1.

Kwestia zakresu uprawnień organów Unii w dziedzinie działań zewnętrznych ma nie tylko ogromne znaczenie praktyczne, ale również rangę konstytucyjną ( 2 ). Nie dziwi zatem, że problematyka ta często staje się przedmiotem sporów prawnych.

2.

W niniejszej sprawie Trybunał ma orzec, czy Unia Europejska powinna zawrzeć umowę międzynarodową dotyczącą ochrony usługodawców określonych usług audiowizualnych i usług społeczeństwa informacyjnego w ramach swojej wspólnej polityki handlowej, czy też jako część swoich polityk rynku wewnętrznego. Należy przy tym poprawnie rozgraniczyć zakresy stosowania art. 207 TFUE i art. 114 TFUE. Należy ponadto orzec, czy kompetencja Unii do zawarcia tej umowy miała charakter wyłączny w rozumieniu art. 2 ust. 1 TFUE w związku z art. 3 TFUE, a więc czy Unia mogła tę umowę zawrzeć sama, czy jedynie wraz ze swoimi państwami członkowskimi, jako umowę mieszaną.

3.

Pytania te powstają w kontekście Europejskiej konwencji o prawnej ochronie usług opartych lub polegających na dostępie warunkowym ( 3 ) (zwanej dalej „konwencją”), mającej przyczynić się do ochrony przed bezprawnymi naruszeniami usług audiowizualnych i usług społeczeństwa informacyjnego, świadczonych za wynagrodzeniem i opartych na dostępie warunkowym (jak na przykład kodowane programy telewizji płatnej).

4.

Rada wyraziła zgodę na podpisanie tej konwencji w decyzji 2011/853/UE ( 4 ) (zwanej dalej także „zaskarżoną decyzją”). Podczas gdy Komisja jest zdania, że konwencja powinna była zostać podpisana przez Unię na podstawie art. 207 TFUE i w ramach kompetencji wyłącznej, Rada oparła się na art. 114 TFUE ( 5 ), stojąc na stanowisku, że powinna to być umowa mieszana Unii i jej państw członkowskich ( 6 ).

5.

Kwestia, któremu z tych poglądów należy przyznać rację, zależy w istotny sposób od tego, czy i w jakim zakresie sporna konwencja pokrywa się z dyrektywą 98/84/WE ( 7 ) (zwaną dalej także „dyrektywą”), zawierającą wewnątrzunijne przepisy odnoszące się do ochrony usług opartych lub polegających na warunkowym dostępie.

6.

Wyrok Trybunału w tej sprawie będzie miał wiodące znaczenie dla rozgraniczenia kompetencji zewnętrznych Unii i jej państw członkowskich po wejściu w życie traktatu z Lizbony. Mógłby on także wpłynąć w istotny sposób na rozwój doktryny AETR ( 8 ) w ramach obecnego art. 3 ust. 2 TFUE i art. 216 ust. 1 TFUE.

7.

W części pierwszej traktatu FUE („Zasady”), tytule I („Kategorie i dziedziny kompetencji Unii”), znajduje się art. 3 TFUE, który brzmi we fragmentach, jak następuje:

„1.   Unia ma wyłączne kompetencje w następujących dziedzinach:

[…]

2.   Unia ma także wyłączną kompetencję do zawierania umów międzynarodowych, jeżeli ich zawarcie zostało przewidziane w akcie ustawodawczym Unii lub jest niezbędne do umożliwienia Unii wykonywania jej wewnętrznych kompetencji lub w zakresie, w jakim ich zawarcie może wpływać na wspólne zasady lub zmieniać ich zakres”.

8.

Część trzecia traktatu FUE („Polityki i działania wewnętrzne Unii”) tytuł I („Rynek wewnętrzny”) zawiera jako przepis wprowadzający art. 26 TFUE, którego ust. 1 brzmi:

„1. Unia przyjmuje środki w celu ustanowienia lub zapewnienia funkcjonowania rynku wewnętrznego zgodnie z odpowiednimi postanowieniami traktatów”.

9.

Również w części trzeciej, tytule VII, rozdziale 3 zatytułowanym „Zbliżanie ustawodawstw”, zawarty jest art. 114 TFUE (dawniej art. 100a traktatu WE), którego ust. 1 brzmi:

„Z zastrzeżeniem, że Traktaty nie stanowią inaczej, do urzeczywistnienia celów określonych w artykule 26 stosuje się następujące postanowienia. Parlament Europejski i Rada, stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą i po konsultacji z Komitetem Ekonomiczno‑Społecznym, przyjmują środki dotyczące zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, które mają na celu ustanowienie i funkcjonowanie rynku wewnętrznego”.

10.

Należy wreszcie wskazać na art. 216 ust. 1 TFUE, który znajduje się w części piątej traktatu FUE („Działania zewnętrzne Unii”), tytule V („Umowy międzynarodowe”) i ma następujące brzmienie:

„Unia może zawierać umowy z jednym lub z większą liczbą państw trzecich lub organizacji międzynarodowych, jeżeli przewidują to Traktaty, lub gdy zawarcie umowy jest niezbędne do osiągnięcia, w ramach polityk Unii, jednego z celów, o których mowa w traktatach, albo gdy zawarcie umowy jest przewidziane w prawnie wiążącym akcie Unii, albo gdy może mieć wpływ na wspólne zasady lub zmienić ich zakres”.

11.

„Usługi oparte na dostępie warunkowym”, których ochrona jest przedmiotem niniejszej sprawy, to w istocie transmisje telewizyjne, radiowe i usługi społeczeństwa informacyjnego, które nie są dostępne nieodpłatnie. Dla ochrony tych usług przed bezprawnym dostępem stosowane są środki i urządzenia techniczne, umożliwiające „dostęp warunkowy”, na przykład poprzez kodowanie transmisji i odpłatne udostępnianie dekoderów i haseł umożliwiających ich odbiór.

12.

Europejska konwencja o prawnej ochronie usług opartych lub polegających na dostępie warunkowym jest umową międzynarodową, która została wynegocjowana ponad 10 lat temu w ramach Rady Europy przy udziale ówczesnej Wspólnoty Europejskiej.

13.

Konwencja została wreszcie przyjęta w dniu 6 października 2000 r. przez Komitet Ministrów Rady Europy. Została wyłożona do podpisu w dniu 24 stycznia 2001 r. i weszła w życie w dniu 1 lipca 2003 r.

14.

Obecnie pięć państw członkowskich Unii Europejskiej jest stronami tej konwencji: Republika Bułgarii, Republika Francuska, Republika Cypryjska, Królestwo Niderlandów i Rumunia. Chorwacja, która niebawem – w dniu 1 lipca 2013 r. – przystąpi do Unii, również ratyfikowała już tę konwencję. Wielkie Księstwo Luksemburga podpisało wprawdzie konwencję, jednak jej nie ratyfikowało.

15.

W roku 2008 Komisja wyraziła pogląd, że ratyfikowanie tej konwencji przez Wspólnotę Europejską jest pożądane, ponieważ da ono członkom Rady Europy „nowy impuls do międzynarodowych działań”. Według Komisji konwencja daje „duże możliwości międzynarodowego rozszerzenia ochrony usług opartych na dostępie warunkowym poza obszar Unii Europejskiej” ( 9 ).

16.

W dniu 15 grudnia 2010 r. Komisja zaproponowała Radzie z jednej strony podpisanie ( 10 ), a z drugiej strony zawarcie ( 11 ) tej konwencji, przy czym oba projekty były oparte na art. 207 ust. 4 TFUE.

17.

