Sprawa C‑652/22

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ

przeciwko

Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave

(wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Visoki trgovački sud)

Wyrok Trybunału (wielka izba) z dnia 22 października 2024 r.

Odesłanie prejudycjalne – Udzielanie zamówień publicznych w Unii Europejskiej – Dyrektywa 2014/25/UE – Artykuł 43 – Wykonawcy z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej dostęp do zamówień publicznych na zasadzie wzajemności i równości – Brak prawa tych wykonawców do „nie mniej korzystnego traktowania” – Udział takiego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – Brak zastosowania dyrektywy 2014/25 – Niedopuszczalność, w ramach postępowania wszczętego przez tego wykonawcę, wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczącego wykładni przepisów tej dyrektywy

Pytania prejudycjalne – Dopuszczalność – Granice – Procedury udzielania zamówień w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych – Dyrektywa 2014/25 – Zakres stosowania – Wykonawcy z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej wzajemny i równy dostęp do zamówień publicznych – Brak prawa tych wykonawców do „nie mniej korzystnego traktowania” – Udział takiego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w państwie członkowskim – Brak zastosowania dyrektywy 2014/25 – Brak kompetencji organów krajowych do objęcia tego wykonawcy zastosowaniem przepisów krajowych transponujących tę dyrektywę – Brak niezbędności dokonania wnioskowanej wykładni dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym – Niedopuszczalność

(art. 267 TFUE; dyrektywa 2014/25 Parlamentu Europejskiego i Rady, art. 36, 76)

(zob. pkt 38, 41–48, 51–61, 65, 67–69; sentencja)

Streszczenie

Orzekając w składzie wielkiej izby, Trybunał uznał za niedopuszczalny wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Visoki upravni sud (apelacyjny sąd administracyjny, Chorwacja) ze względu na to, że przepisy dyrektywy 2014/25 ( 1 ), o których wykładnię zwrócił się ten sąd krajowy, nie mają zastosowania do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych. Ponadto Trybunał uznał, że organy państwa członkowskiego nie mogą objąć tych wykonawców zastosowaniem krajowych przepisów transponujących tę dyrektywę pod rygorem naruszenia wyłącznej kompetencji Unii w dziedzinie wspólnej polityki handlowej.

We wrześniu 2020 r. HŽ infrastruktura d.o.o., spółka prawa chorwackiego (zwana dalej „podmiotem zamawiającym”), wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie na budowę obiektów infrastruktury kolejowej łączącej dwie miejscowości w Chorwacji. Zgodnie z instrukcjami skierowanymi do oferentów przez podmiot zamawiający powinni oni byli wykazać swoje zdolności techniczne i zawodowe, przedstawiając dokument stwierdzający, że w okresie dziesięciu lat poprzedzających wszczęcie tego postępowania wykonali roboty budowlane w zakresie infrastruktury kolejowej lub drogowej.

W styczniu 2022 r. podmiot zamawiający postanowił udzielić omawianego zamówienia publicznego konsorcjum Strabag złożonemu z trzech spółek, odpowiednio, prawa austriackiego, prawa chorwackiego i prawa czeskiego. Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ (zwana dalej „Kolinem”), spółka prawa tureckiego, będąca jednym z oferentów, wniosła odwołanie od tej decyzji do Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (państwowej komisji ds. kontroli postępowań o udzielanie zamówienia publicznego, Chorwacja, zwanej dalej „komisją ds. kontroli”). Komisja ds. kontroli uznała, że nie wykazano w należyty sposób posiadania przez konsorcjum Strabag wymaganych kwalifikacji technicznych i zawodowych i unieważniła decyzję o udzieleniu rozpatrywanego zamówienia publicznego.

W następstwie tego unieważnienia podmiot zamawiający zwrócił się do konsorcjum Strabag o przedstawienie uzupełnionego wykazu wykonanych robót wraz z zaświadczeniem o zgodności i zakończeniu tych robót. Konsorcjum Strabag przedstawiło taki wykaz wraz z zaświadczeniem. Wykaz zawierał nowe odniesienie do innych wykonanych robót. W następstwie ponownego rozpatrzenia i ponownej oceny ofert podmiot zamawiający wydał w kwietniu 2022 r. nową decyzję o udzieleniu rozpatrywanego w postępowaniu głównym zamówienia konsorcjum Strabag. Uznał bowiem, że nowe odniesienie do wykonanych robót wystarcza samo w sobie do wykazania, że konsorcjum to posiada wymagane zdolności techniczne i zawodowe.

Kolin wniósł skargę na tę nową decyzję o udzieleniu zamówienia do komisji ds. kontroli, podnosząc, że inicjatywa podmiotu zamawiającego dotycząca wezwania konsorcjum Strabag do uzupełnienia wykazu robót była niezgodna z prawem. Komisja ds. kontroli oddaliła to odwołanie ze względu na to, że żaden przepis krajowy nie stał na przeszkodzie temu, by konsorcjum Strabag uzupełniło wykaz robót poprzez wskazanie wykonania robót innych niż te, które były w nim pierwotnie wymienione, albowiem ustawa o zamówieniach publicznych umożliwia instytucji zamawiającej wezwanie oferenta do uzupełnienia lub wyjaśnienia przedstawionych dowodów ( 2 ).

