MEDEDELING VAN DE COMMISSIE

Interpretatieve richtsnoeren bij Verordening (EG) nr. 1370/2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg

(2023/C 222/01)

1.   INLEIDING

Zoals aangegeven in de mededeling over een strategie voor duurzame en slimme mobiliteit (1), zijn doortastende maatregelen nodig om meer activiteiten te verleggen naar duurzamere vervoerswijzen. Openbaar vervoer is essentieel voor de verwezenlijking van de doelstellingen van de Europese Green Deal inzake duurzame, slimme en inclusieve mobiliteit. De beschikbaarheid van hulpbronnenefficiënte en milieuvriendelijke openbaarvervoerdiensten is daarvoor van cruciaal belang. In de landsector zijn deze diensten geregeld bij Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (2) (“Verordening (EG) nr. 1370/2007” of “de verordening”).

Overeenkomstig Protocol nr. 26 betreffende de diensten van algemeen belang spelen de nationale, regionale en lokale autoriteiten een essentiële rol en beschikken zij over een ruime discretionaire bevoegdheid om diensten van algemeen economisch belang te verrichten, te doen verrichten en te organiseren. Openbaar personenvervoer in het algemeen economisch belang kan niet altijd op commerciële basis worden geëxploiteerd, maar vereist mogelijk financiële steun van de overheid. Het is aan de lidstaten om de mobiliteitsbehoeften van hun burgers in kaart te brengen en vast te stellen welke steun eventueel nodig kan zijn.

Tegelijkertijd moeten aan de financiële steun voorwaarden worden verbonden die een niet-verstoorde werking van de interne markt waarborgen. Deze voorwaarden worden nader omschreven in Verordening (EG) nr. 1370/2007.

Verordening (EG) nr. 1370/2007 is op 3 december 2009 in werking getreden en in het kader van het vierde spoorwegpakket (3) gewijzigd bij Verordening (EU) 2016/2338 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2016 (4).

In Verordening (EG) nr. 1370/2007 worden de voorwaarden vastgesteld waaronder het openbaar vervoer per spoor en andere vormen van railvervoer en vervoer over de weg kunnen worden georganiseerd en gefinancierd. Deze verordening is met name van toepassing op vervoer per bus, tram, metro en spoor, maar kan ook van toepassing zijn op vervoer over binnenwateren en nationale zeewateren indien de lidstaten daartoe besluiten.

De voorwaarden hebben onder meer betrekking op de definitie van openbaredienstverplichtingen, de reikwijdte van openbaredienstcontracten, de voorwaarden voor de gunning van die contracten en de vaststelling van de compensatie die aan exploitanten van openbaar vervoer wordt betaald. Indien aan de bepalingen van Verordening (EG) nr. 1370/2007 wordt voldaan, wordt de compensatie geacht verenigbaar te zijn met de interne markt en vrijgesteld te zijn van de verplichting tot voorafgaande aanmelding bij de Commissie uit hoofde van artikel 108, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU” of “het Verdrag”).

In 2014 heeft de Commissie een mededeling over interpretatieve richtsnoeren bij Verordening (EG) nr. 1370/2007 (5) (“de interpretatieve richtsnoeren van 2014”) vastgesteld, die tot doel heeft aan de belanghebbenden mee te delen hoe zij een aantal bepalingen van de verordening uitlegt en die ook is geïnspireerd op de beste praktijken in de lidstaten.

Inmiddels heeft het wetgevingskader zich verder ontwikkeld: in 2016 is Verordening (EG) nr. 1370/2007 ingrijpend gewijzigd, met name om het beginsel van openbare aanbesteding van openbaredienstcontracten uit te breiden tot de spoorwegsector. De wijziging omvatte de invoering van een overgangsperiode waarin de onvoorwaardelijke onderhandse gunning van openbaredienstcontracten voor passagiersvervoer per spoor tot 24 december 2023 mogelijk blijft om de sector in staat te stellen zich voor te bereiden op de openstelling van de markt.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“de rechterlijke instanties van de Unie”) heeft ook enkele bepalingen van Verordening (EG) nr. 1370/2007 en op de diensten van algemeen economisch belang toepasselijke regels uitgelegd. De toepassing van deze regels wordt met name beïnvloed door het feit dat spoorwegondernemingen sinds 1 januari 2019 overeenkomstig het vierde spoorwegpakket recht hebben op toegang tot de spoorweginfrastructuur, wat hen op grond van het Unierecht in staat stelt commerciële diensten te ontwikkelen.

De interpretatieve richtsnoeren van 2014 moeten in het licht van deze ontwikkelingen worden herzien, met name om de bevoegde instanties te helpen zich voor te bereiden op het einde van de bovengenoemde overgangsperiode op 24 december 2023. Deze herziene richtsnoeren moeten ook voorzien in een ordelijke lancering van nieuwe initiatieven, zoals de mogelijkheid om internationale openbare diensten zoals grensoverschrijdend passagiersvervoer per spoor te organiseren en te ondersteunen als een aantrekkelijke optie voor reizen over lange afstand.

Alvorens deze mededeling goed te keuren, heeft de Commissie de lidstaten en vertegenwoordigers van belanghebbenden, waaronder Europese organisaties uit de openbaarvervoersector, personeel uit de vervoersector en passagiersorganisaties, geraadpleegd.

Met deze mededeling van de Commissie, die alleen betrekking heeft op een aantal bepalingen van Verordening (EG) nr. 1370/2007, worden geen nieuwe voorschriften ingevoerd. De mededeling bevat verduidelijkingen en richtsnoeren voor de lidstaten ten aanzien van de wijze waarop de Commissie de bepalingen van de verordening uitlegt, met name rekening houdend met de desbetreffende jurisprudentie van de rechterlijke instanties van de Unie. De uitlegging van het Unierecht is uiteindelijk voorbehouden aan de rechterlijke instanties van de Unie.

2.   INTERPRETATIE VAN VERORDENING (EG) Nr. 1370/2007 DOOR DE COMMISSIE

2.1.   Toepassingsgebied van Verordening (EG) nr. 1370/2007

Dit deel bevat richtsnoeren voor de interpretatie van het verband tussen Verordening (EG) nr. 1370/2007 en de volgende richtlijnen: Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (6) (“Richtlijn 2014/24/EU”); Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/17/EG (7) (“Richtlijn 2014/25/EU”); en Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (8) (“Richtlijn 2014/23/EU”). Ook wordt in dit deel uitgelegd hoe Verordening (EG) nr. 1370/2007 moet worden toegepast op binnenwateren en nationale zeewateren. Bovendien zijn er richtsnoeren in opgenomen met betrekking tot internationale openbaarvervoersdiensten, openbaredienstverplichtingen voor multimodale en vrachtvervoersdiensten, en bijzondere vormen van openbaar vervoer.

2.1.1.    Artikel 5, lid 1, en artikel 1, lid 3. Verband tussen Verordening (EG) nr. 1370/2007 en de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten en concessies

Verordening (EG) nr. 1370/2007 is van toepassing op openbaredienstcontracten zoals gedefinieerd in artikel 2, punt i), op het gebied van openbaar personenvervoer per spoor en andere vormen van railvervoer en vervoer over de weg. Openbaredienstcontracten kunnen, afhankelijk van hun kenmerken, echter ook binnen het toepassingsgebied van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen (Richtlijn 2014/24/EU en Richtlijn 2014/25/EU) (9). Concessies voor openbaar personenvervoer in de zin van Verordening (EG) nr. 1370/2007 zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van Richtlijn 2014/23/EU (10).

Het onderscheid tussen opdrachten voor diensten en concessies voor diensten is belangrijk om te bepalen welk rechtsinstrument op de gunning van toepassing is.

In artikel 2, lid 1, punten 1, 2 en 5, van Richtlijn 2014/25/EU worden “opdrachten voor diensten” gedefinieerd als schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een of meer aanbestedende instanties die de in de artikelen 8 tot en met 14 van de richtlijn bedoelde activiteiten uitoefenen en een of meer ondernemers, en die betrekking hebben op de verlening van diensten. Wanneer deze opdrachten betrekking hebben op “aanbestedende diensten” als bedoeld in artikel 2, lid 1, punt 1, van Richtlijn 2014/24/EU die de in de artikelen 8 tot en met 14 van Richtlijn 2014/25/EU bedoelde activiteiten niet uitoefenen, worden ze beschouwd als “overheidsopdrachten voor diensten” overeenkomstig artikel 2, lid 1, punten 6 en 9, van Richtlijn 2014/24/EU.

In artikel 5, lid 1, punt b), van Richtlijn 2014/23/EU betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten wordt een “concessie voor diensten” gedefinieerd als “een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties de verrichting van diensten met uitzondering van de uitvoering van werken als bedoeld onder a) laten uitvoeren door één of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling”.

In artikel 5, lid 1, is voorts het volgende bepaald: “De gunning van een concessie voor werken of voor diensten houdt de overdracht aan de concessiehouder in van het operationeel risico dat inherent is aan de exploitatie van de werken of diensten en dat het vraagrisico of het aanbodrisico of beide omvat. De concessiehouder wordt geacht het operationeel risico op zich te nemen wanneer er onder normale exploitatieomstandigheden geen garantie bestaat dat de gedane investeringen of de kosten die gemaakt zijn bij het exploiteren van de werken of diensten die het voorwerp van de concessie vormen, kunnen worden terugverdiend. Het deel van het aan de concessiehouder overgedragen risico behelst een werkelijke blootstelling aan de grillen van de markt, hetgeen betekent dat elk potentieel door de concessiehouder te lijden verlies niet louter nominaal of te verwaarlozen is.”

Dit onderscheid tussen overheidsopdrachten voor diensten en concessies voor diensten is belangrijk omdat overeenkomstig artikel 10, lid 3, van Richtlijn 2014/23/EU deze richtlijn niet van toepassing is op concessies voor openbaar personenvervoer in de zin van Verordening (EG) nr. 1370/2007. De gunning van concessieovereenkomsten voor deze diensten op het gebied van openbaar personenvervoer valt derhalve uitsluitend onder Verordening (EG) nr. 1370/2007, ongeacht de vervoerswijze.

Voor dienstencontracten is de vervoerswijze echter wel van belang. In artikel 5, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1370/2007 wordt bepaald dat de gunning van openbaredienstcontracten voor vervoer per bus of tram wordt geregeld bij Richtlijn 2004/17/EG (ingetrokken en vervangen door Richtlijn 2014/25/EU) en 2004/18/EG (ingetrokken en vervangen door Richtlijn 2014/24/EU), behalve als dergelijke contracten de vorm aannemen van concessieovereenkomsten voor diensten. De gunning van openbaredienstcontracten voor bus- of tramdiensten valt derhalve uitsluitend onder de aanbestedingsrichtlijnen (Richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU).

Omgekeerd wordt de gunning van openbaredienstcontracten voor openbaar personenvervoer per spoor en metro (waaronder die welke de vorm van concessies aannemen) uitsluitend geregeld bij Verordening (EG) nr. 1370/2007 (en uitgesloten van het toepassingsgebied van Richtlijn 2014/24/EU volgens overweging 27 en artikel 10, punt i), van die richtlijn, van het toepassingsgebied van Richtlijn 2014/25/EU volgens overweging 35 en artikel 21, punt g), van die richtlijn en van het toepassingsgebied van Richtlijn 2014/23/EU volgens artikel 10, lid 3, van die richtlijn). De regels die van toepassing zijn op de gunning van multimodale contracten worden besproken in punt 2.1.5.

Wat concessies voor werken betreft, wordt in artikel 1, lid 3, van Verordening (EG) nr. 1370/2007 bepaald dat “[d]eze verordening niet van toepassing [is] op concessieovereenkomsten voor openbare werken in de zin van artikel 1, lid 3, onder a), van Richtlijn 2004/17/EG of van artikel 1, lid 3, van Richtlijn 2004/18/EG”. Na de inwerkingtreding van Richtlijn 2014/23/EU betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten vallen concessies voor werken op het gebied van openbaar personenvervoer per spoor en andere vormen van railvervoer en vervoer over de weg uitsluitend onder deze richtlijn. Het begrip “concessie voor werken” is nu gedefinieerd in artikel 5, lid 1, punt a), van Richtlijn 2014/23/EU.

Tabel

Overzicht van de toepasselijke rechtsgrondslag voor contractgunningen per type contractuele regeling en per vervoerswijze

Vervoerswijze	Overheidsopdrachten voor diensten als gedefinieerd in de Richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU	Concessies voor diensten als gedefinieerd in Richtlijn 2014/23/EU
Bus en tram	Richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU	Verordening (EG) nr. 1370/2007
Spoor en metro	Verordening (EG) nr. 1370/2007	Verordening (EG) nr. 1370/2007

Er moet worden verduidelijkt dat alle bepalingen (niet alleen die welke betrekking hebben op de gunningsprocedures) van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten van toepassing blijven op openbaredienstcontracten voor vervoer per bus en tram. Dit geldt bijvoorbeeld voor de daarin opgenomen bepalingen inzake de wijziging van contracten tijdens de looptijd ervan (zie punt 2.5.5).

2.1.2.    Artikel 1, lid 2. Nationale besluiten tot toepassing van Verordening (EG) nr. 1370/2007 op de binnenwateren en nationale zeewateren

In artikel 1, lid 2, wordt bepaald dat de lidstaten Verordening (EG) nr. 1370/2007 kunnen toepassen op het openbare personenvervoer over de binnenwateren en in de nationale zeewateren, onverminderd Verordening (EEG) nr. 3577/92 van de Raad van 7 december 1992 houdende toepassing van het beginsel van het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer binnen de lidstaten (cabotage in het zeevervoer) (11).

Om de rechtszekerheid te waarborgen, moet een besluit van een lidstaat voor de toepassing van Verordening (EG) nr. 1370/2007 op het openbaar personenvervoer over binnenwateren of nationale zeewateren op transparante wijze worden vastgesteld door middel van een juridisch bindende handeling. De toepassing van Verordening (EG) nr. 1370/2007 op passagiersvervoersdiensten over binnenwateren of nationale zeewateren kan met name nuttig zijn wanneer deze diensten deel uitmaken van een ruimer openbaarvervoernet.

Indien een besluit tot toepassing van Verordening (EG) nr. 1370/2007 op passagiersvervoersdiensten over de binnenwateren ontbreekt, valt de overheidsfinanciering van deze diensten rechtstreeks onder artikel 93 VWEU. In haar mededeling over de interpretatie van Verordening (EEG) nr. 3577/92 van de Raad (12) geeft de Commissie richtsnoeren voor de toepassing van Verordening (EG) nr. 1370/2007 op cabotagediensten in het zeevervoer.

2.1.3.    Artikel 1, lid 2. Toepassing van Verordening (EG) nr. 1370/2007 op internationale openbaarvervoersdiensten

Artikel 1, lid 2, bepaalt dat Verordening (EG) nr. 1370/2007 ook van toepassing is op de internationale exploitatie van openbaar personenvervoer en dat, onder voorbehoud van de toestemming van de bevoegde instanties van de lidstaten op wier grondgebied de diensten worden verstrekt, openbaredienstverplichtingen betrekking kunnen hebben op diensten op grensoverschrijdend niveau, met inbegrip van diensten die plaatselijke en regionale vervoersbehoeften dekken.

Terwijl artikel 1, lid 2, specifiek verwijst naar plaatselijke en regionale vervoersbehoeften, omvat het begrip internationale openbare dienst ook openbaar passagiersvervoer over lange afstand. Een voorwaarde voor de totstandbrenging van een internationale openbare dienst is de toestemming van de bevoegde instanties van de lidstaten op wier grondgebied de diensten worden verstrekt. Deze bevoegde instanties blijven vrij om te beslissen of zij de status van openbare dienst van de voorgestelde dienst op het onder hun jurisdictie vallende grondgebied erkennen. De in artikel 1, lid 2, bedoelde toestemming kan verschillende vormen aannemen. De voor de totstandbrenging van de internationale openbare dienst vereiste toestemming kan niet worden beperkt tot een algemene bepaling die de toegang tot de vervoersinfrastructuur waarborgt, aangezien deze reeds wordt gegarandeerd door Richtlijn 2012/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 november 2012 tot instelling van één Europese spoorwegruimte (13). Indien een internationale dienst een lidstaat uitsluitend in transit passeert (d.w.z. zonder passagiers te laten in- of uitstappen), is de toestemming van de transitlidstaat niet vereist, aangezien kan worden aangenomen dat er op zijn grondgebied geen diensten worden verricht.

De bevoegde instanties beschikken echter over een ruime discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de inhoud van de toestemming. Grensoverschrijdende samenwerking kan op verschillende manieren worden uitgevoerd, bijvoorbeeld door een consortium van betrokken instanties te vormen op basis van contractuele regelingen tussen deze instanties (bv. Europese groepering voor territoriale samenwerking of Europees economisch samenwerkingsverband).