Następnie Rada w dniu 29 listopada 2011 r. wydała zaskarżoną obecnie decyzję 2011/853 w sprawie podpisania konwencji w imieniu Unii. Jednak w odstępstwie od projektu Komisji Rada oparła tę decyzję nie na art. 207 ust. 4 TFUE, lecz na art. 114 TFUE. Przeciwnie do Komisji Rada prezentowała ponadto pogląd, że konwencja powinna zostać podpisana zarówno przez Unię Europejską, jak i przez jej państwa członkowskie ( 12 ), a w ten sposób powinna posiadać charakter umowy mieszanej.

18.

Komisja trwała przy swoim przekonaniu, że zgodnie z art. 3 TFUE Unia posiada kompetencję wyłączną do zawarcia tej konwencji oraz że art. 207 TFUE stanowi właściwą podstawę prawną. Wyraziła w tym względzie swoje stanowisko prawne w deklaracji do protokołu Rady i zastrzegła sobie wszystkie kroki prawne ( 13 ).

19.

Pismem z dnia 12 marca 2012 r., które wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu 14 marca 2012 r., Komisja zgodnie z art. 263 ust. 2 TFUE wniosła niniejszą skargę o stwierdzenie nieważności.

20.

Prezes Trybunału postanowieniem z dnia 6 sierpnia 2012 r. dopuścił do uczestnictwa w postępowaniu Parlament Europejski jako interwenienta na poparcie żądań Komisji oraz Republikę Francuską, Królestwo Niderlandów, Rzeczpospolitą Polską, Królestwo Szwecji i Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej jako interwenientów na poparcie żądań Rady.

21.

Komisja popierana przez Parlament wnosi o:

22.

Rada, również popierana przez interwenientów, wnosi natomiast o:

23.

W sprawie skargi Komisji toczyło się przed Trybunałem najpierw postępowanie pisemne, a następnie w dniu 30 kwietnia 2013 r. odbyła się rozprawa ( 15 ).

24.

Następujące przepisy dyrektywy 98/84 oraz konwencji są istotne dla zrozumienia niniejszego sporu prawnego.

25.

Artykuł 1 dyrektywy 98/84, zatytułowany „Zakres”, definiuje cel tej dyrektywy jako „zbliżenie przepisów prawnych państw członkowskich, dotyczących środków podejmowanych przeciwko nielegalnym urządzeniom dającym nieuprawniony dostęp do usług podlegających ochronie”.

26.

Artykuł 2 dyrektywy 98/84 zawiera liczne definicje. Do celów dyrektywy:

lub świadczenie warunkowego dostępu do powyższych usług, uznane za usługę samą w sobie;

[…]

[…]”.

27.

Zgodnie z art. 4 dyrektywy 98/84 („Rodzaje działalności mającej charakter naruszenia”):

„Państwa członkowskie zakazują na swym terytorium prowadzenia następujących rodzajów działalności:

28.

Wreszcie w art. 5 dyrektywy 98/84, zatytułowanym „Sankcje i środki prawne”, przewidziano, co następuje:

„1.   Sankcje muszą być skuteczne, odstraszające i proporcjonalne do potencjalnego wpływu działalności mających charakter naruszeń.

2.   Państwa członkowskie podejmą konieczne środki dla zapewnienia, że podmioty świadczące usługi chronione, których interes doznał na ich terytorium uszczerbku w wyniku wymienionej w art. 4 działalności mającej charakter naruszenia, będą miały dostęp do właściwych środków prawnych, włączając wystąpienia z roszczeniem o odszkodowanie i uzyskanie nakazu sądu lub innego środka zapobiegawczego oraz, gdy ma to zastosowanie, złożenie wniosków o wycofanie z obiegu handlowego urządzeń nielegalnych”.

29.

W art. 1 konwencji, który należy do sekcji I, zatytułowanej „Postanowienia ogólne”, i nosi tytuł „Przedmiot i cel”, przewidziano:

„Niniejsza konwencja dotyczy usług społeczeństwa informacyjnego i usług radiofonii dostarczanych za opłatą i opartych lub polegających na dostępie warunkowym. Celem niniejszej konwencji jest doprowadzenie do uznania za niezgodne z prawem na terytorium stron pewnej liczby działań umożliwiających uzyskanie nieuprawnionego dostępu do usług chronionych i zbliżenie ustawodawstw stron w tej dziedzinie”.

30.

W ramach sekcji II, zatytułowanej „Działania niezgodne z prawem”, konwencja zawiera w art. 4 szereg definicji „działań niezgodnych z prawem”, które odpowiadają co do istoty tym wymienionym w art. 4 dyrektywy 98/84.

31.

Następnie w sekcji III konwencji, zatytułowanej „Sankcje i środki prawne”, zawarte są następujące przepisy:

„Artykuł 5

Sankcje w odniesieniu do działań niezgodnych z prawem

Strony przyjmują środki, aby działania niezgodne z prawem określone w art. 4 powyżej podlegały sankcjom karnym, administracyjnym lub innym. Środki te muszą być skuteczne, odstraszające i proporcjonalne do potencjalnego wpływu działań niezgodnych z prawem.

Artykuł 6

Zajęcie, konfiskata, przepadek

Strony przyjmują takie odpowiednie środki, które mogą być konieczne do zajęcia i konfiskaty urządzeń nielegalnych lub sprzętu do promocji, marketingu lub reklamy wykorzystywanego do naruszania prawa, jak również przepadku wszelkich korzyści lub zysków finansowych wynikających z działań niezgodnych z prawem.

Artykuł 7

Postępowanie cywilne

Strony przyjmują niezbędne środki w celu zapewnienia, aby podmioty świadczące usługi chronione, których interes doznał uszczerbku w wyniku określonych w art. 4 działań niezgodnych z prawem, miały dostęp do odpowiednich środków prawnych, włączając w to wystąpienie z roszczeniem o odszkodowanie i uzyskanie nakazu sądowego lub innego środka zapobiegawczego oraz, gdy ma to zastosowanie, złożenie wniosków o wycofanie z obiegu handlowego urządzeń nielegalnych”.

32.

W sekcji IV, zatytułowanej „Wdrożenie i zmiany”, zawarty jest art. 8 dotyczący „Współpracy międzynarodowej”, o następującej treści:

„Strony zobowiązują się do wzajemnej pomocy we wdrażaniu niniejszej konwencji. Zgodnie z postanowieniami stosownych instrumentów międzynarodowych w zakresie współpracy międzynarodowej w dziedzinie prawa karnego lub administracyjnego oraz przepisów prawa krajowego, strony zapewniają sobie wzajemnie wsparcie za pomocą jak najszerzej pojętych środków współpracy w dochodzeniach i postępowaniach sądowych dotyczących naruszeń prawa o charakterze karnym lub administracyjnym, określonych zgodnie z niniejszą konwencją”.

33.

Należy wreszcie wskazać na art. 11 ust. 4 konwencji, który należy również do sekcji IV „Wdrożenie i zmiany” oraz określa „Stosunek do innych konwencji lub umów” w następujący sposób:

„We wzajemnych stosunkach stron będących członkami Wspólnoty Europejskiej mają zastosowanie przepisy Wspólnoty, a przepisy wynikające z niniejszej konwencji mają zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy brak przepisów wspólnotowych regulujących dany obszar”.

34.

Komisja uważa zaskarżoną decyzję za niezgodną z prawem z dwóch względów. Z jednej strony uważa, że Rada oparła tę decyzję na błędnej podstawie prawnej (zarzut pierwszy skargi, zob. w tym względzie pkt A poniżej). Z drugiej strony podnosi ona, że Unia posiada wyłączną kompetencję do zawarcia tej konwencji, bez względu na to, która z dwóch rozważanych podstaw prawnych byłaby właściwa (drugi zarzut skargi, zob. w tym względzie pkt B poniżej). Komisja wyraża przypuszczenie, że Rada zmierzała do sztucznego stworzenia umowy mieszanej, aby dać państwom członkowskim możliwość wystąpienia na arenie międzynarodowej po stronie Unii.

