61988O0194(02)

++++

Kort geding - Voorlopige maatregelen - Voorwaarden - "Fumus boni juris" - Afweging van alle betrokken belangen

( EEG-Verdrag, artikel 186; Reglement voor de procesvoering, artikel 83, paragraaf 2 )

In zaak 194/88 R,

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door G . Berardis, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij G . Kremlis, bâtiment Jean Monnet, Kirchberg,

verzoekster,

tegen

Italiaanse Republiek, vertegenwoordigd door L . Ferrari Bravo, hoofd van de dienst Diplomatieke geschillen, als gemachtigde, bijgestaan door I . Braguglia en P . G . Ferri, avvocati dello stato, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Italiaanse ambassade, 5, rue Marie-Adélaïde,

verweerster,

betreffende een verzoek om voorlopige maatregelen met het oog op opschorting van de aanbesteding, door het "Consorzio per la costruzione e la gestione di un impianto per l' incenerimento e la trasformazione dei rifiuti solidi urbani", gevestigd bij de gemeente La Spezia, van werken in verband met de verbrandingsinstallatie van dat Consorzio,

geeft

T . Koopmans, rechter, waarnemend voor de president van het Hof op grond van de artikelen 85, tweede alinea, en 11 van het Reglement voor de procesvoering,

de navolgende

Beschikking

1 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 18 juli 1988, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 169 EEG-Verdrag het Hof verzocht vast te stellen, dat waar het "Consorzio per la costruzione e la gestione di un impianto per l' incenerimento e la trasformazione dei rifiuti solidi urbani", gevestigd ter gemeentesecretarie van La Spezia, de aanbesteding van werken in verband met de verbrandingsinstallatie van dat Consorzio niet heeft bekendgemaakt in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen, de Italiaanse Republiek de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens richtlijn 71/305 van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de cooerdinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken ( PB 1971, L 185, blz . 5 ).

2 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op dezelfde dag, heeft de Commissie op grond van artikel 186 EEG-Verdrag en artikel 83 van het Reglement voor de procesvoering het Hof in kort geding voorts verzocht, primair, de Italiaanse Republiek te gelasten alle nodige maatregelen te nemen om de aanbesteding van de overheidsopdracht waarop de onderhavige zaak betrekking heeft, op te schorten tot de uitspraak van het Hof in de hoofdzaak, en subsidiair, voor het geval de aanbesteding inmiddels zou hebben plaatsgevonden, de Italiaanse Republiek te gelasten alle passende maatregelen te nemen om die aanbesteding ongedaan te maken, althans tot de uitspraak van het eindarrest de status quo te handhaven .

3 Bij beschikking van 20 juli 1988 heeft de president van het Hof, uitspraak doende in kort geding, de Italiaanse Republiek bij wege van voorlopige maatregel gelast, alle nodige maatregelen te nemen met het oog op de opschorting van de aanbesteding van de betrokken werken tot 15 september 1988 of elke andere door het Hof bij verdere beschikking vast te stellen datum . Bij beschikking van 13 september 1988 heeft de president van het Hof, uitspraak doende in kort geding, deze conservatoire maatregel verlengd tot de dag van uitspraak van de eindbeschikking in deze kort-gedingprocedure .

4 De Italiaanse Republiek heeft op 2 september 1988 haar schriftelijke opmerkingen ingediend . Partijen zijn op 23 september 1988 in hun pleidooien gehoord .

5 Het "Consorzio per la costruzione e la gestione di un impianto per l' incenerimento e la trasformazione dei rifiuti solidi urbani" ( hierna : het Consorzio ) is een groepering van gemeenten in de provincie La Spezia, regio Liguria, belast met de verwijdering van vast stadsafval . Daartoe exploiteert het een verbrandingsinstallatie in Boscalino di Arcola . Op 31 december 1986 gelastte de pretore te La Spezia de sluiting van die installatie en stelde hij als voorwaarde voor de heropening ervan, dat de installatie zou worden verbouwd . De in geding zijnde aanbesteding heeft betrekking op die verbouwingswerken .