Mits alle bevoegde instanties op wier grondgebied de internationale openbaarvervoersdienst wordt verricht daarmee instemmen, staat niets eraan in de weg dat de openbaredienstverplichtingen voor de gehele dienst worden gespecificeerd, noch dat de daarmee verband houdende compensatie wordt toegekend, door slechts een of enkele van de betrokken bevoegde instanties.

Indien een bevoegde instantie niet instemt met de voorgenomen internationale openbare dienst, kan deze niet als openbare dienst worden verricht op het grondgebied dat onder de jurisdictie van die lidstaat valt. In dergelijke gevallen verbiedt Verordening (EG) nr. 1370/2007 de totstandbrenging van hybride diensten niet wanneer een deel van een grensoverschrijdende dienst op commerciële basis en een deel als openbare dienst wordt verricht. Het is echter aan de lidstaten om ervoor te zorgen dat dergelijke diensten de mededinging niet verstoren en met name dat er geen kruissubsidiëring plaatsvindt tussen de gecompenseerde en de commerciële trajecten. Zij kunnen bijvoorbeeld, met inachtneming van de bescherming van gevoelige commerciële gegevens, van exploitanten volledige en transparante informatie verlangen over de kosten en ontvangsten van elk traject om aan te tonen dat er geen sprake is van kruissubsidiëring tussen het commerciële traject en het gecompenseerde traject. Zij kunnen ook verlangen dat een exploitant die compensatie ontvangt, zijn commerciële partner kiest op basis van een eerlijke en transparante selectieprocedure, en niet op basis van historische betrekkingen.

2.1.4.    Openbaredienstverplichtingen voor goederenvervoersdiensten

Verordening (EG) nr. 1370/2007 is niet van toepassing op goederenvervoersdiensten. Goederenvervoersdiensten kunnen slechts als diensten van algemeen economisch belang worden aangemerkt indien de betrokken lidstaat vaststelt dat er een reële behoefte aan deze diensten bestaat waarin de markt niet, of niet in voldoende mate, voorziet (zie punt 2.2.3). Indien lidstaten ervoor opteren steunmaatregelen voor goederenvervoersdiensten per spoor vast te stellen die niet voldoen aan de voorwaarden van het Altmark-arrest (14) en staatssteun vormen, moeten zij die maatregelen overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU bij de Commissie aanmelden.

2.1.5.    Artikel 1, lid 2. Multimodale openbaredienstverplichtingen

Volgens artikel 1, lid 2, ervan is de verordening van toepassing op openbaar personenvervoer per spoor en andere vormen van railvervoer en vervoer over de weg. Indien de lidstaten daartoe besluiten, kan zij ook van toepassing zijn op het openbare personenvervoer over binnenwateren en nationale zeewateren (zie punt 2.1.2). Daarom kunnen de bevoegde instanties besluiten openbaredienstcontracten te gunnen met openbaredienstverplichtingen die betrekking hebben op een of meer van de vervoerswijzen als bedoeld in de verordening. Wat de looptijd van multimodale contracten betreft, bepaalt artikel 4, lid 3, dat deze beperkt is tot 15 jaar indien het contract voor vervoer per spoor of andere vormen van railvervoer meer dan 50 % van de waarde van de betrokken diensten vertegenwoordigt. De gunning van dienstencontracten die betrekking hebben op zowel openbaar vervoer per bus of tram als per metro of trein, blijft onderworpen aan zowel de vereisten van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten (Richtlijn 2014/24/EU of 2014/25/EU) als van Verordening (EG) nr. 1370/2007.

Volgens overweging 17 staat het de bevoegde instanties vrij om voor openbaredienstverplichtingen sociale en kwaliteitscriteria vast te stellen, onder meer op het gebied van milieubescherming. De bevoegde instanties kunnen openbaredienstverplichtingen voor verschillende vervoerswijzen specificeren om de ecologische duurzaamheid van multimodaal openbaar vervoer te bevorderen.

2.1.6.    Artikel 1, lid 2. Bijzondere vormen van openbaar vervoer

Om het aanbod van openbare personenvervoersdiensten te verbeteren, met name op het niveau van de eerste en laatste kilometer van de reis van passagiers, kunnen de bevoegde instanties het aanbod van openbaarvervoersdiensten op basis van geregelde en vaste routes aanvullen met openbaarvervoersdiensten op aanvraag. Deze diensten op aanvraag, doorgaans via wegvoertuigen, stellen passagiers in staat reizen te boeken met behulp van elektronische of andere communicatiemiddelen voor het laten in- en uitstappen van passagiers tussen door de exploitant van vervoersdiensten op aanvraag aangewezen haltes of in de dienstregeling opgenomen haltes van het openbaar vervoer. Indien openbaarvervoersdiensten op aanvraag het voorwerp zijn van een exclusief recht en/of compensatie als tegenprestatie voor het vervullen van openbaredienstverplichtingen, met name wat de verplichte beschikbaarheid van de dienst betreft, en deze diensten voldoen aan de vereisten van artikel 2, punt a), van de verordening, d.w.z. dat zij van algemeen economisch belang zijn en op permanente en niet-discriminerende basis aan het publiek worden aangeboden, is de Commissie van mening dat deze diensten ook binnen het toepassingsgebied van artikel 1, lid 2, van de verordening vallen.

Sommige bevoegde instanties nemen in hun openbaarvervoersaanbod diensten op die worden verricht met behulp van kabelvoertuigen (bv. kabelbanen, kabelsporen). De Commissie is van mening dat deze diensten binnen het toepassingsgebied van artikel 1, lid 2, van de verordening vallen, mits zij worden verricht door voertuigen die constant contact maken met het wegdek of geleiderails.

2.2.   Definitie van openbaredienstverplichtingen en algemene regels/inhoud van openbaredienstcontracten

Dit hoofdstuk voorziet in richtsnoeren voor de interpretatie van de belangrijke kenmerken van algemene regels en de wijze waarop bevoegde instanties de aard en omvang van openbaredienstverplichtingen en van exclusieve rechten in het kader van Verordening (EG) nr. 1370/2007 definiëren. Daarnaast worden de voorwaarden behandeld waaronder een verlenging van de looptijd van openbaredienstcontracten kan worden toegestaan, alsmede de voorwaarden voor onderaanneming, met inbegrip van contracten die aan interne exploitanten zijn gegund.

2.2.1.    Artikel 2, punt i). Wezenlijke kenmerken van een openbaredienstcontract

Om rekening te houden met de verschillende wettelijke regelingen en tradities in de lidstaten, is de definitie van een openbaredienstcontract in Verordening (EG) nr. 1370/2007 zeer breed geformuleerd en omvat deze verschillende soorten juridisch bindende handelingen, die niet altijd de vorm aannemen van een contract naar nationaal recht.

Volgens artikel 2, punt i), bestaat een openbaredienstcontract uit “een of meer juridisch bindende overeenkomsten tussen een bevoegde instantie en een exploitant van openbare diensten waarbij de exploitant van openbare diensten in het kader van de openbaredienstverplichtingen wordt belast met het beheer en de exploitatie van openbare personenvervoersdiensten”. Het contract kan ook bestaan uit een door een bevoegde instantie vastgesteld besluit dat de vorm aanneemt van een specifieke handeling van wetgevende of regelgevende aard of de voorwaarden bevat waaronder de bevoegde instantie de diensten zelf verricht of aan een interne exploitant toevertrouwt. Een combinatie van een rechtshandeling waarbij de exploitatie van diensten aan een exploitant wordt toegewezen en een administratieve handeling waarbij gedetailleerde dienstvereisten en een methode voor de berekening van de compensatie worden vastgesteld, kan ook een openbaredienstcontract vormen. Het begrip “openbaredienstcontract” in de zin van Verordening (EG) nr. 1370/2007 omvat ook concessies voor openbare diensten.

2.2.2.    Artikel 2, punt l), en artikel 3, leden 2 en 3. Algemene regels

Een algemene regel is in artikel 2, punt l, gedefinieerd als een regel die “zonder onderscheid van toepassing is op gelijksoortige openbare personenvervoersdiensten in een bepaald geografisch gebied dat onder de verantwoordelijkheid van een bevoegde instantie valt”. Een algemene regel is derhalve een maatregel die op niet-discriminerende wijze van toepassing is op alle exploitanten van een of meer soorten openbaarvervoersdiensten. De maatregel kan worden beperkt tot het geografische gebied waarvoor een bevoegde instantie verantwoordelijk is, maar hoeft niet per se het hele geografische gebied te beslaan.

Een bevoegde instantie kan besluiten om overeenkomstig overweging 17 van Verordening (EG) nr. 1370/2007 algemene regels toe te passen voor de vaststelling van sociale of kwalitatieve normen.

Lidstaten en/of bevoegde instanties kunnen het openbaar vervoer organiseren door middel van algemene regels zoals wetten, besluiten of regelgevende maatregelen. Artikel 3, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1370/2007 heeft alleen betrekking op algemene regels in de vorm van gecompenseerde maximumtarieven voor alle passagiers of voor bepaalde categorieën passagiers. Voor deze algemene regels bestaat er geen verplichting om een openbaredienstcontract te sluiten.

Volgens artikel 3, lid 3, mogen de lidstaten algemene regels inzake financiële compensaties voor openbaredienstverplichtingen waarbij de maximumtarieven voor het vervoer van scholieren, studenten, leerlingen en personen met verminderde mobiliteit worden vastgesteld, uitsluiten van het toepassingsgebied van Verordening (EG) nr. 1370/2007. Indien een lidstaat hiertoe besluit, moeten de nationale instanties beoordelen of de op grond van deze algemene regels toegekende compensatie staatssteun vormt. Zo ja, dan moeten de regels overeenkomstig artikel 108 VWEU aan de Commissie worden meegedeeld.

Het is de lidstaten niet verboden andere algemene regels vast te stellen die openbaredienstverplichtingen omvatten. Wanneer zij compensatie inhouden, geldt overeenkomstig artikel 3, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1370/2007 de verplichting om een openbaredienstcontract te sluiten. Dergelijke contracten moeten beschikbaar zijn voor alle exploitanten, met inbegrip van nieuwe exploitanten.

2.2.3.    Artikel 2, punt e), en artikel 2 bis. Vaststelling van de aard en de omvang van openbaredienstverplichtingen en het toepassingsgebied van openbaredienstcontracten

—   Algemene beginselen en definitie van openbaredienstverplichtingen

Artikel 14 VWEU en het aan het VWEU gehechte Protocol nr. 26 over diensten van algemeen belang bevatten de algemene beginselen volgens welke de lidstaten diensten van algemeen economisch belang (DAEB) definiëren en verrichten. Zoals reeds vermeld, wijst Protocol nr. 26 op de essentiële rol en de ruime discretionaire bevoegdheid van de nationale, regionale en lokale autoriteiten om DAEB’s te verrichten, te doen verrichten en te organiseren op een manier die zoveel mogelijk in overeenstemming is met de behoeften van de gebruikers. De specificatie van een openbaredienstverplichting kan door de Commissie alleen in geval van een kennelijke fout ter discussie worden gesteld (15). Toch is de bevoegdheid van de lidstaat om de DAEB te omschrijven niet onbeperkt en mag zij niet willekeurig worden uitgeoefend alleen om een bepaalde sector aan de toepassing van de mededingingsregels te onttrekken (16).

In Verordening (EG) nr. 1370/2007 wordt het rechtskader vastgesteld waarbinnen de lidstaten DAEB’s op het gebied van het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg kunnen verrichten, doen verrichten en organiseren. Artikel 1 van Verordening (EG) nr. 1370/2007 heeft “tot doel vast te stellen op welke manier instanties die bevoegd zijn voor het openbaar personenvervoer er, in het licht van het Unierecht, voor kunnen zorgen dat, in vergelijking met een volledig vrije marktwerking, onder meer het aantal, de veiligheid en de kwaliteit van de diensten van algemeen belang toenemen en deze diensten worden verzekerd tegen een lagere kostprijs”.

Zoals vermeld in artikel 2, punt e), van Verordening (EG) nr. 1370/2007 is een openbaredienstverplichting een verplichting met het oog op de algemene dienstverlening inzake openbaar personenvervoer die een exploitant, indien hij zich door zijn eigen commerciële belangen zou laten leiden, zonder compensatie niet, of niet in dezelfde mate of onder dezelfde voorwaarden, zou aangaan (17).

In openbaredienstverplichtingen worden doorgaans eisen aan de exploitant gesteld wat betreft bijvoorbeeld de frequentie en kwaliteit van de diensten, de tariefverplichtingen en de dienstverlening met name op kleinere tussenstations of op bestemmingen die mogelijk commercieel niet aantrekkelijk zijn, alsook de verlening van diensten in de vroege ochtend en late avond. Andere eisen zijn mogelijk.

Zoals bepaald in artikel 2 bis van Verordening (EG) nr. 1370/2007 is het aan de bevoegde instanties om specificaties voor openbaredienstverplichtingen vast te stellen overeenkomstig artikel 2, punt e).

—   Consistentie met de doelstellingen van het openbaarvervoerbeleid van de lidstaten

Bij de toepassing van artikel 2 bis, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1370/2007 moet de bevoegde instantie ervoor zorgen dat de specificaties van de openbare dienst stroken met de beleidsdoelstellingen die zijn uiteengezet in de beleidsdocumenten van de lidstaten inzake openbaar vervoer. De lidstaten beschikken over een ruime speelruimte bij het bepalen van de inhoud en de vorm van dergelijke documenten en de procedures voor raadpleging van de relevante belanghebbenden. In deze documenten moeten de doelstellingen van het openbaarvervoerbeleid, zoals bijvoorbeeld territoriale connectiviteit (waaronder grensoverschrijdende verbindingen), en de ontwikkeling van duurzaam vervoer worden gedefinieerd en moeten de middelen worden aangegeven om deze doelstellingen voor de verschillende vervoerswijzen te verwezenlijken. Zoals vermeld in overweging 10 van Verordening (EU) 2016/2338 kunnen onder meer de volgende belanghebbenden worden geraadpleegd: vervoersondernemingen die daadwerkelijk of potentieel aanwezig zijn in het betrokken geografische gebied en infrastructuurbeheerders, alsook representatieve passagiersorganisaties, werknemersorganisaties en milieuorganisaties.

—   Bestaan van een reële behoefte aan openbaredienstverplichtingen

Het hierboven aangehaalde artikel 2, punt e), van Verordening (EG) nr. 1370/2007 moet worden gelezen in samenhang met de jurisprudentie van de rechterlijke instanties van de Unie (18).

Uit deze jurisprudentie volgt dat de bevoegde instantie, alvorens specificaties voor openbaredienstverplichtingen vast te stellen, moet beoordelen of er een reële behoefte is aan de geplande openbaarvervoersdiensten.

Om te beoordelen of deze reële behoefte daadwerkelijk aanwezig is, moeten de bevoegde instanties overeenkomstig deze rechtspraak:

1.	beoordelen of er vraag is van de gebruikers;

2.	beoordelen of zonder openbaredienstverplichtingen aan deze vraag niet, ook niet gedeeltelijk, kan worden voldaan door marktdeelnemers; en

3.	voorrang geven aan de aanpak die het minst beperkend is voor de fundamentele vrijheden en het minst schadelijk is voor de goede werking van de interne markt om aan de aldus vastgestelde behoefte te voldoen.

Volgens de Unierechter “kan het ontbreken van door de lidstaat verstrekt bewijs [dat de omvang van de openbaredienstverplichting noodzakelijk is en evenredig is ten opzichte van een reële behoefte aan een openbare dienst] een kennelijke beoordelingsfout vormen die de Commissie in aanmerking moet nemen” (19).

—   Beoordeling vooraf van de vraag naar openbaarvervoersdiensten

Overeenkomstig artikel 1 van Protocol nr. 26 beschikken de lidstaten over een ruime discretionaire bevoegdheid om openbare diensten te verrichten, te doen verrichten en te organiseren op een manier die zoveel mogelijk in overeenstemming is met de behoeften van de gebruikers. Het openbaar vervoer moet worden georganiseerd in het belang van de gebruikers.