35.

W zarzucie pierwszym Komisja zarzuca Radzie, że przy wyborze podstawy prawnej zaskarżonej decyzji popełniła błąd co do prawa. Zdaniem Komisji i Parlamentu kompetencja Unii Europejskiej do podpisania tej konwencji wynika z art. 207 TFUE, nie zaś z art. 114 TFUE, jak uważają Rada i popierające ją państwa członkowskie.

36.

Sporny w niniejszej sprawie jest jedynie wybór materialnej podstawy prawnej dla podpisania konwencji przez Unię. Strony są zgodne co do tego, że z proceduralnego punktu widzenia właściwy jest art. 218 ust. 5 TFUE, co zostało również jasno wyrażone w zaskarżonej decyzji ( 16 ).

37.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wybór podstawy prawnej aktu unijnego musi opierać się na obiektywnych czynnikach, które mogą zostać poddane kontroli sądowej. Należą do nich w szczególności cel i treść aktu ( 17 ).

38.

Zaskarżona decyzja ma w istocie dwa cele. Po pierwsze, zmierza ona do rozszerzenia poza granice Unii obowiązujących na europejskim rynku wewnętrznym regulacji odnoszących się do ochrony prawnej usług opartych lub polegających na dostępie warunkowym, ustanowionych w dyrektywie 98/84 ( 18 ). Po drugie, strony konwencji w ramach ich odpowiednich sankcji i środków prawnych w odniesieniu do działań niezgodnych z prawem powinny przewidzieć także konfiskatę i przepadek określonych przedmiotów (art. 6 konwencji) ( 19 ).

39.

Strony zgadzają się, że dla osiągnięcia tych celów konieczne jest m.in. zbliżenie ustawodawstw stron konwencji (art. 1 konwencji). Strony spierają się jednak o to, czy ma to być – z punktu widzenia Unii – przede wszystkim harmonizacja służąca urzeczywistnieniu i funkcjonowaniu europejskiego rynku wewnętrznego, która może być zatem oparta na art. 114 TFUE (zob. w tym względzie bezpośrednio pkt 1 poniżej), czy też harmonizacja dotycząca w istocie handlowych relacji zewnętrznych Unii z państwami trzecimi, w związku z czym należałoby jej dokonać na podstawie art. 207 TFUE (zob. w tym względzie pkt 2 poniżej).

40.

Należy na wstępie zbadać, czy podpisanie konwencji może jako środek urzeczywistniania rynku wewnętrznego zostać oparte na art. 114 TFUE, jak przyjęła Rada w zaskarżonej decyzji.

41.

Należy na wstępie zauważyć, że art. 114 TFUE może być właściwą normą kompetencyjną dla podpisania konwencji nie tylko z tego powodu, że Unia wydała już na tej podstawie wewnętrzną dyrektywę – mianowicie dyrektywę 98/84. Przeciwnie bowiem do poglądu żywionego, jak się wydaje, przez Polskę, zawarcie umowy międzynarodowej nie musi być obligatoryjnie oparte na dokładnie tej samej materialnej podstawie prawnej co wydanie aktu ustawodawczego, zawierającego wewnątrzunijne uregulowania o zasadniczo tym samym przedmiocie. Traktat nie przewiduje tego rodzaju ścisłej równoległości podstaw prawnych działań wewnętrznych i zewnętrznych.

42.

System traktatów rozróżnia raczej pomiędzy wewnętrznymi i zewnętrznymi kompetencjami Unii. Od wejścia w życie traktatu z Lizbony kompetencje zewnętrzne Unii są w traktatach jaśniej zdefiniowane i usystematyzowane, co można wywnioskować m.in. z nowo wprowadzonych przepisów zawartych w art. 216 ust. 1 TFUE i art. 3 ust. 2 TFUE.

43.

Należy podnieść zasadnicze wątpliwości w odniesieniu w szczególności do właściwości art. 114 TFUE jako podstawy prawnej dla zawarcia przez Unię umowy międzynarodowej. Wprawdzie art. 114 ust. 1 TFUE jest sformułowany ogólnie i zezwala w swoim zdaniu drugim na przyjmowanie „środków”, które mogłyby teoretycznie obejmować także zawieranie umów międzynarodowych. Taka interpretacja nie czyniłaby jednak zadość celowi art. 114 TFUE. Przepis ten służy urzeczywistnianiu celu art. 26 TFUE, jest więc nakierowany na utworzenie rynku wewnętrznego i zapewnienie jego funkcjonowania. Ma on umożliwić działania Parlamentu i Rady w sferze wewnętrznej Unii ( 20 ). Potwierdza to pozycja art. 114 TFUE w systematyce traktatu. Przepis ten znajduje się w części trzeciej traktatu FUE, dotyczącej „Polityk i działań wewnętrznych Unii”, podczas gdy „działania zewnętrzne Unii” są przedmiotem szczególnych przepisów zawartych w części piątej traktatu FUE.

44.

Co prawda Unia może także w związku ze swymi politykami wewnętrznymi nabyć w niektórych sprawach kompetencję zewnętrzną, mianowicie m.in. wówczas, gdy jest to niezbędne dla osiągnięcia jednego z celów, o których mowa w traktatach, w niniejszej sprawie urzeczywistnienia i zapewnienia funkcjonowania rynku wewnętrznego w rozumieniu art. 26 ust. 1 TFUE. Taka kompetencja zewnętrzna wynika jednak nie z art. 114 TFUE, jak wydają się uważać Rada i popierający ją interwenienci, lecz z art. 216 ust. 1 TFUE, który od wejścia w życie traktatu z Lizbony kodyfikuje wcześniejsze orzecznictwo ( 21 ).

45.

W związku z tym należy stwierdzić, że Rada popełniła w każdym razie błąd co do prawa poprzez powołanie art. 114 TFUE jako materialnej podstawy prawnej podpisania konwencji, zamiast oparcia go – przynajmniej uzupełniająco – na art. 216 ust. 1 TFUE.

46.

Ów błąd co do prawa można jednak uznać za błąd czysto formalny, który sam w sobie nie uzasadnia stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji ( 22 ). Należy zatem wyjaśnić, czy podpisanie konwencji pod względem treści można uważać za środek mający na celu urzeczywistnianie rynku wewnętrznego w rozumieniu art. 114 ust. 1 TFUE w związku z art. 26 ust. 1 TFUE, jak z naciskiem twierdzą Rada i popierające ją państwa członkowskie.

47.

Na pierwszy rzut oka mogłoby się wydawać, że konwencja zmierza do zbliżania na płaszczyźnie unijnej ustawodawstw w ramach rynku wewnętrznego. Zgodnie z jej art. 1 konwencja ma bowiem m.in. na celu „zbliżenie ustawodawstw stron”. Konwencja wydaje się zatem być nakierowana na środki, które przyjmowane są bardzo często także na płaszczyźnie unijnej w celu urzeczywistnienia rynku wewnętrznego i zapewnienia jego funkcjonowania.

48.