6 De Commissie verwijt de Italiaanse Republiek, dat het Consorzio bij deze aanbesteding de publiciteitsvoorschriften van richtlijn 71/305 heeft geschonden door de aanbesteding niet in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen bekend te maken, zonder het bewijs te hebben geleverd van omstandigheden die een afwijking uit hoofde van de richtlijn, en met name van artikel 9 daarvan, konden rechtvaardigen . Zij verzoekt om opschorting van de aanbesteding, om te voorkomen dat door de aanbesteding onmiddellijke en ernstige schade zou worden toegebracht aan de Commissie als hoedster van het gemeenschapsbelang en aan de ondernemingen die, zo de aanbesteding overeenkomstig de richtlijn was bekendgemaakt, hadden kunnen inschrijven .

7 Het is in confesso, dat de litigieuze aanbesteding niet in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen is aangekondigd .

8 Volgens artikel 186 EEG-Verdrag kan het Hof in zaken welke erbij aanhangig zijn gemaakt, de gevraagde voorlopige maatregelen gelasten . Wil een dergelijke maatregel mogelijk zijn, dan dient volgens artikel 83, paragraaf 2, van het Reglement voor de procesvoering het verzoek in kort geding de omstandigheden te vermelden waaruit blijkt van het spoedeisend karakter van het verzoek, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt .

9 Volgens de Italiaanse regering ontbreekt de "fumus boni juris" op grond waarvan de gevraagde voorlopige maatregel aanvankelijk gerechtvaardigd kan voorkomen, omdat richtlijn 71/305 niet van toepassing is op de in geding zijnde aanbesteding . In de eerste plaats zou de aanbesteding slechts een "verkennend" karakter hebben, die niet valt onder de omschrijving van overheidsopdrachten in artikel 1 van de richtlijn . In de tweede plaats - zo dat wel het geval was - bepaalt artikel 9, sub d, van de richtlijn zelf, dat de publiciteitsvoorschriften niet van toepassing zijn wanneer dringende spoed de inachtneming van de termijn belet . De Italiaanse regering betwist vervolgens het spoedeisend karakter van de gevorderde voorlopige maatregel; volgens haar heeft het aanvatten van de verbouwing van de verbrandingsinstallatie een veel grotere urgentie dan de eventuele inachtneming van de formaliteiten die de richtlijn voorschrijft . Bij het afwegen van de betrokken belangen ten slotte zou de balans doorslaan ten gunste van een spoedig begin van de werken, omdat de volksgezondheid in gevaar zou komen wanneer het vaste afval niet meer op bevredigende wijze kan worden verwijderd .

10 Het argument ontleend aan de verkennende aard van de in geding zijnde aanbesteding, moet zonder meer worden afgewezen . Dienaangaande heeft de Italiaanse regering uiteengezet, dat werken volgens de Italiaanse wetgeving kunnen worden gegund op basis van een "verkennende" aanbesteding, die het mogelijk moet maken om aan de hand van vooraf vastgelegde voorwaarden vast te stellen welke de economisch en technisch aantrekkelijkste inschrijving is . In een dergelijk geval zijn de overheidsinstanties niet verplicht tot daadwerkelijke gunning over te gaan, met het gevolg dat de aanbesteding niet kan worden geacht betrekking te hebben op een "overheidsopdracht voor de uitvoering van werken" in de zin van de richtlijn . Dit argument kan niet worden aanvaard, want zoals de Commissie terecht opmerkt, heeft de richtlijn betrekking op de procedure voor het plaatsen van opdrachten voor de uitvoering van bepaalde werken wanneer het de overheid is die die opdrachten plaatst . De werkingssfeer van de richtlijn hangt niet af, en kan ook niet afhangen, van de bijzondere modaliteiten die de nationale wetgeving voorziet met betrekking tot de verplichtingen van de aanbestedende diensten .

11 In die omstandigheden moeten de overige argumenten van de Italiaanse regering te zamen worden onderzocht . Deze argumenten betreffen de spoedeisendheid van de verbouwing van de betrokken verbrandingsinstallatie en de dwangsituatie waarin het Consorzio zich bevond toen de aanbesteding plaatsvond . Om de relevantie van deze argumenten voor de onderhavige kort-gedingprocedure te kunnen beoordelen, moeten zij in verband worden gebracht met de chronologie van de feiten die tot het geding in de hoofdzaak hebben geleid .

12 De processtukken en de mondelinge opmerkingen van beide partijen stellen het Hof in staat, de volgende feiten voor de kort-gedingprocedure als vaststaand aan te nemen :

a ) Op 15 december 1982 werd een presidentieel decreet betreffende de afvalverwerking van kracht . Het Consorzio wist dat de verbrandingsinstallatie te Boscalino di Arcola niet voldeed aan de technische eisen van dat decreet .

b ) In mei en juni 1986 keurde het Consorzio de verbouwingsplannen voor de installatie goed .

c ) Inmiddels had de regionale raad van Liguria op 26 april 1984 vergunning verleend voor het in gebruik nemen van een stortplaats te Vallescura in de gemeente Ricco del Golfo, voor het vaste stadsafval van een aantal gemeenten in de provincie La Spezia .

d ) In december 1986 gelastte de pretore te La Spezia de sluiting van de verbrandingsinstallatie te Boscalino di Arcola en stelde hij als voorwaarde voor de heropening, dat de installatie zou worden verbouwd; in juli 1987 preciseerde de pretore, dat de installatie aan alle technische eisen moest worden aangepast .

e ) In de loop van de eerste maanden van 1987 stelden de regionale instanties van Liguria vast, dat op de stortplaats te Vallescura vocht doorsijpelde en deels in een beneden de stortplaats gelegen waterloop belandde . In juli werd de stortplaats te Vallescura gesloten . Een oude stortplaats te Saturnia werd tijdelijk in gebruik genomen, maar dit leverde ernstige hygiënische problemen en een gevaar voor de volksgezondheid op . Daarop werd een tweede stortplaats te Vallescura in gebruik genomen, aanvankelijk voor enkele maanden .

f ) Op 27 november 1987 vroeg het Consorzio bij de Cassa Depositi e Prestiti een lening aan voor de verbouwing van de verbrandingsinstallatie .

g ) In december 1987 besloot het Consorzio een verkennende aanbesteding uit te schrijven voor de verbouwingswerken . De gunning werd afhankelijk gesteld van de toekenning van een lening door de Cassa . Het Consorzio stelde uitdrukkelijk vast, dat de weinige beschikbare tijd een andere aanbestedingsprocedure, die noodzakelijk langer zou duren, uitsloot . Het richtte een brief aan zeven Italiaanse bedrijven die voorkwamen op de nationale lijsten van gespecialiseerde bouwbedrijven, met het verzoek in te schrijven .

h ) In februari 1988 begonnen in Vallescura de werken aan een derde stortplaats .

i ) Het ministerieel besluit van 2 juni 1988 noemt de verbouwing van de verbrandingsinstallatie te Boscalino di Arcola als één van zeventien prioritaire projecten waarvoor de Cassa Depositi e Prestiti een lening mag toekennen .

j ) Een beschikking van de regionale instanties van Liguria van 15 juli 1988 bepaalt de voorwaarden voor het storten van afval op de tweede en de derde stortplaats te Vallescura . De capaciteit van de tweede stortplaats is bijna bereikt .

13 Volledigheidshalve zij aan dit summiere overzicht van de feiten toegevoegd, dat op de dag van de terechtzitting de Cassa Depositi e Prestiti de lening voor de financiering van de verbouwing van de verbrandingsinstallatie nog niet had toegekend .

14 Uit de chronologie van de feiten blijkt, dat, hoe dringend de uit te voeren werken ook zijn, deze spoedeisendheid niet het gevolg is van onvoorzienbare gebeurtenissen, aangezien het Consorzio sinds 1982 wist dat de verbrandingsinstallatie moest worden verbouwd . Voor een beroep op de uitzondering van artikel 9, sub d, van richtlijn 71/305 is vereist, dat "dringende spoed, voortvloeiende uit voor de aanbestedende diensten onvoorziene gebeurtenissen" de inachtneming van de termijn voor toepassing van de richtlijn niet toestaan . Er zijn derhalve voldoende elementen, zowel feitelijke als rechtens, om aan te nemen dat de richtlijn voorshands van toepassing is .

15 Ter terechtzitting in kort geding hebben partijen hun discussie inderdaad toegespitst op de door de Commissie gestelde spoedeisendheid enerzijds, en de spoedeisendheid van een snelle uitvoering van de verbouwing van de installatie anderzijds . De Commissie wijst erop, dat de vertraging waartoe naleving van de publiciteitsvereisten van de richtlijn leidt, zeer betrekkelijk is; eerbiediging van de voorschriften inzake de in de artikelen 12 en volgende van de richtlijn bedoelde bekendmaking zou ongeveer 40 dagen - bij spoedeisendheid 25 dagen - kosten, terwijl de aanbesteding al van december 1987 dateert . De Italiaanse regering beklemtoont de ernstige gevaren voor de volksgezondheid die bij een langere termijn zouden ontstaan, met name wegens de onzekerheid omtrent de verdere mogelijkheden van afvalstorting te Vallescura .

16 Gelet op deze discussie moet worden erkend, dat de situatie inderdaad ernstig is vanuit het oogpunt van de gevaren voor de volksgezondheid en het milieu, die bij inachtneming van extra termijnen bij de uitvoering van de verbouwing van de verbrandingsinstallatie zouden kunnen ontstaan . Daarbij moet evenwel ook worden bedacht, dat het voor de werken verantwoordelijke Consorzio zelf deze situatie heeft veroorzaakt door de traagheid waarvan het bij de aanpassing aan de nieuwe technische eisen blijk heeft gegeven . Daarenboven moet met de Commissie worden ingestemd waar zij stelt, dat het niet naleven van de richtlijn een ernstige inbreuk vormt op de communautaire legaliteit, in het bijzonder gelet op het feit dat een onwettigverklaring door het Hof op basis van artikel 169 EEG-Verdrag de schade voor ondernemingen uit andere Lid-Staten, die buiten de aanbesteding zouden worden gehouden, niet ongedaan kan maken .

17 Hoewel zich bewust van de moeilijke situatie waarin het Consorzio zich thans bevindt, is het Hof van oordeel, dat de Commissie de spoedeisendheid van de gevraagde voorlopige maatregel heeft aangetoond en dat bij afweging van de betrokken belangen de balans uiteindelijk in haar voordeel doorslaat . Daarbij neemt het Hof met name de omstandigheid in aanmerking, dat het storten van het afval te Vallescura hoe dan ook nog geruime tijd zal moeten doorgaan . De in casu toepasselijke Italiaanse wet houdende urgente maatregelen inzake de verwijdering van afval, laat een termijn van 120 dagen toe tussen de toekenning van de lening en het begin van het werk, dat dan binnen achttien maanden moet zijn voltooid . Vergeleken met deze termijnen zijn die welke de naleving van de richtlijn meebrengt, te verwaarlozen .

18 Mitsdien dient de reeds gelaste opschorting te worden verlengd tot de dag van uitspraak van het eindarrest in het geding in de hoofdzaak .

T . Koopmans, rechter, waarnemend voor de president van het Hof op grond van de artikelen 85, tweede alinea, en 11 van het Reglement voor de procesvoering,

uitspraak doende bij voorraad,

beschikt :

1 ) De Italiaanse Republiek zal alle nodige maatregelen nemen met het oog op de opschorting van de aanbesteding van werken door het "Consorzio per la costruzione e la gestione di un impianto per l' incenerimento e la trasformazione dei rifiuti solidi urbani", gevestigd bij de gemeente La Spezia, tot de dag van uitspraak van het eindarrest in het geding in de hoofdzaak .

2 ) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden .

Luxemburg, 27 september 1988 .