Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

T. ĆAPETA

van 12 juni 2025 (1)

Zaak C‑679/23 P

WS,

WT,

WY,

WZ,

YA,

YB

tegen

Europees Grens‑ en kustwachtagentschap (Frontex)

„ Hogere voorziening – Ruimte van vrijheid, veiligheid en recht – Beleid inzake grenscontroles, asiel en immigratie – Verordening (EU) 2016/1624 – Europees Grens‑ en kustwachtagentschap (Frontex) – Gezamenlijke terugkeeroperatie – Vermeende schending van de grondrechten – Niet-contractuele aansprakelijkheid – Causaal verband ”

I.      Inleiding

1.        Een gezin van Syrische Koerden werd per vliegtuig van Griekenland naar Turkije teruggestuurd in een gezamenlijke terugkeeroperatie die door Frontex werd gecoördineerd.(2)

2.        Zij verzoeken de rechterlijke instanties van de Unie nu op grond van artikel 268 en artikel 340, tweede alinea, VWEU om Frontex ertoe te veroordelen hun een schadevergoeding te betalen. Zij betogen dat de materiële en immateriële schade die zij hebben geleden, is veroorzaakt door het onrechtmatig handelen – of beter gezegd, het niet-handelen – van Frontex voor, tijdens en na die terugkeeroperatie, waardoor een aantal van hun grondrechten is geschonden.

3.        Kan de Europese Unie aansprakelijk worden gesteld voor schade wegens onrechtmatig handelen en/of nalaten van Frontex tijdens een gezamenlijke terugkeeroperatie? In beginsel vallen dergelijke operaties onder de primaire verantwoordelijkheid van de lidstaat van waaruit de terugkeer plaatsvindt (hierna: „ontvangende lidstaat”) en vervult Frontex een ondersteunende rol bij de voorbereiding, organisatie en coördinatie van dergelijke operaties. In de onderhavige zaak rijst dus de vraag of er bij dergelijke operaties concrete verplichtingen op Frontex rusten, en zo ja, welke van die verplichtingen in geval van niet-nakoming ervan kunnen leiden tot een schadevergoedingsverplichting voor de Europese Unie, ook al berust de primaire verantwoordelijkheid voor dergelijke operaties bij de ontvangende lidstaat.

4.        De onderhavige zaak is echter bij het Hof terechtgekomen als hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht.(3) Het Gerecht heeft de vordering van het Syrisch gezin verworpen op grond dat er geen causaal verband bestaat tussen het beweerdelijk onrechtmatige gedrag van Frontex en de geleden schade. Het Gerecht heeft de andere voorwaarden voor niet-contractuele aansprakelijkheid, te weten onrechtmatigheid en schade, dus niet onderzocht.(4)

5.        Bijgevolg is de beoordeling door het Hof in de onderhavige zaak beperkt tot kwesties waarover het Gerecht uitspraak heeft gedaan. Niettemin heeft het Hof hierdoor de mogelijkheid om te verduidelijken of Frontex aansprakelijk kan worden gesteld voor de schending van grondrechten bij gezamenlijke terugkeeroperaties, en om zijn rechtspraak over het causale verband verder te ontwikkelen.(5)

II.    Gebeurtenissen die hebben geleid tot de procedure bij het Gerecht

6.        Verzoekers, WS e.a., zijn een gezin van zes Syrische onderdanen die etnische Koerden zijn, bestaande uit twee ouders en vier kinderen.

7.        Zij behoorden tot een groep van 114 vluchtelingen die op 9 oktober 2016 op het eiland Milos (Griekenland) zijn aangekomen.(6)

8.        Op 14 oktober 2016 werden zij overgebracht naar het centrum voor opvang en identificatie in Leros (Griekenland), waar zij formeel blijk hebben gegeven van hun belangstelling om internationale bescherming aan te vragen.(7)

9.        Volgens verzoekers heeft de Griekse politie hen op 19 oktober 2016, samen met een aantal andere Syrische onderdanen, overgebracht van de hotspot van Leros naar het politiebureau van Leros. Zij kregen er te horen dat zij de volgende dag naar Athene (Griekenland) zouden worden overgebracht.

10.      Op 20 oktober 2016 werden zij per vliegtuig overgebracht naar Adana (Turkije) in het kader van een gezamenlijke terugkeeroperatie van Griekenland en Frontex (hierna: „gezamenlijke terugkeeroperatie”)(8). Verzoekers werden vervolgens overgebracht naar een tijdelijk opvangcentrum in het zuidoosten van Turkije.

11.      Verzoekers voeren aan dat zij tijdens de terugvlucht elk naast een begeleider zaten en niet met elkaar mochten communiceren. Volgens verzoekers dachten zij nog steeds dat zij naar Athene werden overgebracht; pas toen zij uit het vliegtuig stapten en aan Turkse ambtenaren werden overgedragen, realiseerden zij zich dat zij in plaats daarvan naar Turkije waren gebracht.

12.      Op 2 november 2016 hebben de Turkse autoriteiten verzoekers attesten van tijdelijke bescherming en een tijdelijke reisvergunning verstrekt. Daarop hebben verzoekers het opvangcentrum verlaten en zijn zij verhuisd naar het dorp Saruj (Turkije), waar zij een woning hebben gehuurd en meubilair hebben gekocht. Volgens verzoekers zijn zij echter later naar Erbil (Irak) verhuisd omdat zij vreesden dat de Turkse autoriteiten hen zouden terugsturen naar Syrië. Sindsdien verblijven zij daar.

13.      Op 4 januari 2017 hebben verzoekers bij Frontex een klacht ingediend betreffende de gezamenlijke terugkeeroperatie. Zij voerden aan dat hun grondrechten waren geschonden door de bijstand die Frontex bij die operatie had verleend.

14.      Op 15 februari 2017 heeft de grondrechtenfunctionaris van Frontex verzoekers meegedeeld dat hun klacht ontvankelijk was en was doorgestuurd naar de uitvoerend directeur en de Griekse Ombudsman als bevoegde nationale instantie voor de behandeling van grondrechtengerelateerde klachten tegen de grensbewakingsautoriteiten in Griekenland.

15.      Na een reeks contacten tussen de grondrechtenfunctionaris en verzoekers over de voortgang van de behandeling van hun klacht, werd verzoekers op 7 juni 2017 meegedeeld dat hun klacht was doorgestuurd naar de Griekse politie, aangezien de Griekse Ombudsman niet bevoegd was om deze klacht te onderzoeken.

16.      Op 17 juli 2018 dienden verzoekers een tweede klacht in bij Frontex wegens het gebrek aan voortgang met betrekking tot de eerste klacht.

17.      Op 9 augustus 2018 deelde Frontex verzoekers mee dat de tweede klacht ontvankelijk was en bij hun eerste klacht was gevoegd.

18.      Na een reeks verdere contacten tussen de grondrechtenfunctionaris en verzoekers over de voortgang van de behandeling van hun klachten, deelde de grondrechtenfunctionaris hun op 25 november 2019 mee dat de Griekse autoriteiten hun interne tuchtonderzoek hadden afgerond en een eindverslag hadden opgesteld, waarin geen tuchtrechtelijke aansprakelijkheid was vastgesteld.

19.      Op 6 oktober 2020 heeft de grondrechtenfunctionaris een eindverslag opgesteld over de twee klachten en de zaak afgesloten. Volgens dat verslag hebben de Griekse autoriteiten gehandeld in strijd met de grondrechten van verzoekers zoals gewaarborgd door de artikelen 18, 19, 24, 41 en 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”). In dat verslag werd ook aangegeven dat Frontex zijn verplichtingen was nagekomen door de zaak op te volgen en rechtstreeks contact op te nemen met de betrokken lidstaat, en dat het initiatieven had genomen om ervoor te zorgen dat bij de uitvoering van toekomstige terugkeeroperaties aan de wettelijke vereisten werd voldaan.(9) In dat verslag werd echter geen melding gemaakt van eventuele aansprakelijkheid van Frontex.

20.      Bij e‑mails van 8 en 12 oktober 2020 hebben verzoekers met name gevraagd waarom in dat verslag niet is ingegaan op de betrokkenheid van Frontex bij de gezamenlijke terugkeeroperatie, en evenmin op de tweede klacht tegen Frontex.

21.      Bij e‑mail van 13 oktober 2020 heeft de grondrechtenfunctionaris geantwoord dat Frontex wat betreft de behandeling van hun klachten aan zijn verplichtingen had voldaan. In die e‑mail werd met name vermeld dat Frontex, in overeenstemming met de toepasselijke regels, regelmatig contact had opgenomen met de Griekse autoriteiten, en dat het klachtenmechanisme een bestuurlijk mechanisme is, zodat er geen verdere rechtsmiddelen zijn om de bevindingen en opvolging van de klachten te betwisten, maar dat hiertegen kan worden opgekomen bij de instellingen van de Unie.

22.      Intussen hadden verzoekers op 19 april 2017 bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een vordering ingesteld tegen Griekenland met betrekking tot die gezamenlijke terugkeeroperatie, waarbij zij aanvoerden dat de artikelen 3 en 13 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) waren geschonden. Deze zaak voor het EHRM werd doorgehaald na een minnelijke schikking tussen partijen.(10) Daarbij heeft Griekenland ermee ingestemd aan elke verzoeker een bedrag van 12 500 EUR voor materiële en immateriële schade te betalen, dat wil zeggen 75 000 EUR in totaal, plus 1 500 EUR voor lasten en kosten.

III. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest

23.      Op 20 september 2021 hebben verzoekers bij het Gerecht op grond van artikel 268 en artikel 340, tweede alinea, VWEU en artikel 60, lid 3, van verordening 2016/1624(11) een vordering tot schadevergoeding ingesteld voor de schade die zij hebben geleden door het beweerdelijk onrechtmatige gedrag van Frontex voor, tijdens en na de gezamenlijke terugkeeroperatie.

24.      Verzoekers verweten Frontex dat het de verplichtingen niet was nagekomen die op hem rustten krachtens de artikelen 16, 22, 25, 26, 28, 34 en 72 van verordening 2016/1624, de stappen 1 tot en met 5 van de operationele standaardprocedure(12) en artikel 4 van de gedragscode(13), waardoor hun grondrechten zoals gewaarborgd door de artikelen 1, 4, 18, 19, 24, 41 en 47 van het Handvest waren geschonden.

25.      Verzoekers hebben acht middelen aangevoerd. Met hun eerste, tweede en derde middel verweten zij Frontex dat het bij de voorbereiding van de gezamenlijke terugkeeroperatie had verzuimd maatregelen te nemen om schending van hun grondrechten te voorkomen. Met hun vierde, vijfde en zesde middel stelden zij dat Frontex er niet voor had gezorgd dat de gezamenlijke terugkeeroperatie zodanig werd uitgevoerd dat hun grondrechten tijdens die operatie konden worden gewaarborgd. Met hun zevende en achtste middel betoogden zij dat Frontex geen passende maatregelen had genomen om de gezamenlijke terugkeeroperatie te evalueren en hun klachten na die operatie niet had behandeld.

26.      Verzoekers hebben het Gerecht verzocht om hun een schadevergoeding toe te kennen voor de betrokken schendingen op grond dat was voldaan aan de voorwaarden voor niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie. Daarbij hebben zij het Gerecht verzocht Frontex te veroordelen tot vergoeding van de materiële schade ten bedrage van 96 212,55 EUR en de immateriële schade ten bedrage van 40 000 EUR, te vermeerderen met rente.(14) Zij hebben tevens verzocht Frontex te verwijzen in de kosten.