Wobec tego Kolin wniósł skargę o stwierdzenie nieważności decyzji komisji ds. kontroli do chorwackiego apelacyjnego sądu administracyjnego, który jest sądem odsyłającym. W świetle art. 36 i 76 dyrektywy 2014/25 sąd odsyłający ma wątpliwości co do możliwości uwzględnienia przez podmiot zamawiający, po tym, jak uchylono pierwszą decyzję o udzieleniu danego zamówienia, dodatkowych dokumentów dotyczących zdolności technicznych i zawodowych konsorcjum, które to dokumenty nie były zawarte w pierwotnej ofercie złożonej przez konsorcjum i które zostały przedstawione przez to konsorcjum na wniosek podmiotu zamawiającego. Sąd odsyłający postanowił zatem zwrócić się do Trybunału z pytaniami prejudycjalnymi dotyczącymi wykładni tych przepisów.

Ocena Trybunału

Jeżeli postawione przez sąd krajowy pytania dotyczą wykładni prawa Unii, Trybunał jest co do zasady zobowiązany do wydania orzeczenia. Niemniej to do samego Trybunału należy zbadanie okoliczności, w jakich zwrócił się do niego sąd krajowy, w celu ustalenia własnej właściwości lub dopuszczalności przedłożonego mu wniosku. Trybunał może w szczególności zbadać, czy przepisy prawa Unii, których dotyczą pytania prejudycjalne, mają zastosowanie do sporu w postępowaniu głównym. Jeżeli tak nie jest, przepisy te są pozbawione znaczenia dla rozstrzygnięcia tego sporu, a orzeczenie prejudycjalne, o które wystąpiono, nie jest niezbędne, aby umożliwić sądowi odsyłającemu wydanie wyroku, w związku z czym pytania te należy uznać za niedopuszczalne.

Trybunał badał najpierw, czy skarga wniesiona do sądu państwa członkowskiego przez wykonawcę z państwa trzeciego, w niniejszym przypadku z Republiki Turcji, w celu zakwestionowania decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego wydanej w tym państwie członkowskim może zostać zbadana w świetle przepisów w dziedzinie zamówień publicznych ustanowionych przez prawodawcę Unii, takich jak art. 36 i 76 dyrektywy 2014/25, na które powołuje się w niniejszym przypadku Kolin i które są przedmiotem zadanych pytań prejudycjalnych.

W tym względzie Trybunał zauważył na wstępie, że Unia jest związana w odniesieniu do niektórych państw trzecich umowami międzynarodowymi, w szczególności Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych Światowej Organizacji Handlu (GPA) ( 3 ), które gwarantują na zasadzie wzajemności i równości dostęp wykonawców Unii do zamówień publicznych w tych państwach trzecich oraz dostęp wykonawców ze wspomnianych państw trzecich do zamówień publicznych w Unii. Artykuł 43 dyrektywy 2014/25 odzwierciedla te zobowiązania Unii, stanowiąc, że w zakresie, w jakim przewidują to GPA lub inne umowy międzynarodowe wiążące Unię, podmioty zamawiające z państw członkowskich muszą przyznać wykonawcom z państw trzecich będących stroną takiej umowy traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane wykonawcom z Unii. Prawo do nie mniej korzystnego traktowania przysługujące wykonawcom z tych państw trzecich oznacza, że mogą się oni powoływać na przepisy wspomnianej dyrektywy.

Inne państwa trzecie, w tym Republika Turcji, nie zawarły dotąd z Unią umowy międzynarodowej takiej jak umowy, o których mowa w art. 43 dyrektywy 2014/25. W odniesieniu do wykonawców z tych państw trzecich Trybunał zauważył, że o ile prawo Unii nie stoi na przeszkodzie temu, by wykonawcy ci byli, w braku pozbawiających ich tego prawa środków przyjętych przez Unię, dopuszczeni do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego regulowanym dyrektywą 2014/25, o tyle stoi ono na przeszkodzie temu, by wspomniani wykonawcy mogli w związku ze swoim udziałem w takim postępowaniu powoływać się na tę dyrektywę i w ten sposób domagać się równego traktowania swoich ofert z ofertami złożonymi przez oferentów z państw członkowskich i oferentów z państw trzecich, które zawarły z Unią umowę międzynarodową, o której mowa w art. 43 omawianej dyrektywy. Objęcie wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią, zakresem stosowania dyrektywy 2014/25 skutkowałoby bowiem przyznaniem im prawa do nie mniej korzystnego traktowania z naruszeniem art. 43 tej dyrektywy, który ogranicza korzystanie z tego prawa do wykonawców z państw trzecich, które zawarły z Unią umowę międzynarodową w rozumieniu tego przepisu.