Bij de beoordeling van de vraag naar vervoer kunnen de bevoegde instanties niet alleen rekening houden met de bestaande en toekomstige vraag van gebruikers, maar ook met de verwachte vraag die redelijkerwijs kan voortvloeien uit het nastreven van beleidsdoelstellingen zoals de bevordering van duurzaam vervoer, regionale connectiviteit, volksgezondheid of sociale cohesie. In het licht van de doelstellingen van de Europese Green Deal is bijvoorbeeld de eis om de vraag vooraf te beoordelen niet onverenigbaar met de mogelijkheid voor de bevoegde instanties om het aanbod van openbaar personenvervoer per spoor of over de weg uit te breiden en om een modal shift te bewerkstelligen, met name van individuele auto’s, naar groenere diensten, ook op internationaal niveau in samenwerking met andere lidstaten. Deze doelstelling kan bijvoorbeeld tot uiting komen in de in artikel 2 bis, lid 1, van de verordening bedoelde beleidsdocumenten inzake openbaar vervoer.

De beoordeling vooraf van de vraag naar een openbaarvervoersdienst kan op verschillende manieren worden uitgevoerd, bijvoorbeeld aan de hand van historische gegevens, representatieve enquêtes of openbare raadplegingen van de gebruikers om hun verwachtingen van de openbare diensten vast te stellen.

—   Analyse van het marktaanbod

Overeenkomstig artikel 1, lid 1, en artikel 2, punt e), van Verordening (EG) nr. 1370/2007 kan er geen sprake zijn van een reële behoefte aan een openbare dienst indien aan de vraag van de gebruikers door de exploitanten kan worden voldaan zonder een door de overheid opgelegde verplichting in die zin (20).

Een analyse van het marktaanbod is alleen vereist wanneer bij het Unierecht of het nationale recht open toegangsrechten zijn ingevoerd voor het soort diensten waarop het openbaredienstcontract betrekking heeft.

De beoordeling van het marktaanbod moet in beginsel een raadpleging van de exploitanten over hun belangstelling voor het aanbieden van de desbetreffende diensten via open toegangsdiensten en een beoordeling van de resultaten ervan omvatten. Marktdeelnemers kunnen bijvoorbeeld worden geraadpleegd over de aard, omvang en frequentie van de diensten die zij reeds verlenen of voornemens zijn te verlenen in het betrokken geografische gebied of over de hoogte van de tarieven die zij toepassen of voornemens zijn toe te passen.

Wanneer een marktdeelnemer commerciële diensten verleent of verwacht te verlenen dan wel aankondigt dat dergelijke diensten binnen een redelijk korte termijn van start gaan (bijvoorbeeld in het spoorwegvervoer, wanneer de exploitant de toezichthoudende instantie en de infrastructuurbeheerder overeenkomstig artikel 38, lid 4, van Richtlijn 2012/34/EU in kennis heeft gesteld van zijn voornemen om de dienst te lanceren), moeten de bevoegde instanties met deze diensten rekening houden bij de vaststelling van de omvang van de openbaredienstverplichtingen, tenzij er een objectieve rechtvaardiging is om dit niet te doen.

Bij de beoordeling van het marktaanbod kan rekening worden gehouden met het bestaan van vergelijkbare vervoersdiensten die door andere takken van vervoer worden verricht, maar dit is geen verplichting. Bij deze beoordeling van de vergelijkbaarheid van de vervoerswijzen kunnen de bevoegde instanties rekening houden met de specifieke kenmerken van elke vervoerswijze. In het geval van spoorwegvervoer omvatten deze specifieke kenmerken onder meer de investeringslast en de infrastructuurkosten (21). Zij kunnen ook de milieuvoordelen ervan ten opzichte van andere vervoerswijzen omvatten.

—   Selectie van de aanpak die de werking van de interne markt zo min mogelijk schaadt

Bij de beoordeling of de in een openbaredienstcontract vastgestelde openbaredienstverplichtingen de fundamentele vrijheden zo min mogelijk beperken en de goede werking van de interne markt zo min mogelijk schaden, kan de bevoegde instantie alternatieve maatregelen overwegen die in overeenstemming zijn met het recht van de Unie. Indien de bevoegde instantie bijvoorbeeld tot doel heeft betaalbare vervoersdiensten te waarborgen, kan zij overwegen algemene regels inzake maximumtarieven op te leggen in plaats van een openbaredienstcontract aan één enkele exploitant te gunnen. Deze analyse is alleen vereist wanneer het Unierecht of het nationale recht reeds voorziet in open toegangsrechten voor het soort diensten waarop het openbaredienstcontract betrekking heeft.

—   Mogelijkheid om in het openbaredienstcontract kostendekkende en niet-kostendekkende diensten samen te voegen

In artikel 2 bis, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1370/2007 is bepaald dat de bevoegde instanties kostendekkende en niet-kostendekkende diensten mogen samenvoegen. Deze tekst moet worden gelezen in samenhang met de algemene definitie van openbaredienstverplichtingen in artikel 2, punt e), van Verordening (EG) nr. 1370/2007, volgens welke diensten op grond van openbaredienstverplichtingen diensten zijn die een exploitant, indien hij zich door zijn eigen commerciële belangen zou laten leiden, niet of niet in dezelfde mate zou leveren. Bijgevolg kunnen de bevoegde instanties kostendekkende en niet-kostendekkende diensten alleen in naar behoren gemotiveerde gevallen samenvoegen.

In overweging 8 van Verordening (EU) 2016/2338, die aan deze bepaling ten grondslag ligt, is bepaald dat “[s]pecificaties van openbaredienstverplichtingen in openbaar personenvervoer waar mogelijk [moeten] leiden tot positieve netwerkeffecten”. De Commissie is dan ook van mening dat het besluit om kostendekkende diensten op te nemen in de openbaredienstverplichtingen, ook de doelstelling moet weerspiegelen om te zorgen voor een coherent vervoerssysteem, met name op geografisch niveau, en om de voordelen van positieve netwerkeffecten te benutten, in plaats van alleen het bedrag van de compensatie te beperken.

Bij de specificatie van de openbaredienstverplichtingen en de afbakening van het geografische toepassingsgebied ervan zijn de bevoegde instanties gebonden aan het evenredigheidsbeginsel, overeenkomstig het Unierecht, zoals bedoeld in artikel 2 bis, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1370/2007. De samenvoeging van kostendekkende en niet-kostendekkende diensten moet noodzakelijk en evenredig zijn.

Uit punt 2.2.3 kan worden geconcludeerd dat de bevoegde instanties bijzondere aandacht moeten besteden aan het voldoen aan de in dit punt uiteengezette voorwaarden om zich niet bloot te stellen aan het risico van een kennelijke fout in de definitie van de omvang van de openbaredienstverplichting en een mogelijke terugvordering van de compensatie op grond van de staatssteunregels.

2.2.4.    Artikel 2, punt f), artikel 3, lid 1, en artikel 4, lid 1. Vaststelling van de aard en omvang van exclusieve rechten om de naleving van het Unierecht te garanderen

Volgens artikel 3, lid 1, moet, behoudens de beperkte uitzonderingen van artikel 3, lid 2, een openbaredienstcontract worden gesloten indien een bevoegde instantie besluit een exploitant een exclusief recht en/of compensatie te verlenen als tegenprestatie voor het vervullen van openbaredienstverplichtingen. Een exclusief recht wordt in artikel 2, punt f), gedefinieerd als “het recht van een exploitant van openbare diensten om bepaalde openbare personenvervoersdiensten van een lijn, net of gebied te exploiteren, met uitsluiting van andere exploitanten”. Volgens artikel 4, lid 1, moeten in het openbaredienstcontract de voorwaarden voor de uitoefening van het exclusieve recht worden vermeld, met name het soort vervoersdienst waarop het betrekking heeft, het geografische toepassingsgebied ervan en de duur van het exclusieve recht. De formulering van de definitie in artikel 2, punt f), beperkt het toepassingsgebied van de exclusieve rechten tot specifieke openbaarvervoersdiensten en tot specifieke routes, netten of gebieden.

De ontwikkeling van de interne markt, met name het bij artikel 10 van Richtlijn 2012/34/EU ingevoerde recht van spoorwegondernemingen op toegang tot infrastructuur om open toegangsdiensten te verlenen op de binnenlandse markten van de lidstaten, heeft gevolgen voor het begrip exclusieve rechten die worden verleend als een vorm van compensatie voor het vervullen van openbaredienstverplichtingen.

De wisselwerking tussen exclusieve rechten en toegangsrechten wordt beschreven in artikel 6 van Uitvoeringsverordening (EU) 2018/1795 van de Commissie (22) betreffende de analyse van het economisch evenwicht: hoewel de lidstaten exclusieve rechten kunnen toekennen, mogen zij het toegangsrecht van andere exploitanten tot de betrokken spoorweginfrastructuur voor het verlenen van passagiersvervoersdiensten per spoor niet beperken, tenzij deze diensten het economisch evenwicht van het openbaredienstcontract in gevaar zouden brengen, zoals bepaald in de artikelen 11 en 11 bis van Richtlijn 2012/34/EU.

Met uitzondering van openbaredienstcontracten die binnen het toepassingsgebied van artikel 11, lid 5, van Richtlijn 2012/34/EU vallen, waarvoor de toegang onvoorwaardelijk kan worden beperkt, wordt in alle andere gevallen de noodzakelijke bescherming van openbaredienstcontracten waarin exclusieve rechten worden toegekend, tegen onttrekking van inkomsten als gevolg van diensten met open toegang uitsluitend gewaarborgd via de analyse van het economisch evenwicht, overeenkomstig de artikelen 11 en 11 bis van Richtlijn 2012/34/EU. Zoals bepaald in artikel 6 van Uitvoeringsverordening (EU) 2018/1795 van de Commissie betreffende de analyse van het economisch evenwicht, moet de toezichthoudende instantie bij de uitvoering van de analyse terdege rekening houden met de monetaire waarde van dergelijke exclusieve rechten.

De lidstaten kunnen echter bepaalde rechten toekennen die niet exclusief lijken te zijn, maar via rechtsregels of administratieve praktijken wel feitelijk verhinderen dat andere ondernemingen aan de markt deelnemen. Zo zouden administratieve regelingen waarin onder voorwaarden, zoals eisen aan volume en kwaliteit van de diensten, toestemming wordt verleend voor de exploitatie van openbaarvervoersdiensten, in de praktijk het aantal exploitanten op de markt kunnen beperken. Dergelijke feitelijke exclusieve rechten moeten ook in overeenstemming zijn met Verordening (EG) nr. 1370/2007.

2.2.5.    Artikel 4 en artikel 8. Looptijd van openbaredienstcontracten en voorwaarden waaronder een verlenging met de helft tot 50 % van de looptijd van het openbaredienstcontract kan worden toegestaan

Artikel 4 en artikel 8 bevatten bepalingen betreffende de maximumduur van openbaredienstcontracten en de termijnen voor de gunning en het verstrijken ervan.

De “looptijd van het contract” moet worden bepaald op basis van de aanvang van het vervoer. Deze uitlegging vindt ook steun in de omstandigheid dat belangrijke bepalingen van Verordening (EG) nr. 1370/2007 vanaf die datum van toepassing worden, zoals bijvoorbeeld de bepalingen betreffende de verplichting van de bevoegde instanties om openbaredienstverplichtingen te compenseren. De Commissie gaat ervan uit dat in verschillende lidstaten de “looptijd van het contract” contractueel wordt vastgesteld op basis van de aanvang van het vervoer.

De uitvoering van een openbaredienstcontract kan worden voorafgegaan door een “mobilisatiefase”, waarin de exploitant van de openbare dienst zich voorbereidt op de aanvang van de activiteiten. De tijd die nodig is voor het vrijmaken van middelen loopt sterk uiteen, afhankelijk van de verschillen tussen de openbaredienstverplichtingen in het kader van het oude en het nieuwe contract, en varieert van enkele weken voor onderhandse gunningen die geen grote voorbereiding vergen tot drie of zelfs vier jaar voor openbaarvervoerexploitanten die aanzienlijke investeringen moeten doen, bijvoorbeeld door nieuw rollend materieel aan te schaffen, om de vereiste diensten te verlenen.

De mobilisatieperiode tussen het moment waarop de contractuele verplichtingen worden aangegaan (dat doorgaans samenvalt met de ondertekening van het contract) en de aanvang van de vervoersactiviteiten is echter niet begrepen in de looptijd van het contract en moet altijd in verhouding staan tot de aantoonbare behoeften van de exploitant om zich voor te bereiden op de activiteiten en moet in overeenstemming zijn met de vroegere praktijk in de betrokken lidstaat. Het tijdstip van de gunning ten opzichte van de aanvang van de activiteiten mag niet leiden tot omzeiling van de bepalingen van Verordening (EG) nr. 1370/2007 betreffende de geleidelijke afschaffing van onvoorwaardelijke onderhandse gunningen, zoals vastgelegd in artikel 8, lid 2, punt iii). Dit kan het geval zijn wanneer een openbaredienstcontract onderhands opnieuw wordt gegund aan een gevestigde exploitant dicht bij de einddatum van 25 december 2023 betreffende onderhandse gunningen en publiciteitsvereisten, terwijl de activiteiten in het kader van het nieuwe contract geruime tijd na die datum van start zullen gaan zonder objectieve rechtvaardiging voor de duur van de mobilisatieperiode.

Voorschotten op de compensatie zijn mogelijk gedurende een mobilisatieperiode, op voorwaarde dat de staatssteunregels ook worden nageleefd.

Artikel 4, lid 4, voorziet in een verlenging van de looptijd van een openbaredienstcontract met maximaal 50 %, indien nodig en rekening houdend met de afschrijvingstermijn van activa. Verlenging is mogelijk als de exploitant van de openbare dienst activa, zoals rollend materieel, onderhoudsfaciliteiten of infrastructuur waarvan de afschrijvingsperiode uitzonderlijk lang is, ter beschikking stelt die een aanzienlijk deel uitmaken van de waarde van de totale activa die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de in het openbaredienstcontract vastgestelde passagiersvervoersdiensten en de betrokken activa hoofdzakelijk worden ingezet voor de passagiersvervoersdiensten uit hoofde van het contract.

In overweging 15 wordt toegelicht dat “het noodzakelijk [is] te voorzien in de mogelijkheid om openbaredienstcontracten te verlengen met ten hoogste de helft van hun oorspronkelijke looptijd, wanneer de exploitant van openbare diensten moet investeren in activa met een uitzonderlijke terugverdientijd alsmede in het geval van ultraperifere gebieden” als vermeld in artikel 349 VWEU.

Aangezien dit een uitzondering vormt op de algemene regel betreffende de looptijd van openbaredienstcontracten, moet de mogelijkheid om de looptijd van een contract met maximaal 50 % te verlengen, restrictief worden toegepast. De bevoegde instantie moet van geval tot geval beoordelen of een verlenging noodzakelijk is om de exploitant in staat te stellen zijn activa af te schrijven tegen een normaal of wettelijk voorgeschreven afschrijvingspercentage en of de verlenging in verhouding staat tot deze doelstelling. Bij deze beoordeling houdt de bevoegde instantie alleen rekening met het aandeel van de activa dat door de exploitant zelf is gefinancierd, en niet met het aandeel dat met overheidsmiddelen is gefinancierd.

In beginsel zal de bevoegde instantie besluiten de looptijd van het contract te verlengen voordat een nieuw contract wordt gegund, zodat de looptijd van het contract duidelijk is vanaf de datum van gunning. Een verlenging tijdens de looptijd van het contract is slechts mogelijk onder bepaalde voorwaarden. De voorgenomen investeringen in nieuw rollend materieel moeten objectief gerechtvaardigd zijn, bijvoorbeeld om technische redenen die zich in een later stadium hebben voorgedaan. Er moet worden aangetoond dat de resterende looptijd van het contract zonder de verlenging geen nuttige afschrijving van de investering mogelijk maakt. De mogelijkheid van een dergelijke verlenging en de daaraan verbonden voorwaarden moeten duidelijk worden aangegeven in de aanbestedingsdocumenten en in het contract. Bovendien kan een dergelijke verlenging van invloed zijn op de hoogte van de compensatie, die als gevolg daarvan moet worden aangepast.

Op grond van artikel 8, lid 2, mag de looptijd van contracten die overeenkomstig artikel 5, lid 6, tussen 3 december 2019 en 24 december 2023 zijn gegund, niet langer zijn dan tien jaar. Dit is een specifiek en strikt maximum, dat erop gericht is de effecten van de einddatum van 24 december 2023 te handhaven en te voorkomen dat overeenkomstig artikel 5, lid 6, en artikel 7, lid 3, gegunde contracten lang doorlopen. De looptijd van dergelijke contracten kan op grond van artikel 4, lid 4, derhalve niet worden verlengd.

2.2.6.    Artikel 4, lid 7, en artikel 5, lid 2, punt e). Voorwaarden voor onderaanneming

Op grond van artikel 4, lid 7, van Verordening (EG) nr. 1370/2007 moet in een openbaredienstcontract worden bepaald of, en zo ja in welke mate, onderaanneming mogelijk is. Indien onderaannemers worden ingeschakeld, is de openbaarvervoerexploitant altijd verplicht om “een aanzienlijk deel” van de diensten op het gebied van openbaar personenvervoer zelf uit te voeren.