W rzeczywistości jednak Unia nie zawiera tej konwencji w pierwszej kolejności z tego względu, że chce urzeczywistnić lub wzmocnić swój własny rynek wewnętrzny w dziedzinie ochrony prawnej usług opartych lub polegających na dostępie warunkowym, ale raczej dlatego, że zmierza do rozszerzenia istniejących już wewnątrz Unii przepisów w tej dziedzinie poza granice rynku wewnętrznego na państwa trzecie, w których ochrona prawna usług opartych lub polegających na dostępie warunkowym jest jeszcze niepełna ( 23 ). Stwierdzono wyraźnie, że „dzięki podpisaniu konwencji łatwiej byłoby rozszerzyć poza granice Unii stosowanie przepisów, które są podobne do przepisów dyrektywy 98/84/WE, oraz ustanowić prawo o usługach opartych na dostępie warunkowym, które miałoby zastosowanie na całym kontynencie europejskim” ( 24 ).

49.

Stąd na pierwszym planie nie znajduje się utworzenie jednolitych przepisów na europejskim rynku wewnętrznym, lecz raczej zamiar wyeksportowania unijnego Acquis do państw trzecich. Innymi słowy, podpisanie konwencji nie stanowi środka „harmonizacji wewnętrznej” w ramach Unii, lecz raczej przyczynia się do „harmonizacji zewnętrznej” w odniesieniu do państw trzecich.

50.

To wrażenie pogłębia się w oparciu o lekturę zawartej w art. 11 ust. 4 konwencji klauzuli wyłączającej. Klauzula ta przewiduje, że we wzajemnych stosunkach stron będących członkami Unii Europejskiej nie ma zastosowania konwencja, lecz „przepisy Wspólnoty”.

51.

Przeciwnie do poglądu Rady tego rodzaju klauzula wyłączająca może w istocie mieć znaczenie przy ocenie kompetencji do zawarcia międzynarodowej konwencji ( 25 ).

52.

W niniejszej sprawie klauzula wyłączająca zawarta w art. 11 ust. 4 konwencji powoduje, że większość postanowień konwencji nie znajdzie zastosowania na płaszczyźnie unijnej, ponieważ istnieją „przepisy Wspólnoty” zgodnie z dyrektywą 98/84, które odpowiadają merytorycznie postanowieniom konwencji ( 26 ). Przyznała to chociażby Francja.

53.

W tych okolicznościach zawarcie konwencji przez Unię nie może być uważane w pierwszej kolejności za środek zmierzający do zbliżenia ustawodawstw jej państw członkowskich w ramach europejskiego rynku wewnętrznego.

54.

Artykuł 11 ust. 4 konwencji przewiduje wprawdzie, że państwa członkowskie Unii Europejskiej stosują pomiędzy sobą postanowienia konwencji w zakresie, w jakim w określonej dziedzinie regulacji nie ma „przepisów Wspólnoty”. Taka sytuacja, jak przyznała Rada, występuje wyłącznie w odniesieniu do „środków, które mogą być konieczne do zajęcia i konfiskaty” w rozumieniu art. 6 konwencji (tj. do zajęcia i konfiskaty określonych przedmiotów) oraz w odniesieniu do współpracy międzynarodowej zgodnie z art. 8 konwencji, o ile dotyczy ona środków koniecznych do zajęcia i konfiskaty w rozumieniu art. 6. Jedynie bowiem w tej kwestii dyrektywa 98/84 nie zawiera uregulowań szczególnych.

55.

W zakresie zajęcia, konfiskaty i przepadku oraz odnoszącej się do nich współpracy państw członkowskich zawarcie konwencji przez Unię będzie miało z pewnością określony wpływ także na europejski rynek wewnętrzny oraz będzie uzupełniać obowiązujące tam zgodnie z dyrektywą 98/84 „przepisy Wspólnoty”, a przynajmniej je doprecyzuje.

56.

Trudno jednak utrzymywać, że zajęcie, konfiskata i przepadek oraz nakierowana na nie współpraca międzynarodowa stanowią główny przedmiot konwencji. W konsekwencji okoliczność, że konwencja zawiera dodatkowe regulacje przewidziane w art. 6 i 8, nie może spowodować, że jej podpisanie przez Unię stanie się środkiem urzeczywistniania rynku wewnętrznego opartym na art. 114 TFUE w związku z art. 216 ust. 1 TFUE. Wybór podstawy prawnej dla aktu prawa Unii ma być oparty na dominującym przedmiocie jego regulacji ( 27 ). Jak już wskazano ( 28 ), tym dominującym elementem nie jest w niniejszej sprawie urzeczywistnianie rynku wewnętrznego ani zapewnianie jego funkcjonowania.

57.

Niezależnie od art. 6 i 8 konwencji nie można z pewnością wykluczyć, że utworzenie poprzez konwencję jednolitego, obowiązującego na całym kontynencie europejskim prawa dotyczącego usług opartych na dostępie warunkowym wpłynie w ostatecznym rozrachunku także pozytywnie na świadczenie takich usług na europejskim rynku wewnętrznym. Jeśli bowiem w całej Europie naruszenia w odniesieniu do usług opartych na dostępie warunkowym będą zakazane, prawne i ekonomiczne warunki ramowe świadczenia takich usług mogą się poprawić także wewnątrz Unii.

58.

Ten ogólny pozytywny wpływ konwencji na rynek wewnętrzny ma jednak charakter pośredni. Jest to jedynie pośrednie oddziaływanie konwencji. Taki wpływ nie wystarcza do zakwalifikowania podpisania konwencji jako środka zmierzającego do urzeczywistnienia albo zapewnienia funkcjonowania rynku wewnętrznego w rozumieniu art. 114 TFUE (w związku z art. 216 ust. 1 TFUE). Takie środki powinny bowiem rzeczywiście mieć na celu poprawę warunków ustanowienia i funkcjonowania rynku wewnętrznego ( 29 ) oraz móc wywierać w ten sposób bezpośredni wpływ na funkcjonowanie rynku wewnętrznego ( 30 ). W niniejszym przypadku tak nie jest.

59.

Należy odrzucić również argument Rady, że konwencja służy urzeczywistnieniu rynku wewnętrznego, ponieważ poprzez zmniejszenie różnic pomiędzy krajowymi porządkami prawnymi przyczynia się do stworzenia jednolitych prawnych warunków ramowych („level playing field”).

60.

Wprawdzie zgodnie z art. 114 TFUE środki zmierzające do harmonizacji mogą być podejmowane w celu zniesienia różnic prawnych pomiędzy państwami członkowskimi, jeśli różnice te mogą naruszać podstawowe swobody i wywierać w ten sposób bezpośredni wpływ na funkcjonowanie rynku wewnętrznego ( 31 ). Muszą one jednak zmierzać do zniesienia różnic prawnych pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej, a nie pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej a państwami trzecimi. W niniejszej sprawie konwencja służy jednak, jak już wspomniano, przede wszystkim nie harmonizacji wewnętrznej, lecz w pierwszej kolejności harmonizacji zewnętrznej ( 32 ).

61.

Wobec powyższego urzeczywistnienie i funkcjonowanie europejskiego rynku wewnętrznego nie znajduje się na pierwszym planie przy podpisywaniu konwencji przez Unię. W związku z tym Rada, powołując art. 114 TFUE, nie wybrała właściwej podstawy prawnej dla zaskarżonej decyzji.

62.

Skoro wobec powyższego ( 33 ) art. 114 TFUE nie jest właściwą podstawą prawną dla zaskarżonej decyzji, należy następnie zbadać, czy decyzja ta mogłaby zostać oparta na art. 207 TFUE jako część wspólnej polityki handlowej, jak wskazują Komisja i Parlament.

63.

Artykuł 207 ust. 1 TFUE wyjaśnia, że wspólna polityka handlowa nie jest ograniczona do handlu towarami, lecz obejmuje także m.in. handel usługami. Artykuł 207 ust. 4 TFUE upoważnia Radę do zawierania umów w ramach polityki handlowej, których przedmiotem może być także handel usługami audiowizualnymi.