W związku z tym przyznane w art. 45 ust. 1 dyrektywy 2014/25 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Nie oznacza ono również, że w przypadku dopuszczenia tych wykonawców do udziału w takim postępowaniu mają oni prawo powoływać się na tę dyrektywę. W związku z tym w sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, charakteryzującej się udziałem tureckiego wykonawcy, którego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegającym dyrektywie 2014/25 został zaakceptowany przez podmiot zamawiający, wykonawca ten nie może powoływać się na art. 36 i 76 tej dyrektywy w celu zakwestionowania decyzji o udzieleniu danego zamówienia.

Następnie Trybunał badał, czy zadane pytania, które dotyczą wykładni tych artykułów dyrektywy 2014/25, są jednak dopuszczalne w świetle faktu, iż przepisy ustawodawstwa chorwackiego dokonujące transpozycji tych artykułów są interpretowane w ten sposób, że mają zastosowanie bez rozróżnienia do wszystkich oferentów z Unii i państw trzecich i w związku z tym zainteresowany wykonawca może się na nie powoływać.

W tym względzie Trybunał przypomniał, że zgodnie z orzecznictwem rzeczywiście dopuszczalne są wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczące prawa Unii w sytuacjach spoza zakresu stosowania tego prawa, lecz w których to sytuacjach przepisy te, bez zmiany swego przedmiotu lub zakresu, znalazły zastosowanie ze względu na bezpośrednie i bezwarunkowe odesłanie zawarte w prawie krajowym. W takich sytuacjach w oczywisty sposób w interesie porządku prawnego Unii leży, aby przepisy przejęte z prawa Unii były interpretowane w sposób z nim zgodny.

Jednakże orzecznictwo to nie może mieć zastosowania, gdy organy państwa członkowskiego przewidują, z naruszeniem wyłącznej kompetencji Unii, że zastosowanie mają przepisy prawa krajowego transponujące dyrektywę. Jest tak w niniejszej sprawie w odniesieniu do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły umowy międzynarodowej z Unią gwarantującej wzajemny i równy dostęp do tych zamówień.

Wspólna polityka handlowa, o której mowa w art. 207 TFUE, w której Unia ma wyłączną kompetencję na podstawie art. 3 ust. 1 lit. e) TFUE, dotyczy bowiem wymiany handlowej z państwami trzecimi i obejmuje każdy akt Unii, którego głównym celem jest wspieranie, ułatwianie lub regulowanie tej wymiany handlowej i który wywiera na nią bezpośredni i natychmiastowy wpływ. Otóż każdy akt o charakterze generalnym, którego szczególnym celem jest określenie warunków, wedle których wykonawcy z państwa trzeciego mogą uczestniczyć w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Unii, może wywierać bezpośredni i natychmiastowy wpływ na handel towarami i usługami między Unią a tym państwem trzecim, w związku z czym wchodzi on w zakres wyłącznej kompetencji Unii na podstawie tego postanowienia ( 4 ).

Trybunał dodał, że o ile wspólna polityka handlowa nie obejmuje rokowań i zawierania umów międzynarodowych w dziedzinie transportu ( 5 ), a zatem nie może w pełni obejmować kwestii dostępu wykonawców z państw trzecich do sektorowych zamówień publicznych, o których mowa w dyrektywie 2014/25, o tyle zawarcie umowy gwarantującej taki dostęp również wchodzi w zakres wyłącznej kompetencji Unii, a mianowicie kompetencji, o której mowa w art. 3 ust. 2 TFUE.

Tak więc jedynie Unia ma kompetencje do stanowienia prawa, a zatem do przyjęcia prawnie wiążącego aktu o charakterze generalnym dotyczącego dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych.

W związku z tym Trybunał uznał, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia tych wykonawców z państw trzecich, którzy zostali dopuszczeni przez instytucję zamawiającą do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w danym państwie, zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektywy 2014/25, pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii. W konsekwencji Trybunał stwierdził, że wykładnia art. 36 i 76 dyrektywy 2014/25 nie może w żaden sposób mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym i że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niedopuszczalny.

( 1 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 243).

( 2 ) Artykuł 263 ust. 2 Zakon o javnoj nabavi (ustawy o zamówieniach publicznych) w wersji mającej zastosowanie w postępowaniu głównym.

( 3 ) Porozumienie zatwierdzone decyzją 94/800/WE Rady z dnia 22 grudnia 1994 r. dotyczącą zawarcia w imieniu Wspólnoty Europejskiej w dziedzinach wchodzących w zakres jej kompetencji, porozumień, będących wynikiem negocjacji wielostronnych w ramach Rundy Urugwajskiej (1986–1994) (Dz.U. 1994, L 336, s. 1).

( 4 ) Tę wyłączną kompetencję ilustruje art. 86 dyrektywy 2014/25, który przyznaje Unii, a nie państwom członkowskim, uprawnienie do zawieszenia lub ograniczenia udziału przedsiębiorstw z państwa trzeciego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Unii.

( 5 ) Wynika to z art. 207 ust. 5 TFUE.