Openbaredienstcontracten die onderhands aan een interne exploitant zijn gegund, kunnen ook aan onderaannemers worden uitbesteed, zij het onder striktere voorwaarden. Overeenkomstig artikel 5, lid 2, punt e), moet de interne exploitant de openbare personenvervoersdiensten “grotendeels” zelf uitvoeren. De wetgever heeft deze bepaling opgenomen om te voorkomen dat de interne exploitant meer dan een bescheiden deel van de vervoersdiensten aan een andere entiteit in onderaanneming geeft, aangezien in een dergelijke situatie het begrip “interne exploitant” onder de controle van de bevoegde instantie geen betekenis meer zou hebben.

Een beoordeling van geval tot geval onverlet latende, lijkt het redelijk om te stellen dat de onderaanneming van meer dan een derde van de openbaarvervoersdiensten nadrukkelijk moet worden gerechtvaardigd, in het bijzonder gezien de doelstellingen van artikel 5, lid 2, punt e), zoals de poging om de aanwijzing van “onechte” interne exploitanten te voorkomen. Doorgaans wordt het deel van de vervoersdiensten dat aan onderaannemers wordt uitbesteed, gemeten in waarde of in dienstregelingskilometers (23).

Wat betreft openbaredienstcontracten die worden gegund op grond van artikel 5, lid 1, tweede zin, van Verordening (EG) nr. 1370/2007, dat wil zeggen overeenkomstig de procedures van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten, hebben de in artikel 4, lid 7, van Verordening (EG) nr. 1370/2007 vastgestelde regels inzake onderaanneming voorrang op die welke in die richtlijnen zijn vastgesteld (24).

Onderaanneming moet hoe dan ook plaatsvinden met inachtneming van de toepasselijke wetgeving inzake overheidsopdrachten.

Tot slot mag volgens Verordening (EG) nr. 1370/2007 in het openbaredienstcontract een minimumpercentage van vervoersdiensten, uitgedrukt in waarde, worden vastgesteld dat de exploitant uit hoofde van het contract door een onderaannemer mag laten verrichten. Dit kan in het contract worden bepaald, mits de bepalingen van de verordening worden nageleefd, met name die betreffende het maximale aandeel van een openbaredienstcontract dat in onderaanneming mag worden gegeven.

2.3.   Artikel 4, leden 4 bis, 4 ter, 5 en 6. Bescherming van het personeel bij verandering van exploitant

In overweging 12 van Verordening (EU) 2016/2338 staat dat de lidstaten bij de totstandbrenging van één Europese spoorwegruimte moeten zorgen voor een passend niveau van sociale bescherming voor het personeel van exploitanten van openbare diensten. Artikel 4, leden 4 bis en 4 ter, wijst op de regels en verplichtingen die van toepassing zijn op openbaarvervoersactiviteiten.

In overeenstemming met artikel 4, lid 5, van Verordening (EG) nr. 1370/2007, en zoals uiteengezet in de overwegingen 16 en 17 ervan, bestaan de volgende scenario’s met betrekking tot de bescherming van het personeel in geval van verandering van exploitant:

(i)

Wanneer is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (25), bijvoorbeeld wanneer essentiële materiële activa zoals rollend materieel door de vorige exploitant aan de nieuwe exploitant worden overgedragen (26), vloeit de bescherming van de rechten van de werknemers, waaronder met name de continuïteit van arbeidsovereenkomsten, rechtstreeks uit deze richtlijn voort.

(ii)

Indien er geen sprake is van een overgang in de zin van Richtlijn 2001/23/EG, kunnen de bevoegde instanties niettemin besluiten een overgang van personeel te eisen dat eerder in dienst is genomen om diensten te verrichten, met de rechten waarover het personeel zou beschikken indien Richtlijn 2001/23/EG van toepassing was geweest.

(iii)

De bevoegde instanties kunnen besluiten van de openbaarvervoerexploitant te eisen dat deze bepaalde sociale normen eerbiedigt ten behoeve van alle werknemers die betrokken zijn bij de levering van openbaarvervoersdiensten “[m]et het oog op transparante en voor alle exploitanten vergelijkbare mededingingsvoorwaarden en ter voorkoming van het gevaar van sociale uitsluiting”, zoals bepaald in overweging 17 van Verordening (EG) nr. 1370/2007. Deze normen kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op een collectieve overeenkomst op ondernemings- of marktsegmentniveau.

(iv)	De bevoegde instanties kunnen gebruikmaken van een combinatie van de mogelijkheden ii) en iii).

Artikel 4, lid 6, bepaalt dat informatie over de toepasselijke regels en bepalingen op het gebied van de bescherming van het personeel, zoals sociale en kwaliteitsnormen, sociale en kwaliteitscriteria, en rechten en verplichtingen in verband met de overdracht van personeel in geval van verandering van exploitant, moet worden opgenomen in de aanbestedingsdocumenten en de openbaredienstcontracten. Deze normen en criteria kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op de beschikbaarheid van sociale en sanitaire voorzieningen, regelmatige en permanente opleiding van het personeel, promotieplannen voor vrouwen, oudere werknemers en personen met een handicap en op de naleving van verplichtingen op het gebied van werk en veiligheid en regels inzake werknemersparticipatie.

2.4.   Toegang tot essentiële productiefactoren en informatie

Dit deel bevat interpretatieve richtsnoeren voor de toegang tot rollend materieel en informatie die essentieel is voor de gunning van openbaredienstcontracten.

2.4.1.    Artikel 5 bis. Toegang tot rollend materieel

Toegang tot rollend spoorwegmaterieel is voor exploitanten van essentieel belang om offertes te kunnen indienen in procedures voor de aanbesteding van openbaredienstcontracten, met name wanneer zij nieuwkomers zijn en niet over een groot rollend-materieelpark beschikken.

Krachtens artikel 5 bis moeten de bevoegde instanties beoordelen of er maatregelen nodig zijn om te zorgen voor daadwerkelijke en niet-discriminerende toegang tot geschikt rollend materieel. Bij de beoordeling van de mate waarin exploitanten daadwerkelijk toegang hebben tot rollend materieel, moet de bevoegde instantie alle relevante barrières, zoals bijvoorbeeld de financiële, technische of regelgevende barrières, beoordelen die deze toegang kunnen belemmeren. Er moet rekening worden gehouden met levering door leasebedrijven, door andere marktactoren die rollend materieel aanbieden, of uit bestanden aan rollend materieel van bevoegde instanties. Ook moet bij deze beoordeling rekening worden gehouden met de mobilisatieperiode, d.w.z. de tijd die exploitanten nodig hebben om het rollend materieel te kunnen gebruiken voor vervoersactiviteiten. Bij de beoordeling of de toegang tot rollend materieel niet-discriminerend is, moeten de bevoegde instanties beoordelen of bepaalde exploitanten toegang tot rollend materieel hebben onder minder gunstige voorwaarden dan hun concurrenten. Tot slot moeten zij analyseren of het beschikbare rollend materieel geschikt is, d.w.z. of het voldoet aan de vereisen inzake prijs, kwaliteit en technische normen die zijn voorgeschreven in de aanbestedingsdocumenten.

Dit beoordelingsverslag moet ruim van tevoren openbaar worden gemaakt om alle belanghebbenden in staat te stellen te reageren. De juistheid van dit verslag kan ook worden betwist in het kader van een herziening op grond van artikel 5, lid 7.

Wanneer in het beoordelingsverslag wordt geconcludeerd dat er maatregelen nodig zijn om te zorgen voor daadwerkelijke en niet-discriminerende toegang tot geschikt rollend materieel, zijn de bevoegde instanties op grond van artikel 5 bis, lid 2, niet wettelijk verplicht om dergelijke maatregelen te nemen. Wanneer een bevoegde instantie echter geen passende maatregelen neemt, loopt zij het risico dat de gunning van het openbaredienstcontract overeenkomstig artikel 5, lid 7, wordt herzien op grond van het feit dat de gunningsprocedure niet eerlijk is verlopen en dat daarbij de beginselen van transparantie en niet-discriminatie niet in acht zijn genomen, in overeenstemming met artikel 5, lid 3.

Artikel 5 bis, lid 2, bevat een lijst van maatregelen die de bevoegde instanties kunnen nemen om te zorgen voor daadwerkelijke en niet-discriminerende toegang tot rollend materieel. Deze lijst is niet volledig. Naast andere mogelijke maatregelen kan de bevoegde instantie in het openbaredienstcontract ook een verplichting opnemen om het rollend materieel aan het einde van het contract over te dragen aan de nieuwe exploitant. Indien dit rollend materieel oorspronkelijk met overheidsmiddelen was aangekocht, moet de prijs waartegen het wordt overgedragen de door de vorige exploitant ontvangen overheidsfinanciering naar behoren weerspiegelen.

2.4.2.    Artikel 4, lid 8. Toegang tot informatie die essentieel is voor de gunning van een openbaredienstcontract

De bevoegde instanties moeten alle belanghebbenden de informatie ter beschikking stellen die nodig is om offertes in het kader van openbare aanbestedingsprocedures op te stellen. Daartoe moeten openbaredienstcontracten een verplichting voor de exploitant bevatten om de bevoegde instantie alle informatie te verstrekken die nodig is voor de gunning van het aanstaande contract. Bestaande contracten zonder een dergelijke bepaling moeten dienovereenkomstig worden gewijzigd. De bevoegde instantie moet de rechtmatige bescherming van vertrouwelijke bedrijfsinformatie waarborgen.

Artikel 4, lid 8, bevat een lijst met informatie die gewoonlijk door de bevoegde instanties wordt verstrekt. Deze lijst is niet volledig. Het is aan de bevoegde instantie om van geval tot geval te beoordelen welke informatie noodzakelijk is, rekening houdend met relevante elementen zoals bijvoorbeeld de kenmerken van het te gunnen contract (bv. contracten op basis van nettokosten of brutokosten) en de rechtmatige bescherming van vertrouwelijke bedrijfsinformatie. Bij de gegevens die niet in deze bepaling zijn opgenomen, maar die wel als essentieel voor inschrijvers kunnen worden beschouwd, gaat het bijvoorbeeld om de onderhoudsgegevens van het rollend materieel die aan de nieuwe exploitant van openbare diensten kunnen worden overgedragen.

2.5.   Gunning van openbaredienstcontracten

Dit deel bevat richtsnoeren voor de interpretatie van een aantal bepalingen in verband met de gunning van openbaredienstcontracten. De richtsnoeren hebben betrekking op de voorwaarden waaronder openbaredienstcontracten onderhands mogen worden gegund en op de procedurele vereisten voor de openbare aanbestedingsprocedure.

2.5.1.    Artikel 5, lid 2, punt b). Voorwaarden waaronder een openbaredienstcontract onderhands aan een interne exploitant mag worden gegund

Krachtens Verordening (EG) nr. 1370/2007 mogen bevoegde plaatselijke overheden zelf openbaar personenvervoer per spoor en over de weg aanbieden of een openbaredienstcontract onderhands gunnen aan een interne exploitant. Kiezen zij voor de tweede optie, dan moeten zij een aantal strikte, in artikel 5, lid 2, genoemde regels en voorwaarden in acht nemen. De Commissie merkt het volgende op:

(i)

Volgens artikel 5, lid 2, mag een openbaredienstcontract onderhands aan interne exploitanten worden gegund door een bevoegde plaatselijke overheid of een groepering van dergelijke overheden die geïntegreerde diensten voor openbaar personenvervoer aanbiedt. Dit wil zeggen dat de openbare personenvervoersdiensten uit hoofde van een contract dat onderhands is gegund door een groepering van bevoegde plaatselijke overheden vanuit geografisch, vervoers- en tarifair oogpunt moeten worden geïntegreerd over het volledige grondgebied dat onder de verantwoordelijkheid van de betrokken groepering van overheden valt. Het geografische toepassingsgebied van dergelijke diensten die worden verleend onder verantwoordelijkheid van een bevoegde plaatselijke overheid of een groepering van dergelijke overheden, mag alleen beantwoorden aan de behoeften van een stedelijke agglomeratie (27) of plattelandsgebieden, of beide.

(ii)

De regels betreffende het uitoefenen van zeggenschap over de interne exploitant door de bevoegde overheid zoals bepaald in artikel 2, punt j), en artikel 5, lid 2, moeten in elk geval worden nageleefd. Een interne exploitant moet “een juridisch onafhankelijke entiteit [zijn] waarover een bevoegde plaatselijke overheid — of in geval van een groepering van overheden, ten minste één bevoegde plaatselijke overheid — net als over haar eigen diensten zeggenschap uitoefent”. Artikel 5, lid 2, punt a), geeft een aantal criteria aan de hand waarvan zal worden beoordeeld of een bevoegde overheid daadwerkelijk zeggenschap uitoefent over haar interne exploitant. Deze criteria zijn “de mate van vertegenwoordiging in de bestuurs-, beheers- of toezichtsorganen, de bepalingen ter zake in de statuten, de eigendomsstructuur en de daadwerkelijke invloed op en de daadwerkelijke zeggenschap over strategische en individuele beheersbeslissingen”. De beoordeling van de zeggenschap moet op alle criteria zijn gebaseerd. Met betrekking tot het eigendomscriterium wordt in Verordening (EG) nr. 1370/2007 niet vereist dat de bevoegde overheden 100 % van het kapitaal van de interne exploitant in handen hebben. Dit kan bijvoorbeeld relevant zijn in het geval van publiek-private partnerschappen. In dit verband is het begrip interne exploitant in Verordening (EG) nr. 1370/2007 breder dan het begrip interne exploitant in de jurisprudentie van de rechterlijke instanties van de Unie (28). Daadwerkelijke zeggenschap door de bevoegde overheid moet echter worden aangetoond aan de hand van andere criteria, zoals vermeld in artikel 5, lid 2, punt a).

(iii)

Om concurrentieverstoringen te beperken, is in artikel 5, lid 2, punt b), vastgelegd dat de vervoersactiviteiten van interne exploitanten en entiteiten waarop deze exploitant een, zelfs minimale, invloed heeft, geografisch moeten worden afgebakend, d.w.z. beperkt moeten blijven tot het grondgebied van de bevoegde overheid of van de groepering van bevoegde plaatselijke overheden. De interne exploitant of de entiteit onder diens invloed mag geen openbare personenvervoersdiensten verrichten, ook niet als onderaannemer, of deelnemen aan aanbestedingsprocedures buiten het grondgebied van de bevoegde overheid binnen de Unie of, vanwege een mogelijk indirect effect op de interne markt, elders in de wereld. Artikel 5, lid 2, punt b), is in algemene bewoordingen gesteld om te voorkomen dat er ondernemingsstructuren worden opgezet om deze geografische afbakening te omzeilen. Zonder afbreuk te doen aan de bepalingen inzake uitgaande lijnen of andere kleinere elementen die het grondgebied van naburige bevoegde plaatselijke overheden binnenkomen, zoals vermeld in punt v), moet de genoemde bepaling betreffende de geografische afbakening strikt worden toegepast.

(iv)

De Commissie is van mening dat met de deelname van een interne exploitant aan een openbare aanbestedingsprocedure voor de gunning van een contract voor openbaarvervoersdiensten de geldigheid van de onderhandse gunning van een openbaredienstcontract aan die exploitant in twijfel kan worden getrokken (29), tenzij aan de voorwaarden van artikel 5, lid 2, punt c), is voldaan.

(v)

Volgens artikel 5, lid 2, punt b), mogen interne exploitanten overgaan tot exploitatie van “uitgaande lijnen of andere kleinere elementen van die activiteit die het grondgebied van naburige bevoegde plaatselijke overheden binnenkomen”. Deze bepaling biedt enige flexibiliteit doordat zij het mogelijk maakt vervoer tussen naburige regio’s aan te bieden. Interne exploitanten kunnen daarom tot op zekere hoogte diensten verrichten buiten het grondgebied van hun bevoegde plaatselijke overheid. Om te beoordelen of de diensten uit hoofde van een openbaredienstcontract in overeenstemming zijn met deze bepaling, moeten de volgende criteria worden toegepast: of deze diensten het grondgebied van de bevoegde overheid in kwestie verbinden met een naburig gebied, en of het gaat om kleinere diensten, en niet om het hoofddoel van de openbaarvervoersactiviteiten op grond van het openbaredienstcontract. De Commissie zal beoordelen of de openbaarvervoersactiviteiten secundair van aard zijn door de omvang in voertuig- of treinkilometers af te zetten tegen de totale omvang van de openbaarvervoersactiviteiten die de interne exploitant uit hoofde van het/de contract(en) aanbiedt.