27.      Frontex concludeerde dat de vordering moest worden afgewezen en dat verzoekers moesten worden verwezen in de kosten.

28.      Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht de vordering in haar geheel verworpen.

29.      Ten eerste heeft het Gerecht geoordeeld dat bepaalde documenten die verzoekers voor het eerst hadden overgelegd in de fase van de repliek of vóór de sluiting van de mondelinge behandeling, niet-ontvankelijk waren omdat zij zonder rechtvaardiging te laat waren ingediend (punten 41‑46 en 49‑51 van het bestreden arrest).

30.      Ten tweede heeft het Gerecht beslist om eerst de voorwaarde van een causaal verband tussen het beweerdelijk onrechtmatige gedrag en de gevorderde schadevergoeding te onderzoeken (punt 55 van het bestreden arrest). Het Gerecht heeft geoordeeld dat verzoekers niet hadden aangetoond dat er een voldoende rechtstreeks causaal verband bestond tussen de gestelde schade en het gedrag waarvan Frontex werd beschuldigd (punt 71 van het bestreden arrest).

31.      Het Gerecht kwam tot deze slotsom op basis van twee redeneringen. In de eerste redenering (punten 62‑66 van het bestreden arrest) merkte het Gerecht om te beginnen op dat de argumenten van verzoekers berustten op de onjuiste premisse dat zij zonder de gestelde niet-nakoming door Frontex van zijn verplichtingen inzake de bescherming van de grondrechten in het kader van de gezamenlijke terugkeeroperatie, niet onrechtmatig naar Turkije zouden zijn teruggestuurd en de gestelde schade niet zouden hebben geleden (punt 62 van het bestreden arrest).

32.      In dit verband heeft het Gerecht geoordeeld dat Frontex overeenkomstig artikel 34, lid 1, van verordening 2016/1624 de bescherming van de grondrechten alleen bij het uitoefenen van zijn taken moet waarborgen (punt 63 van het bestreden arrest). Het Gerecht heeft er verder op gewezen dat overeenkomstig artikel 27, lid 1, onder a) en b), en artikel 28, lid 1, van die verordening Frontex in het kader van terugkeeroperaties slechts tot taak heeft technische en operationele bijstand te verlenen aan de lidstaten en dat het terugkeerbesluiten niet inhoudelijk dient te beoordelen. Zoals blijkt uit richtlijn 2008/115/EG(15), valt deze beoordeling uitsluitend onder de bevoegdheid van de lidstaten (punt 64 van het bestreden arrest). Evenzo heeft het Gerecht beklemtoond dat overeenkomstig richtlijn 2013/32/EU(16) enkel de lidstaten bevoegd zijn om verzoeken om internationale bescherming te behandelen (punt 65 van het bestreden arrest).

33.      Derhalve heeft het Gerecht geoordeeld dat, aangezien Frontex niet bevoegd was om terugkeerbesluiten inhoudelijk te beoordelen en evenmin om verzoeken om internationale bescherming te behandelen, er geen rechtstreeks causaal verband kon worden gelegd tussen het betrokken gedrag en de gestelde schade. Het Gerecht heeft voorts verklaard dat uit artikel 42, leden 1 en 2, van verordening 2016/1624 duidelijk blijkt dat, in beginsel, alleen de ontvangende lidstaat aansprakelijk is voor die schade (punt 66 van het bestreden arrest).

34.      In de tweede redenering (punten 67‑70 van het bestreden arrest) oordeelde het Gerecht dat de gestelde schade geen rechtstreeks gevolg was van het beweerdelijk onrechtmatige gedrag van Frontex, maar het resultaat was van de keuzen van verzoekers. Het Gerecht heeft meer bepaald geoordeeld dat i) de materiële schade in verband met de in Turkije gemaakte kosten het gevolg was van hun keuze om zich niet te houden aan de instructies in de door de Turkse autoriteiten afgegeven tijdelijke reisvergunning; ii) de materiële en immateriële schade in verband met de reis naar en vestiging in Irak ook het gevolg was van hun eigen beslissing en niet kon worden geacht rechtstreeks het gevolg te zijn van het gedrag van Frontex, en iii) de materiële schade in verband met de rechtsbijstandskosten in het kader van de klachten tegen Frontex het gevolg was van hun beslissing om zich in rechte te laten vertegenwoordigen, wat niet verplicht was.

35.      Bijgevolg, en gelet op de cumulatieve aard van de voorwaarden voor niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie, heeft het Gerecht de vordering verworpen zonder de andere voorwaarden voor niet-contractuele aansprakelijkheid te onderzoeken (punt 72 van het bestreden arrest).

IV.    Procedure bij het Hof

36.      Met hun op 14 november 2023 ingestelde hogere voorziening verzoeken WS e.a., als rekwiranten, het Hof het bestreden arrest te vernietigen, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor afdoening of, subsidiair, de zaak zelf af te doen en de vordering gegrond te verklaren. Zij verzoeken het Hof tevens Frontex te verwijzen in de kosten.

37.      In zijn op 7 februari 2024 ingediende memorie van antwoord verzoekt Frontex het Hof de hogere voorziening af te wijzen en rekwiranten te verwijzen in de kosten.

38.      Rekwiranten en Frontex hebben op respectievelijk op 18 april 2024 en 27 mei 2024 een memorie van repliek en een memorie van dupliek ingediend.

39.      Op 4 februari 2025 is een terechtzitting gehouden, waarop beide partijen hebben gepleit.

V.      Analyse

40.      Rekwiranten voeren vier middelen aan ter ondersteuning van hun hogere voorziening. Met hun eerste middel voeren zij aan dat de vordering ten onrechte is gekwalificeerd als een beroep tegen het besluit om hun internationale bescherming te weigeren of tegen het (stilzwijgende) terugkeerbesluit. Met hun tweede middel stellen zij dat het Gerecht door deze onjuiste kwalificatie de argumenten van rekwiranten dat zij door het onrechtmatige gedrag van Frontex schade hebben geleden, niet heeft onderzocht en dat het Gerecht dus ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen causaal verband tussen beide bestond. Met hun derde middel voeren zij aan dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat het causale verband tussen het gedrag van Frontex en de geleden schade werd verbroken door de eigen keuzen van rekwiranten. Met hun vierde middel betogen zij dat het Gerecht zijn Reglement voor de procesvoering onjuist heeft uitgelegd door bepaalde documenten niet-ontvankelijk te verklaren.

41.      In mijn analyse zal ik allereerst stilstaan bij de argumenten die Frontex aanvoert tegen de ontvankelijkheid van de onderhavige hogere voorziening (A). Vervolgens zal ik de eerste twee middelen samen analyseren (B), alvorens mij te buigen over het derde (C) en het vierde (D) middel.

A.      Ontvankelijkheid

42.      Frontex betwist de ontvankelijkheid van de onderhavige hogere voorziening in wezen op vier gronden.

43.      Ten eerste betoogt Frontex dat de eerste drie middelen niet-ontvankelijk zijn omdat zij de feitelijke vaststellingen van het Gerecht, en in het bijzonder het bestaan van het terugkeerbesluit, in twijfel trekken.

44.      Ten tweede stelt Frontex dat de eerste drie middelen niet-ontvankelijk zijn omdat zij de hoofdelijke aansprakelijkheid van Frontex en Griekenland aan de orde stellen, hetgeen een nieuw middel vormt dat in eerste aanleg niet was aangevoerd.

45.      Ten derde betoogt Frontex dat het eerste en het tweede middel niet-ontvankelijk zijn, omdat onvoldoende duidelijk wordt aangegeven welke elementen van het bestreden arrest worden betwist.

46.      Ten vierde betwijfelt Frontex of rekwiranten er belang bij hebben om op te komen tegen het bestreden arrest, aangezien zij reeds schadevergoeding van Griekenland hebben ontvangen in het kader van hun vordering bij het EHRM (zie punt 22 van deze conclusie).

47.      Rekwiranten betogen dat de onderhavige hogere voorziening ontvankelijk is en dat de argumenten van Frontex moeten worden afgewezen.

48.      Ik ben het daarmee eens.

49.      Ten eerste zijn de eerste drie middelen van rekwiranten er niet op gericht een nieuwe beoordeling van de feiten en het bewijsmateriaal te verkrijgen, maar betwisten zij daarbij de juridische kwalificatie van het Gerecht op basis waarvan het Gerecht heeft beslist dat er geen rechtstreeks causaal verband bestaat tussen het gedrag van Frontex en de gestelde schade.

50.      In dit verband betogen rekwiranten dat de aanname van het Gerecht dat de vordering tegen het terugkeerbesluit gericht was, een juridische en geen feitelijke aanname is. In eerste aanleg hebben zij aangevoerd dat er geen terugkeerbesluit bestond, hetgeen Frontex diende te controleren. De beslissing van het Gerecht om het bestaan van een terugkeerbesluit niet te onderzoeken berust dus op een onjuiste rechtsopvatting. Evenzo betogen rekwiranten dat het Gerecht ten gevolge van de onjuiste rechtsopvatting wegens onjuiste kwalificatie van hun vordering heeft nagelaten andere relevante feiten te onderzoeken, bijvoorbeeld of er een personeelslid van Frontex aanwezig was op de terugvlucht en of Frontex van de Griekse autoriteiten een lijst met namen van terugkeerders had ontvangen.

51.      Bijgevolg verzoeken rekwiranten het Hof niet om die feiten vast te stellen, maar om te oordelen dat het Gerecht dat had moeten doen. Daarnaast is de vraag of het noodzakelijk was om zich in rechte te laten vertegenwoordigen, geen feitelijke vraag, maar een vraag die een juridische evaluatie met zich meebrengt, die rekwiranten ter discussie mogen stellen. De argumenten van rekwiranten met betrekking tot de feiten vormen dus argumenten over rechtsvragen die in het kader van een hogere voorziening door het Hof kunnen worden getoetst.(17)

52.      Ten tweede zijn de argumenten die rekwiranten in de eerste drie middelen hebben aangevoerd met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid van Frontex en Griekenland niet voor het eerst in hogere voorziening aangevoerd. Uit de opmerkingen van partijen voor het Gerecht(18) blijkt dat rekwiranten argumenten hadden aangevoerd in de zin dat Frontex en Griekenland hoofdelijk aansprakelijk zijn voor terugkeeroperaties(19), zodat elk van hen verantwoordelijk is voor zijn eigen gedrag en voor de schade die rekwiranten hebben geleden.

53.      Ten derde is in de eerste twee middelen precies aangegeven welke punten van het bestreden arrest worden aangevochten en is erin uiteengezet waarom die punten volgens rekwiranten blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het Hof kan begrijpen welke elementen van het bestreden arrest worden aangevochten en zijn wettigheidstoetsing kan verrichten.

54.      Ten vierde hadden rekwiranten, zoals ter terechtzitting is bevestigd, een procesbelang toen zij hun beroep instelden, en dat belang blijft bestaan, aangezien de minnelijke schikking met Griekenland hun vordering voor de rechterlijke instanties van de Unie niet teniet heeft gedaan. Het met de vordering nagestreefde doel om een passende vergoeding te verkrijgen voor in verband met Frontex geleden schade, is dus niet bereikt. Het feit dat rekwiranten voor een andere rechterlijke instantie een afzonderlijke procedure tegen Griekenland hebben ingeleid wegens vermeende schendingen van andere regels, te weten de bepalingen van het EVRM, welke schendingen voortvloeien uit dezelfde gezamenlijke terugkeeroperatie, kan, zoals rekwiranten hebben aangegeven, gevolgen hebben voor de kwantificering van de schade.

