1. 

Het enige aspect van de ontvanke-lijkheidsvraag, dat in het verzoekschrift ter sprake werd gebracht, is dat van de termijnen. De Raad heeft in zoverre geen exceptie opgeworpen. Dat is ook logisch: volgens artikel 43 van het Statuut betreffende het Hof van Justitie van de EEG verjaren schadevorderingen inzake niet-contractuele aansprakelijkheid vijf jaar na het feit dat tot dezelve aanleiding heeft gegeven, terwijl het Hof na een langs administratieve weg gedaan verzoek om schadevergoeding waarop afwijzend is beschikt (zoals in casu) binnen twee maanden na kennisgeving der afwijzende beschikking moet worden ge-adieerd. En gezien de ten deze relevante data (plaatsing van verordening nr. 769/68 in het Publikatieblad van 25 juni 1968; brief van verzoekster aan de Raad van 3 november 1970; afwijzing van het verzoek om schadevergoeding bij brief van de Raad van 17 december 1970 en indiening van het beroep bij het Hof op 13 februari 1971) rijzen er in zoverre inderdaad geen moeilijkheden.

Er zijn derhalve geen termijnen verzuimd, zodat van niet-ontvankelijkheid uit dezen hoofde geen sprake kan zijn.

2. 

De voornaamste problematiek van het geval hangt samen met de omstandigheid dat de schade in casu door een verordening van de Gemeenschap zou zijn veroorzaakt. Allereerst dienen wij ons dus af te vragen of regelgevende handelingen wel ooit aanleiding tot een vordering wegens een dienstfout kunnen geven.

Aan de bewoordingen van artikel 215 van het EEG-Verdrag hebben wij geen houvast; in dit artikel wordt geheel in het algemeen bepaald, dat voor zover sprake is van niet-contractuele aansprakelijkheid de Gemeenschap, de door haar instellingen of door haar personeelsleden in de uitoefening van hun functies veroorzaakte schade moet vergoeden. Hierin kan alleen worden gelezen, dat de aansprakelijkheid voor onrechtmatige handelingen van regelgevende aard niet met zoveel woorden is uitgesloten.

Volgens het systeem van artikel 215 moet derhalve worden nagegaan of aan de „algemene beginselen welke de rechtsstelsels der Lid-Staten gemeen hebben” argumenten ten gunste van zodanige uitsluiting kunnen worden ontleend. Verhelderend zijn in zoverre rechtsvergelijkende studies als die van het internationaal colloquium over de aansprakelijkheid van de staat voor onrechtmatig optreden zijner organen (in 1964 georganiseerd door het Max-Planck-Institut für auslandisches öffentliches Recht und Völkerrecht) ( 4 ). Hierbij mag echter niet alleen worden gedacht aan de wet in formele zin, die in sommige Lid-Staten (Frankrijk, België, Luxemburg en Nederland) principieel aan rechterlijke controle is onttrokken, met dien verstande dat overeenstemming van wet en constitutie door andere, in de Gemeenschappen onbekende, voorzieningen wordt verzekerd. Welbeschouwd moeten ook de verordeningen in het onderzoek worden betrokken; heel in het algemeen dient de vraag te worden gesteld of naar het recht der Lid-Staten normatieve handelingen tot het vorderen van schadevergoeding aanleiding kunnen geven. Het blijkt dan, dat in Frankrijk en België de overheid zeer wel wegens een normatieve handeling aansprakelijk kan worden gesteld, terwijl zulks in Italië en de Bondsrepubliek in beginsel niet is uitgesloten. Alleen bedient men zich uit een oogpunt van rechtstechniek niet steeds van dezelfde vorm — quasi-onteigening; „Aufopferung” ( 5 ).

Hiermede kan ten aanzien van artikel 215 eigenlijk worden volstaan; men is het er immers over eens, dat de omschrijving van de aldaar bedoelde methode van rechtsvinding niet al te letterlijk mag worden opgevat. Voor het gemeenschapsrecht gaat het derhalve niet slechts om regelingen die in alle Lid-Staten voorkomen, niet om het gemeenschappelijk minimum of om toepassing van de „Norm der unteren Grenze” ( 6 ). Veeleer dient hier — zoals steeds wanneer in de rechtspraak met algemene beginselen wordt gewerkt — kritisch te worden te-werkgegaan in die zin dat met name de speciale doeleinden van het Verdrag en de bijzonderheden van de structuur der Gemeenschap in aanmerking worden genomen (waarbij men zich misschien ook heeft te richten naar de meest perfecte nationale regeling ( 7 ). Daarbij behoort in casu niet uitsluitend gewicht te worden toegekend aan de omstandigheid dat de parlementaire controle in de Gemeenschap zeer onvolkomen is. Er kan ook op worden gewezen, dat volgens de algemeen luidende bewoordingen van artikel 34 van het EGKS-Verdrag ook bij vernietiging van algemene beschikkingen (dat wil zeggen van normatieve handelingen) schadevergoeding kan worden toegekend. Men bedenke voorts, dat communautaire verordeningen naar het stelsel van het Verdrag geenszins volledig zijn onttrokken aan kritiek van particuliere belanghebbenden (men zie slechts de artikelen 177 en 184 van het EEG-Verdrag). Ten slotte zij herinnerd aan het in de jurisprudentie meermalen gehuldigde beginsel dat bepalingen waarbij een zekere rechtsbescherming wordt verleend (en daartoe behoort artikel 215 ongetwijfeld) niet restrictief dienen te worden uitgelegd (Zaak 6-60, Jurisprudentie, Deel VI, blz. 1192). Dit kan in casu vooral van belang zijn in verband met het feit dat incidentele rechtmatigheidscontrole van verordeningen via de artikelen 177 en 184 niet steeds verzekerd is.

Ik meen dan ook dat het beginsel van overheidsaansprakelijkheid wegens normatieve handelingen, ofschoon niet in alle Lid-Staten bekend, als bestanddeel van het gemeenschapsrecht moet worden aanvaard ( 8 ), juist omdat het zeer verbreid is en soms zelfs op de wet in formele zin wordt toegepast ( 9 ).

3. 

Hiervan uitgaande moet men zich dan voorts afvragen, of een schadeactie op grond van een verordening is uitgesloten zolang de verordening rechtens in stand blijft, dat wil zeggen niet is vernietigd of onwettig verklaard. Wanneer wij ons bij het onderzoek naar de ontvankelijkheid niet te veel beperkingen opleggen, dan is deze vraag op haar plaats, ook al staat vast dat een analoog probleem in de zaak Plaumann(Zaak 25-62, Jurisprudentie, Deel IX, blz. 205 v.v.) in het kader van het onderzoek ten principale werd besproken.

Ten aanzien van artikel 34 van het EGKS-Verdrag staan velen op het standpunt, dat de vraag in ieder geval voor tot het instellen van beroep gerechtigde ondernemingen bevestigend moet worden beantwoord, omdat in dit voorschrift sprake is van „herstellen” van „nadeel”„dat het onmiddellijk gevolg is van de vernietigde beschikking of aanbeveling”. Een dergelijke bepaling ontbreekt echter in het EEG-Verdrag; ook in mijn conclusie in de zaken 43, 45 en 48-59 (Jurisprudentie, Deel VI, blz. 1005) heb ik hierop reeds gewezen. Het komt mij derhalve voor dat ook voor de ten deze toepasselijke criteria allereerst met de beginselen van de nationale rechtsstelsels te rade moet worden gegaan.

Bij rechtsvergelijkend onderzoek blijkt, dat althans in het Franse, Belgische en Duitse recht een aansprakelijkheidsactie tegen de overheid niet van onwettigverklaring c.q. nietigverklaring van haar handelingen afhankelijk is gesteld ( 10 ). In andere Lid-Staten stuit een analoge oplossing af op de omstandigheid dat de tot kennisneming van schadeacties bevoegde gewone rechter bestuurshandelingen niet als onwettig mag beschouwen ( 11 ). Maar omdat dit irrelevant is voor het gemeenschapsrecht — daar is dezelfde rechterlijke instantie bevoegd tot kennisneming van aansprakelijkheidsacties tegen de communautaire overheid en van vorderingen tot nietigverklaring —, mag het er ook in casu voor worden gehouden dat er geen algemeen, volgens artikel 215 van het EEG-Verdrag bindend, beginsel bestaat volgens hetwelk de overheid alleen aansprakelijk mag worden gesteld nadat de schade veroorzakende handeling is nietigverklaard.

Ik heb er hiervoor echter reeds op gezinspeeld — en ook de Raad heeft er met nadruk op gewezen — dat in het arrest 25-62 (Jurisprudentie, Deel IX, blz. 205 e.v.) is uitgesproken dat een niet vernietigde bestuurshandeling als zodanig geen dienstfout kan opleveren. Uit het verband blijkt, dat het Hof hier geenszins alleen het oog had op beschikkingen waarvan vernietiging had kunnen worden — doch niet is — gevraagd: ook de tegelijkertijd ingestelde eis tot nietigverklaring werd — als niet-ontvankelijk — afgewezen. Een zelfde gedragslijn ligt dan voor de hand wanneer verordeningen — waartegen partijen in het geheel niet in beroep kunnen komen of waarover slechts via de artikelen 184 en 177 een uitspraak kan worden uitgelokt, uitspraak waarvoor de feiten echter veelal geen aanknopingspunt bieden — tot het instellen van schadevergoedingsacties aanleiding geven.

Ik meen echter zeer te moeten betwijfelen of 's Hofs jurisprudentie als geheel tot deze oplossing dwingt. Het is geen geheim dat het Plaumannarrest van vele zijden hevig is becritiseerd, Ik herinner slechts aan het advies dat Ule op de 46e Duitse „Juristentag” heeft uitgebracht ( 12 ), aan de opmerkingen die aldaar door Börner zijn gemaakt ( 13 ), aan het betoog van Fuss ( 14 ), de opmerking van Bülow ( 15 ), het betoog van Ganshof van der Meersen ( 16 ) en de reeds genoemde uiteenzetting van Goffin ( 17 ). Tot staving van zijn bezwaren heeft Goffin er onder meer op gewezen, dat de leer die in het Plau-mann-arrest tot uitdrukking is gebracht, neerkomt op een verkorting van de termijn van artikel 43 van het Statuut van het Hof van Justitie van de EEG, terwijl bovendien de mogelijkheid niet uitgesloten dient te worden geacht dat de schade eerst na ommekomst van de termijn ontstaat of bekend wordt. Alle critici betogen eenstemmig, dat een beginsel in de lijn van het Plaumann-arrest aan de rechtsstelsels der Lid-Staten niet kan worden ontleend en evenmin valt af te leiden uit het systeem van het EEG-Ver-drag; voorts wordt er nadrukkelijk op gewezen, dat de regeling van artikel 34 van het EGKS-Verdrag blijkens haar uitdrukkelijke bewoordingen een afwijkend karakter draagt. Ten aanzien van verordeningen zij bovendien opgemerkt, dat een prealabele onwettigverklaring (indien al mogelijk) met name in procedures volgens artikel 177 van het EEG-Ver-drag een nodeloos tijdrovende omweg zou betekenen en dat wegens de lange duur van de rechtsgedingen in vele gevallen niet zou kunnen worden verhinderd dat de verjaringstermijn van artikel 43 van het EEG-Statuut afloopt voordat het Hof zich heeft uitgesproken.

Het moet dan ook worden toegejuicht, dat zich — wellicht onder invloed van voormelde kritiek — recentelijk in de rechtspraak een enigszins gewijzigde tendens (waarvan ik de wenselijkheid reeds in mijn conclusie in de zaak-Töpfer (zaken 106 en 107-63, Jurisprudentie, Deel XI, blz, 551) bepleitte) schijnt af te tekenen. Ik denk hier aan het — vooral door verzoekster geciteerde — arrest in de zaak 4-69 (Lütticke tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen). Wij lezen daar: „dat het vorderen van schadevergoeding als bedoeld in de artikelen 178 en 215, tweede alinea, door het Verdrag is voorzien als een zelfstandige be-roepsweg, waaraan binnen het stelsel der voorzieningsmogelijkheden een bijzondere functie toekomt en aan welks aanwending in verband met zijn bijzonder doel bepaalde voorwaarden worden gesteld; dat het met deze zelfstandigheid van de vordering, alsook met de doeltreffendheid van het stelsel der door het Verdrag gegeven voorzieningsmogelijkheden als geheel, in strijd ware het feit dat een schadevergoedingsactie in bepaalde omstandigheden tot een soortgelijk resultaat zou kunnen leiden als een beroep wegens nalatigheid ingevolge artikel 175, als grond tot niet-ontvankelijkheid te beschouwen”. Weliswaar gaat het in deze overwegingen betreffende een zelfstandige beroepsweg en de zelfstandigheid der vordering (die trouwens ook te vinden zijn in het arrest 9 en 12-60, Jurisprudentie, Deel VII, blz. 447) om een geval waarin hoogstens aan een vordering wegens stilzitten had kunnen worden gedacht; zij zijn mijns inziens echter ook in casu relevant. Want volgens het stelsel van rechtsbescherming van het Verdrag doet zich geen principieel andere situatie voor wanneer een voor beroep vatbare, beweerdelijk schadeveroorzakende, overheidshandeling is verricht. Integendeel, ook van vorderingen tot nietigverklaring kan worden gezegd, dat zij naar doel en strekking (nietigverklaring van een handeling met werking erga omnes — dus een zeer vergaande ingreep) en gezien de voorwaarden waaraan ze zijn gebonden, zeer wel te onderscheiden zijn van de zoveel minder verstrekkende schadevergoedingsacties, die slechts op vergoeding in concreto zijn gericht, terwijl er dan bovendien nog van een dienstfout sprake moet zijn. Gezien de nieuwere rechtspraak betreffende een analoog vraagstuk en bij gebreke van een algemeen beginsel volgens hetwelk de overheid slechts aansprakelijk zou kunnen worden gesteld ter zake van tevoren onwettig verklaarde handelingen, ben ik van mening dat de vraag naar de ontvankelijkheid (of, anders gezien: de gegrondheid) van het beroep niet ontkennend mag worden beantwoord op de enkele grond dat de beweerdelijk schade veroorzakende verordening rechtens nog bestaat.

4. 

Een laatste bezwaar tegen de ontvankelijkheid van het beroep kan als volgt worden gekenschetst: het is verzoekster volgens de Raad eigenlijk niet om schadevergoeding begonnen, doch om prijscompensatie volgens andere criteria dan in verordening nr. 769/68 omschreven, en voorts om de stelling dat de Gemeenschap verplicht is tot toekenning van compensatie (en niet tot een machtiging aan de Lid-Staten). Zij wil de bestaande regeling zien ingetrokken en vervangen door een bepaalde andere regeling. Nu zij dit echter niet kan bereiken door genoemde verordening rechtstreeks te bestrijden, gaat het ook niet aan dat zij via een schadevergoedingsactie tot een zelfde resultaat tracht te komen. Bovendien dient men volgens de Raad te bedenken, dat het Hof van Justitie in geen enkel geval bevoegd is aan de Raad het treffen van een bepaalde regeling voor te schrijven (vgl. artikel 176 van het EEG-Verdrag). Dat dit echter in casu volgens de stelling van verzoekster ter vaststelling van de schade noodzakelijk zou zijn, zou een grond te meer opleveren tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep.

Met het eerste deel van zijn betoog heeft de Raad kennelijk het ook in het nationale recht bekende verschijnsel op het oog van een verkapt verzoek om nietigverklaring of wel — zoals Bülow ( 18 ) het uitdrukte — het bewandelen van de slinkse weg („Erschleichung des Rechts-weges”). Daarvan wordt vooral gesproken wanneer met een schadevergoedingsactie alleen wordt beoogd de rechtsgevolgen van overheidshandelingen ongedaan te maken, in het Franse recht met name wanneer geen beroep tegen individuele beschikkingen (bij voorbeeld tot vaststelling van salarissen of pensioenen) werd ingesteld en men later met behulp van schadevergoedingsacties tracht de financiële gevolgen van zulke handelingen te corrigeren ( 19 ). Zo was het trouwens — om een geval uit onze rechtspraak te citeren — ook gesteld in de zaak 59-65 (Jurisprudentie, Deel XII, blz. 780). Bovendien zij in dit verband gewezen op het arrest 4-67 (Jurisprudentie, Deel XIII, blz. 456).

Bij nader inzien blijkt het onderhavige geval echter bezwaarlijk tot deze categorie te kunnen worden gerekend. Er is geen sprake van, dat het verzoekster in werkelijkheid om nietigverklaring van de regeling 769/68 en ongedaanmaking harer gevolgen gaat. Met het vervallen van verordening nr. 769/68 zou verzoekster in het geheel niet zijn gebaat en zou het beweerdelijk geleden nadeel niet zijn opgeheven. Zij wenst alleen geldelijke compensatie voor bepaalde gevolgen van een haars inziens ontoereikende en gebrekkige regeling. Om een algemene nieuwe opzet van de gewraakte overgangsregeling is het haar evenwel niet begonnen, en dit zal logischerwijze ook niet de consequentie behoeven te zijn van een voor verzoekster gunstig uitvallend arrest, waarin haar schadevergoeding wordt toegekend, en van de daarmede gepaard gaande incidentele vaststelling van de onwettigheid der door de Raad gegeven verordening. Ik acht het dan ook zinloos hier van het omzeilen van een beroep tot nietigverklaring te spreken en meen dat er geen sprake is van een daartoe strekkend verkapt beroep in een geval waarin zodanig beroep is uitgesloten, omdat verzoeksters kritiek een verordening geldt.

Wat betreft het tweede gedeelte van 's Raad bedenkingen, volgens welke het Hof van Justitie door vaststelling van de geleden schade implicite de voor prijscompensatie geldende criteria zou vaststellen en daarmede zou ingrijpen in de wetgevende bevoegdheid van de Raad: zij schijnen, evenals de opmerking dat niet aan de Lid-Staten een machtiging zou moeten worden toegekend, doch aan de Gemeenschap een verplichting dient te worden opgelegd, de hoofdzaak, dat wil zeggen de gegrondheid van het beroep te betreffen. Dit geldt stellig voor de vraag of een juiste toepassing van artikel 37 van basisverordening nr. 1009/67 en de inachtneming van de verdragsbeginselen slechts een oplossing gedoogt volgens welke óók in casusposities zoals die zich bij verzoekster voordeden, tot prijscompensatie wordt overgegaan; het geldt echter ook voor de vraag of de Lid-Staten, indien een door de Raad verleende machtiging daatoe voldoende ruimte zou hebben gelaten, van een dergelijke mogelijkheid gebruik zouden hebben gemaakt en of de Raad tot schadevergoeding verplicht is wegens het feit dat hij deze mogelijkheid heeft uitgesloten. De strijdvraag of verzoekster schade heeft geleden en hoe die schade moet worden vastgesteld, zou derhalve niet reeds thans, bij de bespreking van de ontvankelijkheidsvraag, doch eerst bij de behandeling van de zaak ten gronde moeten worden beoordeeld. — Bovendien zou men kunnen zeggen, dat het er in een schadeprocedure in de eerste plaats om gaat vast te stellen dat een functionaris een dienstfout heeft begaan en tot klaarheid te komen over de vraag, of er wel van nadelige gevolgen kan worden gesproken, met andere woorden of er schade kan zijn teweeggebracht. Blijkt dan dat vaststelling van de schade niet wel mogelijk is zonder dat in de wetgevende bevoegdheid van de desbetreffende instelling wordt ingegrepen, dan kan een rechtstreekse veroordeling altijd nog achterwege blijven en de bepaling van de omvang der schade, de schaderegeling zelve, aan partijen worden overgelaten. Doch principieel staat er in zulke gevallen aan het vorderen van schadevergoeding niets in de weg.

Ook deze laatste bedenking houdt derhalve geen stand; en al met al komen wij tot het resultaat dat ook bij een ruim opgevat onderzoek naar de ontvankelijkheid van bezwaren tegen een onderzoek van de zaak ten gronde niet is gebleken.

5. 

Ten aanzien van de door verzoekster subsidiair gevorderde veroordeling van de Raad om de door verordening nr. 769/68 veroorzaakte schade op andere wijze te vergoeden, behoeft thans eigenlijk alleen maar te worden opgemerkt dat daarvan eerst sprake zal kunnen zijn wanneer de primaire vordering niet wordt toegewezen. Er behoeft derhalve thans nog niet op te worden ingegaan. Hoogstens kan worden gezegd, dat 's Raads bezwaren in zoverre waarschijnlijk gegrond zijn, omdat de vordering onvoldoende bepaald en niet gemotiveerd is. Dit kan echter niet tot niet-ont-vankelijkheid van het beroep als geheel leiden.

6. 

Ik moge mijn conclusie samenvatten als volgt: anders dan de Raad meent, kan de ontvankelijkheid van het beroep mijns inziens niet worden bestreden. Of over de ontvankelijkheid bij afzonderlijk arrest zal moeten worden beslist dan wel tegelijk met de hoofdzaak, staat ter beoordeling van het Hof.