(vi)

Artikel 5, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1370/2007 is niet van toepassing op de onderhandse gunning van contracten voor openbaar personenvervoer per bus of tram die niet de vorm aannemen van concessies voor diensten in de zin van artikel 5, lid 1, van Richtlijn 2014/23/EU. De onderhandse gunning van dergelijke contracten aan een interne exploitant moet geschieden in overeenstemming met artikel 12 van Richtlijn 2014/24/EU of artikel 28 van Richtlijn 2014/25/EU (30).

2.5.2.    Artikel 5, lid 3. Het beginsel van de openbare aanbesteding van openbaredienstcontracten en de procedurele vereisten daarvan

In artikel 5, lid 3, is bepaald dat wanneer een bevoegde instantie voor het aanbieden van openbare personenvervoersdiensten een beroep doet op een andere derde partij dan een interne exploitant, zij openbaredienstcontracten moet gunnen via een eerlijke, open, transparante en niet-discriminatoire openbare aanbestedingsprocedure.

Artikel 5, lid 3, bepaalt dat de bevoegde instanties openbaredienstcontracten moeten gunnen via een openbare aanbestedingsprocedure, behoudens de in de leden 3 bis, 4, 4 bis, 4 ter, 5 en 6 bedoelde gevallen. Uit deze bepaling blijkt dus duidelijk dat de openbare aanbestedingsprocedure van artikel 5, lid 3, het beginsel is, terwijl de leden 3 bis, 4, 4 bis, 4 ter, 5 en 6 de uitzonderingen op deze regel zijn. Volgens de jurisprudentie moet elke afwijking van of uitzondering op een algemene regel restrictief worden uitgelegd (31).

Artikel 5, lid 3, bevat ook enkele andere details over de voorwaarden waaronder een openbare aanbestedingsprocedure moet worden georganiseerd. Zoals vermeld in punt 2.5.1 moet er bij de vaststelling van procedures voor de gunning van contracten voor worden gezorgd dat er sprake is van daadwerkelijke mededinging. De toepassing van de algemene beginselen van het Verdrag, zoals transparantie en non-discriminatie, brengt bijvoorbeeld met zich mee dat de beoordelingscriteria voor de selectie van inschrijvingen samen met de aanbestedingsdocumenten moeten worden gepubliceerd. De lidstaten mogen desgewenst de gedetailleerdere voorschriften van de EU-wetgeving inzake overheidsopdrachten toepassen, zoals die welke zijn vastgelegd in de Richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU of in Richtlijn 2014/23/EU betreffende concessies. Er bestaat evenwel geen verplichting daartoe.

Om te voldoen aan artikel 5, lid 3, van Verordening (EG) nr. 1370/2007 moeten de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten zodanig worden vastgesteld dat optimale voorwaarden voor daadwerkelijke mededinging worden gecreëerd. Een gunningsprocedure waarbij tussen de bevoegde instantie en de inschrijvers wordt onderhandeld, kan voldoen aan het beginsel van non-discriminatie, mits de onderhandelingen onpartijdig, eerlijk en transparant zijn. Zo zou plaatsing van een opdracht puur door toepassing van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking inbreuk maken op de beginselen van transparantie en non-discriminatie van artikel 5, lid 3. Een aanbestedingsprocedure waarbij het aantal potentiële inschrijvers op een niet te rechtvaardigen wijze wordt beperkt, zou evenmin aan de eisen van artikel 5, lid 3, voldoen.

Overeenkomstig artikel 5, lid 3, van Verordening (EG) nr. 1370/2007 kan de bevoegde instantie er ook voor opteren om met partijen die na de eerste selectie zijn overgebleven, te onderhandelen over specifieke of complexe behoeften. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer exploitanten die meedoen aan de aanbesteding, technologisch innovatieve vervoersoplossingen moeten voorstellen om te voldoen aan de eisen uit de aanbestedingsdocumenten. Ook wanneer gebruik wordt gemaakt van een eerste selectie en onderhandelingen, moeten de selectieprocedure en de gunningsprocedure voldoen aan alle voorwaarden van artikel 5, lid 3.

Om potentiële inschrijvers eerlijke en gelijke kansen te bieden, moeten de termijnen tussen respectievelijk de bekendmaking van de openbare aanbestedingsprocedure en de indiening van de offertes, en de bekendmaking van de openbare aanbestedingsprocedure en het moment vanaf waar de exploitatie van de vervoersdiensten een aanvang neemt, passend en redelijk zijn.

2.5.3.    Uitzonderingen op het beginsel van openbare aanbesteding van openbaredienstcontracten

2.5.3.1   Artikel 5, lid 3 bis. Voorwaarden waaronder bevoegde instanties in uitzonderlijke omstandigheden een openbaredienstcontract voor spoorvervoer onderhands kunnen gunnen

Wat openbaredienstcontracten voor spoorvervoer betreft, kunnen de bevoegde instanties besluiten om nieuwe contracten tijdelijk onderhands te gunnen indien de instantie van oordeel is dat dit gerechtvaardigd is door uitzonderlijke omstandigheden, met name wanneer:

—

er reeds sprake is van een aantal door de bevoegde instantie of andere bevoegde instanties geplaatste openbare aanbestedingsprocedures dat gevolgen kan hebben voor het aantal en de kwaliteit van de inschrijvingen die waarschijnlijk zullen worden ontvangen indien de opdracht openbaar wordt aanbesteed; of

—	het toepassingsgebied van één of meer openbaredienstcontracten moet worden gewijzigd om de verlening van openbare diensten te optimaliseren.

Bij dergelijke uitzonderlijke omstandigheden gaat het onder meer om situaties waarin een bevoegde instantie de geografische dekking of de omvang van de percelen wil herzien. In gevallen waarin een bevoegde instantie voornemens is openbaarvervoersdiensten te verlenen in het kader van één enkel contract en deze diensten op dat moment worden verleend in het kader van twee bestaande contracten met verschillende einddata, kan het bijvoorbeeld nodig zijn het contract tijdelijk onderhands te gunnen met de vroegste einddatum, zodat beide contracten op dezelfde datum kunnen aflopen.

Hoewel de lijst van situaties in Verordening (EG) nr. 1370/2007 die uitzonderlijke omstandigheden vormen open is, moet de term “uitzonderlijke omstandigheden” strikt worden uitgelegd. Derhalve is deze bepaling, zoals vermeld in overweging 21 van Verordening (EU) 2016/2338, bedoeld om te worden toegepast als zij de bevoegde instanties in staat stelt ervoor te zorgen dat de diensten op de meest kostenefficiënte wijze worden verstrekt. De looptijd van de overeenkomstig deze bepaling gegunde contracten is beperkt tot hetgeen in verhouding lijkt te staan tot de betrokken uitzonderlijke omstandigheid, en bedraagt in geen geval meer dan vijf jaar. De bevoegde instantie moet bepaalde transparantievereisten in acht nemen. Zij moet de Commissie onverwijld in kennis stellen van het besluit tot gunning van een contract op die basis, dat naar behoren moet worden gemotiveerd. De gedetailleerde publicatiereferenties (bv. link naar de desbetreffende website) moeten voor analyse en mogelijke follow-up worden toegezonden aan het directoraat-generaal Mobiliteit en Vervoer van de Europese Commissie (32). Deze informatieverplichting stelt de gunning niet afhankelijk van de instemming van de Commissie. De bevoegde instantie moet ook het openbaredienstcontract publiceren. Een bevoegde instantie kan deze wettelijke mogelijkheid niet gebruiken voor de gunning van twee opeenvolgende openbaredienstcontracten die betrekking hebben op dezelfde openbaredienstverplichtingen.

2.5.3.2.   Artikel 5, lid 4. Voorwaarden waaronder een bevoegde instantie een openbaredienstcontract onderhands kan gunnen als het gaat om een contract van geringe waarde of kleine en middelgrote exploitanten

Voor de onderhandse gunning van een openbaredienstcontract van geringe waarde (artikel 5, lid 4) is de bevoegde instantie niet verplicht een openbare aanbestedingsprocedure te starten. Een openbaredienstcontract is van geringe waarde wanneer de gemiddelde jaarlijkse waarde op minder dan 1 miljoen EUR wordt geschat of wanneer het jaarlijkse aantal kilometers openbaar personenvervoer lager ligt dan 300 000. In geval van contracten die openbaar personenvervoer per spoor omvatten, bedragen deze twee drempels respectievelijk een gemiddelde jaarlijkse waarde van 7,5 miljoen EUR en een volume van 500 000 kilometer openbaar personenvervoer. In het geval van een contract dat wordt gegund aan een kleine of middelgrote onderneming (“kmo”) die met niet meer dan 23 wegvoertuigen werkt, kunnen de drempelwaarden worden verhoogd tot hetzij een geschatte gemiddelde jaarlijkse waarde van minder dan 2 miljoen EUR, hetzij een jaarlijks volume van minder dan 600 000 kilometer openbaar personenvervoer.

Het bestaan van een drempel specifiek voor kmo’s die is gedefinieerd aan de hand van “wegvoertuigen”, geeft aan dat deze bepaling alleen van toepassing is op busvervoer, en niet op vervoer per spoor, metro of tram. De drempel van 23 wegvoertuigen moet op restrictieve wijze worden uitgelegd in het licht van het uitzonderlijke karakter van artikel 5, lid 4. Derhalve moet het begrip “voertuigen die geëxploiteerd worden” worden uitgelegd als het totale aantal voertuigen dat door de exploitant van openbaar vervoer wordt geëxploiteerd en niet als het aantal voertuigen dat wordt geëxploiteerd voor diensten die onder een bepaald openbaredienstcontract vallen. De criteria van de kmo-aanbeveling (33) zijn van toepassing op de definitie van kleine of middelgrote ondernemingen.

Op grond van artikel 5, lid 4, kunnen de lidstaten besluiten om voor alle contracten, met inbegrip van die van geringe waarde en die welke aan kleine en middelgrote exploitanten worden gegund, een openbare aanbesteding te eisen. Ook kunnen zij ervoor kiezen de drempels waaronder onderhandse gunning is toegestaan, te verlagen.

2.5.3.3   Artikel 5, lid 4 bis. Voorwaarden waaronder bevoegde instanties een openbaredienstcontract voor het spoorvervoer onderhands kunnen gunnen in geval van bepaalde structurele en geografische kenmerken van de markt en het spoorwegnet en van prestatieverbeteringen

Op grond van artikel 5, lid 4 bis, kan de bevoegde instantie openbaredienstcontracten voor openbaar personenvervoer per spoor onderhands gunnen wanneer aan twee voorwaarden is voldaan. Als uitzondering op het beginsel van de openbare aanbestedingsprocedure voor de gunning van openbaredienstcontracten moet deze bepaling restrictief worden uitgelegd.

De eerste voorwaarde is dat de onderhandse gunning wordt gerechtvaardigd in het licht van de relevante structurele en geografische kenmerken van de betrokken markt en het betrokken spoorwegnet, en met name de omvang ervan, de kenmerken van de vraag, de complexiteit van het net, het technische en geografische isolement ervan en de onder het contract vallende diensten.

De lijst van specifieke kenmerken is niet volledig. De bevoegde instantie kan derhalve de noodzaak van onderhandse gunning ook onderzoeken onder verwijzing naar andere kenmerken dan die welke in de tekst worden genoemd. De conclusie van een bevoegde instantie dat de markt- en netkenmerken de onderhandse gunning rechtvaardigen, moet gebaseerd zijn op objectieve gronden. Het is vaste rechtspraak dat de degene die zich wil beroepen op omstandigheden die een afwijking rechtvaardigen, moet bewijzen dat die omstandigheden daadwerkelijk bestaan. Daarom moet de bevoegde instantie in haar met redenen omklede beslissing om een contract te gunnen op grond van artikel 5, lid 4 bis, voldoende bewijs leveren dat aan de voorwaarden van die bepaling van Verordening (EG) nr. 1370/2007 is voldaan.

Rekening houdend met de motivering van artikel 5, lid 4 bis, namelijk dat in bepaalde gevallen de doelstellingen van de verordening (d.w.z. het verrichten van hoogwaardige en kostenefficiënte diensten) vanwege bepaalde markt- en netkenmerken niet kunnen worden verwezenlijkt door middel van een openbare aanbesteding, zijn niet zozeer het aantal en de aard van de door de lidstaat ingeroepen kenmerken van essentieel belang, als wel het bewijs dat deze kenmerken in het geval in kwestie het gebruik van onderhandse gunning in plaats van een openbare aanbesteding objectief rechtvaardigen.

Zonder afbreuk te doen aan de beoordeling van geval tot geval, moeten volgens de Commissie de relevante kenmerken als volgt worden geïnterpreteerd en gemeten: de omvang van de markt moet worden gemeten in treinkilometers en de omvang van het net in spoorkilometers. De complexiteit van het spoorwegnet kan bijvoorbeeld worden gekenmerkt door de aanwezigheid van een groot aantal intermodale knooppunten, doorgaans in plaatselijke of voorstedelijke netten. Technisch isolement kan bijvoorbeeld verwijzen naar een situatie waarin belangrijke netonderdelen afwijken van EU-normen zoals technische specificaties inzake interoperabiliteit. Onder geografisch isolement kunnen netten worden verstaan die geen fysieke verbinding met naburige netten hebben, bijvoorbeeld wanneer zij zich op een eiland bevinden. De term “onder het contract vallende diensten” kan bijvoorbeeld verwijzen naar een “strategische waarde” van de diensten.

De tweede voorwaarde om een onderhandse gunning op grond van artikel 5, lid 4 bis, te rechtvaardigen, is dat het contract moet leiden tot een verbetering van de kwaliteit van de diensten of de kosteneffectiviteit in vergelijking met het eerder gegunde openbaredienstcontract. In Verordening (EG) nr. 1370/2007 wordt de marge van de verbetering niet nader bepaald en het is dus aan de bevoegde instantie om hierover te beslissen. Om te voorkomen dat de verplichting van Verordening (EG) nr. 1370/2007 wordt omzeild en om het nuttige effect ervan te waarborgen, moet de verbetering van de diensten evenwel zinvol zijn.

Verordening (EG) nr. 1370/2007 schrijft ook voor dat de bevoegde instantie haar met redenen omklede beslissing tot gebruikmaking van onderhandse gunning bekendmaakt en de Commissie daarvan binnen één maand na de bekendmaking in kennis stelt. Dit is bedoeld om marktactoren en de Commissie in staat te stellen kennis te nemen van het gebruik van de procedure voor onderhandse gunning en de rechtvaardiging daarvan. De gedetailleerde publicatiereferenties (bv. link naar de desbetreffende website) moeten voor analyse en mogelijke follow-up worden toegezonden aan het directoraat-generaal Mobiliteit en Vervoer van de Europese Commissie (34). Deze informatieverplichting stelt de gunning niet afhankelijk van de instemming van de Commissie.

Lidstaten met een jaarlijks marktvolume aan passagiersvervoer per spoor van minder dan 23 miljoen treinkilometers op 24 december 2017, slechts één bevoegde instantie op nationaal niveau en één openbaredienstcontract voor het gehele spoorwegnet worden geacht aan de eerste voorwaarde te voldoen. Ook in die lidstaten moet echter nog steeds aan de tweede voorwaarde voor onderhandse gunning worden voldaan. Derhalve moeten ook zij een met redenen omklede beslissing bekendmaken en de Commissie daarvan in kennis stellen. Een lijst van lidstaten waarvan de markt voor passagiersvervoer per spoor op 24 december 2017 minder dan 23 miljoen treinkilometers per jaar bedroeg, is opgenomen in het aanhangsel van deze richtsnoeren.

Het contract moet specifieke prestatie-eisen bevatten met betrekking tot aspecten van de kwaliteit van de diensten en de kosteneffectiviteit. De prestatie-eisen moeten meetbaar, transparant en controleerbaar zijn. Zij moeten uitdrukkelijk gebaseerd zijn op indicatoren die de bevoegde instantie in staat stellen gefundeerde periodieke beoordelingen uit te voeren. Deze indicatoren moeten de verbetering van de kwaliteit van de diensten en/of de kosteneffectiviteit van het onderhands gegunde contract in vergelijking met het vorige contract ondubbelzinnig kunnen weergeven. Anders kan het vereiste dat het contract moet leiden tot verbeteringen in vergelijking met het vorige contract niet doeltreffend worden vervuld en gemonitord. De prestatie-eisen moeten met name betrekking hebben op de stiptheid van de diensten, de frequentie van het treinverkeer, de kwaliteit van het rollend materieel en de vervoerscapaciteit voor passagiers. Deze lijst is open, wat betekent dat in ieder geval de genoemde kwaliteitseisen in het openbaredienstcontract moeten worden opgenomen; de bevoegde instanties kunnen aanvullende eisen stellen.