55.      Derhalve ben ik van mening dat de onderhavige hogere voorziening ontvankelijk is.

B.      Eerste en tweede middel in hogere voorziening

56.      Met de eerste twee middelen, die betrekking hebben op de punten 62 tot en met 66, 71 en 72 van het bestreden arrest, verwijten rekwiranten het Gerecht in wezen dat het hun argumenten in eerste aanleg onjuist heeft gekwalificeerd. Daardoor heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat het bestaan van een causaal verband niet was aangetoond en heeft het bijgevolg geen van de acht in eerste aanleg aangevoerde middelen onderzocht.

57.      Rekwiranten betogen dat Frontex hun schade heeft berokkend doordat het zijn eigen verplichtingen niet is nagekomen en niet doordat het verplichtingen die alleen aan lidstaten kunnen worden toegerekend, niet is nagekomen. Hun vordering in eerste aanleg had dus betrekking op de nakoming door Frontex van zijn verplichtingen krachtens verordening 2016/1624 om de eerbiediging van de grondrechten te waarborgen bij de uitvoering van de gezamenlijke terugkeeroperatie. Het Gerecht heeft die vordering echter gekwalificeerd als een vordering tegen het besluit om hun internationale bescherming te weigeren of tegen het (stilzwijgende) terugkeerbesluit dat ten aanzien van hen is genomen door de Griekse autoriteiten. Om die reden heeft het Gerecht het onrechtmatige gedrag niet aan Frontex toegerekend en niet onderzocht of er een causaal verband bestond tussen dat gedrag en de gestelde schade. Indien het Gerecht hun argumenten niet onjuist had gekwalificeerd, zou het alle acht in eerste aanleg aangevoerde middelen hebben onderzocht, die elk waren ontleend aan niet-nakoming van verschillende Unierechtelijke verplichtingen van Frontex, wat volgens rekwiranten tot schending van hun grondrechten heeft geleid en hun schade heeft berokkend. Rekwiranten betogen voorts dat het Gerecht artikel 42, leden 1 en 2, van verordening 2016/1624 onjuist heeft uitgelegd, aangezien deze bepaling geen verband houdt met de aansprakelijkheid van Frontex wegens niet-nakoming van de krachtens die verordening op dat agentschap rustende verplichtingen.

58.      Frontex betwist deze argumenten en stelt dat de eerste twee middelen moeten worden afgewezen.

59.      Om te beginnen ben ik van mening dat het Gerecht in het aangevochten gedeelte van het bestreden arrest zijn redenering niet heeft voltooid. Het Gerecht heeft niet uitgelegd hoe zijn bevindingen – dat alleen de lidstaten bevoegd zijn voor terugkeerbesluiten en verzoeken om internationale bescherming – verband houden met zijn oordeel dat er geen causaal verband bestaat.

60.      Naar mijn mening kan dit dubbelzinnige gedeelte van het bestreden arrest op twee manieren worden begrepen. Ten eerste kan dit arrest worden gelezen alsof het Gerecht de argumenten van rekwiranten in eerste aanleg verkeerd heeft opgevat in die zin dat daarmee de geldigheid van het terugkeerbesluit werd aangevochten, en niet het verzuim van Frontex om te controleren of er überhaupt een terugkeerbesluit was uitgevaardigd. Ten tweede kan dit arrest worden gelezen alsof het Gerecht van oordeel was dat Frontex niet aansprakelijk kon worden gesteld voor schade aangezien het bij terugkeeroperaties van de lidstaten louter ondersteuning biedt. Vanuit die optiek heeft het Gerecht impliciet geoordeeld dat Frontex gelet op het in artikel 28, lid 1, van verordening 2016/1624 aan hem opgelegde verbod om terugkeerbesluiten inhoudelijk te beoordelen, niet hoeft te controleren of een terugkeeroperatie betrekking heeft op personen ten aanzien van wie een terugkeerbesluit is uitgevaardigd.

61.      Als de eerste lezing van het bestreden arrest juist is, heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de begrippen „toerekening” en „causaal verband” onjuist toe te passen.

62.      Het begrip „causaal verband” geeft enerzijds antwoord op de vraag naar oorzaak en gevolg, namelijk of het handelen of niet-handelen van een bepaalde actor (oorzaak) heeft geleid tot de geleden schade (gevolg). Het begrip „toerekening” daarentegen verbindt het onrechtmatige gedrag met de betrokken actor.(20)

63.      Indien in het bij het Gerecht ingestelde beroep wordt gesteld dat het handelen of stilzitten van Frontex de oorzaak is, kan het Gerecht niet antwoorden op de vraag of er een verband bestaat tussen deze oorzaak en de gestelde schade door het handelen of stilzitten van een andere actor (in casu Griekenland) te onderzoeken.

64.      Met andere woorden, om tot de slotsom te kunnen komen dat Frontex de gestelde schade niet kon veroorzaken, had het Gerecht moeten uitgaan van het vermeende handelen of stilzitten van Frontex en daarna moeten oordelen dat dit beweerdelijk onrechtmatige gedrag geen voldoende rechtstreekse oorzaak van die schade was. Het is juist dat het Gerecht tot de slotsom had kunnen komen dat Frontex de betrokken schade niet kon hebben veroorzaakt, indien het van oordeel was dat het niet tot de bevoegdheid van Frontex behoort om het bestaan van het terugkeerbesluit te controleren.(21) Dat is wat ik voorstel als de tweede mogelijke lezing van het bestreden arrest. Dat is echter niet wat het Gerecht (althans niet uitdrukkelijk) heeft verklaard. Integendeel, het heeft zich geconcentreerd op het feit dat de vaststelling van een terugkeerbesluit tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort, en niet tot die van Frontex. Zoals rekwiranten ter terechtzitting voor dit Hof hebben herhaald, hebben zij dit punt nooit betwist.

65.      Een mogelijke conclusie is dan ook dat het Gerecht toerekening en causaal verband door elkaar heeft gehaald door het juiste gedrag niet aan de juiste actor te koppelen en daardoor het bestaan van het causale verband onjuist heeft beoordeeld.(22)

66.      Zoals ik heb uitgelegd, is het echter ook mogelijk dat het Gerecht van oordeel was dat Frontex niet verplicht is om te controleren of de personen die onder de gezamenlijke terugkeeroperatie vallen, daadwerkelijk terugkeerders zijn, in de zin dat ten aanzien van hen een uitvoerbaar terugkeerbesluit is uitgevaardigd. Aangezien het beweerdelijk onrechtmatige gedrag in dat geval niet aan Frontex kan worden toegerekend, had het Gerecht dus logischerwijs kunnen oordelen dat er geen causaal verband kon bestaan tussen dat gedrag en de schade.

67.      Indien deze tweede lezing van het bestreden arrest juist is, moeten twee vragen worden beantwoord. Ten eerste, gelden voor Frontex eigen Unierechtelijke verplichtingen bij gezamenlijke terugkeeroperaties, waaronder de verplichting om te controleren of er een terugkeerbesluit bestaat ten aanzien van elke persoon die aan boord van het vliegtuig wordt geplaatst? Ten tweede, indien een dergelijke verplichting voor Frontex geldt, maar dezelfde verplichting ook voor Griekenland geldt, kan Frontex dan, alleen, aansprakelijk worden gesteld voor het volledige schadebedrag? Ik zal deze twee vragen achtereenvolgens onderzoeken.

1.      Geldt er voor Frontex een controleverplichting krachtens verordening 2016/1624?

68.      Rekwiranten betogen dat alle schade die zij hebben geleden, voortvloeit uit het feit dat zij werden inbegrepen in de gezamenlijke terugkeeroperatie. Indien Frontex zijn verplichting om te controleren of er een terugkeerbesluit ten aanzien van hen was uitgevaardigd, was nagekomen, zou het hebben vastgesteld dat dit niet het geval was, en zouden rekwiranten van deze terugkeeroperatie zijn uitgesloten. De belangrijkste oorzaak van de schade die zij hebben geleden, is derhalve het verzuim van Frontex om het bestaan van het terugkeerbesluit te controleren, waardoor Frontex hun grondrechten, waaronder het beginsel van non-refoulement, heeft geschonden.

69.      Derhalve moet worden vastgesteld of er voor Frontex krachtens verordening 2016/1624 een dergelijke controleverplichting geldt.

70.      Om te beginnen staat het buiten kijf dat het Handvest op zichzelf geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de Europese Unie kan scheppen.(23)

71.      Zoals het Gerecht in punt 63 van het bestreden arrest terecht heeft opgemerkt, legt artikel 34, lid 1, van verordening 2016/1624 Frontex dan ook alleen de verplichting op om de bescherming van de grondrechten te waarborgen bij het uitoefenen van zijn taken op grond van die verordening.

72.      Frontex moet echter bij het uitoefenen van zijn taken waarborgen dat de grondrechten worden geëerbiedigd. Alle instellingen en organen van de Unie zijn overeenkomstig artikel 51, lid 1, van het Handvest gebonden aan het Handvest, zodat de herhaling van een dergelijke verplichting in artikel 34, lid 1, van verordening 2016/1624 een louter declaratoire waarde heeft.

73.      In artikel 28 van verordening 2016/1624 worden de verplichtingen van Frontex bij terugkeeroperaties genoemd. Volgens lid 1(24) daarvan verleent Frontex overeenkomstig richtlijn 2008/115 de nodige bijstand en zorgt het voor de coördinatie of de organisatie van terugkeeroperaties.

74.      Richtlijn 2008/115 verbiedt terugkeer zonder uitvoerbaar terugkeerbesluit.(25) Het feit dat wordt aangedrongen op een terugkeerbesluit heeft onder andere tot doel ervoor te zorgen dat de terugkeer niet in strijd is met het beginsel van non-refoulement.(26)

75.      Dit komt tot uiting in verordening 2016/1624. Volgens artikel 4, onder h), daarvan is een van de onderdelen van het Europees geïntegreerd grensbeheer de „terugkeer van onderdanen van derde landen voor wie een door een lidstaat uitgevaardigd terugkeerbesluit geldt”(27).

76.      Het begrip „terugkeerder” in artikel 2, punt 13, van verordening 2016/1624 gaat ook uit van het bestaan van een „terugkeerbesluit”, dat volgens artikel 2, punt 12, een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling is waarbij wordt vastgesteld of verklaard dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is en een terugkeerverplichting wordt opgelegd, met inachtneming van de bepalingen van richtlijn 2008/115.

77.      Derhalve kan worden geconcludeerd dat de Uniewetgever in verordening 2016/1624 de bedoeling heeft gehad dat de door Frontex gecoördineerde en/of georganiseerde gezamenlijke terugkeeroperaties alleen betrekking kunnen hebben op personen ten aanzien van wie er een uitvoerbaar individueel terugkeerbesluit is uitgevaardigd.

78.      Door te controleren of er een terugkeerbesluit is uitgevaardigd ten aanzien van alle personen die onder een door Frontex gecoördineerde en/of georganiseerde gezamenlijke terugkeeroperatie vallen, voldoet Frontex dus aan zijn verplichting om bij het uitoefenen van zijn taken de eerbiediging van de grondrechten, met inbegrip van het beginsel van non-refoulement, te waarborgen, zoals vereist door artikel 34, lid 1, van verordening 2016/1624.