64.

Przeciwko zastosowaniu art. 207 TFUE Rada i popierający ją interwenienci podnoszą przede wszystkim okoliczność, że przedmiotem i celem konwencji nie jest uregulowanie zewnętrznych relacji handlowych Unii, lecz – jak wynika z art. 1 konwencji – jedynie harmonizacja krajowych przepisów w dziedzinie usług opartych lub polegających na dostępie warunkowym.

65.

Zarzut ten nie przekonuje.

66.

W ramach wspólnej polityki handlowej środki zmierzające do harmonizacji krajowych przepisów nie są w żadnym razie wykluczone. Co prawda art. 207 ust. 6 TFUE w ramach wspólnej polityki handlowej zakazuje harmonizacji przepisów państw członkowskich, „jeżeli traktaty wykluczają taką harmonizację”. Wynika z tego jednak a contrario, że we wszystkich innych przypadkach wykonywanie uprawnień Unii w dziedzinie wspólnej polityki handlowej może prowadzić do harmonizacji przepisów. Musiała to także przyznać Rada w postępowaniu przed Trybunałem.

67.

Artykuł 207 TFUE może rzeczywiście służyć jako podstawa prawna dla środków, które nie prowadzą do wewnątrzunijnej harmonizacji przepisów państw członkowskich (harmonizacja wewnętrzna), lecz, jak w niniejszej sprawie, przyczyniają się w relacjach zewnętrznych do zbliżania przepisów obowiązujących w Unii i państwach trzecich (harmonizacja zewnętrzna). Przedmiotem szeregu nowoczesnych umów handlowych jest właśnie taka harmonizacja: umowy takie przewidują stworzenie standardów prawnych – ewentualnie w formie minimalnych standardów – dla określonych produktów, działalności albo sektorów, aby w ten sposób ułatwić handel transgraniczny ( 34 ).

68.

Rada i popierające ją państwa członkowskie jednocześnie kwestionują twierdzenie, że zamierzona w art. 1 konwencji harmonizacja prawa krajowego ma charakter środka polityki handlowej w rozumieniu art. 207 TFUE.

69.

W istocie, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem akt prawny wchodzi w zakres wspólnej polityki handlowej, ustanowionej w art. 207 TFUE, wyłącznie w sytuacji, gdy dotyczy konkretnie wymiany międzynarodowej towarów lub usług, ponieważ „jego głównym zadaniem jest wspierać, ułatwiać lub regulować wymianę handlową, oraz wywiera on bezpośredni wpływ na obrót określonymi towarami” ( 35 ).

70.

Należy przyznać Radzie i jej interwenientom rację co do tego, że konwencja tylko w jednym miejscu, mianowicie w jej art. 4 lit. b), zawiera uregulowanie odnoszące się wyraźnie do handlu, przewidujące zakaz przywozu urządzeń nielegalnych w celach handlowych.

71.

Przeciwnie do poglądu Rady i popierających ją interwenientów, nie oznacza to jednak, że konwencja w pozostałym zakresie pozostaje bez wpływu na handel pomiędzy Unią a państwami trzecimi. Jak bowiem słusznie wskazuje Komisja, konwencja zmierza ogólnie do celu polegającego na ułatwieniu świadczenia usług opartych lub polegających na dostępie warunkowym, a mianowicie właśnie w relacjach pomiędzy Unią a państwami trzecimi.

72.

Konwencja stanowi część wspólnej strategii wszystkich jej stron, której celem jest ochrona usług opartych lub polegających na dostępie warunkowym ( 36 ). Konwencja zmierza, jak już wskazano, do rozciągnięcia obowiązujących już wewnątrz Unii standardów ochrony prawnej omawianych usług opartych lub polegających na dostępie warunkowym na państwa trzecie, aby mogło powstać prawo dotyczące usług opartych na dostępie warunkowym obowiązujące na całym kontynencie europejskim ( 37 ).

73.

W ten sposób w całej Europie – zarówno wewnątrz, jak i na zewnątrz europejskiego rynku wewnętrznego – powstają jednolite warunki ramowe („level playing field”) dla świadczenia tych usług.

74.

W ten sposób z jednej strony przedsiębiorstwom mającym siedzibę w Unii Europejskiej ułatwione zostaje świadczenie ich usług opartych na dostępie warunkowym poza europejskim rynkiem wewnętrznym – w innych państwach stronach konwencji Rady Europy. Z drugiej strony przedsiębiorstwom i osobom mającym siedzibę w państwach stronach konwencji Rady Europy poza Unią Europejską trudniej jest zakłócić świadczenie takich usług albo uczynić je mniej atrakcyjnymi poprzez bezprawne naruszenia. Jeśli bezprawne działania będą zwalczane na całym kontynencie europejskim zgodnie z jednolitymi standardami prawnymi, sprawcom takich działań będzie trudniej niż dotychczas znaleźć jeszcze w Europie „bezpieczną przystań”, która jak się wydaje, istnieje dotąd w niektórych państwach Rady Europy poza Unią Europejską ( 38 ).

75.

Konwencja nie tylko ułatwia zatem przedsiębiorstwom pochodzącym z europejskiego rynku wewnętrznego legalne świadczenie usług w państwach trzecich, lecz prowadzi także do tego, że bezprawne praktyki skierowane przeciwko tym usługom (tak zwane „piractwo”), pochodzące z państw trzecich, będą mogły być zwalczane skuteczniej niż dotąd.

76.

W ten sposób usuwane są przeszkody w handlu w stosunkach Unii z państwami trzecimi, polegające na różnicach w krajowych porządkach prawnych państw stron. Przeciwko zastosowaniu art. 207 TFUE nie przemawia, przeciwnie do poglądu Szwecji, okoliczność, że przeszkody te nie są związane ze świadczeniem tych usług jako takim, lecz raczej z (dotychczas niewystarczającą) ochroną prawną tych usług w niektórych państwach trzecich. Przeszkody w handlu wynikające z braku ochrony prawnej towarów albo usług w państwach trzecich objęte są bowiem zakresem stosowania nowoczesnej polityki handlowej i mogą w ten sposób stać się przedmiotem środków zgodnie z art. 207 TFUE ( 39 ).

77.

Przeciwnie do poglądu Rady i jej interwenientów, poprawa ochrony prawnej omawianych usług nie ma z punktu widzenia handlu międzynarodowego jedynie drugoplanowego lub pośredniego charakteru. Możliwie jednolite i pewne prawne warunki ramowe mają raczej obecnie w wielu dziedzinach decydujące znaczenie dla handlu zewnętrznego, zwłaszcza wówczas, gdy chodzi o złożone i kosztowne towary albo usługi, których produkcja albo sprzedaż opiera się w znacznym stopniu na własności intelektualnej albo działalności twórczej.

78.

Tak sprawa wygląda właśnie w przypadku omawianych w niniejszej sprawie usług audiowizualnych i usług społeczeństwa informacyjnego. Jak przyznano wyraźnie w preambule konwencji, nielegalny dostęp zagraża efektywności ekonomicznej instytucji zapewniających usługi radiofonii i usługi społeczeństwa informacyjnego i, w konsekwencji, może mieć negatywny wpływ na różnorodność programów i usług oferowanych ogółowi społeczeństwa ( 40 ).

79.

Wobec powyższego nie można się nie zgodzić, że dokonany poprzez konwencję eksport standardów prawnych obowiązujących na europejskim rynku wewnętrznym do europejskich państw trzecich z punktu widzenia Unii stanowi prawdziwy środek polityki handlowej.