De bevoegde instantie is verplicht om periodiek, ten minste om de vijf jaar, te beoordelen of aan de contractuele verbeteringseisen is voldaan. Om te zorgen voor een constante en zinvolle monitoring van de naleving en om niet-naleving in een vroeg stadium te kunnen opsporen en, indien van toepassing, maatregelen te kunnen nemen om weer aan de eisen te voldoen, kunnen frequentere beoordelingen nodig zijn. De bevoegde instantie moet ervoor zorgen dat zij de prestaties doeltreffend kan controleren. Daarom moet zij erop toezien — bijvoorbeeld door middel van contractuele vereisten — dat zij de gegevens aan de hand waarvan zij de naleving kan beoordelen, daadwerkelijk verkrijgt van de relevante actoren. De bevoegde instantie moet de resultaten van haar periodieke beoordelingen openbaar maken.

Het contract moet ook doeltreffende en afschrikkende maatregelen bevatten die moeten worden opgelegd wanneer de spoorwegonderneming niet aan de prestatievereisten voldoet. Dit betekent dat bij de periodieke beoordelingen aan alle vereisten moet worden voldaan om te voorkomen dat dergelijke doeltreffende en afschrikkende maatregelen worden toegepast. De bevoegde instantie is derhalve niet gerechtigd af te zien van de toepassing van deze maatregelen. Dergelijke maatregelen kunnen verschillende vormen aannemen en kunnen boeten omvatten.

Ten slotte kan de bevoegde instantie het op grond van artikel 5, lid 4 bis, onderhands gegunde contract te allen tijde geheel of gedeeltelijk schorsen of beëindigen indien de exploitant niet aan de prestatievereisten voldoet.

Contracten die worden gegund op grond van artikel 5, lid 4 bis, hebben een looptijd van maximaal 10 jaar, of 15 jaar indien zij aanzienlijke investeringen vergen als bedoeld in artikel 4, lid 4. Deze contracten moeten ook worden bekendgemaakt.

2.5.3.4   Artikel 5, lid 5. Noodcontracten

In geval van een daadwerkelijke of dreigende verstoring van de diensten, ongeacht of deze worden geëxploiteerd in het kader van openbaredienstverplichtingen, machtigt artikel 5, lid 5, de bevoegde instanties om een openbaredienstcontract onderhands te gunnen, te verlengen of op te leggen voor een periode van ten hoogste twee jaar.

Het toepassingsgebied van noodcontracten bestrijkt ook substantiële wijzigingen van contracten, bijvoorbeeld in reactie op crisissituaties zoals pandemieën. Dergelijke wijzigingen zijn tijdelijk van aard en beperkt tot de duur van een crisis, waarvan de gevolgen met het noodcontract worden ondervangen, en gelden hoe dan ook voor een periode van ten hoogste twee jaar. Indien het oorspronkelijke contract is geschorst, en niet is beëindigd, en na afloop van de noodmaatregelen nog niet is verstreken, zijn de oorspronkelijke voorwaarden van het contract opnieuw van toepassing. In de gewijzigde contracten moeten, indien van toepassing, de voorwaarden voor een terugkeer naar het vorige contract worden vastgesteld.

Als noodmaatregel toegewezen openbaredienstcontracten kunnen niet met terugwerkende kracht worden toegepast, aangezien de inhoud van deze contracten overeenkomstig artikel 4 moet worden vastgesteld voordat zij van toepassing worden. Indien de oorzaak van de daadwerkelijke of dreigende verstoring van de diensten blijft bestaan wanneer deze noodmaatregelen aan het einde van de periode van twee jaar aflopen, kan de bevoegde instantie nieuwe noodmaatregelen vaststellen overeenkomstig artikel 5, lid 5, mits zij kan aantonen dat een gunning van het openbaredienstcontract op grond van de andere bepalingen van Verordening (EG) nr. 1370/2007 materieel niet mogelijk was gezien de uitzonderlijke omstandigheden.

Ingevolge artikel 5, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1370/2007 worden openbaredienstcontracten zoals gedefinieerd in de richtlijnen inzake overheidsopdrachten (Richtlijn 2014/24/EU en Richtlijn 2014/25/EU) voor openbaar personenvervoer per bus of tram gegund overeenkomstig deze richtlijnen, voor zover deze contracten niet de vorm aannemen van contracten voor dienstenconcessies zoals gedefinieerd in die richtlijnen. Artikel 5, lid 5, van Verordening nr. 1370/2007 is derhalve niet van toepassing op de gunning van deze contracten. De richtlijnen inzake overheidsopdrachten voorzien echter in specifieke procedures voor dringende gunning, met inbegrip van de mogelijkheid van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking in specifieke omstandigheden (35).

In Verordening (EG) nr. 1370/2007 is bepaald dat de verplichting om overeenkomstig artikel 7, lid 2, bepaalde informatie ten minste één jaar vóór de onderhandse gunning bekend te maken, niet van toepassing is in het geval van gunning van een openbaredienstcontract als noodmaatregel overeenkomstig artikel 5, lid 5. De Commissie is van mening dat deze verplichting naar analogie evenmin van toepassing is in het geval van een gunning van openbaredienstcontracten voor vervoersdiensten per bus of per tram op basis van de in de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vastgestelde procedures voor dringende gunning, aangezien de genoemde verplichting een dergelijke dringende gunning onmogelijk zou maken.

2.5.3.5   Artikel 5, lid 6. Spoordiensten die voor onderhandse gunning in aanmerking komen

Volgens artikel 5, lid 6, mogen bevoegde instanties openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor “met uitzondering van andere vormen van spoorvervoer, zoals metro of tram”, onderhands gunnen.

De gunning van contracten voor de verrichting van diensten van algemeen belang door een instantie aan een derde partij moet in overeenstemming zijn met de algemene beginselen van het Verdrag, waaronder de beginselen van transparantie en gelijke behandeling (36). Contracten die op grond van artikel 5, lid 6, onderhands worden gegund, zijn niet vrijgesteld van naleving van deze beginselen uit het Verdrag. Om die reden is in artikel 7, leden 2 en 3, van Verordening (EG) nr. 1370/2007 met name bepaald dat bevoegde instanties bepaalde informatie over onderhands gegunde openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor ten minste één jaar voor en binnen één jaar na de gunning bekend moeten maken.

De uitzondering op de algemene regel voor een openbare gunningsprocedure moet eveneens op restrictieve wijze worden toegepast. Spoorvervangende diensten, zoals busdiensten waarin de exploitant van openbare diensten mogelijk contractueel moet voorzien bij een verstoorde treinloop, kunnen niet als spoorvervoerdiensten worden aangemerkt en vallen derhalve niet onder artikel 5, lid 6. Overeenkomstig de toepasselijke wetgeving inzake overheidsopdrachten moet de spoorwegonderneming dergelijk spoorvervangend busvervoer in onderaanneming geven.

Of bepaalde typen stedelijke of voorstedelijke spoorwegsystemen, zoals de S-Bahn (in Oostenrijk, Duitsland en Denemarken) en de RER (in Frankrijk), of vervoerswijzen die vergelijkbaar zijn met “andere vormen van spoorvervoer” (bijvoorbeeld metro- of tramdiensten), zoals tramtreinen en bepaalde automatische treindiensten die gebruikmaken van optische geleidingssystemen, onder de uitzondering voor vervoer per spoor van artikel 5, lid 6, vallen, moet per geval worden beoordeeld aan de hand van passende criteria. Dit hangt met name af van factoren zoals de vraag of de betreffende systemen doorgaans interoperabel zijn en/of infrastructuur delen met het traditionele “heavy rail”-netwerk. Tram-treindiensten maken wel gebruik van “heavy rail”-infrastructuur, maar op basis van hun specifieke kenmerken moeten zij toch worden gezien als “andere vormen van spoorvervoer”.

2.5.4.    Artikel 5, lid 7. Herziening van gunningsbesluiten

Volgens deze bepaling moeten de lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat overeenkomstig artikel 5, leden 2 tot en met 6, door de bevoegde instanties genomen besluiten doeltreffend en snel kunnen worden herzien naar aanleiding van een verzoek van eenieder die belang heeft of heeft gehad bij het verkrijgen van een bepaald contract en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad (“belanghebbenden”) doordat een dergelijk besluit in strijd is met het Unierecht of de nationale regelgeving ter uitvoering daarvan. Een dergelijke met de herzieningsprocedure belaste instantie kan een rechterlijke instantie zijn.

In artikel 5, lid 7, tweede alinea, wordt verder bepaald dat voor gevallen van onderhandse gunning die onder de leden 4 bis en 4 ter vallen, dergelijke maatregelen het voor belanghebbenden mogelijk moeten maken te verzoeken om een beoordeling van de met redenen omklede beslissing van de bevoegde instantie door een onafhankelijk orgaan dat door de betrokken lidstaat is aangewezen.

Zoals uiteengezet in overweging 27 van Verordening (EU) 2016/2338, kunnen de lidstaten besluiten dat de beoordeling wordt verricht als onderdeel van een rechterlijke toetsing. Deze beoordeling kan dus specifiek worden verricht door de aangewezen onafhankelijke instantie en zal worden gebruikt in het kader van de in artikel 5, lid 7, eerste alinea, bedoelde herzieningsprocedure. De Commissie is van mening dat deze onafhankelijke instantie over een adequate kennis van de markt en toegang tot de nodige informatie moet beschikken om een deskundige beoordeling te kunnen verrichten. Om deze redenen zijn de toezichthoudende instanties voor het spoor in de zin van artikel 55 van Richtlijn 2012/34/EU bij uitstek geschikt om deze functie te vervullen. In gevallen waarin een lidstaat een andere onafhankelijke instantie dan de toezichthoudende instantie voor het spoor van deze lidstaat aanwijst, moet die instantie voldoende onafhankelijk zijn, ten minste even onafhankelijk als de toezichthoudende instantie, om de juridische en operationele onafhankelijkheid ten opzichte van de belangen van de bevoegde instanties en spoorwegondernemingen te waarborgen.

Het resultaat van deze beoordeling moet overeenkomstig het nationale recht openbaar worden gemaakt. De Commissie begrijpt dat ten minste de essentiële punten van de beoordeling en het eindresultaat waarin wordt aangegeven of de motivering van het gunningsbesluit in overeenstemming is met de voorschriften van Verordening (EG) nr. 1370/2007, moeten worden bekendgemaakt.

Wanneer de voor de herzieningsprocedures verantwoordelijke instanties geen rechterlijke instanties zijn, moeten hun beslissingen steeds schriftelijk met redenen worden omkleed. Voorts moeten in dat geval hun beslissingen worden onderworpen aan een rechterlijke toetsing of een toetsing door een andere instantie die een rechterlijke instantie is in de zin van artikel 267 VWEU.

2.5.5.    Wijzigingen van openbaredienstcontracten

Wanneer een lopend openbaredienstcontract moet worden gewijzigd, bijvoorbeeld wanneer de omvang van de vervoersdienst en het bijbehorende compensatiebedrag moeten worden aangepast ten gevolge van de uitbreiding van een metrolijn, rijst de vraag of de bevoegde instantie een nieuwe gunningsprocedure moet starten dan wel of het contract zonder een nieuwe gunning kan worden gewijzigd.

Enerzijds heeft de Unierechter geoordeeld dat in het geval van kleine, niet-substantiële wijzigingen een nieuwe gunning mogelijk niet noodzakelijk is om naleving van de algemene beginselen van het Verdrag, zoals transparantie en non-discriminatie, te waarborgen en dat een eenvoudige wijziging van het contract voldoende kan zijn. Anderzijds is de Unierechter van oordeel dat ter verzekering van de transparantie van de procedures en de gelijke behandeling van de inschrijvers, wezenlijke wijzigingen van de essentiële bepalingen van een concessieovereenkomst voor diensten of contracten die aan de richtlijnen inzake overheidsopdrachten zijn onderworpen, in bepaalde gevallen de gunning van een nieuw contract vereisen. Dit is met name het geval wanneer de nieuwe bepalingen kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van het oorspronkelijke contract en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van dat contract (37).

Volgens de Unierechter kan de wijziging van een contract tijdens de looptijd ervan worden aangemerkt als wezenlijk wanneer hierbij voorwaarden worden ingevoerd die, indien zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren vastgesteld, hadden kunnen leiden tot toelating van andere dan de oorspronkelijk toegelaten inschrijvers of tot de keuze van een andere dan de oorspronkelijk uitgekozen offerte (38).

Bij het ontbreken van specifieke bepalingen in Verordening (EG) nr. 1370/2007 zijn de beginselen van bovengenoemde rechtspraak onverkort van toepassing op wijzigingen van openbaredienstcontracten die aan deze verordening zijn onderworpen. Aan de hand van objectieve criteria moet per geval worden beoordeeld wat niet-wezenlijke wijzigingen zijn (39).

Deze beginselen zijn van toepassing op contracten die worden gegund op basis van een openbare aanbestedingsprocedure. Bovendien moet hiervoor een nieuw contract worden gegund wanneer na 24 december 2023 wezenlijke wijzigingen zijn aangebracht in essentiële bepalingen van contracten die overeenkomstig artikel 5, lid 6, zijn gegund.

Bovendien zijn ingevolge artikel 5, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1370/2007 de in Richtlijn 2014/24/EU en Richtlijn 2014/25/EU (40) vastgestelde specifieke regels voor de wijziging van contracten tijdens hun looptijd van toepassing op de overeenkomstig die richtlijnen gegunde contracten.

2.6.   Compensatie voor openbare diensten

De regels van de Unie betreffende de voorwaarden waaronder een compensatie voor diensten van algemeen economisch belang steun vormt in de zin van artikel 107 VWEU, zijn van toepassing op vervoer over land. Artikel 106, lid 2, VWEU is niet van toepassing in gevallen waarin de compensatie staatssteun vormt en wordt betaald voor openbaredienstverplichtingen bij vervoer over land. Een dergelijke compensatie valt onder artikel 93 VWEU. Bijgevolg zijn de op artikel 106, lid 2, VWEU gebaseerde verenigbaarheidsregels van de Unie betreffende compensatie voor diensten van algemeen economisch belang (41) niet van toepassing op vervoer over land (42).

De compensatieregels van Verordening (EG) nr. 1370/2007 moeten ervoor zorgen dat exploitanten geen overcompensatie ontvangen, rekening houdend met een redelijke winst, dat de compensatie de financiële duurzaamheid van het aanbod van openbaar personenvervoer op de lange termijn waarborgt (43) en dat het systeem de algehele efficiëntie bevordert. Verordening (EG) nr. 1370/2007 bevat ook nadere informatie over de door de Commissie vooraf en achteraf uit te voeren controles op de hoogte van de toegekende compensatie.

Mits de compensatie voor het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg wordt betaald overeenkomstig Verordening (EG) nr. 1370/2007, wordt die compensatie verenigbaar geacht met de interne markt en vrijgesteld van de verplichting tot voorafgaande aanmelding als bedoeld in artikel 108, lid 3, VWEU, overeenkomstig artikel 9, lid 1, van genoemde verordening.

Deze veronderstelling van verenigbaarheid met de interne markt en vrijstelling van de aanmeldingsverplichting is alleen relevant indien de compensatie staatssteun vormt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Compensatie voor de openbare dienst die voldoet aan de voorwaarden die de Unierechter in het Altmark-arrest heeft vastgesteld (44), vormt geen staatssteun en is derhalve in geen geval onderworpen aan de verplichting tot voorafgaande aanmelding. Niettemin zou een dergelijke compensatie voor openbare diensten, om verenigbaar te zijn met het Unierecht, nog steeds moeten voldoen aan de andere vereisten van Verordening (EG) nr. 1370/2007 met betrekking tot de organisatie van de vervoersdiensten over land volgens de regels van de interne markt, bijvoorbeeld de bepalingen inzake de duur van een openbaredienstcontract, de bescherming van het personeel, de toegang tot rollend materieel, gunningsprocedures of onderaanneming.

2.6.1.    Contracten gegund op basis van een openbare aanbesteding

In artikel 4, lid 1, punt b), van Verordening (EG) nr. 1370/2007 is bepaald dat in openbaredienstcontracten en algemene regels vooraf op objectieve en transparante wijze wordt vastgesteld op basis van welke parameters de eventuele compensaties moeten worden berekend, en wat de aard en omvang van eventuele exclusieve rechten is, zodanig dat overcompensatie wordt voorkomen.

Verordening (EG) nr. 1370/2007 legt echter geen specifieke voorwaarden op voor de wijze waarop de compensatie voor de openbare dienst moet worden vormgegeven wanneer het desbetreffende openbaredienstcontract wordt gegund op basis van een openbare aanbestedingsprocedure overeenkomstig artikel 5, lid 3, van Verordening (EG) nr. 1370/2007. De bijlage bij Verordening (EG) nr. 1370/2007 (“de bijlage”) is niet van toepassing op deze contracten.