79.      Tegelijkertijd is een dergelijke controle niet in strijd met artikel 28, lid 1, van die verordening, waarin is bepaald dat de bijstand van Frontex niet inhoudt dat „terugkeerbesluiten inhoudelijk [worden beoordeeld]”. De controle van het bestaan van een terugkeerbesluit is niet hetzelfde als de beoordeling van de inhoud ervan, en is daarom niet in strijd met het verbod om dergelijke besluiten inhoudelijk te beoordelen, een bevoegdheid die de lidstaten toekomt.(28)

80.      Tijdens de procedure bij het Hof heeft Frontex niet ontkend dat de controle van het bestaan van terugkeerbesluiten een van zijn taken is. Frontex heeft niettemin aangevoerd dat het in het kader van de gezamenlijke terugkeeroperatie aan die verplichting heeft voldaan, aangezien het in het bezit was van de namenlijst die het van de Griekse autoriteiten had ontvangen en die de namen van rekwiranten bevatte. Frontex heeft voorts aangevoerd dat het, rekening houdend met het beginsel van loyale samenwerking, de regelmatigheid van die lijst alleen in twijfel had kunnen trekken als het op de hoogte was van feitelijke omstandigheden die erop wezen dat dat document mogelijk fouten bevatte, wat hier niet het geval was.

81.      Rekwiranten voeren echter aan dat de betrokken lijst de namen bevatte van personen die geen asiel hadden aangevraagd, en niet de lijst van terugkeerders, die ten aanzien van hen bovendien verkeerde informatie bevatte, aangezien zij te kennen hadden gegeven dat zij voornemens waren asiel aan te vragen.

82.      Ook al is deze discussie relevant voor de vaststelling van de aansprakelijkheid van Frontex, zij had door het Gerecht moeten worden gevoerd in het kader van de vaststelling van de relevante feiten. Wat in het kader van deze hogere voorziening van belang is, is dat deze discussie geen verband houdt met de vraag of er een causaal verband kan bestaan tussen het verzuim van Frontex om te controleren of rekwiranten terugkeerders waren en de schade die zij door hun terugkeer hebben geleden. Aangezien het Gerecht had geoordeeld dat er geen causaal verband was, heeft het deze relevante feiten, die van belang zijn voor andere voorwaarden voor aansprakelijkheid, niet vastgesteld. Indien Frontex kan aantonen dat het alles heeft gedaan wat mogelijk en toereikend was om te controleren of rekwiranten daadwerkelijk terugkeerders waren, zou er geen sprake zijn van niet-nakoming van zijn verplichting of zou die niet-nakoming onvoldoende gekwalificeerd zijn. Die discussie betreft dus een andere voorwaarde voor niet-contractuele aansprakelijkheid, maar is wel irrelevant voor het beoordelen van het bestaan van het causale verband.

83.      Concluderend geldt voor Frontex krachtens verordening 2016/1624 de verplichting om te controleren of er een terugkeerbesluit is uitgevaardigd ten aanzien van alle personen die onder een gezamenlijke terugkeeroperatie vallen, wat belangrijk is om te voldoen aan zijn verplichting om bij het uitoefenen van zijn taken de eerbiediging van het beginsel van non-refoulement te waarborgen. Frontex zelf ontkent dit niet. Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat er geen causaal verband kon bestaan tussen het beweerdelijk onrechtmatige gedrag van Frontex en de door rekwiranten geleden schade.

2.      Zijn Frontex en de ontvangende lidstaat hoofdelijk aansprakelijk?

84.      In de tweede lezing van het bestreden arrest is het ook mogelijk dat het Gerecht het beweerdelijk onrechtmatige gedrag niet aan Frontex heeft toegerekend, omdat het van mening was dat Frontex en een lidstaat niet hoofdelijk aansprakelijk kunnen zijn voor dezelfde schade.

85.      In de rechtsleer duidt het begrip „hoofdelijke aansprakelijkheid” – ook wel „gedeelde of gelijktijdige aansprakelijkheid” genoemd – in het algemeen op situaties waarin zowel de Europese Unie als de lidstaten aansprakelijk zijn voor afzonderlijke schendingen van het Unierecht die één enkele schade veroorzaken.(29) In dit verband is bijzondere aandacht besteed aan Frontex.(30) Het begrip „hoofdelijke aansprakelijkheid” lijkt uitdrukking te geven aan de gedachte dat meer dan één actor aansprakelijk kan zijn voor dezelfde schade (vandaar het begrip „gedeelde of gezamenlijke aansprakelijkheid”) en dat de benadeelde persoon tegen elk van deze actoren een vordering tot vergoeding van de volledige schade kan instellen.(31)

86.      Rekwiranten lijken het begrip „hoofdelijke aansprakelijkheid” op die manier te gebruiken. Bij de uitvoering van gezamenlijke terugkeeroperaties heeft zowel Frontex als Griekenland volgens rekwiranten een eigen verplichting om te controleren of er een terugkeerbesluit is uitgevaardigd alvorens een persoon terug te sturen. Een persoon die ten onrechte wordt teruggestuurd omdat niet is gecontroleerd of er een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, kan schadevergoeding vorderen van Frontex of van een lidstaat. In het huidige stelsel van rechtsbescherming in de Europese Unie is het zo dat een benadeelde partij niet zowel tegen Frontex als tegen een lidstaat een vordering kan instellen bij dezelfde rechter, aangezien verschillende rechterlijke instanties bevoegd zijn om kennis te nemen van dergelijke vorderingen.

87.      Artikel 5, lid 1, van verordening 2016/1624 bepaalt dat de Europese grens‑ en kustwacht – dat wil zeggen Frontex en de lidstaten(32) – het Europees geïntegreerd grensbeheer als „gezamenlijke verantwoordelijkheid” moet uitvoeren, terwijl de lidstaten de primaire verantwoordelijkheid voor het beheer van hun delen van de buitengrenzen behouden.(33)

88.      Gezamenlijke verantwoordelijkheid kan leiden tot gedeelde aansprakelijkheid voor schade. Terwijl een lidstaat aansprakelijk kan zijn voor alle vormen van handelen of nalaten, kan Frontex alleen gedeeld aansprakelijk zijn voor die handelingen of nalatigheden die behoren tot de taken die bij Unierecht aan Frontex zijn toegewezen. Eventuele gedeelde aansprakelijkheid is niet louter een theoretische academische discussie. Zij kan belangrijke gevolgen hebben, niet alleen voor Frontex, waarvan de bevoegdheden toenemen bij elke wijziging van de op hem toepasselijke Uniewetgeving, maar ook voor een aantal andere agentschappen van de Unie die taken uitvoeren in samenwerking met de lidstaten.

89.      In zijn vroege rechtspraak, onder meer in het arrest Kampffmeyer e.a./Commissie, heeft het Hof reeds geoordeeld dat de instellingen van de Unie aansprakelijkheid konden delen met de lidstaten.(34) Het recente arrest Kočner/Europol(35) lijkt enige onzekerheid te hebben gecreëerd over de vraag of gezamenlijke verantwoordelijkheid tot hoofdelijke aansprakelijkheid kan leiden indien de Uniewetgeving in een specifieke situatie niet uitdrukkelijk in die aansprakelijkheid voorziet. In laatstgenoemd arrest was het Hof van oordeel dat artikel 50 van verordening (EU) 2016/794(36) hoofdelijke aansprakelijkheid van het Agentschap van de Europese Unie voor samenwerking op het gebied van rechtshandhaving, ook bekend als Europol, en een lidstaat met betrekking tot onrechtmatige gegevensverwerkingen heeft ingevoerd als een bijzondere regeling die afwijkt van de algemene regels inzake niet-contractuele aansprakelijkheid in die verordening.(37)

90.      Mijns inziens heeft het Hof met dat arrest niet willen vaststellen dat hoofdelijke aansprakelijkheid een uitzondering is in situaties waarin lidstaten gezamenlijk met instellingen of organen van de Unie verantwoordelijk zijn voor dezelfde handelingen, die afhangt van het feit of de Uniewetgeving in die aansprakelijkheid heeft voorzien. Integendeel, de specificiteit van de regeling van verordening 2016/794, waarnaar het Hof heeft verwezen, bestond in de invoering van een mechanisme in twee fasen, waarbij de betrokkene werd vrijgesteld van de verplichting om een onrechtmatige gegevensverwerking toe te rekenen aan hetzij Europol hetzij een lidstaat, maar het volstond dat hij aantoonde dat er een onrechtmatige gegevensverwerking had plaatsgevonden.(38)

91.      De situatie in de onderhavige zaak verschilt van die in het arrest Kočner/Europol. Terwijl de regeling in die zaak werd gerechtvaardigd door het feit dat het voor een persoon onmogelijk was om vast te stellen of een onrechtmatige gegevensverwerking aan Europol dan wel aan een lidstaat kan worden toegerekend, kan in casu hetzelfde verzuim zowel aan Frontex als aan Griekenland worden toegerekend. Beide hebben hun eigen verplichting op grond van het Unierecht om geen terugkeer toe te staan van een persoon ten aanzien van wie er geen terugkeerbesluit is uitgevaardigd. Indien Frontex of Griekenland dat had gecontroleerd, en op voorwaarde dat er inderdaad geen terugkeerbesluit was uitgevaardigd, zoals rekwiranten betogen, zouden rekwiranten van de gezamenlijke terugkeeroperatie zijn uitgesloten. Bijgevolg kan de oorzaak van de schade in dit specifieke scenario aan beide actoren worden toegerekend, aangezien elk van beide het ontstaan van de schade had kunnen voorkomen.

92.      Staat het feit dat de primaire verantwoordelijkheid voor terugkeer bij de lidstaten ligt, eraan in de weg dat Frontex ook aansprakelijk wordt gesteld voor dezelfde nalatigheden? Indien het Hof een dergelijke uitlegging zou volgen, zou Frontex waarschijnlijk nooit aansprakelijk kunnen worden gesteld voor onrechtmatig handelen of nalaten tijdens terugkeeroperaties, aangezien soortgelijke verplichtingen ook op de lidstaten zouden rusten. Naar mijn mening zou dit de verantwoordelijkheid van Frontex buitenmatig verlichten en de bescherming van de grondrechten in gevaar brengen.

93.      Ik ben dan ook van mening dat in situaties waarin Frontex en de lidstaten gedeelde verplichtingen hebben bij gezamenlijke terugkeeroperaties, Frontex aansprakelijk kan worden gesteld voor schade die wordt veroorzaakt door niet-nakoming van deze verplichtingen, zelfs als een lidstaat tegelijkertijd aansprakelijk kan zijn voor dezelfde schade.

94.      Dit brengt mij tot de conclusie dat het Gerecht ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat er geen causaal verband kon bestaan tussen het verzuim van Frontex om de controle te verrichten en de door rekwiranten geleden schade omdat het onrechtmatig handelen niet aan Frontex kon worden toegerekend in situaties waarin het aan een lidstaat kon worden toegerekend.

95.      Hieraan moet worden toegevoegd dat het Gerecht zich ten onrechte heeft beroepen op artikel 42, leden 1 en 2, van verordening 2016/1624. Zoals is aangegeven door rekwiranten, heeft die bepaling betrekking op specifieke wandaden van personeelsleden bij operationele activiteiten. Het doet geen afbreuk aan en is niet van invloed op de eigen aansprakelijkheid van Frontex wegens niet-nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van die verordening om te waarborgen dat de grondrechten worden geëerbiedigd, zoals is bepaald in artikel 60, lid 3, daarvan.(39)

96.      Kort gezegd is de vaststelling van het Gerecht dat er geen causaal verband bestond tussen het verzuim van Frontex en de door rekwiranten geleden schade rechtens onjuist, ongeacht of de eerste dan wel de tweede lezing van het bestreden arrest correct is.

97.      Derhalve ben ik van mening dat het eerste en het tweede middel gegrond zijn.

C.      Derde middel in hogere voorziening

98.      Met het derde middel, dat betrekking heeft op de punten 66 tot en met 72 van het bestreden arrest, betogen rekwiranten in wezen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het causale verband door hun eigen keuzen werd verbroken.

99.      Het eerste onderdeel van dit middel betreft de materiële en immateriële schade met betrekking tot Turkije en Irak, terwijl het tweede onderdeel van dit middel betrekking heeft op de materiële schade in verband met de rechtsbijstandskosten in het kader van de klachten tegen Frontex.(40) Ik zal deze twee kwesties afzonderlijk behandelen.

1.      Causaal verband betreffende de materiële en immateriële schade met betrekking tot Turkije en Irak

100. Het Gerecht heeft in de punten 68 en 69 van het bestreden arrest geoordeeld dat de materiële en immateriële schade met betrekking tot de vestiging in Saruj, de vlucht naar Irak en de definitieve vestiging in Irak het resultaat was van de eigen keuzen van rekwiranten en niet van het gedrag van Frontex. Er bestond dus geen verband tussen het gedrag van Frontex en de gevorderde schadevergoeding. Rekwiranten betogen dat deze vaststellingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

101. Zoals in de rechtsleer is opgemerkt, bestaat er een onderscheid tussen een feitelijk en een juridisch causaal verband.(41)

102. Wanneer rechters oordelen over een feitelijk causaal verband, bekijken zij of het onrechtmatige gedrag een conditio sine qua non voor de gestelde schade is. Dit wordt vaak de „but for”-toets genoemd. Toegepast op het niveau van de Unie is er sprake van een causaal verband als de schade zich niet zou hebben voorgedaan zonder het gedrag van de instelling of het orgaan van de Unie. Wanneer het gedrag bestaat in een verzuim, is de vraag of de schade zich zou hebben voorgedaan indien de instelling of het orgaan van de Unie haar of zijn verplichting op grond van het Unierecht wel was nagekomen. Indien het antwoord „nee” is, bestaat er een feitelijk causaal verband.

103. Vanaf punt 67 van het bestreden arrest lijkt het Gerecht zijn analyse te hebben gebaseerd op de premisse dat er een feitelijk causaal verband bestond. Mocht dat niet het geval zijn, dan zou het zinloos zijn om, zoals het Gerecht heeft gedaan, te oordelen dat het causale verband tussen het gedrag van Frontex en de gestelde schade was verbroken door de keuzen van rekwiranten. Bij zijn redenering gaat het Gerecht er dus van uit dat het verzuim van Frontex om het bestaan van een terugkeerbesluit te controleren de conditio sine qua non was die tot de door rekwiranten geleden schade heeft geleid. Uiteraard kan alleen maar tot deze slotsom worden gekomen indien er geen terugkeerbesluit was uitgevaardigd, hetgeen in de procedure bij het Gerecht niet is aangetoond. Als dat echter het geval zou zijn, dan zou aan de „but for”-toets zijn voldaan. Met andere woorden, indien Frontex een dergelijke controle had verricht, kon het eventueel hebben vastgesteld dat er geen terugkeerbesluit was uitgevaardigd en zouden rekwiranten niet in de gezamenlijke terugkeeroperatie zijn opgenomen en zouden zij bijgevolg de aangevoerde schade niet hebben geleden.

104. De „but for”-toets maakt geen onderscheid tussen de verschillende soorten gevolgen; de vraag wordt niet gesteld of de gevolgen waarschijnlijk dan wel onwaarschijnlijk zijn, of zij voorzienbaar dan wel onvoorzienbaar zijn, en of zij zich onmiddellijk dan wel op termijn voordoen.(42) In de rechtsstelsels van de lidstaten wordt het feitelijke causale verband echter vaak ingeperkt door aanvullende voorwaarden voor aansprakelijkheid in te voeren. Dit wordt in het algemeen het juridische causale verband genoemd.

105. De rechterlijke instanties, zowel op nationaal als op Unieniveau, gebruiken verschillende termen en begrippen om deze aanvullende voorwaarden te formuleren.(43) Zo hebben de rechterlijke instanties van de Unie de volgende uitdrukkingen gebruikt zonder uit te leggen wat zij betekenen: schade die een voldoende rechtstreeks gevolg is van het onrechtmatige gedrag, een voldoende direct oorzakelijk verband tussen het gedrag en de schade, of gedrag dat de doorslaggevende oorzaak van de schade is.(44)

106. In dit verband heeft het Gerecht in punt 67 van het bestreden arrest opgemerkt dat „het enkele feit dat het onrechtmatige gedrag een noodzakelijke voorwaarde (conditio sine qua non) is voor het ontstaan van schade, in die zin dat de schade zich zonder dit gedrag niet zou hebben voorgedaan, niet voldoende is om het bestaan van een causaal verband aan te tonen”.(45)

107. In de rechtspraak van het Hof is een dergelijke formulering nog niet gebruikt.(46) Niettemin lijkt het Hof ook van mening dat de „but for”-toets niet altijd volstaat om aansprakelijkheid vast te stellen. Zo heeft het Hof in een aantal arresten geoordeeld dat uit de beginselen die de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben, waarnaar artikel 340, tweede alinea, VWEU verwijst, niet kan worden afgeleid dat er voor de Europese Unie een verplichting zou bestaan om alle nadelige gevolgen, hoe verwijderd ook te vergoeden.(47)

108. Hoewel verschillende advocaten-generaal(48) en rechtsgeleerden(49) hebben opgemerkt dat de rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Unie wat betreft de beoordeling van het causale verband niet systematisch is en noodzakelijkerwijs per geval geschiedt, kan derhalve worden geconcludeerd dat in het Unierecht inzake niet-contractuele aansprakelijkheid een bepaalde opvatting van juridische causaliteit aanwezig is.

109. In het bijzonder heeft de rechtspraak vanaf het begin grenzen gesteld aan de „but for”-toets door de aansprakelijkheid van de instellingen of organen van de Unie uit te sluiten voor schade die te ver verwijderd is.

110. In die rechtspraak werd soms geoordeeld dat de schade te ver verwijderd was omdat andere personen, onder wie de benadeelde zelf, tot de schade hadden bijgedragen. In het arrest Trubowest bijvoorbeeld heeft het Hof geoordeeld dat „zelfs al zouden de instellingen hebben bijgedragen tot de schade die men vergoed wil zien, deze bijdrage te ver verwijderd kan zijn omdat andere personen aansprakelijk zijn, in voorkomend geval de verzoekende partijen”.(50)

111. De zaken waarin rekening wordt gehouden met de bijdrage van de benadeelde waren, naar mijn mening, casuïstisch ontwikkeld(51) en niet het resultaat van een algemene leer betreffende de juridische beoordeling van het causale verband.(52)

112. De bijdrage van de benadeelde tot de door een instelling of orgaan van de Unie veroorzaakte schade is door de rechterlijke instanties van de Unie op twee verschillende manieren behandeld. In sommige zaken werd de bijdrage van de benadeelde in aanmerking genomen als een element dat leidde tot een verlaging van het bedrag van de schadevergoeding waarvoor de instelling of het orgaan van de Unie aansprakelijk was, maar dat niet werd geacht het causale verband te verbreken.(53) In een aantal andere zaken werd de bijdrage van de benadeelde beschouwd als een element dat het causale verband heeft verbroken. In die zaken hebben de rechterlijke instanties van de Unie geoordeeld dat het gedrag van de benadeelde en niet het gedrag van de instelling de doorslaggevende oorzaak van de schade was.(54)

113. Rekwiranten betogen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat in de rechtspraak met de bijdrage van de benadeelde rekening wordt gehouden teneinde de schade te beperken en niet als een factor die het causale verband verbreekt. Dit argument kan niet worden aanvaard, aangezien in de rechtspraak beide redeneerwijzen voorkomen, zoals hierboven is aangetoond.

114. Ik wijs er echter op dat de bestaande zaken waarin het Hof heeft geoordeeld dat er sprake was van een verbreking van het causale verband als gevolg van de eigen keuzen van de benadeelde, meestal betrekking hadden op schade die was geleden in het kader van zakelijke activiteiten en daarom niet automatisch kunnen worden toegepast op de onderhavige zaak. Het ging hoofdzakelijk om zaken met betrekking tot de markt, zoals dumpingzaken(55), mededingingszaken(56) of concentratiezaken(57), waarbij de benadeelden marktdeelnemers waren en het Hof tot de conclusie kwam dat de nalatigheid of gewoon een verkeerde zakelijke beoordeling van die partijen de verbreking van het causale verband had veroorzaakt.

115. De vermeende schade in de onderhavige zaak heeft niets te maken met het gebruikelijke bedrijfsrisico dat marktdeelnemers moeten dragen. Evenzo kan niet worden gesteld dat die schade is ontstaan door het onzorgvuldige gedrag van rekwiranten, laat staan dat hun onzorgvuldige gedrag de doorslaggevende oorzaak van de schade was, wat een van de redenen was waarom het Hof in het arrest Trubowest heeft geoordeeld dat er geen causaal verband bestond.(58)

116. Integendeel, in casu vloeit de schade voort uit een vermeende schending van de grondrechten, met inbegrip van het beginsel van non-refoulement, van rekwiranten die zich ook nog eens in een kwetsbare situatie bevonden.(59) Gelet op het feit dat rekwiranten Syrische Koerden waren die naar Turkije waren teruggestuurd, lijkt het mij objectief gezien niet mogelijk om hun beslissing om naar Irak te vluchten, een land dat zij als veilig beschouwden, als een volledig autonome beslissing van hun kant aan te merken. Hoewel het inderdaad om hun eigen beslissing ging en zij ook in Turkije hadden kunnen blijven, kan een dergelijke beslissing bezwaarlijk hun „vrije keuze” worden genoemd.

117. In het licht van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging vast te stellen dat het feitelijke causale verband in de onderhavige zaak niet door de eigen keuze van rekwiranten is verbroken. Zonder het beweerdelijk onrechtmatige verzuim van Frontex waren rekwiranten niet genoodzaakt geweest om een zo moeilijke levenskeuze te maken.

118. Daarom ben ik van mening dat het eerste onderdeel van het derde middel gegrond is.

119. Dit gezegd zijnde, sluit ik niet uit dat sommige door rekwiranten aangevoerde schadeposten als te ver verwijderd van het verzuim van Frontex kunnen worden aangemerkt en dat de aansprakelijkheid van Frontex daarvoor dus kan worden uitgesloten. Dit betreft voornamelijk de materiële schade in verband met de kosten van vestiging in Irak, kosten die rekwiranten niet hadden kunnen vermijden ongeacht waar zij zich zouden hebben gevestigd. In het kader van de beoordeling van het juridische causale verband kunnen er redenen zijn om dit soort schade uit te sluiten. Dit is echter een ander soort redenering dan die van het Gerecht, die rechtens onjuist was en volgens welke de eigen beslissing van rekwiranten het verband tussen het verzuim van Frontex en de door rekwiranten geleden schade had verbroken. In deze hogere voorziening is alleen die redenering aan de orde.

2.      Causaal verband betreffende de materiële schade met betrekking tot de rechtsbijstandskosten in het kader van het klachtenmechanisme

120. Rekwiranten betogen voorts dat het Gerecht in punt 70 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te oordelen dat het wegens bijzondere omstandigheden, die verband hielden met de onrechtmatige behandeling van hun klachten door Frontex en hun gebrek aan kennis van de talen van de Unie, noodzakelijk was zich in rechte te laten vertegenwoordigen om hun klachten bij Frontex in te dienen.

121. Ik ben van mening dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot deze schadepost.

122. In het arrest Internationaler Hilfsfonds/Commissie(60) was het Hof van oordeel dat er geen rechtstreeks causaal verband bestond tussen de schade in de vorm van advocatenkosten voor de procedure bij de Europese Ombudsman en het optreden van de Commissie, aangezien het de vrije keuze van de burger is om zich tot de Europese Ombudsman te wenden en de door hem gemaakte kosten dus niet kunnen worden beschouwd als schade die door de betrokken instelling is veroorzaakt.

123. In casu lijkt mij niets eraan in de weg te staan dat een soortgelijke conclusie wordt getrokken met betrekking tot de klachten van rekwiranten in het kader van het klachtenmechanisme zoals vastgelegd in verordening 2016/1624.(61)

124. Net als de procedures bij de Ombudsman is het klachtenmechanisme een bestuurlijk mechanisme, dat niet verplicht is op grond van het Unierecht en de mogelijkheid om administratief beroep of beroep in rechte in te stellen onverlet laat.(62)

125. De beweringen van rekwiranten over de gebrekkige behandeling van hun klachten door Frontex doen niet af aan de aard zelf van het klachtenmechanisme.

126. De argumenten die rekwiranten ontlenen aan hun gebrek aan kennis van de talen van de Unie zijn evenmin overtuigend. Overeenkomstig artikel 72, lid 10, tweede alinea, van verordening 2016/1624 moet het standaardklachtenformulier beschikbaar worden gesteld op de website van Frontex en op papier tijdens alle activiteiten van Frontex „in talen die onderdanen van derde landen begrijpen of waarvan redelijkerwijs wordt aangenomen dat ze die begrijpen”. Dit wijst erop dat de Uniewetgever hiermee rekening heeft gehouden, zonder daaruit echter enige conclusie te trekken met betrekking tot de noodzaak van rechtsbijstand.

127. Daarom ben ik van mening dat het tweede onderdeel van het derde middel ongegrond moet worden verklaard.

D.      Vierde middel in hogere voorziening

128. Met het vierde middel verwijten rekwiranten het Gerecht dat het in de punten 44 tot en met 46, 50 en 51 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bepaalde bewijselementen, te weten de bijlagen C.1, C.3 tot en met C.6 en E.1, niet-ontvankelijk te verklaren. Volgens hen heeft het Gerecht artikel 85, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering onjuist uitgelegd, aangezien de vervalregel in die bepaling niet van toepassing is op tegenbewijs en evenmin op aanvullingen van bewijsmateriaal dat al eerder werd aangedragen, wat in casu het geval is.

129. In dit verband betogen rekwiranten dat i) bijlage C.1 (een deskundigenonderzoek uit 2022), de bijlagen C.4 en C.5 (twee verslagen van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa uit 2016) en bijlage C.6 (uittreksels uit het jaarverslag 2016 van het Europees Ondersteuningsbureau voor asielzaken) tegenbewijs vormen omdat zij eerder geformuleerde argumenten staven en antwoorden vormen op argumenten die Frontex in zijn verdediging had aangevoerd; ii) bijlage C.3 (een ongedateerde schriftelijke verklaring van een van de rekwiranten) een aanvulling vormt op eerder aangedragen bewijsmateriaal, en dat iii) bijlage E.1 (het operationele plan dat Frontex in 2017 aan rekwiranten heeft toegezonden) geen afbreuk doet aan de rechten van verdediging van Frontex, aangezien Frontex de inhoud ervan kende.

130. Frontex betoogt dat het vierde middel irrelevant is en hoe dan ook ongegrond is. Ten eerste is dit middel niet van invloed op het slagen van de zaak, ongeacht of de bijlagen al dan niet in het procesdossier worden opgenomen. Ten tweede zou, indien bewijsmateriaal dat in een laat stadium wordt verstrekt, wordt toegelaten als tegenbewijs, de vervalregel van artikel 85, leden 1 en 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht nooit van toepassing zijn, en hebben rekwiranten, zoals het Gerecht terecht heeft geoordeeld, niet gerechtvaardigd waarom het bewijsmateriaal tardief is verstrekt.

131. Anders dan Frontex betoogt, is het vierde middel volgens mij niet irrelevant.(63)

132. Volgens de rechtspraak prevaleert in het Unierecht het beginsel van de vrije bewijslevering, zodat partijen zich in beginsel kunnen beroepen op allerlei bewijsmiddelen om een bepaald feit te bewijzen.(64) Bijgevolg kunnen zelfs documenten die niet beslissend zijn voor de uitkomst van de vordering, maar bijvoorbeeld alleen tot doel hebben het debat te verduidelijken of de aan de Unierechter verstrekte informatie aan te vullen, worden aanvaard. Het recht van een partij om bewijsmateriaal over te leggen is niet gekoppeld aan de objectieve noodzaak ervan voor het debat.

133. Niettemin ben ik het met Frontex eens dat dit middel ongegrond is.

134. Zoals het Gerecht in punt 44 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, moeten de partijen motiveren waarom zij hun nieuwe bewijzen of bewijsaanbiedingen met vertraging overleggen, en is de Unierechter bevoegd om na te gaan of de reden voor de vertraging gegrond is en om dat bewijs buiten beschouwing te laten indien de tardieve overlegging niet rechtens genoegzaam gerechtvaardigd of gestaafd is. In dat verband kan, volgens de rechtspraak, de tardieve overlegging van bewijzen met name worden gerechtvaardigd door het feit dat deze partij niet eerder over het betrokken bewijs kon beschikken of dat de tardieve overlegging door de tegenpartij rechtvaardigt dat het dossier wordt aangevuld, teneinde ervoor te zorgen dat het beginsel van hoor en wederhoor wordt geëerbiedigd.(65)

135. In casu blijkt met betrekking tot de in het late stadium van de repliek overgelegde documenten (bijlagen C.1 en C.3‑C.6) dat deze geen betrekking hadden op nieuwe elementen die Frontex in zijn verdediging had aangevoerd. Wat betreft het document dat vóór de sluiting van de mondelinge behandeling is overgelegd (bijlage E.1), is het duidelijk dat de eigen fout van rekwiranten geen geldige rechtvaardiging voor een vertraging is, en is het feit dat de overlegging ervan waarschijnlijk geen afbreuk kon doen aan de rechten van verdediging van Frontex, irrelevant.

136. In die omstandigheden heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat rekwiranten de tardieve overlegging van het betrokken bewijsmateriaal niet rechtens genoegzaam hadden gerechtvaardigd, en heeft het Gerecht dat materiaal terecht niet-ontvankelijk verklaard.

137. Bijgevolg ben ik van mening dat het vierde middel ongegrond moet worden verklaard.

VI.    Gevolgen

138. Op basis van bovenstaande analyse geef ik in overweging om het bestreden arrest te vernietigen wat het eerste en het tweede middel en het eerste onderdeel van het derde middel betreft, en de hogere voorziening af te wijzen wat het tweede onderdeel van het derde middel en het vierde middel betreft.

139. Volgens artikel 61 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof, wanneer het een beslissing van het Gerecht vernietigt, de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.

140. Dat is in casu niet het geval. Ik ben weliswaar van mening dat de redenering van het Gerecht dat het bestaan van een causaal verband in casu niet kon worden aangetoond, juridisch onjuist is, maar om zich ervan te vergewissen dat er sprake is van een dergelijk causaal verband, moet worden vastgesteld of er een terugkeerbesluit was uitgevaardigd. Hiervoor is een beoordeling van de feiten nodig die het Gerecht nog niet heeft verricht. Bijgevolg kan het Hof zich niet uitspreken over het bestaan van een causaal verband, noch over de andere voorwaarden voor aansprakelijkheid.

VII. Conclusie

141. Ik geef het Hof in overweging:

–        het arrest van het Gerecht van 6 september 2023, WS e.a./Frontex (T‑600/21, EU:T:2023:492) te vernietigen;

–        de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht.

1      Oorspronkelijke taal: Engels.

2      Frontex is de gangbare naam voor het agentschap van de Unie dat in 2004 bij verordening (EG) nr. 2007/2004 van de Raad van 26 oktober 2004 (PB 2004, L 349, blz. 1) is opgericht onder de naam „Europees agentschap voor het beheer van de operationele samenwerking aan de buitengrenzen van de lidstaten van de Europese Unie” om de lidstaten bij te staan bij het beheer van de buitengrenzen van de Unie. De officiële naam van dat agentschap is bij verordening (EU) 2016/1624 van het Europees Parlement en de Raad van 14 september 2016 betreffende de Europese grens‑ en kustwacht, tot wijziging van verordening (EU) 2016/399 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van verordening (EG) nr. 863/2007 van het Europees Parlement en de Raad, verordening (EG) nr. 2007/2004 van de Raad en besluit 2005/267/EG van de Raad (PB 2016, L 251, blz. 1) gewijzigd in „Europees Grens‑ en kustwachtagentschap”. Deze laatste verordening is van toepassing in deze zaak. Voor deze verordening is verordening (EU) 2019/1896 van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2019 betreffende de Europese grens‑ en kustwacht en tot intrekking van verordening (EU) nr. 1052/2013 en verordening (EU) 2016/1624 (PB 2019, L 295, blz. 1) in de plaats gekomen.

3      Arrest van 6 september 2023, WS e.a./Frontex (T‑600/21, EU:T:2023:492) (hierna: „bestreden arrest”).

4      Zie bijvoorbeeld arrest van 5 maart 2024, Kočner/Europol (C‑755/21 P, EU:C:2024:202, punten 117 en 118). Zoals het Hof steeds heeft geoordeeld, hoeven de rechterlijke instanties van de Unie deze voorwaarden niet in een bepaalde volgorde te onderzoeken. Zie bijvoorbeeld arresten van 18 maart 2010, Trubowest Handel en Makarov/Raad en Commissie (C‑419/08 P, EU:C:2010:147, punten 40‑50) (hierna: „arrest Trubowest”), en 5 september 2019, Europese Unie/Guardian Europe en Guardian Europe/Europese Unie (gevoegde zaken C‑447/17 P en C‑479/17 P, EU:C:2019:672, punt 148).

5      Het Hof behandelt deze zaak tegelijk met een andere zaak, Hamoudi/Frontex (C‑136/24 P), waarin belangrijke, zij het andere kwesties aan de orde worden gesteld betreffende de beoordeling van de voorwaarde inzake schade in een vordering tot schadevergoeding die tegen Frontex is ingesteld in het kader van zijn operationele activiteiten op zee. Zie de conclusie van advocaat-generaal Norkus in de zaak Hamoudi/Frontex (C‑136/24 P, EU:C:2025:257).

6      Volgens een persartikel dat bij hun bij het Gerecht ingediende verzoekschrift was gevoegd (Amnesty International, „Greece: Evidence points to illegal forced return of Syrian refugees to Turkey”, 28 oktober 2016), werden zij kennelijk gered in de Griekse wateren nadat de boot waarin zij van Turkije naar Italië voeren, in problemen was geraakt, en werden zij naar het eiland Milos gebracht.

7      De documenten ter staving daarvan zijn als bijlage bij het verzoekschrift gevoegd.

8      Deze terugkeeroperatie maakte deel uit van een gezamenlijke operatie die door Frontex werd gecoördineerd en bekend staat als de „gezamenlijke operatie Poseidon”, waaraan verschillende lidstaten deelnamen. De operatie werd opgezet om Griekenland te helpen de irreguliere migratiestromen langs zijn grenzen te beheren. Zoals uit het dossier blijkt, voerden Frontex en Griekenland de gezamenlijke terugkeeroperatie uit in het kader van de verklaring EU‑Turkije (Europese Raad, 18 maart 2016). Punt 1 van die verklaring luidt: „Alle nieuwe irreguliere migranten die per 20 maart 2016 vanuit Turkije oversteken naar Griekenland, worden naar Turkije teruggestuurd. Dit zal gebeuren in volledige overeenstemming met het EU-recht en het internationaal recht, en enige vorm van collectieve uitzetting is derhalve uitgesloten. Alle migranten zullen bescherming genieten in overeenstemming met de betreffende internationale normen en met inachtneming van het beginsel van non-refoulement. [...]”

9      In dat verband werd in dat verslag vermeld dat Frontex in juni 2017 het model had gewijzigd dat Griekenland gebruikte om aan Frontex de lijst van door Turkije over te nemen derdelanders mee te delen. Daarnaast heeft Frontex er in oktober 2017 mee ingestemd om aanvullende informatie op te nemen in het onlineplatform voor terugkeer van Frontex („FAR”), zodat de lidstaten het bestaan van uitvoerbare terugkeerbesluiten konden aangeven en bevestigen, als nieuwe procedurele waarborg bij terugkeeroperaties.

10      Zie EHRM, 19 januari 2023, L.H.M. e.a. tegen Griekenland (CE:ECHR:2023:0119DEC003052017).

11      Artikel 60, lid 3, van verordening 2016/1624 luidt: „In geval van niet-contractuele aansprakelijkheid vergoedt [Frontex] in overeenstemming met de algemene beginselen die de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben, alle door zijn afdelingen of door zijn personeel bij de uitoefening van hun werkzaamheden veroorzaakte schade.”

12      „Operationele standaardprocedure van Frontex om de eerbiediging van de grondrechten bij gezamenlijke operaties en proefprojecten te waarborgen” van 16 juli 2012 (hierna: „operationele standaardprocedure”), die als bijlage bij het verzoekschrift was gevoegd.

13      „Gedragscode voor door Frontex gecoördineerde gezamenlijke terugkeeroperaties” van 7 oktober 2013 (hierna: „gedragscode”), die als bijlage bij het verzoekschrift was gevoegd.

14      Zoals in de punten 58 en 59 van het bestreden arrest is aangegeven, bestond de door verzoekers gestelde materiële schade uit i) de kosten voor de huur van een woning en de aankoop van meubilair in Saruj; ii) de kosten voor hun vlucht naar Irak; iii) de in Irak betaalde huur; iv) de kosten van het elektriciteitsverbruik in hun woning in Irak; v) het schoolgeld voor de kinderen in Irak; vi) de kosten van levensonderhoud in Irak, en vii) de rechtsbijstandskosten in het kader van hun klachten tegen Frontex. De door verzoekers gestelde immateriële schade bestond uit i) de gevoelens van angst, met name bij de kinderen, veroorzaakt door de terugvlucht naar Turkije vanwege hun scheiding tijdens die vlucht, het verbod om te praten en de aanwezigheid van geüniformeerde begeleiders en politieagenten, en ii) de gevoelens van angst en lijden in verband met de uiterst moeilijke en gevaarlijke reis naar Irak vanwege de angst om door de Turkse autoriteiten naar Syrië te worden teruggestuurd.

15      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PB 2008, L 348, blz. 98). De Europese Commissie heeft onlangs een voorstel tot vervanging van die richtlijn ingediend: zie COM(2025) 1010 final van 11 maart 2025.

16      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming (PB 2013, L 180, blz. 60). Voor die richtlijn is verordening (EU) 2024/1348 van het Europees Parlement en de Raad van 14 mei 2024 tot vaststelling van een gemeenschappelijke procedure voor internationale bescherming in de Unie en tot intrekking van richtlijn [2013/32] (PB L, 2024/1348) in de plaats gekomen.

17      Volgens vaste rechtspraak vormen de vaststelling en beoordeling van de feiten in het kader van een vordering wegens niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie weliswaar een aangelegenheid van het Gerecht, maar kan het Hof toezicht uitoefenen op de wijze waarop het Gerecht de feiten juridisch heeft gekwalificeerd en op de rechtsgevolgen die het daaraan heeft verbonden om vast te stellen of er sprake is van een causaal verband tussen het onrechtmatige gedrag en de gestelde schade. Zie bijvoorbeeld arresten van 16 juli 2009, Commissie/Schneider Electric (C‑440/07 P, EU:C:2009:459, punten 192 en 193), en 7 juni 2018, Equipolymers e.a./Raad (C‑363/17 P, EU:C:2018:402, punt 22).

18      Ik verwijs in dit verband naar het verzoekschrift (punten 4‑13, 137 en 138), het verweerschrift (punten 5‑8 en 39) en de repliek (punten 12‑18 en 64‑66).

19      Dergelijke argumenten zijn effectief door rekwiranten geformuleerd onder het kopje „gezamenlijke verantwoordelijkheid”.

20      Zie bijvoorbeeld Fink, M., Rauchegger, C., en De Coninck, J., „The Action for Damages as a Fundamental Rights Remedy”, in Fink, M., (red.), Redressing Fundamental Rights Violations by the EU: The Promise of the „Complete System of Remedies”, Cambridge University Press, Cambridge, 2024, blz. 36‑63, en met name blz. 56.

21      Zie in dit verband Wakefield, J., Judicial Protection Through the Use of Article 288(2) EC, Kluwer Law International, Den Haag, 2002, blz. 222, waarin het volgende staat: „Het is niet mogelijk om een antwoord te geven op de vraag ‚Hebben de instellingen [van de Unie] de schade veroorzaakt?’, zonder te weten wat de instellingen [van de Unie] hadden moeten doen.”

22      Dat was de reactie van veel rechtsgeleerden op het bestreden arrest. Zie bijvoorbeeld Laconi, A., „Responsibility for fundamental rights breaches in return operations: shades and lights on the first action for damages against Frontex”, DPCE Online, deel 61, nr. 4, 2023, blz. 3689‑3697; Cornelisse, G., „EU Boots on the Ground and Effective Judicial Protection against Frontex’s Operational Powers in Return: Lessons from Case T‑600/21”, European Journal of Migration and Law, deel 26, 2024, blz. 356‑380; Gkliati, M., „Shaping the Joint Liability Landscape? The Broader Consequences of WS v Frontex for EU Law”, European Papers, deel 9, 2024, blz. 69‑86; Nicolosi, S. F., „The European Border and Coast Guard Agency (Frontex) and the limits to effective judicial protection in European Union law”, European Law Journal, deel 30, 2024, blz. 149‑164; Rizzuto Ferruzza, S., Frontex and Effective Remedies: Assessing mechanisms of legal protection in a shared enforcement space, doctoraal proefschrift, Universiteit van Luxemburg, 2025, met name blz. 197‑207. Zie wat blogposts betreft bijvoorbeeld Davies, G., „The General Court finds Frontex not liable for helping with illegal pushbacks: it was just following orders”, European Law Blog, 11 september 2023; De Coninck, J., „Shielding Frontex: On the EU General Court’s ‚WS and others v Frontex’”, Verfassungsblog, 9 september 2023; Tas, S., „Op-Ed: Frontex above the law – a missed opportunity for a landmark judgment on Frontex’s responsibility with regards fundamental rights violations: WS and Others v Frontex (T‑600/21)”, EU Law Live, 20 september 2023, en Ziebritzki, C., „A Hidden Success: Why the EU General Court’s Frontex Judgment is Better than it Seems”, Verfassungsblog, 13 oktober 2023.

23      Zie artikel 51, lid 2, van het Handvest. Zie bijvoorbeeld ook arrest van 22 november 2022, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Verwijdering – medicinale cannabis) (C‑69/21, EU:C:2022:913, punt 87).

24      Zie ook overweging 34 van verordening 2016/1624.

25      Volgens vaste rechtspraak mag een lidstaat een illegaal op zijn grondgebied verblijvende derdelander niet verwijderen zonder eerst jegens die derdelander een terugkeerbesluit vast te stellen met inachtneming van de in die richtlijn vastgelegde materiële en procedurele waarborgen. Zie bijvoorbeeld arresten van 17 december 2020, Commissie/Hongarije (Opvang van personen die om internationale bescherming verzoeken) (C‑808/18, EU:C:2020:1029, punt 253), en 22 november 2022, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Verwijdering – medicinale cannabis) (C‑69/21, EU:C:2022:913, punt 54).

26      Zie in dit verband in het bijzonder de artikelen 5 en 9 en overweging 8 van richtlijn 2008/115. Het Hof heeft geoordeeld dat artikel 5 van richtlijn 2008/115 de lidstaten verplicht om in alle fasen van de terugkeerprocedure het beginsel van non-refoulement te eerbiedigen. Zie bijvoorbeeld arrest van 22 november 2022, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Verwijdering – medicinale cannabis) (C‑69/21, EU:C:2022:913, punt 55).

27      Cursivering van mij.

28      Er zij op gewezen dat verordening 2019/1896, die in de plaats is gekomen voor verordening 2016/1624, naast bepalingen die Frontex beletten om terugkeerbesluiten inhoudelijk te beoordelen [zie artikel 10, lid 1, onder n), artikel 48, lid 1, en artikel 50, lid 1, van die verordening], ook een voorschrift bevat, in artikel 50, lid 2, daarvan, dat luidt: „De betrokken lidstaat bevestigt [Frontex] dat voor alle terugkeerders die onder een door [Frontex] georganiseerde of gecoördineerde terugkeeroperatie vallen, een uitvoerbaar terugkeerbesluit geldt.” Dit wijst erop dat de verplichting van Frontex om te controleren of er ten aanzien van de personen die onder een gezamenlijke terugkeeroperatie vallen, een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, geen situatie vormt waarin Frontex een dergelijk besluit inhoudelijk beoordeelt.

29      Zie bijvoorbeeld Wils, W., „Concurrent Liability of the Community and a Member State”, European Law Review, deel 17, nr. 3, 1992, blz. 191‑206; Oliver, P., „Joint Liability of the Community and the Member States”, in Heukels, T., en McDonnell, A. (red.), The Action for Damages in Community Law, Kluwer Law International, Den Haag, 1997, blz. 285‑309; de Visser, M., „The Concept of Concurrent Liability and Its Relationship with the Principle of Effectiveness: A One-Way Ticket into Oblivion”, Maastricht Journal of European and Comparative Law, deel 11, nr. 1, 2004, blz. 47‑70; Biondi, A., en Farley, M., The Right to Damages in European Law, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2009, blz. 163‑199, en Brüggemeier, G., Tort Law in the European Union, 2e druk, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2018, blz. 155 en 156.

30      Zie bijvoorbeeld Fink, M., Frontex and Human Rights: Responsibility in ‚Multi-Actor Situations’ under the ECHR and EU Public Liability Law, Oxford University Press, Oxford, 2018, in het bijzonder blz. 265‑306; Fink, M., „EU Liability for Contributions To Member States’ Breaches of EU Law”, Common Market Law Review, deel 56, nr. 5, 2019, blz. 1227‑1264, en in het bijzonder blz. 1259‑1262, en De Coninck, J., The EU’s Human Rights Responsibility Gap: Deconstructing Human Rights Impunity of International Organisations, Hart, Oxford, 2024, met name blz. 115‑141, 262 en 263.

31      Zie in dit verband de conclusie van advocaat-generaal Rantos in de zaak Kočner/Europol (C‑755/21 P, EU:C:2023:481, met name de punten 35 en 50‑52).

32      Zie artikel 3, lid 1, en overweging 5 van verordening 2016/1624.

33      Zie ook overweging 6 van verordening 2016/1624.

34      Zie arrest van 14 juli 1967 (gevoegde zaken 5/66, 7/66, 13/66–16/66 en 18/66–24/66, EU:C:1967:31; Jurispr. 1967, blz. 306, en in het bijzonder blz. 327).

35      Zie arrest van 5 maart 2024 (C‑755/21 P, EU:C:2024:202).

36      Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2016 betreffende het Agentschap van de Europese Unie voor samenwerking op het gebied van rechtshandhaving (Europol) en tot vervanging en intrekking van de besluiten 2009/371/JBZ, 2009/934/JBZ, 2009/935/JBZ, 2009/936/JBZ en 2009/968/JBZ van de Raad (PB 2016, L 135, blz. 53).

37      Zie arrest van 5 maart 2024, Kočner/Europol (C‑755/21 P, EU:C:2024:202, punt 68).

38      Zie voor een grondige analyse van de implicaties van het arrest Kočner/Europol: De Coninck, J., en Tas, S., „Investigating five dimensions of the EU’s liability regime: Marián Kočner”, Common Market Law Review, deel 62, nr. 1, 2025, blz. 195‑214.

39      Zie in dit verband bijvoorbeeld Davies, aangehaald in voetnoot 22 van deze conclusie.

40      Zie voetnoot 14 van deze conclusie, waarin alle door rekwiranten aangevoerde schadeposten zijn samengevat.

41      Zie bijvoorbeeld Biondi en Farley, aangehaald in voetnoot 29 van deze conclusie, blz. 146‑154; Van Dam, C., European Tort Law, 2e druk, Oxford University Press, Oxford, 2013, hoofdstuk 11, blz. 307‑345.

42      Zie in dit verband Van Dam, aangehaald in voetnoot 41 van deze conclusie, blz. 311.

43      Zoals één auteur het mooi heeft verwoord: „Dit zijn de mythische formuleringen die door de nationale hogepriesters van het recht inzake onrechtmatige daden worden gebruikt om het risico te voorkomen dat de gevolgen te groot worden voor de pleger van de onrechtmatige daad. Verscholen achter het masker van deze toetsen spelen beleidsoverwegingen een belangrijke rol.” Van Dam, aangehaald in voetnoot 41 van deze conclusie, blz. 311.

44      Zie bijvoorbeeld arrest van 4 oktober 1979, Dumortier e.a./Raad (gevoegde zaken 64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 en 45/79, EU:C:1979:223, punt 21); arrest Trubowest (punt 53), en arresten van 5 september 2019, Europese Unie/Guardian Europe en Guardian Europe/Europese Unie (gevoegde zaken C‑447/17 P en C‑479/17 P, EU:C:2019:672, punten 32 en 135), en 5 maart 2024, Kočner/Europol (C‑755/21 P, EU:C:2024:202, punt 135).

45      In het bestreden arrest heeft het Gerecht verwezen naar het arrest van 30 november 2011, Transnational Company „Kazchrome” en ENRC Marketing/Raad en Commissie (T‑107/08, EU:T:2011:704, punt 80) (cursivering van mij). Het Gerecht heeft dit standpunt vaak herhaald. Zie bijvoorbeeld arresten van 7 december 2017, Missir Mamachi di Lusignano e.a./Commissie (T‑401/11 P RENV‑RX, EU:T:2017:874, punt 69), en 23 mei 2019, Remag Metallhandel en Jaschinsky/Commissie (T‑631/16, EU:T:2019:352, punt 52).

46      Zie echter de conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in de zaak Holcim (Deutschland)/Commissie (C‑282/05 P, EU:C:2007:19, punten 91 en 92).

47      Zie bijvoorbeeld arrest van 4 oktober 1979, Dumortier e.a./Raad (gevoegde zaken 64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 en 45/79, EU:C:1979:223, punt 21), en arrest Trubowest (punt 53) (cursivering van mij).

48      Zie in dit verband de conclusie van advocaat-generaal Trabucchi in de zaak Compagnie Continentale France/Raad (169/73, EU:C:1974:135, punt 1).

49      Zie bijvoorbeeld, Gutman, K., „The Evolution of the Action for Damages Against the European Union and Its Place in the System of Judicial Protection”, Common Market Law Review, deel 48, nr. 3, 2011, blz. 695‑750, en in het bijzonder blz. 724 en 725; Van Dam, aangehaald in voetnoot 41 van deze conclusie, blz. 321‑324, en Strand, M., en García-Perrote Martínez, I., The Passing-On Problem in Damages and Restitution under EU Law, 2e druk, Edward Elgar, Cheltenham, 2023, in het bijzonder blz. 78‑89.

50      Arrest Trubowest (punt 59). Zie ook beschikking van 31 maart 2011, Mauerhofer/Commissie (C‑433/10 P, EU:C:2011:204, punt 132).

51      Zo heeft advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in zijn conclusie in de zaak Commissie/Schneider Electric (C‑440/07 P, EU:C:2009:48, punt 164) bijvoorbeeld het volgende opgemerkt: „De parameters voor deze analyse zijn te vinden in de rechtspraak van het Hof, volgens welke op het gebied van de niet-contractuele aansprakelijkheid van de [instellingen van de EU] de zorgeloosheid of het gebrek aan omzichtigheid van degene die de schadevergoeding vordert, het oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige handeling en de schade kan wijzigen en de aansprakelijkheid kan verminderen of zelfs opheffen. Afgezien van deze algemene uitspraken blijven de op dit gebied gevoerde procedures evenwel onvermijdelijk casuïstisch.”

52      Zie evenwel arrest van 7 december 2017, Missir Mamachi di Lusignano e.a./Commissie (T‑401/11 P RENV‑RX, EU:T:2017:874). In die zaak heeft het Gerecht twee causaliteitsleren voorgesteld, de leer van de gelijkwaardige causaliteitsvoorwaarden en de adequatieleer, waarbij het Gerecht heeft vastgesteld dat meer zaken binnen de laatste leer pasten, wat echter niet uitsloot dat de eerste leer kan worden toegepast.

53      In het arrest Fresh Marine/Commissie bijvoorbeeld heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie tot op een bepaald tijdstip slechts voor de helft aansprakelijk was voor de schade, aangezien de keuzen van verzoekster werden geacht in gelijke mate te hebben bijgedragen tot de schade: zie arrest van 24 oktober 2000 (T‑178/98, EU:T:2000:240, punten 135 en 136) (hogere voorziening afgewezen bij arrest van 10 juli 2003, Commissie/Fresh Marine, C‑472/00 P, EU:C:2003:399). Zie ook arrest van 27 maart 1990, Grifoni/Commissie (C‑308/87, EU:C:1990:134, punten 16‑18), waarin het Hof niet van oordeel was dat het gedrag van verzoeker het causale verband had verbroken, maar wel van invloed was op het bedrag van de schadevergoeding die de Commissie moest betalen. In het arrest van 7 november 1985, Adams/Commissie (145/83, EU:C:1985:448, punten 53‑55), was het Hof van oordeel dat, hoewel verzoeker in belangrijke mate had bijgedragen tot de schade, dit de mate waarin de Commissie aansprakelijk was, verminderde maar het causale verband niet verbrak.

54      Zie bijvoorbeeld arresten van 16 juli 2009, Commissie/Schneider Electric (C‑440/07 P, EU:C:2009:459, punt 205); 28 februari 2013, Inalca en Cremonini/Commissie (C‑460/09 P, EU:C:2013:111, punt 118), en 5 september 2019, Europese Unie/Guardian Europe en Guardian Europe/Europese Unie (gevoegde zaken C‑447/17 P en C‑479/17 P, EU:C:2019:672, punt 41).

55      Zie bijvoorbeeld arrest Trubowest (punten 53‑65).

56      Zie bijvoorbeeld arrest van 5 september 2019, Europese Unie/Guardian Europe en Guardian Europe/Europese Unie (gevoegde zaken C‑447/17 P en C‑479/17 P, EU:C:2019:672, punten 32‑42), waarin de vordering tot schadevergoeding betrekking had op bankgarantiekosten als gevolg van de buitensporig lange duur van de procedure betreffende de rechtmatigheid van een geldboete op grond van artikel 101 VWEU. Zie ook, maar met betrekking tot de kosten voor het stellen van een zekerheid voor een betwiste geldboete wegens onregelmatigheden inzake restituties bij uitvoer van rundvlees, arrest van 28 februari 2013, Inalca en Cremonini/Commissie (C‑460/09 P, EU:C:2013:111, punten 117‑124).

57      Zie bijvoorbeeld arrest van 16 juli 2009, Commissie/Schneider Electric (C‑440/07 P, EU:C:2009:459, punten 197‑207).

58      Zie arrest Trubowest (punt 61).

59      In dit verband heeft het EHRM in zijn arrest van 21 januari 2011, M.S.S. tegen België en Griekenland (CE:ECHR:2011:0121JUD003069609, § 232), geoordeeld dat „het Hof [...] rekening [moet] houden met het feit dat verzoeker, als asielzoeker, bijzonder kwetsbaar was door alles wat hij tijdens zijn migratie had meegemaakt en door de traumatische ervaringen die hij voordien waarschijnlijk had beleefd”.

60      Zie arrest van 28 juni 2007 (C‑331/05 P, EU:C:2007:390, in het bijzonder de punten 24‑29). Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Trstenjak in de zaak Internationaler Hilfsfonds/Commissie (C‑331/05 P, EU:C:2007:191, punten 91‑96).

61      Zie artikel 72 van verordening 2016/1624.

62      Zie in dit verband overweging 50 van verordening 2016/1624.

63      Volgens de rechtspraak kunnen in hogere voorziening, zodra een van de door het Gerecht uitgesproken overwegingen het dictum van zijn arrest voldoende onderbouwt, de tekortkomingen die aan een andere in het betrokken arrest voorkomende overweging kleven, geen invloed hebben op het dictum, zodat het middel dat hierop is gegrond, geen doel treft en moet worden verworpen. Zie bijvoorbeeld arresten van 14 oktober 2014, Buono e.a./Commissie (gevoegde zaken C‑12/13 P en C‑13/13 P, EU:C:2014:2284, punt 47), en 21 december 2023, United Parcel Service/Commissie (C‑297/22 P, EU:C:2023:1027, punt 64).

64      Zie bijvoorbeeld arrest van 12 december 2024, DD/FRA (C‑130/22 P, EU:C:2024:1018, punt 92). Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak Ombudsman/Staelen (C‑337/15 P, EU:C:2016:823, punt 84).

65      Zie bijvoorbeeld arresten van 16 september 2020, BP/FRA (C‑669/19 P, EU:C:2020:713, punt 41), en 23 november 2023, Ryanair en Airport Marketing Services/Commissie (C‑758/21 P, EU:C:2023:917, punt 43).