80.

Rada i niektórzy z jej interwenientów – mianowicie Szwecja i Polska – podnoszą także, że uregulowania zawarte w art. 6 i 8 konwencji dotyczące zajęcia, konfiskaty i przepadku oraz współpracy międzynarodowej w tym zakresie nie są tematycznie częścią wspólnej polityki handlowej, lecz współpracy sądowej, a więc należy je przyporządkować do przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości, co powoduje, że konwencja nie może zostać oparta na art. 207 TFUE.

81.

Zarzut ten nie przekonuje.

82.

Zajęcie, konfiskata i przepadek oraz dotycząca ich współpraca międzynarodowa same w sobie mogą zostać przyporządkowane do dziedziny polityki współpracy sądowej w sprawach cywilnych i karnych. Nie stanowią jednak one, jak już wskazano ( 41 ), głównego przedmiotu konwencji. Skoro centralną dziedziną konwencji jest polityka handlowa, podpisanie całej konwencji należy oprzeć na art. 207 TFUE ( 42 ). Powołanie innych podstaw prawnych, jak na przykład art. 83 ust. 2 TFUE, nie jest właściwe.

83.

Protokoły nr 21 ( 43 ) i nr 22 ( 44 ) do traktatu UE i traktatu FUE również nie podważają tego wniosku. W obu tych protokołach zawarte są uregulowania dotyczące stanowiska Zjednoczonego Królestwa, Irlandii i Danii w odniesieniu do przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości, które przyznają tym trzem państwom szczególne uprawnienia.

84.

Przedmiotowy zakres zastosowania tych przepisów szczególnych jest wyraźnie ograniczony do przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości. Jako przepisy wprowadzające wyjątek winny one być ponadto interpretowane ściśle. Sensem i celem protokołów nr 21 i nr 22 nie jest pozostawienie w ramach swobodnego uznania Zjednoczonego Królestwa, Irlandii i Danii kwestii uczestnictwa w środkach przyjętych przez instytucje Unii w innych dziedzinach prawa Unii, w szczególności w ramach wspólnej polityki handlowej (albo rynku wewnętrznego) ( 45 ).

85.

Protokoły nr 21 i nr 22 nie mogą prowadzić do odstępstw od ogólnie uznanych zasad dotyczących wyboru właściwej podstawy prawnej dla aktu prawa Unii. Do tych zasad, opierających się ostatecznie na ogólnej systematyce traktatów, należy w szczególności zasada, że wybór podstawy prawnej aktu prawa Unii ma wynikać z głównego przedmiotu regulacji, nawet jeśli akt ten zawiera także na marginesie uregulowania odnoszące się do przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości ( 46 ).

86.

Tym bardziej nie można proceduralnych przepisów szczególnych przewidzianych w protokołach nr 21 i nr 22 ( 47 ) rozciągnąć na inne dziedziny prawa Unii niż przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości. To nie procedury przesądzają bowiem o podstawie prawnej danego aktu, lecz podstawa prawna aktu przesądza o procedurach, które znajdują zastosowanie w celu jego przyjęcia ( 48 ).

87.

W konsekwencji Zjednoczone Królestwo, Irlandia i Dania nie mogą się powołać w odniesieniu do aktu prawnego, którego głównym przedmiotem regulacji jest wspólna polityka handlowa, na swe szczególne uprawnienia zgodnie z protokołami nr 21 i nr 22, a Rada przy wydaniu takiego aktu nie musi brać pod uwagę tych szczególnych uprawnień, także nie w odniesieniu do poszczególnych aspektów albo elementów składowych tego aktu prawnego.

88.

Wobec powyższego nie art. 114 TFUE, lecz art. 207 TFUE stanowi właściwą podstawę prawną zaskarżonej decyzji. Podpisanie przez Unię całej konwencji może zostać oparte na art. 207 TFUE. W konsekwencji należy uwzględnić zarzut pierwszy Komisji.

89.

W zarzucie drugim Komisja podważa pogląd prawny Rady, zgodnie z którym konwencja „powinna zostać podpisana zarówno przez Unię, jak i jej państwa członkowskie” ( 49 ), a więc jako umowa mieszana. Taki sposób postępowania zdaniem Komisji i Parlamentu naruszałby wyłączne kompetencje Unii do zawarcia tej konwencji. Rada i popierające ją państwa członkowskie prezentują przeciwne stanowisko.

90.

Na rozprawie przed Trybunałem Rada podniosła, że zarzut drugi Komisji jest bezskuteczny (w wersji francuskiej: „inopérant”). Zdaniem Rady zaskarżona decyzja reguluje jedynie podpisanie konwencji przez Unię i nie zawiera wiążących ustaleń w kwestii tego, czy obok Unii także państwa członkowskie mogą lub powinny zostać stronami konwencji. Rada wnioskuje z tego, że zarzut drugi Komisji, nawet jeśli jest zasadny, nie może prowadzić do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.

91.

Zarzut ten nie jest zasadny.

92.

Sentencja zaskarżonej decyzji ogranicza się rzeczywiście do zaakceptowania podpisania konwencji w imieniu Unii (zob. art. 1 tej decyzji). Prawne i praktyczne znaczenie takiego zezwolenia różni się jednak całkowicie w zależności od tego, czy konwencja ma zostać podpisana wyłącznie przez Unię, czy jako umowa mieszana jednocześnie przez Unię i jej państwa członkowskie.

93.

W niniejszej sprawie Rada w preambule zaskarżonej decyzji jasno wyraziła swój pogląd prawny, że art. 6 konwencji i części art. 8 konwencji nie są objęte zewnętrzną kompetencją Unii i z tego względu konwencja powinna zostać podpisana jako umowa mieszana ( 50 ). Oznacza to, że wewnątrzunijne zezwolenie na podpisanie konwencji, którego Rada udzieliła w art. 1 zaskarżonej decyzji, nie rozciąga się na art. 6 i 8 konwencji, a więc obok podpisania konwencji w imieniu Unii niezbędne jest także podpisanie przez wszystkie jej państwa członkowskie ( 51 ).

94.

Zarzut drugi sprowadza się zatem w istocie do kwestii, czy zaskarżona decyzja jest niezgodna z prawem z tego powodu, że Rada wydała w niej zezwolenie, które nie jest wystarczające. Jest to kwestia prawna, podlegająca kontroli Trybunału w ramach skargi o stwierdzenie nieważności. Jeśli okaże się, że konwencja objęta jest wyłączną kompetencją Unii, należało będzie stwierdzić nieważność zaskarżonej decyzji, ponieważ Rada wydała zezwolenie, które ma niewystarczający zakres i znaczenie w stosunku do tego, co jest wymagane prawem.

95.

Zarzut drugi jest zasadny, jeśli Unia posiada kompetencję wyłączną do zawarcia konwencji.

96.

Taka wyłączna kompetencja może wynikać z jednej strony z art. 3 ust. 1 lit. e) TFUE [zob. w tym względzie bezpośrednio lit. a) poniżej], a z drugiej strony z art. 3 ust. 2 TFUE [zob. w tym względzie lit. b) poniżej]. Jeśli ona zachodzi, nie mogą istnieć równoległe kompetencje państw członkowskich ( 52 ). Z wyłącznej kompetencji Unii wynika raczej ogólny zakaz działania państw członkowskich (art. 2 ust. 1 druga połowa zdania TFUE). Wykluczone jest więc także dobrowolne współdziałanie państw członkowskich po stronie Unii jako stron umowy międzynarodowej ( 53 ). Na płaszczyźnie międzynarodowej występowanie państw członkowskich we własnym imieniu obok Unii może bowiem wpłynąć na wynik negocjacji i podważa w ten sposób wyłączną kompetencję Unii do zawarcia umowy.