Een openbare aanbestedingsprocedure die open, transparant en niet-discriminerend is, moet er in beginsel voor zorgen dat de prijs die de bevoegde instantie betaalt om de in het bestek beschreven openbare dienst te verkrijgen, de laagste kosten voor de gemeenschap met zich meebrengt. De bevoegde instanties moeten echter met name letten op tekenen die wijzen op een gebrek aan daadwerkelijke mededinging bij de aanbesteding.

Er zij op gewezen dat zelfs een openbare aanbesteding op zichzelf beschouwd niet garandeert dat er geen sprake zal zijn van overcompensatie, d.w.z. dat de daadwerkelijk betaalde compensatie gedurende de looptijd van het contract niet hoger is dan nodig is om de kosten van de nakoming van de openbaredienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken, waarbij rekening moet worden gehouden met de ontvangsten ter zake en een redelijke winstmarge in de zin van artikel 4, lid 1, punt b), van Verordening (EG) nr. 1370/2007.

2.6.2.    Compensatie voor onderhands gegunde contracten

Wanneer een openbaredienstcontract onderhands wordt gegund overeenkomstig artikel 5, leden 2, 3 bis, 4, 4 bis, 4 ter, 5 of 6, of wanneer een bevoegde instantie algemene regels in de zin van artikel 3, lid 2, oplegt, is de compensatie niet het resultaat van concurrerende marktkrachten, maar van rechtstreekse onderhandelingen, of wordt deze rechtstreeks opgelegd door de bevoegde instantie. In deze omstandigheden moet overeenkomstig artikel 4 en artikel 6, lid 1, de methode voor de berekening van het maximale compensatiebedrag in de bijlage worden toegepast om overcompensatie te voorkomen.

Indien de bijlage wordt nageleefd (naast alle andere toepasselijke bepalingen van Verordening (EG) nr. 1370/2007), wordt een dergelijke compensatie geacht verenigbaar te zijn met de interne markt en valt deze derhalve onder de groepsvrijstelling van artikel 9, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1370/2007.

2.6.3.    Overcompensatie

Het tussen de exploitant van openbare diensten en de bevoegde instantie gesloten contract kan verschillende vormen aannemen, met name wat betreft risicodelingsregelingen en het maximumniveau van de redelijke winst die de exploitant mag behouden.

Doorgaans zullen de bevoegde instanties regelmatig controles achteraf moeten uitvoeren om eventuele overcompensatie op te sporen en in de openbaredienstcontracten terugvorderingsmechanismen moeten opnemen die voorzien in terugvordering van eventuele overcompensatie.

Dit beginsel is van toepassing op openbaar aanbestede en onderhands gegunde contracten, aangezien het in artikel 4, lid 1, neergelegde verbod op overcompensatie van toepassing is op alle contracten.

De Commissie beveelt aan dat dergelijke controles op overcompensatie worden uitgevoerd op basis van de kosten en ontvangsten en het maximale winstniveau dat normaliter in het contract wordt vastgesteld. Bij de methode voor de controles op overcompensatie moet ook rekening worden gehouden met netwerkeffecten, voor zover deze kwantificeerbaar zijn.

In het geval van gunning van concessieovereenkomsten via een aanbesteding wordt verondersteld dat de geselecteerde inschrijver in de offerte al rekening heeft gehouden met de efficiëntiewinst die hij gedurende de looptijd van het contract verwacht te behalen. De Commissie is derhalve van mening dat de vereiste controle achteraf op overcompensatie voor dergelijke contracten kan worden aangepast om rekening te houden met de specifieke kenmerken van die contracten.

De bevoegde instanties kunnen in alle gevallen zelf de frequentie en omvang van de controles op overcompensatie bepalen, afhankelijk van de looptijd en complexiteit van het contract.

2.6.4.    Het begrip “redelijke winst”

In artikel 4, lid 1, punt c), is bepaald dat de in een openbaredienstcontract in aanmerking te nemen kosten “een passende vergoeding voor het eigen kapitaal”, d.w.z. een redelijke winst, kunnen omvatten. Deze bepaling is van toepassing ongeacht of de contracten onderhands dan wel via een openbare aanbesteding worden gegund.

Er zijn geen precieze richtsnoeren voor de wijze waarop een redelijke winst in het kader van de verordening moet worden gedefinieerd voor contracten die via een openbare aanbesteding worden gegund, noch voor contracten die onderhands worden gegund.

Overeenkomstig de algemene beginselen die voor staatssteun gelden, wordt “redelijke winst” in de bijlage gedefinieerd als “een vergoeding die overeenstemt met de gebruikelijke kapitaalbeloning in de sector in een bepaalde lidstaat, rekening houdend met het risico, of het ontbreken daarvan, voor de exploitant van de openbare dienst ingevolge de tussenkomst van de overheid”. De bijlage bevat geen verdere richtsnoeren voor de vaststelling van dat winstniveau en is hoe dan ook alleen van toepassing op onderhands gegunde contracten.

In de DAEB-mededeling zijn echter nuttige aanwijzingen te vinden om te bepalen wat een passend niveau van redelijke winst is.

De DAEB-mededeling bevat een nadere toelichting: “Wanneer er voor een bepaalde dienst een algemeen geaccepteerde marktvergoeding bestaat, biedt die marktvergoeding de beste benchmark voor de compensatie wanneer er geen aanbesteding plaatsvindt” (45). Een voorbeeld zijn marktcontracten in dezelfde bedrijfstak, met soortgelijke kenmerken en in dezelfde lidstaat.

In dat geval kan het niveau van redelijke winst worden bepaald door de winstmarge te vergelijken met die welke een gemiddelde, goed beheerde onderneming die in dezelfde branche actief is, zou hanteren voor het aanbieden van de dienst in kwestie (46). Er zijn echter niet altijd marktbenchmarks voorhanden (47) en wanneer die er wel zijn, moeten zij mogelijk worden aangepast als de kenmerken ervan niet vergelijkbaar zijn met de transactie in kwestie (48).

De standaardmaatstaf voor het rendement op vermogen van een openbaredienstcontract is de interne opbrengstvoet (IRR) die de onderneming gedurende de looptijd van het project op haar geïnvesteerde vermogen behaalt, d.w.z. de IRR op de kasstromen van het contract. Er kan echter ook gebruik worden gemaakt van andere boekhoudkundige maatstaven, zoals het rendement van het eigen vermogen (ROE), het rendement op geïnvesteerd vermogen (ROCE) of andere algemeen aanvaarde economische indicatoren voor het rendement op vermogen.

Er zij op gewezen dat indicatoren kunnen worden beïnvloed door de boekhoudmethoden die de exploitant gebruikt en mogelijk enkel de situatie van deze exploitant in een bepaald jaar weerspiegelen. Is dit het geval, dan moeten indicatoren worden gebruikt die een afspiegeling vormen van de economische realiteit op de lange termijn in verband met de uitvoering van het openbaredienstcontract. Waar mogelijk moet het niveau van redelijke winst worden bepaald over de gehele looptijd van het contract. Er moet rekening worden gehouden met de verschillen in de economische modellen van vervoer per trein, tram, metro en bus. Zo is treinvervoer zeer kapitaalintensief, terwijl bij busvervoer het personeel vaak de belangrijkste kostenpost is.

Het passende niveau van redelijke winst moet door de bevoegde instantie worden vastgesteld op basis van een beoordeling per geval, die in wezen moet bestaan in een vergelijking van het winstniveau van het contract met vergelijkbare contracten op de markt. Bij deze vergoeding moet rekening worden gehouden met de normale marktvergoeding voor soortgelijke diensten en met het risiconiveau van het contract. Zo zal een openbaredienstcontract op grond waarvan de compensatie kan worden aangepast om rekening te houden met onvoorziene kosten, minder riskant zijn dan een contract met een vaste compensatie. Indien alle andere omstandigheden gelijk blijven, moet de redelijke winst voor het minder riskante contract lager zijn. In het contract moet uitdrukkelijk worden vermeld of, en onder welke omstandigheden, het compensatiebedrag kan worden aangepast om relevante externe ontwikkelingen te weerspiegelen, aangezien een verhoging van de compensatie die afwijkt van de vooraf overeengekomen contractuele voorwaarden normaliter geacht wordt niet in overeenstemming te zijn met Verordening (EG) nr. 1370/2007.

Het compensatiemechanisme moet in het algemeen de doeltreffendheid van het beheer bevorderen (49). Compensatieregelingen die de daadwerkelijk gemaakte kosten stelselmatig dekken, moedigen de vervoersexploitant niet aan om kosteneffectiever te worden. Dergelijke regelingen zijn alleen aanvaardbaar wanneer de kosten zeer onzeker zijn en de vervoersexploitant een hoge mate van bescherming tegen onzekerheid nodig heeft.

2.6.5.    Artikel 4, leden 1 en 2, en de bijlage. Voorkomen van kruissubsidiëring van commerciële activiteiten

Wanneer een openbaredienstverlener ook commerciële activiteiten verricht, moet ervoor worden gezorgd dat hij de overheidscompensatie niet kan gebruiken om zijn concurrentiepositie op andere markten waar hij commerciële activiteiten ontplooit, te versterken. Daartoe wordt in de bijlage een boekhoudkundige scheiding voorgeschreven tussen de openbare dienst en de commerciële activiteiten, alsook een deugdelijke kostentoewijzingsmethode waarin de werkelijke kosten van de openbare dienst tot uitdrukking komen.

Artikel 4, leden 1 en 2, gelezen in samenhang met de bijlage, vereist dat de kosten en ontvangsten van de exploitant correct worden verdeeld tussen de openbare diensten (per contract) en de commerciële diensten (zie punt 2.5.2).

Indien bijvoorbeeld de kosten van diensten in stations voor de openbare dienst en de commerciële activiteiten uitsluitend aan de openbare dienst zouden worden toegerekend, zou er sprake zijn van een kruissubsidie die onverenigbaar is met Verordening (EG) nr. 1370/2007. Specifieke verplichtingen inzake de gescheiden boekhouding van spoorwegondernemingen zijn ook vastgelegd in Richtlijn 2012/34/EG (50).

Elk openbaredienstcontract moet specifieke voorschriften betreffende compensatie bevatten en moet in specifieke boekingen voorzien. Indien een onderneming partij is in verscheidene openbaredienstcontracten, moet in haar boekhouding de compensatie kunnen worden vastgesteld die is ontvangen voor het vervullen van openbaredienstverplichtingen in de verschillende openbaredienstcontracten, gescheiden van de inkomsten uit commerciële markttransacties. Op schriftelijk verzoek van de Commissie moet deze boekhouding worden overgelegd overeenkomstig artikel 6, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1370/2007.

2.6.6.    Artikel 4, lid 1. Efficiëntieprikkels

In overweging 27 van Verordening (EG) nr. 1370/2007 staat dat er bij de bepaling van de parameters voor compensatie in geval van onderhandse gunning of algemene regels voor moet worden gezorgd dat een passende vergoeding wordt vastgesteld en dat de diensten op een “efficiënte manier en met een hoog kwaliteitsniveau worden verricht”. In punt 7 van de bijlage is bepaald dat de compensatieregeling “dient aan te zetten tot het behoud of de ontwikkeling van een objectief controleerbaar, efficiënt beheer door de exploitant van openbare diensten”.

Dit betekent dat in het compensatiemechanisme prikkels voor een economisch efficiënte dienstverlening moeten worden opgenomen. De efficiëntie moet mettertijd worden verbeterd en de verbeteringen moeten objectief meetbaar zijn.

Onder efficiëntie wordt het verband tussen de kwaliteit (of het niveau) van de openbare diensten en de ingezette middelen verstaan. De prikkels kunnen dus bedoeld zijn om de kosten te verlagen en/of de kwaliteit/het niveau van de dienstverlening te verhogen. Kostenverlagingen die ten koste gaan van de kwaliteit/het niveau van de dienstverlening gelden echter niet als efficiëntieverbeteringen.

Efficiëntieprikkels moeten realistisch en evenredig zijn en moeten in het contract nauwkeurig worden omschreven. De efficiëntiewinst moet op passende wijze worden gedeeld tussen de exploitant, de overheidsinstanties en, in voorkomend geval, de gebruikers. Het mag de exploitant niet worden toegestaan een onevenredig deel van deze voordelen te behouden. Een dergelijk mechanisme voor het stimuleren van efficiëntieverbeteringen moet gebaseerd zijn op objectieve en meetbare criteria die in het toewijzingsbesluit zijn vastgesteld en onderworpen zijn aan een transparante beoordeling achteraf door de bevoegde instantie.

2.6.7.    Artikel 6, lid 1. Controle op de naleving van Verordening (EG) nr. 1370/2007

De bevoegde instanties moeten tijdens de looptijd van het openbaredienstcontract regelmatig controles uitvoeren, met name in geval van onderhandse gunning, niet alleen om na te gaan of aan de voorwaarden van het contract is voldaan, maar ook om overcompensatie in een vroeg stadium op te sporen (en terug te vorderen). Dit is met name van belang voor langetermijncontracten.

2.6.8.    Artikel 1, lid 1, en artikel 6, lid 1. Verplichting om exploitanten een “passende” compensatie voor openbaredienstverplichtingen te betalen

In punt 7 van de bijlage bij de verordening staat: “De compensatieregeling dient aan te zetten tot het behoud of de ontwikkeling van […] de verlening van personenvervoersdiensten van voldoende kwaliteit.” Dit beginsel is ook verankerd in artikel 2 bis, lid 2, punt b), waarin is bepaald dat de compensatie van de netto financiële inspanning voor openbaredienstverplichtingen het aanbod van openbaar personenvervoer op de lange termijn financieel gaande moet houden.

Dit betekent dat de door de bevoegde instanties beschikbaar gestelde compensatie het voor exploitanten mogelijk moet maken diensten van hoge kwaliteit te verlenen op een financieel duurzame basis. Onderfinanciering zou leiden tot een verslechtering van de kwaliteit van de dienstverlening. Bovendien zou een te lage compensatie voor via een aanbesteding gegunde contracten potentiële inschrijvers ontmoedigen om deel te nemen aan aanbestedingsprocedures.

2.7.   Artikel 7, leden 2, 3 en 4. Bekendmaking en transparantie

De interpretatieve richtsnoeren in dit deel betreffen de verplichting van bevoegde instanties om bij de gunning van openbaredienstcontracten voor en na de gunningsprocedure de transparantie te waarborgen.

In artikel 7, lid 2, is bepaald dat bevoegde instanties ten minste één jaar vóór de bekendmaking van de uitnodiging tot inschrijving of de onderhandse gunning van een openbaredienstcontract bepaalde informatie over het beoogde contract moeten bekendmaken in het Publicatieblad van de Europese Unie. De verplichting tot bekendmaking van deze informatie geldt ook wanneer de openbaredienstcontracten overeenkomstig artikel 5, lid 1, tweede zin, van Verordening (EG) nr. 1370/2007 worden gegund overeenkomstig de procedure van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten, ook al voorzien deze richtlijnen niet in een dergelijke bekendmaking (51).

Artikel 7, lid 2, heeft ten eerste tot doel ondernemers in staat te stellen te reageren op de voornemens van de bevoegde instantie, met name op het soort gunning waarvan deze gebruik wil maken (aanbesteding of onderhandse gunning), en ten tweede om de ondernemers de tijd te geven zich beter op de aanbesteding voor te bereiden. Bijgevolg kan het niet bekendmaken van de in artikel 7, lid 2, bedoelde informatie leiden tot de nietigverklaring van de aanbesteding indien de ondernemer door het achterwege blijven van een vooraankondiging aanmerkelijk is benadeeld ten opzichte van de ondernemer die het contract op dat moment uitvoert en die bijgevolg een precieze kennis van alle kenmerken van dit contract heeft (52). Een dergelijk verzuim ontneemt de lidstaten ook de mogelijkheid om te worden vrijgesteld van aanmelding overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU (53).

Op grond van artikel 7, lid 3, moeten de bevoegde instanties binnen een jaar na de onderhandse gunning van een openbaredienstcontract voor spoorwegdiensten bepaalde informatie over het gegunde contract bekendmaken.

De diensten van de Commissie hebben modelformulieren en -procedures opgesteld aan de hand waarvan de bevoegde instanties kunnen voldoen aan deze bekendmakingsvereisten. Met het oog op de bekendmaking van de informatie in het Publicatieblad van de Europese Unie moeten de bevoegde autoriteiten gebruikmaken van de specifieke tool “eNotices” (54) voor het invullen en indienen van aankondigingen voor publicatie op “Tenders Electronic Daily” (TED).

In artikel 7, lid 4, is bepaald dat een bevoegde instantie een belanghebbende op diens verzoek haar redenen voor de onderhandse gunning van een openbaredienstcontract moet toezenden. Een bevoegde instantie moet ten minste een jaar van tevoren uiting geven aan haar voornemen een contract onderhands te gunnen, omdat deze informatie moet worden bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (artikel 7, lid 2, met name punt b)). Op die manier worden belanghebbenden in staat gesteld om geruime tijd voordat het contract wordt gegund, hetgeen ten vroegste een jaar later zal gebeuren, vragen te stellen. Om doeltreffende rechtsbescherming te verlenen, moet de overeenkomstig artikel 7, lid 4, gevraagde informatie onverwijld worden verstrekt.

Artikel 7, leden 2 en 4, van Verordening (EG) nr. 1370/2007 verplicht een bevoegde instantie niet tot bekendmaking of mededeling aan belangstellende ondernemers van alle informatie die nodig is om hen in staat te stellen een voldoende gedetailleerde offerte in te dienen die aan een vergelijkende beoordeling kan worden onderworpen, noch om een dergelijke vergelijkende beoordeling uit te voeren van alle inschrijvingen die na de bekendmaking van die informatie zijn ontvangen (55).

2.8.   Overgangsregelingen

Dit deel voorziet in richtsnoeren voor de interpretatie van enkele aspecten van de bepalingen betreffende overgangsregelingen voor contracten die respectievelijk vóór de inwerkingtreding van Verordening (EG) nr. 1370/2007 en in de overgangsperiode als bedoeld in artikel 8 worden gegund.

2.8.1.    Artikel 8, lid 3, punten b) en c). Maximumlooptijd van 30 jaar

In artikel 8, lid 3, punten b) en c), is bepaald dat openbaredienstcontracten die zijn gegund “vóór 26 juli 2000 op grond van een andere procedure dan een eerlijke openbare aanbestedingsprocedure” of die zijn gegund “vanaf 26 juli 2000 en vóór 3 december 2009, op grond van een eerlijke openbare aanbestedingsprocedure […] kunnen doorlopen tot zij verstrijken, maar niet langer dan gedurende 30 jaar”.

Hoewel deze bepaling niet uitdrukkelijk aangeeft vanaf welk beginpunt de maximumtermijn van 30 jaar moet worden berekend, heeft de Unierechter geoordeeld dat deze termijn ingaat op de datum van inwerkingtreding van Verordening (EG) nr. 1370/2007 (56). Aangezien de verordening op 3 december 2009 in werking is getreden, kunnen alle openbaredienstcontracten die onder artikel 8, lid 3, punten b) en c), vallen, derhalve uiterlijk tot en met 3 december 2039 doorlopen.

2.8.2.    Artikel 8, lid 3, punt d). Betekenis van “beperkte duur met een looptijd die vergelijkbaar is met de in artikel 4 vermelde looptijden”

In artikel 8, lid 3, punt d), is bepaald dat openbaredienstcontracten die zijn gegund “met ingang van 26 juli 2000 en vóór 24 december 2017, op grond van een andere procedure dan een eerlijke openbare aanbestedingsprocedure […] kunnen doorlopen tot zij verstrijken, op voorwaarde dat het gaat om contracten van beperkte duur met een looptijd die vergelijkbaar is met de in artikel 4 vermelde looptijden”.

De Commissie meent dat de bewoordingen “vergelijkbaar met de in artikel 4 vermelde looptijden” restrictief moeten worden uitgelegd om ervoor te zorgen dat de lidstaten ernaar streven de doelstellingen van Verordening (EG) nr. 1370/2007 te realiseren vanaf de datum van inwerkingtreding op 3 december 2009. De Commissie is daarom van mening dat het aanbeveling verdient de looptijd van openbaredienstcontracten nauw te laten aansluiten bij de in artikel 4 genoemde looptijden.

---

(1)  Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s: Strategie voor duurzame en slimme mobiliteit — Het Europees vervoer op het juiste spoor naar de toekomst (COM(2020) 789 final van 9.12.2020).

(2)  PB L 315 van 3.12.2007, blz. 1.

(3)  Het vierde spoorwegpakket betreft een reeks van zes wetgevingsteksten die als doel hebben de eengemaakte spoorwegmarkt te voltooien; zie https://transport.ec.europa.eu/transport-modes/rail/railway-packages/fourth-railway-package-2016_en

(4)  Verordening (EU) 2016/2338 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2016 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1370/2007, met betrekking tot de openstelling van de markt voor het binnenlands personenvervoer per spoor (PB L 354 van 23.12.2016, blz. 22).

(5)  Mededeling van de Commissie interpretatieve richtsnoeren bij Verordening (EG) nr. 1370/2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg van 29 maart 2014 (PB C 92 van 29.3.2014, blz. 1).

(6)  PB L 94 van 28.3.2014, blz. 65.

(7)  PB L 94 van 28.3.2014, blz. 243.

(8)  PB L 94 van 28.3.2014, blz. 1.

(9)  Er zij op gewezen dat Verordening (EG) nr. 1370/2007 nog steeds verwijst naar de Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG, die inmiddels zijn ingetrokken en vervangen door de Richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU. Al deze verwijzingen moeten worden opgevat als verband houdend met de nieuwe richtlijnen.

(10)  Artikel 10, lid 3, van Richtlijn 2014/23/EU.

(11)  PB L 364 van 12.12.1992, blz. 7.

(12)  Mededeling van de Commissie over de interpretatie van Verordening (EEG) nr. 3577/92 van de Raad houdende toepassing van het beginsel van het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer binnen de lidstaten (cabotage in het zeevervoer), COM(2014) 232 final van 22.4.2014.

(13)  PB L 343 van 14.12.2012, blz. 32.

(14)  Arrest van het Hof van Justitie van 24 juli 2003, Altmark Trans, C-280/00, ECLI:EU:C:2003:415 (het “Altmark-arrest”).

(15)  Arrest van het Gerecht van 29 november 2018, Arfea/Commissie, T-720/16, ECLI:EU:T:2018:853, punt 88; arrest van het Hof (Grote kamer) van 24 november 2020, Viasat Broadcasting UK Ltd, C-445/19, ECLI:EU:C:2020:952, punt 33.

(16)  Arrest van het Gerecht van 12 februari 2008, BUPA e.a./Commissie, T-289/03, ECLI:EU:T:2008:29, punt 168.

(17)  Deze benadering strookt met de algemene benadering van de Commissie van diensten van algemeen economisch belang in andere sectoren. Zie met name punt 48 van de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de staatssteunregels van de Europese Unie op voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang verleende compensatie (“de DAEB-mededeling”) (PB C 8 van 11.1.2012, blz. 4).

(18)  Zie met name het arrest van het Gerecht van 1 maart 2017, Société nationale maritime Corse Méditerranée (SNCM)/Commissie, T-454/13, ECLI:EU:T:2017:134, punt 134 (het “SNCM-arrest”).

(19)  Arrest van het Gerecht van 1 maart 2017, Franse Republiek/Commissie, T-366/13, ECLI:EU:T:2017:135, punt 105.

(20)  SNCM-arrest, punt 134.

(21)  Arrest van het Gerecht van 18 januari 2017, Andersen/Commissie, T-92/11 RENV, ECLI:EU:T:2017:14, punt 70. Het Gerecht verwijst naar de bijzonderheden van het spoorwegvervoer die in overweging 25 van Verordening (EG) nr. 1370/2007 worden genoemd. In die overweging wordt verwezen naar de aanzienlijke investeringen en de hoge infrastructuurkosten.

(22)  Uitvoeringsverordening (EU) 2018/1795 van de Commissie van 20 november 2018 tot vaststelling van de procedure en criteria voor de analyse van de impact op het economisch evenwicht overeenkomstig artikel 11 van Richtlijn 2012/34/EU van het Europees Parlement en de Raad (PB L 294 van 21.11.2018, blz. 5).

(23)  Zie voor een meting in dienstregelingskilometers het arrest van het Hof van Justitie van 27 oktober 2016, Hörmann Reisen, C-292/15, ECLI:EU:C:2016:817 (het “arrest Hörmann Reisen”).

(24)  Zie in die zin het arrest Hörmann Reisen, punten 34–48.

(25)  PB L 82 van 22.3.2001, blz. 16.

(26)  Overeenkomstig de jurisprudentie van de rechterlijke instanties van de Unie is Richtlijn 2001/23/EG van toepassing bij een overgang van onderneming die plaatsvindt na een inschrijvingsprocedure voor de gunning van een openbaredienstcontract. In bedrijfstakken die gebaseerd zijn op materiële activa, zoals vervoer per bus of per spoor, is Richtlijn 2001/23/EG van toepassing indien essentiële activa worden overgedragen. Het bestaan van een overgang in de zin van Richtlijn 2001/23/EG sluit de omstandigheid niet uit dat de eigendom van de materiële activa die voorheen door een overdrager zijn gebruikt en door een overnemer zijn overgenomen niet overgaat, bijvoorbeeld indien de door de nieuwe aannemer overgenomen materiële activa geen eigendom van diens voorganger waren, doch door de aanbestedende instantie ter beschikking waren gesteld. Zie in die zin arrest van het Hof van Justitie van 20 november 2003, Abler, C-340/01, ECLI:EU:C:2003:629; zie ook arrest van het Hof van Justitie van 26 november 2015, ADIF, C-509/14, ECLI:EU:C:2015:781.

(27)  Dit kan functionele stedelijke gebieden omvatten, die bestaan uit een stad en haar pendelgebied.

(28)  Arrest van het Hof van Justitie van 13 november 2008, Coditel Brabant, C-324/07, ECLI:EU:C:2008:621, punt 30.

(29)  Conclusie van de advocaat-generaal van 25 oktober 2018 in de gevoegde zaken C-350/17 en C-351/17, Mobit, ECLI:EU:C:2018:869, punt 104.

(30)  Arrest van het Hof van Justitie van 21 maart 2019, Rhein-Sieg-Kreis, gevoegde zaken C-266/17 en C-267/17, ECLI:EU:C:2019:241.

(31)  Zie onder meer arrest van het Hof van Justitie van 18 januari 2001, Commissie van de Europese Gemeenschappen/Koninkrijk Spanje, C-83/99, ECLI:EU:C:2001:31, punt 19; en arrest van het Hof van Justitie van 7 juli 2022, Pricoforest SRL/Inspectoratul de Stat pentru Controlul în Transportul Rutier (ISCTR), C-13/21, ECLI:EU:C:2022:531, punt 30.

(32)  MOVE-PSO-REGULATION@ec.europa.eu

(33)  Aanbeveling van de Commissie van 6 mei 2003 betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen (PB L 124 van 20.5.2003, blz. 36).

(34)  MOVE-PSO-REGULATION@ec.europa.eu

(35)  Zie de artikelen 32 en 72 van Richtlijn 2014/24/EU alsmede de artikelen 50 en 89 van Richtlijn 2014/25/EU.

(36)  Zie bijvoorbeeld overweging 20 van Verordening (EG) nr. 1370/2007: “Wanneer een overheid ervoor opteert een taak van algemeen belang toe te vertrouwen aan een derde partij, is zij gehouden bij de keuze van de exploitant van openbare diensten het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten na te leven zoals dat voortvloeit uit de artikelen 43 tot en met 49 van het Verdrag en uit de beginselen van transparantie en gelijke behandeling.”

(37)  Arrest van het Hof van Justitie van 5 oktober 2000, Commissie van de Europese Gemeenschappen/Franse Republiek, C-337/98, ECLI:EU:C:2000:543, punten 44 en 46; arrest van het Hof van Justitie van 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, ECLI:EU:C:2008:351, punt 34; en arrest van het Hof van Justitie van 13 april 2010, Wall, C-91/08, ECLI:EU:C:2010:182, punten 37 en 38 (het “arrest Wall”); arrest van het Hof van Justitie van 14 mei 2020, T-Systems Magyarország Zrt., C-263/19, ECLI:EU:C:2020:373, punt 61. De jurisprudentie van de rechterlijke instanties van de Unie is ook in aanmerking genomen bij de vaststelling van de voorwaarden waaronder wijzigingen van een contract tijdens de uitvoering ervan een nieuwe aanbestedingsprocedure vereisen op grond van artikel 72 van Richtlijn 2014/24/EU en artikel 89 van Richtlijn 2014/25/EU. Soortgelijke bepalingen zijn ook opgenomen in artikel 43 van Richtlijn 2014/23/EU.

(38)  Arrest van het Hof van Justitie van 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, ECLI:EU:C:2008:351, punten 35-37; arrest Wall, punt 38; arrest van het Hof van Justitie van 7 september 2016, Finn Frogne, C-549/14, ECLI:EU:C:2016:634, punt 28; arrest van het Hof van Justitie van 3 oktober 2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C-267/18, ECLI:EU:C:2019:826, punt 33.

(39)  De Unierechter wees in de zaak Wall op het volgende: “Een vervanging van een onderaannemer kan, zelfs indien de overeenkomst in deze mogelijkheid voorziet, in uitzonderlijke gevallen een dergelijke wijziging van een van de essentiële elementen van de concessieovereenkomst vormen wanneer de omstandigheid dat een beroep is gedaan op een bepaalde onderaannemer en niet op een andere, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de betrokken dienst, een beslissend element is geweest bij de sluiting van de overeenkomst, wat hoe dan ook door de verwijzende rechter dient te worden onderzocht.”

(40)  Artikel 72 van Richtlijn 2014/24/EU en artikel 89 van Richtlijn 2014/25/EU.

(41)  Met name het besluit van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 106, lid 2, VWEU op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst toegekend aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen (PB L 7 van 11.1.2012, blz. 3) en de EU-kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst (PB C 8 van 11.1.2012, blz. 15).

(42)  Verordening (EU) nr. 360/2012 betreffende de toepassing van de artikelen 107 en 108 op de-minimissteun verleend aan diensten van algemeen economisch belang verrichtende ondernemingen (PB L 114 van 26.4.2012, blz. 8) is evenwel van toepassing op steun verleend aan ondernemingen die vervoer over land verzorgen, met uitzondering van steun verleend aan ondernemingen die voor rekening van derden goederenvervoer over de weg uitvoeren (zie overweging 7 en artikel 1, lid 2, punt g), van Verordening (EU) nr. 360/2012).

(43)  Artikel 2 bis, lid 2.

(44)  Zie het Altmark-arrest, en ook met name punt 3 van de DAEB-mededeling.

(45)  Punt 69 van de DAEB-mededeling.

(46)  In de DAEB-mededeling worden nadere aanwijzingen gegeven over wat moet worden verstaan onder een “gemiddelde, goed beheerde onderneming die zodanig met middelen is uitgerust dat zij aan de openbaredienstvereisten kan voldoen”. Zie met name de punten 70–76.

(47)  Er blijven grote verschillen bestaan tussen de nationale spoorwegmarkten (zoals blijkt uit het zevende verslag over de ontwikkeling van de spoorwegmarkt dat de Commissie in januari 2021 heeft gepubliceerd) en er is sprake van zeer aanzienlijk overheidsingrijpen dat de prijzen op deze markt verstoort. Zie https://ec.europa.eu/transport/modes/rail/market/market_monitoring_en

(48)  Dit betekent dat het niet altijd mogelijk is om de gemiddelde winstmarge in de sector als benchmark te gebruiken. De specifieke kenmerken van het contract en met name het aan het contract verbonden risico kunnen in een specifiek geval een aanpassing van de winstmarge vereisen om ervoor te zorgen dat deze winstmarge redelijk blijft.

(49)  Met name punt 7 van de bijlage bij Verordening (EG) nr. 1370/2007.

(50)  Artikel 6 over de gescheiden boekhouding van spoorwegondernemingen en spoorweginfrastructuurbeheerders.

(51)  Arrest van het Hof van Justitie van 20 september 2018, Stefan Rudigier, C-518/17, ECLI:EU:C:2018:757 (het “arrest Rudigier”).

(52)  Zoals uiteengezet in het arrest Rudigier.

(53)  Zie in die zin arrest van het Hof van Justitie van 12 oktober 1978, Commissie en België, C-156/77, punt 10, en arrest van het Hof van Justitie van 21 juli 2016, Dilly’s Wellnesshotel GmbH, C-493/14, ECLI:EU:C:2016:577, punt 38.

(54)  Deze tool is in alle EU-talen beschikbaar op het adres https://enotices.ted.europa.eu

(55)  Arrest van het Hof van Justitie van 24 oktober 2019, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, C-515/18, ECLI:EU:C:2019:893.

(56)  Arrest van het Hof van Justitie van 19 maart 2020, Compañía de Tranvías de La Coruña, C-45/19, ECLI:EU:C:2020:224.