97.

Jak wskazano powyżej ( 54 ), konwencję należy w całości oprzeć na art. 207 TFUE; objęta jest więc ona zakresem stosowania wspólnej polityki handlowej. Z tego względu Unia posiada wyłączną kompetencję zewnętrzną do zawarcia konwencji [art. 3 ust. 1 lit. e) TFUE].

98.

Już z tego powodu należy uwzględnić zarzut drugi Komisji.

99.

W przypadku, gdyby Trybunał – przeciwnie do mojej propozycji – nie zaliczył konwencji do wspólnej polityki handlowej (art. 207 TFUE), lecz uznał ją za środek harmonizacji zmierzający do urzeczywistnienia europejskiego rynku wewnętrznego (art. 114 TFUE), należy pomocniczo zbadać, czy nie występuje jednak wyłączna kompetencja zewnętrzna Unii do zawarcia konwencji. Komisja i Parlament podnoszą, że taka wyłączna kompetencja wynika z art. 3 ust. 2 TFUE, natomiast Rada i popierające ją państwa członkowskie zdecydowanie zaprzeczają temu, że przesłanki zastosowania tego przepisu są spełnione.

100.

W niniejszej sprawie wchodzi w grę jedynie trzeci wariant art. 3 ust. 2 TFUE, zgodnie z którym Unia ma wyłączną kompetencję do zawierania umów międzynarodowych „w zakresie, w jakim ich zawarcie może wpływać na wspólne zasady lub zmieniać ich zakres”. Zwrot „może” w art. 3 ust. 2 TFUE wskazuje dobitnie, że nie musi dojść do faktycznego naruszenia ani zmiany zakresu wspólnych zasad, wystarczy raczej, że umowa międzynarodowa jest w stanie wywołać taki skutek, tj. umowa musi nieść ze sobą konkretne ryzyko takiego naruszenia albo zmiany zakresu wspólnych zasad.

101.

Należy w tym względzie na wstępie zauważyć, że ryzyko naruszenia wspólnych zasad nie jest wykluczone jedynie z tego względu, że przepisy umowy międzynarodowej oraz uregulowania obowiązujące wewnątrz Unii – jak w niniejszej sprawie ( 55 ) – są w dużej mierze zbieżne pod względem treści ( 56 ). Nawet bowiem w przypadku zbieżności treści zakres działania prawodawcy unijnego zostaje ograniczony w chwili związania się konwencją wobec państw trzecich w rozumieniu prawa międzynarodowego. Nie zmienia tego także klauzula wyłączająca, taka jak w art. 11 ust. 4 konwencji. Tego rodzaju klauzula może nawet być uważana za wskazującą na ryzyko naruszenia wspólnych zasad ( 57 ).

102.

Odpowiednio również Rada w niniejszej sprawie przyznaje, że ryzyko naruszenia wspólnych zasad w rozumieniu art. 3 ust. 2 TFUE – a w konsekwencji wyłączna kompetencja Unii – występuje z pewnością w zakresie, w jakim konwencja i dyrektywa 98/84 w istocie się pokrywają. Dotyczy to przede wszystkim przepisów wprowadzających definicje pojęć „usługa chroniona”, „warunkowy dostęp”, „urządzenia dostępu warunkowego”, „urządzenie nielegalne” ( 58 ). Odnosi się to także do określenia działań, które mają być zakazane jako „naruszenia prawa” ( 59 ).

103.

Między stronami postępowania jest jednak wysoce sporne, czy taka wyłączna kompetencja Unii do zawarcia umowy w rozumieniu art. 3 ust. 2 TFUE występuje także w odniesieniu do zajęcia, konfiskaty i przepadku zgodnie z art. 6 konwencji oraz w odniesieniu do współpracy międzynarodowej zgodnie z art. 8 konwencji, o ile dotyczą one zajęcia, konfiskaty i przepadku w rozumieniu art. 6. Z punktu widzenia Rady w szczególności oba te punkty prowadzą do konieczności uznania konwencji za umowę mieszaną ( 60 ).

104.

W związku z tym należy z jednej strony rozważyć, czy z art. 6 i 8 konwencji wynika konkretne ryzyko naruszenia art. 5 ust. 1 dyrektywy 98/84 [zob. w tym względzie bezpośrednio ppkt ii) poniżej], a z drugiej strony, czy konwencja jako całość dotyczy dziedziny, która jest już w znacznej mierze objęta wspólnymi uregulowaniami [zob. w tym względzie ppkt iii) poniżej].

105.

Komisja i Parlament są zdania, że wymienione w art. 6 konwencji zajęcie, konfiskata i przepadek są już uregulowane jako sankcje w art. 5 ust. 1 dyrektywy 98/84. Z tego względu występuje także dla tej części konwencji wyłączna kompetencja Unii w rozumieniu art. 3 ust. 2 TFUE.

106.

Argument ten nie jest zasadny.

107.

Jak przekonująco przedstawiły Rada i popierające ją państwa członkowskie, art. 5 ust. 1 dyrektywy 98/84 zawiera jedynie bardzo ogólne i podstawowe zobowiązanie państw członkowskich do przewidzenia sankcji, które muszą być „skuteczne, odstraszające i proporcjonalne do potencjalnego wpływu działalności mających charakter naruszeń”. Państwa członkowskie posiadają zatem szeroką swobodę ustanawiania odpowiednich sankcji w swoich porządkach prawnych. Może do nich należeć konfiskata i zajęcie przedmiotu ( 61 ), zgodnie z dyrektywą nie ma jednak takiego obowiązku ( 62 ).

108.

Ostatecznie kiedy państwa członkowskie – same albo z udziałem państw trzecich – zawierają umowę międzynarodową przewidującą w sposób wiążący zajęcie, konfiskatę i przepadek, jak ma to miejsce w art. 6 konwencji, przyjmują po prostu wspólnie środek dla wypełnienia ciążącego na nich zgodnie z art. 5 ust. 1 dyrektywy 98/84 obowiązku przewidzenia skutecznych, odstraszających i proporcjonalnych sankcji. Państwa członkowskie korzystają wówczas jedynie z przysługującej im w obecnym stanie prawa Unii swobody i przyczyniają się ponadto do urzeczywistnienia celów dyrektywy 98/84.

109.

W związku z tym nic nie wskazuje na to, w jaki sposób art. 6 i 8 konwencji mogłyby konkretnie naruszyć przepis wprowadzający sankcje, zawarty w art. 5 ust. 1 dyrektywy 98/84, albo zmienić jego zakres.

110.

Nawet jeśli art. 6 i 8 konwencji jako takie nie niosą ze sobą ryzyka naruszenia art. 5 ust. 1 dyrektywy 98/84, konwencja może również być ogólnie objęta wyłączną kompetencją Unii. Wyłączna kompetencja Unii do zawarcia umowy zachodzi bowiem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ( 63 ) zawsze wówczas, gdy dotyczy dziedziny, która jest już w znacznej mierze objęta wspólnymi uregulowaniami.

111.

Rada i niektórzy popierający ją interwenienci zarzucają wprawdzie ogólnie, że orzecznictwo to po wejściu w życie traktatu z Lizbony nie ma już znaczenia, ponieważ w art. 3 ust. 2 TFUE dokonano węższego sformułowania wyłącznych kompetencji Unii w dziedzinie handlu zewnętrznego. Argument ten należy jednak oddalić. Nic nie wskazuje na to, że twórcy traktatu z Lizbony zmierzali do wprowadzenia takiego ograniczenia. Także na rozprawie przed Trybunałem Rada nie udzieliła odpowiedzi na moje pytanie o konkretne dowody na swoją tezę, na przykład pochodzące z prac przygotowawczych konwentu europejskiego nad traktatem ustanawiającym Konstytucję dla Europy albo z prac przygotowawczych do traktatu z Lizbony.

112.

Moim zdaniem trzeci wariant zawarty w art. 3 ust. 2 TFUE stanowi kodyfikację dotychczasowego orzecznictwa Trybunału w przedmiocie wyłącznych kompetencji Unii do zawierania umów w ramach „doktryny AETR” ( 64 ). Przyznała to także wyraźnie Francja na rozprawie przed Trybunałem.

113.

Odpowiednio wykładnia i stosowanie trzeciego wariantu art. 3 ust. 2 TFUE powinny być oparte na dotychczasowym orzecznictwie. Dla przyjęcia wyłącznej kompetencji Unii do zawarcia umowy międzynarodowej w rozumieniu trzeciego wariantu art. 3 ust. 2 TFUE wystarczy zatem nadal, aby chodziło o dziedzinę, która jest już w znacznej mierze objęta wspólnymi uregulowaniami.

114.

Nic innego nie wynika z protokołu nr 25 do traktatu UE i traktatu FUE ( 65 ), zgodnie z którym wykonywanie kompetencji dzielonych przez Unię obejmuje „wyłącznie elementy regulowane przedmiotowym aktem Unii, w związku z czym nie obejmuje całej dziedziny”.

115.

Zgodnie bowiem ze swoim brzmieniem protokół nr 25 odnosi się wyłącznie do wykonywania kompetencji dzielonych Unii w rozumieniu art. 2 ust. 2 TFUE, nie zaś zakresu jej kompetencji wyłącznych w rozumieniu art. 2 ust. 1 TFUE. Tym bardziej nic nie wskazuje na to, że twórcy traktatu z Lizbony zmierzali w szczególności do bezpośredniego lub pośredniego ograniczenia zakresu wyłącznych kompetencji Unii zgodnie z trzecim wariantem art. 3 ust. 2 TFUE. Przeciwko takiemu ograniczeniu przemawia chociażby okoliczność, że protokół nr 25 nie zawiera żadnego odniesienia do art. 3 ust. 2 TFUE.

116.

Należy ponadto podkreślić, że wyłączna kompetencja zgodnie z trzecim wariantem art. 3 ust. 2 TFUE nie zależy w pierwszym rzędzie od samego występowania lub niewystępowania wspólnych zasad w określonej dziedzinie, lecz od ryzyka naruszenia tych wspólnych zasad albo zmiany ich zakresu. Takie ryzyko może powstać już wówczas, gdy umowa międzynarodowa zawiera uregulowania ściśle związane pod względem treści ze wspólnymi przepisami, które w znacznej mierze determinują już daną dziedzinę w prawie Unii. Umowa międzynarodowa może bowiem wpłynąć negatywnie na takie wspólne przepisy nawet wówczas, gdy wspólne przepisy i umowa międzynarodowa nie regulują dokładnie tych samych „elementów” (w rozumieniu protokołu nr 25).

117.

W związku z tym rozwinięte w orzecznictwie kryterium dziedziny, która jest już w znacznej mierze objęta wspólnymi uregulowaniami, także po wejściu w życie traktatu z Lizbony nie straciło swojego znaczenia dla określania wyłącznych kompetencji Unii zgodnie z trzecim wariantem art. 3 ust. 2 TFUE.

118.

Należy zbadać, czy konkretnie w niniejszej sprawie dziedzina, której dotyczy konwencja, jest już w znacznej mierze objęta wspólnymi uregulowaniami. Należy przy tym oprzeć analizę nie tylko na tym, jaki zasięg mają dane przepisy, ale również na tym, jakie są ich charakter i treść. Ponadto należy wziąć pod uwagę nie tylko obecny stan prawa Unii w danej dziedzinie, ale również kierunek jego rozwoju, o ile jest on do przewidzenia w momencie tej analizy ( 66 ).

119.

Dziedziną objętą konwencją jest ochrona prawna usług opartych lub polegających na dostępie warunkowym.

120.

Prawodawca unijny dokonał już daleko idącej harmonizacji tej dziedziny wewnątrz Unii poprzez wydanie dyrektywy 98/84. Nie ustanowił przy tym jedynie standardów minimalnych, lecz szereg aspektów omawianej dziedziny poddał pełnej harmonizacji. W szczególności wprowadził na obszarze całej Unii jednolite definicje (art. 2 dyrektywy) i jednolicie dla całej Unii uregulował działania, które są zakazane na rynku wewnętrznym (art. 4 dyrektywy). Istnieją także – z pewnością bardzo ogólne – wspólne uregulowania dotyczące sankcji i środków prawnych (art. 5 dyrektywy).

121.

Okoliczność, że prawodawca unijny w art. 5 ust. 1 dyrektywy 98/84 pozostawił państwom członkowskim szeroki zakres swobody przy wyborze sankcji, nie przemawia przeciwko przyjęciu, że obszar ochrony prawnej usług opartych lub polegających na dostępie warunkowym jest już w całości zdeterminowany przez prawo Unii.

122.

Z tego punktu widzenia zatem wymogi wynikające z trzeciego wariantu art. 3 ust. 2 TFUE, doprecyzowane przez orzecznictwo ( 67 ), są spełnione.

123.

W konsekwencji Unia posiada wyłączną kompetencję do zawarcia konwencji zgodnie z trzecim wariantem art. 3 ust. 2 TFUE, ponieważ konwencja dotyczy dziedziny, która jest już w znacznej mierze objęta wspólnymi uregulowaniami. Zarzut drugi Komisji jest zasadny także z tego powodu.

124.

Oba zarzuty Komisji są zatem skuteczne, a każdy z nich sam w sobie uzasadnia stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji (art. 263 ust. 1 i 2 TFUE w związku z art. 264 ust. 1 TFUE).

125.

Jeśli Trybunał stwierdzi nieważność zaskarżonej decyzji, powinien on zgodnie z art. 264 akapit drugi TFUE utrzymać w mocy jej skutki do chwili wydania nowej decyzji, opartej na właściwej podstawie prawnej. W ten sposób uniknie się na płaszczyźnie międzynarodowej wątpliwości co do upoważnienia osób reprezentujących Unię do podpisania konwencji, skutki dokonanego już podpisania nie będą mogły zostać podważone i nie dojdzie do opóźnień procedury ratyfikacji.

126.

Ponadto do państw członkowskich należy ze względu na ciążący na nich obowiązek lojalnej współpracy z Unią (art. 4 ust. 3 TUE) powstrzymanie się od podejmowania wszelkich środków, które mogłyby naruszyć wyłączne kompetencje Unii ( 68 ). Między innymi te państwa członkowskie, które nie podpisały jeszcze konwencji, nadal jej nie podpisują, zaś te, które już ją podpisały, powstrzymują się od jej ratyfikacji.

127.

Zgodnie z art. 138 § 1 regulaminu postępowania z dnia 25 września 2012 r. kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Jako że w myśl proponowanego przeze mnie rozwiązania Rada przegrała sprawę, zaś Komisja złożyła odpowiedni wniosek, Radę należy obciążyć kosztami. Natomiast Francja, Niderlandy, Polska, Szwecja, Zjednoczone Królestwo i Parlament Europejski jako interwenienci ponoszą zgodnie z art. 140 § 1 regulaminu postępowania odpowiednio własne koszty.

128.

W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał orzekł w następujący sposób: