I. Inleiding

II. Voorgeschiedenis van het geding

A. Feiten en administratieve procedure

1. Betrokken product en octrooien

2. Overeenkomsten tussen Lundbeck en generieke fabrikanten

3. Besluit van de Commissie

B. Procedure bij het Gerecht

III. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

IV. Beoordeling

A. Bestaan van een inbreuk op artikel 101 VWEU (eerste tot en met vierde middel)

1. Bestaan van potentiële mededinging tussen Lundbeck en de generieke fabrikanten (vierde middel)

a) Vermeende door Lundbecks octrooien tot stand gebrachte juridische drempels voor het op de markt brengen van citalopram

b) Vermeende misslagen van het Gerecht bij de beoordeling van het door de Commissie aangevoerde bewijsmateriaal voor het bestaan van potentiële mededinging tussen Lundbeck en de generieke fabrikanten

c) Rekwirantes’ argumenten die het vermeend ontbreken van een potentiële concurrentieverhouding tussen Lundbeck en elk van de betrokken generieke fabrikanten beogen aan te tonen

2. Kwalificatie van de overeenkomsten tussen Lundbeck en de generieke fabrikanten als mededingingsbeperkingen naar strekking (eerste tot en met derde middel)

a) Kwalificatie als mededingingsbeperkingen naar strekking van overeenkomsten die niet verder gaan dan de beschermingsomvang van een octrooi (eerste middel)

1) Asymmetrie tussen de risico’s van Lundbeck en de generieke fabrikanten

2) „Contrafeitelijk scenario”

3) Ontbreken van bedingen in de litigieuze overeenkomsten op grond waarvan de geldigheid van de relevante octrooien niet mocht worden aangevochten

4) Vermeend novum van het bestraffen van minnelijke regelingen van octrooigeschillen

5) Conclusie

b) Vermeend onjuiste slotsom van het Gerecht dat vijf van de zes overeenkomsten verder gingen dan de beschermingsomvang van Lundbecks octrooien (tweede middel)

c) Vermeend onjuiste kwalificatie van bepaalde litigieuze overeenkomsten als mededingingsbeperkingen naar strekking, zelfs in de veronderstelling dat zij verder gingen dan de beschermingsomvang van de litigieuze octrooien (derde middel)

B. Geldboeten (vijfde en zesde middel)

1. Bevestiging van de geldboeten door het Gerecht (vijfde middel)

a) Voor het opleggen van een geldboete vereiste „mate van schuld”

b) Kwestie of Lundbeck niet onkundig kon zijn van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag

c) Rechtszekerheidsbeginsel en verbod van terugwerkende kracht

2. Bevestiging door het Gerecht van de berekening van de hoogte van de geldboeten (zesde middel)

a) Bij de berekening van de hoogte van de geldboeten in aanmerking genomen verkopen van Lundbeck

b) Mate van ernst die bij de berekening van de hoogte van de geldboeten in aanmerking is genomen

C. Conclusie

V. Kosten

VI. Conclusie

1.

Vaak is een zeker spanningsveld tussen mededinging en intellectuele-eigendomsrechten onvermijdelijk, omdat die rechten met het oog op het aanmoedigen van onderzoek en ontwikkeling bepaalde exclusieve voorrechten toekennen aan uitvinders. Dat is eveneens het uitgangspunt van het octrooirecht. Met het oog op het bevorderen van de technische vooruitgang en de economische ontwikkeling in het algemeen dienen de uitvindingen niettemin na een zekere tijd, bij het verstrijken van de octrooirechten, tot het publiek domein te gaan behoren zodat eenieder er gebruik van kan maken.

2.

Dat laatste aspect is met name van belang op het vlak van geneesmiddelen, waar een evenwicht dient te worden gevonden tussen het bevorderen van onderzoek door initiërende farmaceutische bedrijven en het algemeen belang bij het in de handel brengen van generieke geneesmiddelen, die de financiële lasten van de ziekenfondsen verlichten en bijdragen aan het vermijden van onnodige proeven op mens en dier. ( 2 )

3.

Hoewel de octrooihouder gedurende de geldigheidsduur van dat octrooi het uitsluitende recht geniet om zijn uitvinding te gebruiken voor de vervaardiging en het als eerste in het verkeer brengen van producten, alsmede het recht om zich tegen inbreuken te verzetten ( 3 ), verleent een octrooi echter geen bescherming tegen acties tot betwisting van de geldigheid van dat octrooi. ( 4 ) Octrooigeschillen tussen concurrenten maken dan ook deel uit van de normale werking van de mededinging in sectoren waarin dergelijke exclusieve rechten bestaan ( 5 ), en het is een wijdverbreide praktijk om dergelijke geschillen te beslechten of te voorkomen door middel van schikkingsovereenkomsten.

4.

Zoals de Europese Commissie in haar litigieuze besluit in de onderhavige procedure zelf erkent ( 6 ), zijn dergelijke overeenkomsten tot schikking van octrooigeschillen geenszins onrechtmatig als zodanig en kunnen zij, als instrument om middelen te besparen en de economische ontwikkeling te bevorderen, zelfs in het algemeen belang zijn. Schikkingen van octrooigeschillen worden evenwel een probleem wanneer zij in botsing komen met de regels van het mededingingsrecht doordat zij er in werkelijkheid niet toe strekken een octrooigeschil op te lossen, maar om de toetreding van potentiële concurrenten tot de markt te verhinderen of te vertragen.

5.

Volgens het standpunt van de Commissie, dat door het Gerecht in het met de onderhavige hogere voorziening bestreden arrest is bijgetreden ( 7 ), was dat precies het geval voor de zes overeenkomsten die het initiërende farmaceutische bedrijf Lundbeck voor het antidepressivum citalopram had gesloten met meerdere fabrikanten van generieke geneesmiddelen. In het kader van haar hogere voorziening voert Lundbeck evenwel aan dat die analyse uitgaat van een aantal onjuiste rechtsopvattingen en dat de betrokken overeenkomsten niet konden worden bestraft in het kader van het mededingingsrecht.

6.

De onderhavige zaak sluit aldus aan bij de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van het Hof van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. ( 8 ), waarin het Hof criteria heeft ontwikkeld voor strijdigheid met het mededingingsrecht van de Unie van een overeenkomst tot schikking van een geschil tussen de houder van een farmaceutisch octrooi en een fabrikant van generieke geneesmiddelen, en bij de momenteel bij het Hof aanhangige zaken „Servier”, waarin de Commissie heeft vastgesteld dat overeenkomsten tot schikking van octrooigeschillen inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie vormden ( 9 ).

7.

H. Lundbeck A/S is een vennootschap naar Deens recht die aan het hoofd staat van een groep van vennootschappen, waaronder de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap Lundbeck Ltd (hierna samen: „Lundbeck” of „rekwirantes”), die is gespecialiseerd in de ontwikkeling en de distributie van farmaceutische producten voor de behandeling van ziekten die het centrale zenuwstelsel aantasten, waaronder depressies. ( 10 )

8.

Een van Lundbecks producten is een antidepressivum dat het werkzame farmaceutische bestanddeel (WFB) citalopram bevat. Lundbeck heeft eerst octrooien verkregen voor dat WFB zelf en voor de werkwijzen alkylering en cyanering. Voor wat de Europese Economische Ruimte (EER) betreft, is de bescherming op grond van deze oorspronkelijke octrooien en in voorkomend geval ook de aanvullende beschermingscertificaten ( 11 ) in 1994 (voor Duitsland) en 2003 (voor Oostenrijk) verstreken. Wat in het bijzonder het Verenigd Koninkrijk betreft, zijn de oorspronkelijke octrooien in januari 2002 verstreken. ( 12 )

9.

Door de jaren heen heeft Lundbeck andere, efficiëntere werkwijzen voor de vervaardiging van citalopram ontwikkeld, waarvoor zij in meerdere EER-landen en door middel van het Verdrag tot samenwerking inzake octrooien van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) en bij het Europees Octrooibureau (EOB) octrooien heeft aangevraagd en vaak ook heeft verkregen. Meer bepaald heeft Lundbeck tussen 2001 en 2003 octrooien verkregen voor de vervaardiging van citalopram met behulp van werkwijzen waarbij gebruik werd gemaakt van amide en jodium, en voor de vervaardiging van citalopram door middel van kristallisatie en filmdestillatie (hierna: „litigieuze octrooien”). ( 13 )

10.

Tot slot wilde Lundbeck eind 2002 of begin 2003 een nieuw antidepressivum, Cipralex, gebaseerd op het WFB met de naam escitalopram (of S‑citalopram), op de markt brengen. Dit nieuwe geneesmiddel was bedoeld voor dezelfde patiënten als degenen die werden behandeld met het geoctrooieerde geneesmiddel Cipramil van Lundbeck, gebaseerd op het WFB citalopram. Het WFB escitalopram werd beschermd door octrooien die op zijn minst tot in 2012 geldig waren. ( 14 )

11.

In de loop van 2002 heeft Lundbeck zes overeenkomsten betreffende citalopram gesloten (hierna: „litigieuze overeenkomsten”) met vier ondernemingen die actief zijn in de productie en/of verkoop van generieke geneesmiddelen (hierna: „generieke fabrikanten”).

12.

Ten eerste heeft Lundbeck met de Engelse onderneming Generics UK Ltd, die via Merck Generics Holding GmbH onder zeggenschap stond van Merck KGaA [hierna samen: „Merck (GUK)”], een eerste overeenkomst gesloten voor het grondgebied van het Verenigd Koninkrijk, die is ingegaan op 24 januari 2002 en is geëindigd op 1 november 2003. In die overeenkomst werd in essentie bepaald dat Merck (GUK) haar voorraad generiek citalopram zou leveren aan Lundbeck en dat Lundbeck citalopram aan Merck (GUK) zou verkopen voor wederverkoop in het Verenigd Koninkrijk en grote betalingen zou verrichten ten gunste van Merck (GUK). In totaal heeft Lundbeck tijdens de looptijd van die overeenkomst het equivalent van 19,4 miljoen EUR aan Merck (GUK) overgedragen. ( 15 )

13.

Daarnaast heeft Lundbeck met Merck (GUK) een tweede overeenkomst gesloten voor de EER, die is ingegaan op 22 oktober 2002 en is geëindigd op 22 oktober 2003. Volgens deze overeenkomst diende Lundbeck aan Merck (GUK) een bedrag van 12 miljoen EUR te betalen in ruil voor de verbintenis van Merck (GUK) om geen farmaceutische producten met daarin citalopram te verkopen of te leveren op het grondgebied van de EER (met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk) en alle redelijke inspanningen te doen om ervoor te zorgen dat Natco Pharma Ltd, de fabrikant van het WFB voor haar citalopram, de levering van citalopram of producten met daarin citalopram in de EER zou staken voor de looptijd van de overeenkomst. ( 16 )

14.

Ten tweede heeft Lundbeck met Arrow Generics Ltd en Resolution Chemicals Ltd, die onder zeggenschap stonden van Arrow Group A/S (hierna samen: „Arrow”), een eerste overeenkomst gesloten voor het grondgebied van het Verenigd Koninkrijk, die is ingegaan op 24 januari 2002 en is geëindigd op 20 oktober 2003. In die overeenkomst werd in essentie bepaald dat Arrow zich ertoe verbond geen volgens Lundbeck op haar intellectuele-eigendomsrechten inbreukmakend citalopram te vervaardigen, te vervreemden of te gebruiken in ruil voor de betaling door Lundbeck van 6,8 miljoen Britse pond (GBP), en dat Arrow haar voorraad citalopram zou leveren aan Lundbeck. ( 17 )

15.

Daarnaast heeft Lundbeck met Arrow een tweede overeenkomst gesloten voor het grondgebied van Denemarken, die is ingegaan op 3 juni 2002 en is geëindigd op 1 april 2003. Op grond van deze overeenkomst verbond Arrow zich ertoe om alle import, vervaardiging, productie, verkoop of andere commercialisering van producten met daarin volgens Lundbeck op haar intellectuele-eigendomsrechten inbreukmakend citalopram te staken in ruil voor de betaling door Lundbeck van 500000 Amerikaanse dollar (USD), en kocht Lundbeck voor de prijs van 147000 USD Arrows voorraad citalopram. ( 18 )

16.

Ten derde heeft Lundbeck een overeenkomst gesloten met Alpharma ApS, die later is omgevormd tot Xellia Pharmaceuticals ApS en onder zeggenschap stond van Alpharma Inc., die zelf werd gecontroleerd door A.L. Industrier AS (hierna samen: „Alpharma”). Die overeenkomst is ingegaan op 22 februari 2002 en geëindigd op 30 juni 2003, had betrekking op alle lidstaten van de Unie, Noorwegen en Zwitserland, en bepaalde in essentie dat Alpharma en haar dochterondernemingen elke import, productie of verkoop van farmaceutische producten met daarin citalopram zouden annuleren, staken en daarvan zouden afzien in ruil voor de overdracht van 12 miljoen USD door Lundbeck, en dat Alpharma haar voorraad generiek citalopram zou leveren aan Lundbeck. ( 19 )

17.

Ten vierde, en als laatste, heeft Lundbeck een overeenkomst gesloten met Ranbaxy Laboratories Ltd en Ranbaxy (UK) Ltd (hierna samen: „Ranbaxy”), die is ingegaan op 16 juni 2002 en geëindigd op 31 december 2003, betrekking had op het grondgebied van de EER en in essentie bepaalde dat Ranbaxy de vervaardiging of de verkoop van citalopram zou annuleren, staken, alsook daarvan zou afzien in ruil voor de betaling van 9,5 miljoen USD door Lundbeck, en dat Lundbeck tabletten citalopram met een korting van 40 % op de prijs af fabriek zou verkopen aan Ranbaxy, zodat die laatste deze op de markt in het Verenigd Koninkrijk zou kunnen verkopen. ( 20 )

18.

In het litigieuze besluit was de Commissie van mening dat de litigieuze overeenkomsten bedoeld waren om de generieke fabrikanten gedurende de overeengekomen periode van de markt uit te sluiten door middel van door Lundbeck aan hen verrichte betalingen. De Commissie heeft die overeenkomsten dan ook als mededingingsbeperkingen naar strekking gekwalificeerd en heeft Lundbeck en de andere partijen bij die overeenkomsten geldboeten opgelegd.

19.

Aangezien de Commissie met betrekking tot Lundbeck van mening was dat de zes overeenkomsten vier afzonderlijke inbreuken vormden, heeft zij Lundbeck vier afzonderlijke geldboeten opgelegd. De aan Lundbeck A/S opgelegde geldboete voor een totaalbedrag van 93766000 EUR, waarvan 5306000 EUR hoofdelijk met Lundbeck Ltd, is dus opgebouwd als volgt:

20.

Bij akte van 30 augustus 2013 heeft Lundbeck bij het Gerecht beroep ingesteld tot nietigverklaring van het litigieuze besluit en, subsidiair, tot opheffing of verlaging van het bedrag van de geldboeten die haar waren opgelegd. Bij het Gerecht heeft de European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA) Lundbeck ondersteund.

21.

Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep in zijn geheel verworpen en Lundbeck verwezen in haar eigen kosten en in de kosten van de Commissie, terwijl de EFPIA is verwezen in haar eigen kosten.

22.

Bij akte van 18 november 2016 heeft Lundbeck hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest, daarbij nog steeds ondersteund door de EFPIA.

23.

Tegelijkertijd hebben ook de andere adressaten van het litigieuze besluit hogere voorzieningen ingesteld tegen de arresten van het Gerecht waarbij hun beroepen tegen dat besluit waren verworpen ( 22 ), en er is beslist om al die hogere voorzieningen gezamenlijk en gecoördineerd te behandelen.

24.

Bij beschikking van de president van het Hof van 13 december 2016, Lundbeck/Commissie ( 23 ), is beslist dat de vertrouwelijke versie van het litigieuze besluit ten aanzien van de EFPIA vertrouwelijk moet worden behandeld.

25.

Bij akte van 10 maart 2017 heeft het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland verzocht om in de onderhavige procedure in hogere voorziening te worden toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van de president van het Hof van 5 juli 2017, Lundbeck/Commissie ( 24 ), is het Verenigd Koninkrijk toegelaten tot interventie en is besloten dat de vertrouwelijke versie van het litigieuze besluit ten aanzien van die lidstaat vertrouwelijk moet worden behandeld.

26.

Na de indiening van alle schriftelijke stukken door de verschillende partijen is de schriftelijke behandeling in de onderhavige zaak gesloten op 13 november 2017: al die stukken samen, zonder rekening te houden met de bijlagen, het bestreden arrest en het litigieuze besluit, tellen bijna 300 bladzijden en overschrijden aldus ruimschoots, met name wat de door Lundbeck en de Commissie ingediende stukken betreft, het volume dat is aanbevolen in de Praktische aanwijzingen voor de partijen inzake bij het Hof aangebrachte zaken.

27.

Bij beslissing van het Hof van 27 november 2018 is de onderhavige zaak toegewezen aan de Vierde kamer, die uitspraak zal doen na een gezamenlijke pleitzitting met de vijf andere hogere voorzieningen die zijn ingesteld tegen de arresten van het Gerecht waarbij de beroepen tegen het litigieuze besluit zijn verworpen. ( 25 )

28.

Lundbeck verzoekt het Hof

29.

De EFPIA verzoekt het Hof

30.

De Commissie verzoekt het Hof

31.

Het Verenigd Koninkrijk verzoekt het Hof

32.

Partijen zijn tijdens de gezamenlijke terechtzitting van 24 januari 2019 in hun opmerkingen en hun antwoorden op de vragen van het Hof gehoord.

33.

Op 30 januari 2020 heeft het Hof zijn arrest in de zaak Generics (UK) e.a. ( 26 ) gewezen. Op 7 februari 2020 heb ik de partijen bij de onderhavige procedure krachtens artikel 62, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof de mogelijkheid gegeven om schriftelijk een standpunt in te nemen over de eventuele gevolgen van dat arrest voor de in de onderhavige zaak aangevoerde middelen met betrekking tot het bestaan van potentiële mededinging tussen Lundbeck en de generieke fabrikanten die partij zijn bij de litigieuze overeenkomsten, en de kwalificatie van die overeenkomsten als mededingingsbeperkingen naar strekking. De antwoorden op die vraag zijn ingekomen bij het Hof op 6 maart 2020.

34.

Met hun in hogere voorziening aangevoerde middelen betwisten rekwirantes de vaststellingen van het Gerecht inzake zowel het bestaan van een inbreuk op artikel 101 VWEU (onder A) als die inzake de geschiktheid van de door de Commissie opgelegde geldboete (onder B).

35.

Wat betreft het bestaan van een inbreuk op artikel 101 VWEU, betogen rekwirantes met hun eerste tot en met derde middel dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door mee te gaan met de vaststelling van de Commissie dat de litigieuze overeenkomsten mededingingsbeperkingen naar strekking vormden. Daarnaast voeren rekwirantes met hun vierde middel aan dat het Gerecht ten onrechte de beoordeling van de Commissie heeft bevestigd dat er op het moment van sluiting van de overeenkomsten een potentiële concurrentieverhouding tussen Lundbeck en de generieke fabrikanten bestond.

36.

Aangezien artikel 101 VWEU enkel van toepassing is op sectoren die openstaan voor concurrentie, veronderstelt de kwalificatie van een overeenkomst tussen ondernemingen als een overeenkomst die ertoe strekt de mededinging te beperken, dat er mededinging bestaat die kan worden beperkt. ( 27 ) Derhalve dient hieronder allereerst rekwirantes’ middel inzake het bestaan van potentiële mededinging tussen Lundbeck en de generieke fabrikanten te worden behandeld (onder 1), alvorens te kijken naar de middelen inzake de kwalificatie van de litigieuze overeenkomsten als mededingingsbeperkingen naar strekking (onder 2).

37.

Het vierde middel van rekwirantes bestaat uit meerdere onderdelen.

38.

Allereerst voeren rekwirantes aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door voorbij te gaan aan het feit dat Lundbecks octrooien juridische drempels vormden voor het op de markt brengen van citalopram, die elke concurrentieverhouding tussen Lundbeck en de generieke fabrikanten uitsloten [(zie hieronder onder a)].

39.

Vervolgens betogen rekwirantes dat het Gerecht zich heeft vergist bij de beoordeling van de bewijzen die de Commissie heeft aangevoerd om het bestaan van potentiële mededinging tussen Lundbeck en die fabrikanten aan te tonen [(zie hieronder onder b)].

40.

Ten slotte voeren rekwirantes argumenten aan waarmee zij willen aantonen dat het Gerecht de vaststellingen van de Commissie inzake het bestaan van een potentiële concurrentieverhouding tussen Lundbeck en elk van de betrokken generieke fabrikanten ten onrechte heeft bevestigd [(zie hieronder onder c)].

41.

Volgens rekwirantes en de EFPIA heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te erkennen dat Ludbecks octrooien, vanwege het geldigheidsvermoeden dat ervan uitgaat, juridische drempels vormden waardoor generieke fabrikanten niet tot de markt konden toetreden en er derhalve geen sprake kon zijn van potentiële mededinging tussen Lundbeck en de generieke fabrikanten. De mogelijkheid van een zogenaamd „risicovolle” marktlancering van een generiek geneesmiddel die de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel ertoe kan aanzetten een inbreukprocedure in te leiden onder aanvoering dat nog geldige octrooirechten op dat geneesmiddel beletten dat de generieke versie op de markt wordt gebracht, kan volgens hen niet worden beschouwd als een reële en concrete mogelijkheid om tot de markt toe te treden. In het geval van exclusieve rechten dient aldus te worden aangetoond dat de eventueel als potentiële concurrenten te kwalificeren ondernemingen de mogelijkheid hebben gehad op een rechtmatige manier tot de markt toe te treden, dat wil zeggen zonder inbreuk te maken op eventuele octrooirechten van ondernemingen die in die markt aanwezig zijn. Door van de Commissie niet het bewijs te verlangen dat de generieke fabrikanten tot de markt hadden kunnen toetreden zonder inbreuk te maken op Lundbecks octrooien, heeft het Gerecht dan ook de regels inzake de bewijslast geschonden.

42.

De Commissie werpt vooraf tegen dat sommige van de litigieuze octrooien op het moment van sluiting van bepaalde litigieuze overeenkomsten nog niet waren verleend, maar zich nog in het stadium van aanvraag of behandeling door de bevoegde autoriteiten bevonden. ( 28 )

43.

Op dat bezwaar hoeft evenwel niet dieper te worden ingegaan, daar rekwirantes’ betoog dat de litigieuze octrooien juridische drempels vormden die beletten dat generieke fabrikanten tot de markt konden toetreden, niet kan worden aanvaard, zelfs al waren die octrooien op het moment van sluiting van de litigieuze overeenkomsten reeds verleend.

44.

Zo heeft het Gerecht in het bestreden arrest Lundbecks betoog dienaangaande afgewezen door met name vast te stellen dat dit betoog op de onjuiste premisse berustte dat de betrokken octrooien zonder enige twijfel geldig waren en elk van de concurrerende generieke producten op die octrooien inbreuk maakte. Het Gerecht heeft aldus aangegeven dat, hoewel het juist is dat octrooien worden vermoed geldig te zijn totdat zij uitdrukkelijk door een daartoe bevoegde autoriteit of rechter worden ingetrokken of ongeldig verklaard, een dergelijk vermoeden niet gelijk kan worden gesteld aan een vermoeden van onrechtmatigheid van geldig in de handel gebrachte generieke producten waarvan de octrooihouder meent dat die inbreuk maken op het octrooi. Een risicovolle toetreding is dus op zich niet onrechtmatig en het is juist aan Lundbeck om in het geval generieke producten op de markt komen, aan te tonen dat die inbreuk maken op het ene of het andere van haar werkwijzeoctrooien en zich te verweren tegen eventuele door de generieke fabrikanten opgeworpen excepties van ongeldigheid van die octrooien. Het Gerecht is dan ook tot de slotsom gekomen dat de Commissie geen fout heeft begaan met haar standpunt dat Lundbecks werkwijzeoctrooien geen onoverkomelijke drempels voor de generieke fabrikanten vormden. ( 29 )

45.

Anders dan rekwirantes betogen, berusten die vaststellingen niet op een onjuiste rechtsopvatting.

46.

Het is inderdaad zeker juist dat voor het bewijs dat een onderneming die niet op een bepaalde markt aanwezig is, een potentiële concurrent voor de op die markt gevestigde ondernemingen vormt, dient te worden nagegaan of er op de betrokken markt geen onoverkomelijke toetredingsdrempels bestaan ( 30 ) en of de ondernemingen die als potentiële concurrenten van de aldaar gevestigde ondernemingen kunnen worden aangemerkt, over reële en concrete mogelijkheden beschikken om met die ondernemingen te concurreren. ( 31 )

47.

Zoals het Hof recentelijk in zijn arrest in de zaak Generics (UK) e.a. heeft vastgesteld, kan het bestaan van een octrooi ter bescherming van de werkwijze voor de vervaardiging van een tot het publieke domein behorende werkzame stof evenwel niet als zodanig worden beschouwd als een onoverkomelijke drempel in een situatie als de onderhavige waarin het gaat om de beoordeling van de potentiële concurrentieverhouding tussen, enerzijds, een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen die houder is van een dergelijk werkwijzeoctrooi, en anderzijds, fabrikanten van generieke geneesmiddelen die zich voorbereiden om toe te treden tot de markt van het geneesmiddel met deze werkzame stof.

48.

Het bestaan van een dergelijk werkwijzeoctrooi staat er dus niet aan in de weg dat een fabrikant van generieke geneesmiddelen wordt aangemerkt als een „potentiële concurrent” van de fabrikant van het betrokken oorspronkelijke geneesmiddel wanneer die eerste fabrikant daadwerkelijk het vaste voornemen heeft en zelf in staat is om tot de markt toe te treden en zich door zijn stappen bereid heeft getoond om de geldigheid van dat octrooi te betwisten en het risico op zich te nemen dat hij bij toetreding tot de markt geconfronteerd wordt met een door de houder van dit octrooi ingeleide inbreukprocedure. ( 32 )

49.

Het feit dat een octrooi op een geneesmiddel voor een fabrikant van een generieke versie van dit geneesmiddel geen onoverkomelijke drempel voor toetreding tot de markt vormt, wordt met name verklaard doordat het vermoeden van geldigheid van octrooien slechts het automatische gevolg is van de indiening van de octrooiaanvraag en vervolgens de afgifte van een octrooi aan de houder ervan, en dus geen enkele informatie verschaft over de uitkomst van een eventueel geding over de geldigheid van dat octrooi. ( 33 ) Derhalve betogen rekwirantes ten onrechte dat de mogelijkheid van een toekomstige ongeldigheidverklaring van een octrooi irrelevant is voor de vaststelling van een potentiële concurrentieverhouding tussen de octrooihouder en andere marktdeelnemers.

50.

Zoals rekwirantes in herinnering brengen, klopt het inderdaad dat een door een openbare autoriteit verleend intellectuele-eigendomsrecht normalerwijs wordt verondersteld geldig te zijn en wettig toe te behoren aan de onderneming die hiervan houdster is. ( 34 ) Derhalve worden octrooien vermoed geldig te zijn totdat zij uitdrukkelijk worden ingetrokken of ongeldig verklaard door een daartoe bevoegde autoriteit of rechter. Zoals het Gerecht in het bestreden arrest terecht heeft vastgesteld, kan een dergelijk vermoeden van geldigheid evenwel niet gelijk worden gesteld aan een vermoeden van onrechtmatigheid van geldig in de handel gebrachte generieke producten waarvan de octrooihouder meent dat die inbreuk maken op dat octrooi. ( 35 )

51.

Onzekerheid over de geldigheid van octrooien ter bescherming van een oorspronkelijk geneesmiddel en over het inbreukmakende karakter van generieke versies van dat geneesmiddel is daarentegen een fundamenteel kenmerk van de concurrentieverhoudingen in de farmaceutische sector. ( 36 ) Aldus vormen geschillen en gedingen in dat verband een aanwijzing van het bestaan van een concurrentieverhouding tussen de betrokken marktdeelnemers. ( 37 )

52.

Zoals het Hof heeft gepreciseerd in door het Gerecht in het bestreden arrest terecht in herinnering gebrachte rechtspraak ( 38 ), bestaat het voorwerp van een octrooi er aldus inderdaad in om de octrooihouder het uitsluitende recht te verschaffen om een uitvinding te gebruiken voor de vervaardiging en het als eerste in het verkeer brengen van producten, alsmede het recht zich tegen inbreuken te verzetten. ( 39 ) Dat voorwerp kan evenwel niet aldus worden uitgelegd dat het ook bescherming verleent tegen acties tot betwisting van de geldigheid van het octrooi, aangezien het algemene belang de opheffing vereist van alle belemmeringen van de economische activiteit die het gevolg kunnen zijn van een ten onrechte verleend octrooi. ( 40 )

53.

Het octrooirecht houdt dan ook in dat, ondanks het vermoeden van geldigheid van octrooien, pas zekerheid over de geldigheid ervan en over het inbreukmakende karakter van concurrerende producten kan bestaan nadat de ter zake bevoegde autoriteiten en rechters een en ander hebben onderzocht.

54.

In een dergelijke context maken geschillen en gedingen tussen fabrikanten van oorspronkelijke geneesmiddelen en fabrikanten van generieke versies van die geneesmiddelen vaak deel uit van de voorbereidingen voor de marktintroductie van die generieke geneesmiddelen. Aangezien het voor het verkrijgen van een vergunning voor het in de handel brengen (VHB) van een generiek geneesmiddel niet dient te worden aangetoond dat dit geneesmiddel geen inbreuk maakt op eventuele octrooirechten van de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel ( 41 ), kan de onzekerheid over de geldigheid van het octrooi en over het inbreukmakende karakter van het generieke geneesmiddel bovendien zelfs blijven bestaan nadat een dergelijk geneesmiddel op de markt is gebracht.

55.

Derhalve kan niet worden betoogd dat een risicovolle marktintroductie van een generiek geneesmiddel, die de houder van het octrooi op het oorspronkelijke geneesmiddel ertoe kan aanzetten een inbreukprocedure in te leiden, geen reële en concrete mogelijkheid voor de generieke fabrikant vormt om tot de markt toe te treden wanneer er nog octrooirechten op het oorspronkelijke geneesmiddel gelden.

56.

Zoals het Gerecht in het bestreden arrest terecht heeft aangegeven ( 42 ), geldt dat te meer in een context als die van het onderhavige geval waarin de litigieuze octrooien geen moleculeoctrooien ter bescherming van het WFB zelf van het oorspronkelijke geneesmiddel zijn, maar werkwijzeoctrooien ter bescherming van bepaalde wijzen voor de vervaardiging van dit WFB. Anders dan bij een moleculeoctrooi beletten deze werkwijzeoctrooien, los van de vraag van de geldigheid ervan, de generieke fabrikanten dus niet om tot de markt toe te treden met het betrokken volgens andere werkwijzen vervaardigde WFB. Met andere woorden: omgekeerd, in een situatie waarin het octrooi op het WFB van een geneesmiddel is verstreken en een initiërend farmaceutisch bedrijf alleen nog werkwijzeoctrooien bezit, maakt een markttoetreding van generieke versies van het betreffende geneesmiddel alleen inbreuk op de octrooirechten van dat bedrijf als vaststaat dat de betreffende werkwijzeoctrooien geldig zijn en dat elk van de potentiële toetreders daarop inbreuk heeft gemaakt. ( 43 )

57.

In die omstandigheden kan niet worden betoogd, zoals rekwirantes suggereren, dat de Commissie voor het bewijs van het bestaan van een concurrentieverhouding tussen de houder van een octrooi op een geneesmiddel en de fabrikant van een generieke versie van dat geneesmiddel „positief dient aan te tonen” dat het betrokken generiek geneesmiddel geen inbreuk maakt op het betrokken octrooi, in casu dus dat de door de generieke fabrikanten gehanteerde werkwijzen voor de vervaardiging van citalopram geen inbreuk maakten op Lundbecks litigieuze octrooien.

58.

Het is immers niet aan de Commissie om bij de beoordeling van de kracht van de betrokken octrooien of van het inbreukmakende karakter van de generieke producten voorspellingen te doen over de uitkomst van geschillen tussen octrooihouders en generieke fabrikanten teneinde de concurrentieverhoudingen tussen die marktdeelnemers voor de toepassing van het mededingingsrecht te beoordelen. Zoals het Gerecht in punt 159 van het bestreden arrest in wezen heeft samengevat, zou het feit dat van de Commissie het bewijs wordt verlangd dat de generieke fabrikanten zeker of heel waarschijnlijk in een octrooigeschil met Lundbeck in het gelijk zouden zijn gesteld en zeker of heel waarschijnlijk met hun producten tot de markt zouden zijn toegetreden, er bovendien op neerkomen dat reële en potentiële mededinging met elkaar worden verward en dat wordt voorbijgegaan aan het feit dat artikel 101 VWEU juist ook potentiële mededinging beschermt. ( 44 )

59.

Het is juist dat een mededingingsautoriteit niet elke octrooirechtelijke kwestie die van invloed kan zijn op de vaststelling van het bestaan van een dergelijke concurrentieverhouding buiten beschouwing moet laten, daar eventuele octrooien ter bescherming van een oorspronkelijk geneesmiddel of een van de werkwijzen voor de vervaardiging ervan ontegenzeglijk deel uitmaken van de economische en juridische context die de concurrentieverhoudingen tussen de houders van die octrooien en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen kenmerkt. De beoordeling door de mededingingsautoriteit van door een octrooi verleende rechten mag echter niet bestaan in een onderzoek naar de kracht van het octrooi of de waarschijnlijkheid waarmee een geschil tussen de houder ervan en een fabrikant van generieke geneesmiddelen zou kunnen uitmonden in de vaststelling dat het octrooi geldig is en dat er sprake is van een inbreuk. Deze beoordeling moet veeleer betrekking hebben op de vraag of de fabrikant van generieke geneesmiddelen, ondanks het bestaan van dit octrooi, over reële en concrete mogelijkheden beschikt om op het relevante tijdstip tot de markt toe te treden. ( 45 )

60.

Daarbij dient er behalve met het feit dat een werkwijzeoctrooi niet belet dat volgens andere werkwijzen vervaardigde producten op de markt komen, juist in het bijzonder rekening te worden gehouden met het feit dat onzekerheid over de geldigheid van octrooien voor geneesmiddelen een fundamenteel kenmerk van de farmaceutische sector is; dat het vermoeden van geldigheid van een octrooi op een oorspronkelijk geneesmiddel niet gelijkstaat met een vermoeden van onrechtmatigheid van een generieke versie van dit geneesmiddel dat op geldige wijze in de handel is gebracht; dat een octrooi geen bescherming waarborgt tegen vorderingen tot nietigverklaring en dat dergelijke vorderingen, en met name de zogenoemde „risicovolle” lancering van een generiek geneesmiddel, alsmede de daarmee gepaard gaande gerechtelijke procedures, doorgaans plaatsvinden in de fase vóór of onmiddellijk volgend op de marktintroductie van een dergelijk generiek geneesmiddel. ( 46 )

61.

Hieruit volgt dat de aanhoudende onzekerheid omtrent de octrooirechtelijke rechtmatigheid van het in de handel brengen van een generiek geneesmiddel geenszins de vaststelling uitsluit dat de fabrikant van dat generiek geneesmiddel over reële en concrete mogelijkheden beschikt om tot de betrokken markt toe te treden en er dus voor de toepassing van artikel 101 VWEU een potentiële concurrentieverhouding bestaat tussen die fabrikant en de houder van een octrooi op het oorspronkelijke geneesmiddel.

62.

Derhalve kunnen rekwirantes niet betogen dat het bestaan van octrooien ter bescherming van een bepaald geneesmiddel een juridische drempel vormt die elke mededinging uitsluit, zoals exclusieve rechten die in eerdere zaken als dergelijke drempels zijn erkend ( 47 ), hetgeen het Gerecht overigens, anders dan rekwirantes stellen, op een correcte manier in het bestreden arrest heeft uiteengezet. ( 48 )

63.

Evenzo wordt in het door rekwirantes ingeroepen punt 29 van de richtsnoeren van de Commissie voor de toepassing van artikel 101 VWEU op overeenkomsten inzake technologieoverdracht ( 49 ) inderdaad aangegeven dat partijen bij een overeenkomst geacht worden geen concurrenten te zijn wanneer een technologierecht niet kan worden geëxploiteerd zonder inbreuk te maken op een ander geldig technologierecht. In dat punt wordt evenwel gepreciseerd dat er in de praktijk gevallen zullen zijn waarin het niet zeker is of een bepaald technologierecht geldig is en of er inbreuk op is gemaakt, hetgeen specifiek het geval is voor octrooien als die in het onderhavige geval.

64.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het Gerecht zich niet heeft vergist door vast te stellen dat de litigieuze octrooien geen onoverkomelijke drempels vormden voor de toetreding van generieke fabrikanten tot de markt voor citalopram en dat de Commissie voor het bewijs dat er een potentiële concurrentieverhouding bestond tussen Lundbeck en die fabrikanten niet hoefde aan te tonen dat die fabrikanten tot de markt konden toetreden zonder inbreuk te maken op eventuele octrooirechten van Lundbeck.

65.

Het eerste onderdeel van het vierde middel dient derhalve te worden afgewezen.

66.

Met het tweede en het derde onderdeel van hun vierde middel, die tezamen dienen te worden onderzocht, betogen rekwirantes dat het Gerecht misslagen heeft begaan bij de beoordeling van het bewijsmateriaal dat moest aantonen dat er op het moment dat de litigieuze overeenkomsten zijn gesloten sprake was van potentiële mededinging tussen Lundbeck en de generieke fabrikanten.

67.

De Commissie voert aan dat rekwirantes met dat betoog proberen de feitelijke bevindingen van het Gerecht in twijfel te trekken en te bewerkstelligen dat het bij het Gerecht ingediende bewijsmateriaal door het Hof opnieuw wordt bekeken, hetgeen in het kader van een hogere voorziening niet ontvankelijk is.

68.

Dat punt van bezwaar dient evenwel te worden genuanceerd.

69.

Zo klopt het inderdaad dat rekwirantes met betrekking tot de beoordeling van de feiten door het Gerecht enkele argumenten aandragen die, behoudens het geval van een onjuiste opvatting van het bewijsmateriaal, hetgeen in casu noch wordt aangevoerd noch duidelijk blijkt, in het stadium van de hogere voorziening niet-ontvankelijk zijn. ( 50 )

70.

Evenwel dient te worden vastgesteld dat de kern van rekwirantes’ betoog ziet op de methode die de Commissie en het Gerecht hebben toegepast om tot de bevinding te komen dat er tussen Lundbeck en de generieke fabrikanten potentiële mededinging bestond op het moment dat de litigieuze overeenkomsten werden gesloten, hetgeen overigens tot uiting komt in de bewuste antwoorden die de Commissie ter afwijzing van rekwirantes’ betoog heeft gegeven. Derhalve gaat het om rechtsvragen die in hogere voorziening vatbaar zijn voor toetsing door het Hof.

71.

Zo betogen rekwirantes dat het Gerecht zich ten onrechte heeft geschaard achter de benadering van de Commissie, die erin bestond dat zij zich voor de conclusie dat er sprake was van potentiële mededinging tussen Lundbeck en de generieke fabrikanten hoofdzakelijk heeft gebaseerd op elementen die getuigden van Lundbecks subjectieve beoordeling van de kracht van haar octrooien, en daardoor geen rekening heeft gehouden met het vele objectieve bewijsmateriaal waarmee kon worden aangetoond dat een dergelijke potentiële concurrentieverhouding ontbrak.

72.

Hierdoor heeft het Gerecht, op willekeurige wijze en in een zichzelf tegensprekende motivering, telkens geweigerd rekening te houden met bewijsmateriaal dat dateert van na de sluiting van de litigieuze overeenkomsten wanneer dat gunstig voor rekwirantes zou zijn uitgevallen, terwijl het niet heeft geaarzeld om zich voor conclusies in hun nadeel wel op dergelijk materiaal te baseren.

73.

Dat betoog kan evenwel niet worden aanvaard.

74.

Zo zijn rekwirantes aantijgingen ten eerste gebaseerd op een partiële en onjuiste uitlegging van het bestreden arrest.

75.

Zoals de Commissie terecht heeft benadrukt, heeft het Gerecht in punt 142 van het bestreden arrest immers uitdrukkelijk aangegeven dat rekwirantes ten onrechte beweerden dat de Commissie zich „vrijwel uitsluitend” op Lundbecks subjectieve beoordelingen van de kracht van haar octrooien had gebaseerd om aan te tonen dat er sprake was van potentiële mededinging tussen haar en de generieke fabrikanten.

76.

Het Gerecht heeft in hetzelfde punt 142 van het bestreden arrest ook nog vastgesteld dat de Commissie voor elk van de betrokken generieke ondernemingen nauwgezet heeft onderzocht welke reële en concrete mogelijkheden zij hadden om tot de markt toe te treden, waarbij zij zich heeft gebaseerd op objectieve gegevens, zoals met name de reeds gedane investeringen, de stappen die waren ondernomen om een VHB te verkrijgen en de bevoorradingscontracten die met hun leveranciers van het WFB waren gesloten. Bovendien heeft het Gerecht zich in punt 144 van het bestreden arrest ook gebaseerd op andere objectieve elementen, zoals het bestaan op zich van die litigieuze overeenkomsten en van Lundbecks betalingen aan generieke fabrikanten, om tot de slotsom te komen dat de Commissie rechtens genoegzaam had aangetoond dat er tussen die marktdeelnemers potentiële mededinging bestond.

77.

Die werkwijze strookt met de criteria die het Hof heeft ontwikkeld voor de beoordeling van het bestaan van potentiële mededinging tussen de houder van een octrooi op een geneesmiddel en een fabrikant van een generieke versie van datzelfde geneesmiddel.

78.

Om te beoordelen of er een potentiële concurrentieverhouding tussen dergelijke marktdeelnemers bestaat, dient immers te worden nagegaan of de generieke fabrikant op de datum van sluiting van de litigieuze overeenkomsten voldoende voorbereidende administratieve, gerechtelijke en commerciële stappen had gezet om toe te treden tot de betrokken markt binnen een termijn die hem in staat zou hebben gesteld concurrentiedruk uit te oefenen op de fabrikant van de oorspronkelijke geneesmiddelen en om aldus aan te tonen dat hij het vaste voornemen had en in staat was toe te treden tot die markt, zelfs wanneer de fabrikant van de oorspronkelijke geneesmiddelen nog over werkwijzeoctrooien beschikte. ( 51 )

79.

Voor de beoordeling van het bestaan van potentiële mededinging tussen een generieke fabrikant en een initiërend farmaceutisch bedrijf dient bovendien rekening te worden gehouden met de perceptie die dit bedrijf heeft van het risico dat de generieke fabrikant voor zijn commerciële belangen meebrengt: die perceptie blijkt met name al uit de sluiting van een overeenkomst tussen die marktdeelnemers en uit de bereidheid van het initiërende farmaceutische bedrijf om waarden aan de generieke fabrikant over te dragen in ruil voor een uitstel van diens markttoetreding. ( 52 )

80.

Ten tweede volgt uit het voorgaande dat, anders dan rekwirantes lijken aan te voeren, de benadering van het Gerecht om zich voor de slotsom dat er sprake is van een potentiële concurrentieverhouding, te midden van vele aanwijzingen ook te baseren op bewijsmateriaal waaruit blijkt dat Lundbeck zich bewust was van de door de generieke fabrikanten uitgeoefende concurrentiedruk, vanuit methodologisch oogpunt steekhoudt. De perceptie van de aanwezige marktdeelnemer is juist een relevante factor om te beoordelen of er een concurrentieverhouding tussen hem en een onderneming buiten de markt bestaat. ( 53 )

81.

Derhalve heeft het Gerecht geen misslag begaan door, met name in punt 145 van het bestreden arrest, onder andere rekening te houden met het door rekwirantes ter discussie gestelde feit dat Lundbeck twijfels had over de geldigheid van haar octrooien, en op grond daarvan tot de slotsom te komen dat de Commissie rechtens genoegzaam had aangetoond dat er sprake was van potentiële mededinging tussen Lundbeck en de generieke fabrikanten.

82.

Rekwirantes stellen ten derde evenwel dat het Gerecht een misslag heeft begaan door, gelet op de stukken waarop het zich heeft gebaseerd, tot de slotsom te komen dat Lundbeck twijfelde over de geldigheid van haar octrooien, hoewel het stukken betrof die na sluiting van de litigieuze overeenkomsten waren opgesteld. Volgens rekwirantes heeft het Gerecht aldus op een onjuiste, tegenstrijdige en willekeurige manier bewijsmateriaal van na de sluiting van die overeenkomsten toegelaten ten nadele van rekwirantes en tegelijkertijd geweigerd dergelijk later bewijsmateriaal in aanmerking te nemen wanneer dat ten gunste van rekwirantes was aangevoerd.

83.

Ook dat betoog is evenwel ongegrond.

84.

Zo mag het Gerecht de vaststelling van een inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie inderdaad niet bevestigen wanneer het over bewijzen beschikt waaruit blijkt dat die vaststelling niet juist is. ( 54 ) Het behoort evenwel eveneens tot vaste rechtspraak dat in het Unierecht het beginsel van de vrije bewijslevering primeert en het enige relevante criterium ter beoordeling van aangedragen bewijzen de geloofwaardigheid ervan is. ( 55 ) Volgens de algemeen toepasselijke bewijsregels hangt de geloofwaardigheid, en dus de bewijswaarde van een stuk, af van de herkomst ervan, de omstandigheden waarin het tot stand is gekomen, degene tot wie het is gericht en de vraag of de inhoud ervan redelijk en geloofwaardig is. ( 56 )

85.

In het onderhavige geval strookt de door rekwirantes ter discussie gestelde bewijsbeoordeling door het Gerecht evenwel met deze beginselen.

86.

Aldus heeft het Gerecht in de punten 139 en 141 van het bestreden arrest terecht verklaard dat de Commissie juist heeft gehandeld door zich, ter bepaling van de stand van de concurrentie tussen de partijen bij de litigieuze overeenkomsten op het moment van sluiting daarvan, te baseren op stukken waaruit bleek welke perceptie de partijen op dat moment hadden van de kracht van de litigieuze octrooien. Zij hebben immers uitsluitend op basis van de inlichtingen waarover zij destijds beschikten en de marktperceptie die zij toen hadden besloten om zich op een bepaalde manier te gedragen en de litigieuze overeenkomsten te sluiten. Zoals ook het Gerecht in punt 141 van het bestreden arrest heeft aangegeven, is het dus juist dat met bewijs van na de sluiting van de litigieuze overeenkomsten rekening kan worden gehouden indien op grond daarvan kan worden aangetoond wat de positie van de partijen op het relevante tijdstip was.

87.

Derhalve heeft het Gerecht ten eerste, anders dan rekwirantes aanvoeren, geen misslag begaan noch de bewijslast omgekeerd door zich, voor de vaststelling dat Lundbeck twijfelde over de geldigheid van de litigieuze octrooien, in punt 254 van het bestreden arrest te baseren op bewijs uit de periode van na de sluiting van de litigieuze overeenkomsten met de verklaring dat Lundbeck niets had aangevoerd dat kon uitleggen in welke zin zij deze kwestie voorheen anders zou hebben gezien.

88.

De stukken waarvan rekwirantes de inaanmerkingneming door het Gerecht ter discussie stellen, betroffen namelijk interne stukken van Lundbeck. ( 57 ) Het ging dus niet om stukken die na sluiting van de litigieuze overeenkomsten waren opgesteld ter verdediging van Lundbeck in de procedure bij de Commissie, hetgeen de geloofwaardigheid ervan zou hebben aangetast. ( 58 ) Het Gerecht heeft dan ook zonder een misslag te begaan of de bewijslast om te keren tot de slotsom kunnen komen dat die stukken bij gebreke van elementen waaruit bleek dat Lundbeck redenen zou hebben gehad om na de sluiting van de litigieuze overeenkomsten haar standpunt op dat punt radicaal te wijzigen, op een geloofwaardige manier ook Lundbecks perceptie van de kracht van haar octrooien op het moment van sluiting van die overeenkomsten tot uitdrukking brachten.

89.

Ten tweede stellen rekwirantes eveneens ten onrechte dat het Gerecht een misslag heeft begaan door in de punten 136 en 143 tot en met 146 van het bestreden arrest geen rekening te willen houden met de gegevens die door Lundbeck waren verstrekt om te bewijzen dat de generieke fabrikanten inbreuk hadden gemaakt op haar octrooien, dat zij rechterlijke bevelen of andere voorlopige maatregelen had verkregen in inbreukzaken of dat het EOB het octrooi op kristallisatie in 2009 in alle opzichten had bevestigd.

90.

Anders dan rekwirantes betogen, heeft het Gerecht die gegevens niet alleen niet in aanmerking willen nemen omdat zij dateerden van na de sluiting van de litigieuze overeenkomsten. Die weigering was veeleer ingegeven door het feit dat die gegevens, ook al betrof het objectieve feiten en geen subjectieve, in tempore suspecto afgegeven verklaringen, eenvoudigweg niet relevant waren voor de beoordeling van de concurrentieverhoudingen tussen Lundbeck en de generieke fabrikanten op het moment van sluiting van die overeenkomsten. Zoals het Gerecht terecht heeft geconstateerd, deden die gegevens aldus niet af aan het feit dat de generieke fabrikanten op dat moment door Lundbeck als een bedreiging werden gezien, dat al die marktdeelnemers twijfelden over de geldigheid van het octrooi op kristallisatie en dat het niet uitgesloten was dat een nationale rechter dat octrooi ongeldig zou kunnen verklaren.

91.

Anders dan rekwirantes menen, is het, los van de vraag of dat in casu het geval is, immers niet omdat de perceptie die een marktdeelnemer op het tijdstip van sluiting van een overeenkomst heeft van een bepaalde realiteit, achteraf ongegrond blijkt te zijn, dat met die desbetreffende perceptie geen rekening kan worden gehouden voor de beoordeling van potentiële mededinging op het relevante tijdstip. Rekwirantes’ opvatting dat marktdeelnemers elkaar „subjectief” op een bepaald moment „ten onrechte” als potentiële concurrenten kunnen beschouwen terwijl achteraf „objectief” kan blijken dat zij in feite op dat moment geen potentiële concurrenten van elkaar waren, is immers onjuist. Die opvatting gaat voorbij aan het feit dat marktdeelnemers noodzakelijkerwijs op een bepaald moment handelen op basis van hun perceptie van de realiteit op dat moment en dat die handelingen op hun beurt de realiteit vormgeven door aldus bij te dragen tot het bestaan of veeleer het gebrek aan potentiële concurrentie. Indien vanwege een aantal gegevens tot de slotsom kan worden gekomen dat er op een gegeven moment een potentiële concurrentieverhouding bestaat, zal een latere gebeurtenis of een later feit het bestaan van die potentiële mededinging op dat bewuste moment achteraf dan ook niet op losse schroeven kunnen zetten.

92.

Voort heeft het Gerecht zich voor haar bevinding dat er in casu sprake was van potentiële mededinging, hoe dan gebaseerd op een geheel van gegevens en niet louter op de mogelijkheid dat het octrooi op kristallisatie ongeldig zou worden verklaard of op de perceptie die partijen dienaangaande hadden. Insgelijks is het niet nodig te onderzoeken of het Gerecht in punt 146 van het bestreden arrest terecht heeft vastgesteld dat Lundbeck op het moment van sluiting van de litigieuze overeenkomsten geen enkele voorlopige maatregel had verkregen, hetgeen door rekwirantes wordt betwist. Het bestaan van dergelijke voorlopige maatregelen kan immers hoe dan ook niet afdoen aan de vaststelling dat er sprake is van potentiële mededinging tussen een initiërend farmaceutisch bedrijf en generieke fabrikanten tegen wie dat bedrijf dergelijke maatregelen heeft verkregen. ( 59 )

93.

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het Gerecht geen methodologische fouten heeft gemaakt bij de beoordeling van het bewijsmateriaal dat de Commissie heeft overgelegd om aan te tonen dat er sprake was van potentiële mededinging tussen Lundbeck en de generieke fabrikanten op het moment dat de litigieuze overeenkomsten werden gesloten.

94.

Derhalve dienen ook het tweede en het derde onderdeel van het vierde middel te worden afgewezen.

95.

Met het vierde tot en met het zevende onderdeel van hun vierde middel betogen rekwirantes dat het Gerecht misslagen heeft begaan door de bevestiging in de punten 207 tot en met 330 van het bestreden arrest van de vaststellingen van de Commissie met betrekking tot het bestaan van een potentiële concurrentieverhouding tussen Lundbeck en elk van de betrokken generieke fabrikanten op elk grondgebied waarop de litigieuze overeenkomsten betrekking hadden.

96.

De Commissie voert nog aan dat dit betoog niet-ontvankelijk is omdat ermee wordt beoogd de feitelijke bevindingen van het Gerecht ter discussie te stellen en het bij het Gerecht ingediende bewijsmateriaal opnieuw te laten onderzoeken door het Hof. Ofschoon rekwirantes inderdaad feitelijke gegevens aandragen waarvan het enkel aan het Gerecht staat om deze te onderzoeken, blijkt evenwel uit hun betoog dat zij het Gerecht eveneens verwijten bij zijn onderzoek van de potentiële mededinging tussen Lundbeck en elk van de generieke fabrikanten methodologische fouten te hebben gemaakt, hetgeen zij in het stadium van de hogere voorziening mogen aandragen.

97.

Ten gronde kan rekwirantes’ betoog evenwel niet worden aanvaard, aangezien het, ten eerste, ruimschoots de methodologische kritiek overlapt die bij het onderzoek van de voorgaande onderdelen van het onderhavige middel reeds is weerlegd en, ten tweede, voor het overige eveneens ongegrond blijkt te zijn.

98.

Aldus verwijten rekwirantes het Gerecht ten eerste dat het ten onrechte heeft erkend dat er sprake was van potentiële mededinging tussen Lundbeck en Merck (GUK) in het Verenigd Koninkrijk en in de hele EER, tussen Lundbeck en Arrow in het Verenigd Koninkrijk en in Denemarken, tussen Lundbeck en Alpharma in de EER en tussen Lundbeck en Ranbaxy in de EER, zonder van de Commissie het bewijs te verlangen dat die generieke fabrikanten tot de markt hadden kunnen toetreden met niet-inbreukmakend citalopram, dat wil zeggen citalopram dat volgens andere dan de onder bescherming van Lundbecks litigieuze octrooien vallende werkwijzen was vervaardigd. Evenzo herhalen rekwirantes hun opvatting dat vanwege het vermoeden van geldigheid van de octrooien, de mogelijkheid om de geldigheid ervan te betwisten niet als uiting van potentiële mededinging kan worden beschouwd.

99.

Zoals hierboven in het kader van het onderzoek van het eerste onderdeel van het onderhavige middel reeds is aangegeven, hoeft de Commissie voor het bewijs van het bestaan van een concurrentieverhouding tussen de houder van een octrooi op een geneesmiddel en een fabrikant van een generieke versie van dat geneesmiddel evenwel niet aan te tonen dat die generieke versie geen inbreuk maakt op het betrokken octrooi of dat dit octrooi tijdens een gerechtelijke procedure ongeldig is verklaard, en kunnen de zogeheten „risicovolle” toetreding van een generiek geneesmiddel tot de markt alsmede de betwisting van de geldigheid van een octrooi juist worden beschouwd als reële en concrete mogelijkheden om met de octrooihouder te concurreren. ( 60 )

100.

Ten tweede voeren rekwirantes aan dat het Gerecht, door zich op subjectieve bewijselementen te baseren en voorbij te gaan aan latere objectieve bewijselementen, ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat Merck (GUK) en Arrow concurrenten van Lundbeck waren. Voor zover deze argumenten geen heronderzoek door het Hof beogen van bepaalde reeds door het Gerecht beoordeelde feitelijke elementen, maar een methodologische kritiek vormen op de beoordeling van die feiten door het Gerecht, zijn zij reeds weerlegd in het kader van het onderzoek hierboven van het tweede en derde onderdeel van het onderhavige middel. ( 61 )

101.

Ten derde betogen rekwirantes ten slotte dat het Gerecht zich ten onrechte heeft geschaard achter de vaststellingen van de Commissie over het bestaan van potentiële mededinging tussen Lundbeck en de generieke fabrikanten ofschoon die fabrikanten voor hun producten in een deel van de landen waarop de litigieuze overeenkomsten betrekking hebben pas VHB’s hebben aangevraagd dan wel hebben verkregen gedurende de looptijd of na het verstrijken van die overeenkomsten.

102.

Dienaangaande dient te worden opgemerkt dat het Gerecht met name in de punten 168 tot en met 182 van het bestreden arrest uitvoerig heeft onderzocht of het feit dat een generieke fabrikant nog niet over een VHB voor de markt van een bepaald land beschikt, belet dat er sprake is van potentiële mededinging tussen die fabrikant en de houder van een octrooi op het oorspronkelijke geneesmiddel dat reeds op de betrokken geografische markt wordt verkocht. Daarnaast heeft het Gerecht in die punten voor elk van de generieke fabrikanten die partij bij die litigieuze overeenkomsten waren, de situatie onderzocht wat betreft de VHB’s voor de geografische markten waarop die overeenkomsten betrekking hadden.

103.

Het Gerecht heeft aldus allereerst vastgesteld dat het feit dat een generieke fabrikant voor zijn product in een bepaalde lidstaat nog niet over een VHB beschikt, niet belet dat sprake is van potentiële mededinging tussen die fabrikant en een in het betrokken gebied reeds actief initiërend farmaceutisch bedrijf, daar potentiële mededinging onder meer de activiteiten van de generieke fabrikanten ter verkrijging van VHB’s omvat, alsook alle administratieve en commerciële stappen die ter voorbereiding van de markttoetreding ervan onmiskenbaar zijn. ( 62 ) Zoals het Gerecht ook nog heeft aangegeven, is de afronding van de procedure voor de verkrijging van een VHB weliswaar onontbeerlijk, wil daadwerkelijke mededinging bestaan, maar wijst de weg om daartoe te komen op potentiële mededinging wanneer die wordt afgelegd door een onderneming die haar markttoetreding reeds lange tijd in alle ernst aan het voorbereiden is. ( 63 )

104.

Evenzo heeft het Gerecht in de punten 163 en 232 van het bestreden arrest opgemerkt dat de Commissie voor het bewijs dat er in casu sprake is van potentiële concurrentie, niet hoeft aan te tonen dat de markttoetreding van de generieke fabrikanten in elk van de landen waarop de litigieuze overeenkomsten betrekking hebben met zekerheid vóór het verstrijken van die overeenkomsten zou hebben plaatsgevonden, aangezien daarvoor niet hoeft te worden aangetoond dat markttoetreding zeker is, maar enkel dat daartoe reële en concrete mogelijkheden bestaan.

105.

Rekwirantes voeren evenwel geen enkel element aan ter weerlegging van deze overwegingen, waaruit overigens geen enkele onjuiste rechtsopvatting blijkt.

106.

Het weigeren te erkennen dat er een potentiële concurrentieverhouding bestaat tussen de houder van een octrooi op een geneesmiddel en een fabrikant van een generieke versie van dat geneesmiddel, van wie bovendien is aangetoond dat hij het vaste voornemen heeft en zelf in staat is om tot de markt toe te treden, louter vanwege het feit dat die fabrikant nog niet over een VHB beschikt, zou er immers op neerkomen dat het bestaan van potentiële mededinging en daardoor ook elke toepassing van het mededingingsrecht tijdens de voorbereidende fase van de marktintroductie van generieke geneesmiddelen, waarvan de stappen ter verkrijging van een VHB juist deel uitmaken, zou worden uitgesloten. Een dergelijk standpunt zou volledig indruisen tegen de nuttige werking van artikel 101 VWEU, aangezien het in dat geval zou zijn toegestaan om de voorbereidingen van toekomstige markttoetreders door middel van uitsluitingsovereenkomsten stop te zetten of te vertragen, zodat dergelijke ondernemingen nooit tot de markt zouden kunnen toetreden en er dus nooit daadwerkelijke mededinging tot stand zou kunnen komen.

107.

Vervolgens heeft het Gerecht vastgesteld dat de generieke fabrikanten in casu niet alleen hun markttoetreding reeds lange tijd in alle ernst aan het voorbereiden waren, maar daarenboven hetzij reeds over een VHB beschikten, hetzij stappen hadden gezet om er op korte of middellange termijn een te verkrijgen. In die context heeft het Gerecht specifiek de situatie van elk van de betrokken generieke fabrikanten onderzocht en heeft daaruit de conclusie getrokken dat elk van hen reële en concrete mogelijkheden had om, binnen een termijn die voldoende kort was om concurrentiedruk op Lundbeck uit te oefenen, VHB’s te verkrijgen en aldus tot de markt van citalopram in meerdere EER-landen toe te treden, met name door gebruik te maken van de in richtlijn 2001/83 ( 64 ) opgenomen procedure van wederzijdse erkenning. ( 65 )

108.

Rekwirantes betwisten de feiten waarop het Gerecht zich voor die conclusie heeft gebaseerd niet en voeren evenmin aan dat het Gerecht deze onjuist zou hebben opgevat, doch stellen louter dat de generieke fabrikanten voor hun producten in een deel van de landen waarop de litigieuze overeenkomsten betrekking hebben geen VHB’s hebben aangevraagd dan wel pas hebben verkregen gedurende de looptijd of na het verstrijken van die overeenkomsten.

109.

Op basis van datzelfde betoog voeren rekwirantes in hun antwoord op mijn vraag betreffende de gevolgen voor de onderhavige procedure ( 66 ) van het arrest van het Hof in de zaak Generics (UK) e.a. ( 67 )aan dat in casu niet is voldaan aan het door het Hof in dat arrest ontwikkelde criterium om het bestaan vast te stellen van potentiële mededinging tussen de houder van een octrooi op een geneesmiddel en fabrikanten van generieke versies van dat geneesmiddel.

110.

Zoals zonet is vastgesteld, kan het nog niet beschikken over een VHB evenwel niet afdoen aan de vaststelling dat er tussen Lundbeck en de generieke fabrikanten potentiële mededinging bestond. Dat geldt des te meer omdat het, zoals de Commissie in de onderhavige zaak ter terechtzitting terecht heeft opgemerkt, onmogelijk is te weten of deze fabrikanten er niet juist door de litigieuze overeenkomsten zelf van hebben afgezien om sneller de noodzakelijke stappen te ondernemen om voor hun producten een VHB te verkrijgen in de lidstaten waarop die overeenkomsten betrekking hebben.

111.

Anders dan rekwirantes betogen, sluit dat eveneens aan bij de vaststellingen van het Hof in de punten 43 en 44 van het arrest Generics (UK) e.a. ( 68 ). In die punten heeft het Hof immers enkel aangegeven dat voor de beoordeling van de potentiële concurrentieverhouding tussen de octrooihouder en een fabrikant van generieke geneesmiddelen in soortgelijke omstandigheden als in het onderhavige geval dient te worden nagegaan of die fabrikant op het relevante tijdstip voldoende voorbereidende stappen had gezet om toe te treden tot de betrokken markt binnen een termijn die hem in staat zou hebben gesteld concurrentiedruk uit te oefenen op de octrooihouder. Tot die stappen kunnen onder meer die behoren welke worden ondernomen om binnen die termijn over de nodige VHB’s te beschikken.

112.

Zoals zonet is opgemerkt, betwisten rekwirantes evenwel niet de feitelijke vaststellingen waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd om tot de slotsom te komen dat de generieke fabrikanten reële en concrete mogelijkheden hadden om, binnen een voldoende korte termijn om concurrentiedruk op Lundbeck uit te oefenen, VHB’s te verkrijgen en aldus tot de markt van citalopram in meerdere EER-landen toe te treden.

113.

In die omstandigheden dienen eveneens het vierde tot en met het zevende onderdeel van het vierde middel, net als dat middel in zijn geheel, te worden afgewezen.

114.

Met hun eerste drie middelen van hogere voorziening voeren rekwirantes aan dat het Gerecht zich heeft vergist door de litigieuze overeenkomsten te kwalificeren als mededingingsbeperkingen naar strekking.

115.

Allereerst voeren rekwirantes in het kader van hun eerste middel aan dat het Gerecht ten onrechte de beoordeling van de Commissie heeft bevestigd dat die overeenkomsten mededingingsbeperkingen naar strekking vormden, ook al vielen de voorziene beperkingen binnen de beschermingsomvang van de litigieuze octrooien, dat wil zeggen dat wordt verondersteld dat die overeenkomsten enkel de marktintroductie verhinderden van generiek citalopram dat de partijen bij de overeenkomsten als een potentiële inbreuk op die octrooien beschouwden, en niet van elk soort generiek citalopram. ( 69 )

116.

Vervolgens stellen rekwirantes in het kader van hun tweede middel dat het Gerecht zich heeft vergist door tot de slotsom te komen dat vijf van de zes litigieuze overeenkomsten verder gaan dan de beschermingsomvang van de litigieuze octrooien, dat zij met andere woorden de generieke fabrikanten verboden generiek citalopram te verkopen van om het even welke soort en niet enkel citalopram dat volgens de door de litigieuze octrooien beschermde werkwijzen was vervaardigd.

117.

Ten slotte voeren rekwirantes met hun derde middel aan dat zelfs in de veronderstelling dat het Hof zou oordelen dat sommige van de litigieuze overeenkomsten de beschermingsomvang van de litigieuze octrooien overschreden door de verkoop van elk generiek citalopram te verbieden, het Gerecht niettemin tot de onjuiste slotsom is gekomen dat die overeenkomsten mededingingsbeperkingen naar strekking vormden.

118.

Volgens rekwirantes heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de litigieuze overeenkomsten mededingingsbeperkend naar strekking waren, zelfs in de veronderstelling dat de op basis daarvan aan de generieke fabrikanten opgelegde beperkingen niet verder gingen dan de beschermingsomvang van de litigieuze octrooien. Rekwirantes zijn aldus van mening dat een overeenkomst waarbij vergelijkbare beperkingen worden opgelegd als die welke de octrooihouder door middel van rechterlijke beslissingen had kunnen verkrijgen, niet naar aard als schadelijk voor de mededinging kan worden beschouwd. Een dergelijke overeenkomst geeft immers enkel uiting aan het prerogatief van de octrooihouder om inbreukmakende producten van de markt te houden.

119.

Een schikkingsovereenkomst inzake octrooien kan des te minder een mededingingsbeperking naar strekking vormen doordat de schikking van een octrooigeschil een rechtmatige en gangbare manier is om gedingen te voorkomen.

120.

Ten slotte kan, anders dan het Gerecht heeft vastgesteld, het feit dat de octrooihouder aanzienlijke waarde heeft overgedragen aan de generieke fabrikant die de betrokken overeenkomst heeft ondertekend, in dit verband niet relevant zijn voor de kwalificatie van een overeenkomst als een mededingingsbeperking naar strekking.

121.

Het Gerecht heeft dat betoog in het bestreden arrest afgewezen met de verklaring dat er ongetwijfeld rechtmatige overeenkomsten tot schikking van octrooigeschillen kunnen bestaan, zelfs wanneer die gepaard gaan met betalingen door de octrooihouder aan een generieke fabrikant. Wanneer een dergelijke betaling wordt gecombineerd met een uitsluiting van concurrenten van de markt of een vermindering van de prikkels om tot een dergelijke toetreding te komen, kan volgens het Gerecht evenwel worden aangenomen dat een dergelijke beperking niet uitsluitend voortvloeit uit het oordeel dat de partijen zich van de kracht van het octrooi hebben gevormd, maar dat deze via een dergelijke betaling is verkregen en daarom veel weg heeft van een het afkopen van concurrentie.

122.

Het Gerecht heeft ook nog in herinnering gebracht dat overeenkomstig artikel 101 VWEU iedere marktdeelnemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de markt wil voeren. Derhalve heeft het Gerecht de beoordeling van de Commissie aanvaard volgens welke overeenkomsten tot schikking van octrooigeschillen onder het verbod van die bepaling vallen wanneer zij omvangrijke betalingen in omgekeerde richting bevatten die elke prikkel voor de generieke fabrikanten om gedurende een bepaalde periode tot de markt toe te treden, verminderen of wegnemen zonder evenwel het onderliggende octrooigeschil te regelen. In dat geval komt de waardeoverdracht immers in de plaats van de autonome beoordeling door de partijen van de kracht van de octrooien van het initiërende farmaceutische bedrijf, en van de beoordeling van hun kansen om in geval van een eventueel geding in het gelijk te worden gesteld.

123.

Het Gerecht heeft dan ook geoordeeld dat rekwirantes door de sluiting van de litigieuze overeenkomsten de onzekerheid over de uitkomst van dergelijke gedingen hadden omgezet in de zekerheid dat de generieke fabrikanten niet tot de markt zouden toetreden, door middel van de omvangrijke betalingen in omgekeerde richting, waardoor zij elke, zelfs potentiële, concurrentie op de markt hebben doen verdwijnen voor de looptijd van die overeenkomsten. ( 70 )

124.

Het Gerecht is dientengevolge tot de slotsom gekomen dat het „criterium van de beschermingsomvang van het octrooi”, volgens hetwelk de contractuele beperkingen die qua tijd, gebied en inhoud onder de rechten van de octrooihouder vallen, niet in strijd zijn met het mededingingsrecht, niet kan worden aanvaard. Volgens het Gerecht leidt dit criterium immers ten eerste tot het vermoeden dat een generiek geneesmiddel inbreuk maakt op het octrooi van het initiërende farmaceutische bedrijf, terwijl de kwestie of het generieke geneesmiddel al dan niet inbreuk maakt nog niet is afgedaan. Ten tweede berust dit criterium volgens het Gerecht op de veronderstelling dat elk octrooi dat in het kader van een minnelijke regeling wordt ingeroepen, in geval van betwisting van zijn geldigheid als geldig zal worden beschouwd, terwijl daarvoor geen grondslag in het recht of in de praktijk te vinden is.

125.

Aldus betekende het feit dat bepaalde beperkingen in de litigieuze overeenkomsten door de Commissie waren beschouwd als beperkingen die mogelijk binnen de beschermingsomvang van Lundbecks octrooien vielen, volgens het Gerecht alleen dat rekwirantes vergelijkbare beperkingen hadden kunnen verkrijgen door middel van rechterlijke beslissingen ter handhaving van hun octrooien, verondersteld dat zij voor de bevoegde nationale rechterlijke instanties in het gelijk zouden zijn gesteld. Dus ook al bevatten de litigieuze overeenkomsten tevens beperkingen die mogelijk binnen de beschermingsomvang van rekwirantes’ octrooien vielen, die overeenkomsten gingen verder dan het specifieke voorwerp van hun intellectuele-eigendomsrechten, die uiteraard het recht omvatten om zich tegen inbreuken te verzetten, maar niet het recht om overeenkomsten te sluiten waarmee daadwerkelijke of potentiële concurrenten op de markt werden betaald om niet tot de markt toe te treden. ( 71 )

126.

Anders dan rekwirantes menen, wordt in die overwegingen geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

127.

Zoals het Hof in zijn arrest in de zaak Generics (UK) e.a. ( 72 ) heeft uiteengezet, kunnen overeenkomsten waarbij een generieke fabrikant de geldigheid van een octrooi erkent en in ruil voor een waardeoverdracht door de octrooihouder zich ertoe verbindt dat octrooi niet te betwisten noch tot de markt toe te treden, de mededinging immers beperken. De reden hiervoor is dat de betwisting van de geldigheid van octrooien, met name door een zogenaamde „risicovolle” markttoetreding, deel uitmaakt van de normale werking van de mededinging in sectoren waarin exclusieve rechten op technologie bestaan.

128.

Zo is het ongetwijfeld mogelijk dat een generieke fabrikant zelfstandig beslist af te zien van markttoetreding en in dat kader een overeenkomst te sluiten tot schikking van een octrooigeschil. Op grond van artikel 101 VWEU dient elke marktdeelnemer zijn marktgedrag evenwel zelfstandig te bepalen en mogen dergelijke marktdeelnemers onderlinge feitelijke samenwerking niet welbewust in de plaats stellen van de risico’s van de mededinging. Derhalve heeft een overeenkomst tot schikking van een octrooigeschil veel weg van een mededingingsbeperking naar strekking wanneer de waardeoverdracht vanwege de octrooihouder aan de generieke fabrikant uitsluitend wordt verklaard door het gemeenschappelijke commerciële belang van de partijen om geen mededinging op basis van verdienste te voeren.

129.

Wanneer de generieke fabrikant in ruil voor die overdracht geen andere tegenprestatie hoeft te leveren dan af te zien van markttoetreding en van betwisting van het octrooi, wijst dat er immers op, bij gebreke van een andere aannemelijke verklaring, dat niet zijn perceptie van de kracht van het octrooi, maar het vooruitzicht van de waardeoverdracht hem ertoe heeft aangezet niet tot de markt toe te treden en het octrooi niet te betwisten.

130.

Derhalve kan niet worden gesteld dat de sluiting van een dergelijke overeenkomst uit het voorwerp van het octrooi voortvloeiende prerogatieven van de houder ervan ten uitvoer legt, noch dat zij van de zijde van de fabrikanten van generieke geneesmiddelen alleen maar een erkenning is van de vermoedelijke geldige octrooirechten van de houder ervan. Aangezien het vermoeden dat een octrooi geldig is geen enkele informatie over de uitkomst van een eventueel geding betreffende de geldigheid ervan verschaft, heeft een overeenkomst waarbij partijen de onzekerheid dienaangaande door middel van een waardeoverdracht aan de generieke fabrikant wegnemen, immers veel weg van het uitschakelen van potentiële mededinging die er zonder die overeenkomst zou zijn geweest. ( 73 )

131.

Uit geen enkel van rekwirantes’ argumenten in de onderhavige procedure kan worden afgeleid dat het Gerecht ten onrechte de beoordeling van de Commissie zou hebben bevestigd volgens welke, in casu, de litigieuze overeenkomsten neerkwamen op dergelijke mededingingsbeperkingen die ertoe strekten dat de generieke fabrikanten zich ertoe verplichtten om gedurende de overeengekomen periode niet te concurreren in ruil voor een betaling door Lundbeck, met slechts die verbintenis als tegenprestatie.

132.

Ten eerste heeft het Hof inderdaad geoordeeld dat, voor de conclusie dat een overeenkomst tot schikking van een octrooigeschil tussen de octrooihouder en een generieke fabrikant die gepaard gaat met een waardeoverdracht vanwege de eerste aan de tweede een mededingingsbeperking naar strekking vormt, uit de analyse van de overeenkomst dient te blijken dat die waardeoverdracht uitsluitend wordt verklaard door de verbintenis van de generieke fabrikant om gedurende de overeengekomen periode niet met zijn product te concurreren. Derhalve dient vast te staan dat die overdracht niet wordt gerechtvaardigd in het licht van de legitieme doelstellingen van de partijen bij de overeenkomst, zoals de vergoeding voor kosten in verband met hun geschil, de daadwerkelijke levering van goederen of diensten of het afzien van financiële verplichtingen die de octrooihouder is aangegaan. Als dat het geval is, moet volgens het Hof ook nog worden nagegaan of de waardeoverdracht aan de generieke fabrikant groot genoeg is om hem daadwerkelijk aan te zetten van toetreding tot de betrokken markt af te zien. ( 74 )

133.

Rekwirantes voeren evenwel geen enkel element aan waaruit in casu zou blijken dat de generieke fabrikanten in ruil voor Lundbecks waardeoverdrachten een andere tegenprestatie zouden hebben geleverd dan het niet toetreden tot de markt. Evenzo roepen rekwirantes geen enkel element in dat kan afdoen aan de slotsom van het Gerecht dat in casu de in de litigieuze overeenkomsten opgenomen bedragen van de betalingen in omgekeerde richting hoog genoeg waren om de generieke fabrikanten de beperkingen van hun autonomie te doen aanvaarden en hun prikkels om tot de markt toe te treden te doen afnemen. Aldus heeft het Gerecht vastgesteld dat uit de stukken bleek dat die fabrikanten niet zouden hebben aanvaard om eenzijdig van de markt te blijven, met name omdat zij reeds grote inspanningen hadden geleverd en omvangrijke investeringen hadden gedaan, indien Lundbeck hun niet zou hebben betaald. ( 75 )

134.

In plaats van zelfs maar het geringste concrete element aan te reiken om die betalingen op een andere manier te verklaren dan de Commissie en het Gerecht hebben gedaan, voeren rekwirantes immers louter aan dat die betalingen kunnen worden verklaard door asymmetrie in de risico’s tussen Lundbeck en de generieke fabrikanten. Wanneer die fabrikanten in strijd met Lundbecks octrooien tot de markt zouden zijn toegetreden, zou de schadevergoeding die Lundbeck zou hebben kunnen verkrijgen indien zij voor de rechter in het gelijk zou zijn gesteld, aldus nooit hebben volstaan om de veroorzaakte verliezen te compenseren, hetgeen verklaart waarom zij bereid was de litigieuze betalingen te verrichten.

135.

Zoals het Gerecht in de punten 379 tot en met 387 van het bestreden arrest terecht heeft uiteengezet, is het evenwel niet omdat de sluiting van een overeenkomst vanuit economisch en commercieel oogpunt een rationele en rendabele oplossing voor partijen biedt, dat een dergelijke overeenkomst aan de toepassing van artikel 101 VWEU zou ontsnappen. Evenzo staat het aan de overheid en niet aan particuliere ondernemingen om de naleving van de wettelijke voorschriften te verzekeren. ( 76 ) Het is dus niet aan dergelijke ondernemingen een vermeende tekortkoming in de regelgeving door middel van mededingingsverstorende overeenkomsten te neutraliseren en aldus het recht in eigen handen te nemen. ( 77 ) Derhalve kunnen noch „een asymmetrie tussen risico’s” als die welke rekwirantes aanvoeren, noch eventuele tekortkomingen in het nationale octrooirecht, zelfs indien die reëel blijken te zijn, een rechtvaardiging vormen voor overeenkomsten waarbij een marktdeelnemer zijn concurrenten betaalt om buiten de markt te blijven.

136.

Ten tweede betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 472 en 473 van het bestreden arrest te weigeren het „contrafeitelijke scenario” te onderzoeken, dat wil zeggen de situatie zoals die zich zonder de litigieuze overeenkomsten zou hebben voorgedaan. Volgens rekwirantes zou uit een dergelijk onderzoek zijn gebleken dat de generieke fabrikanten niet vanwege die overeenkomsten, maar louter vanwege Lundbecks octrooien niet tot de markt zijn toegetreden.

137.

In hun antwoord op mijn vraag betreffende de gevolgen van het arrest van het Hof in de zaak Generics (UK) e.a. ( 78 ) voor de onderhavige zaak ( 79 ) benadrukken rekwirantes dat punt nog door aan te voeren dat het Hof in dat arrest het belang zou hebben erkend van een contrafeitelijke analyse en van het bij de toepassing van artikel 101 VWEU in aanmerking nemen van de gunstige gevolgen die de te onderzoeken overeenkomsten hebben gehad voor de mededinging, waarvan zonder die overeenkomsten geen sprake zou zijn geweest.

138.

Allereerst dient evenwel te worden opgemerkt dat het Hof in het door rekwirantes aangevoerde punt 37 van het arrest Generics (UK) e.a. heeft volstaan met de verklaring dat voor de analyse van het bestaan van een potentiële concurrentieverhouding tussen marktdeelnemers dient te worden nagegaan of er zonder de overeenkomst reële en concrete mogelijkheden zouden zijn geweest dat de onderneming die niet op de markt aanwezig is, met de reeds op die markt gevestigde onderneming zou concurreren.

139.

Los van de vraag of een dergelijke analyse eventueel gelijkenissen vertoont met een zogenaamde contrafeitelijke analyse van de ontwikkelingen die zich zouden hebben voorgedaan zonder een overeenkomst, en of een dergelijke contrafeitelijke analyse dient te worden uitgevoerd in gevallen waarin het gaat om overeenkomsten die mededingingsbeperkingen naar strekking vormen, volstaat evenwel de vaststelling dat het Gerecht in het bestreden arrest uitvoerig heeft onderzocht of de generieke fabrikanten op het moment van sluiting van de litigieuze overeenkomsten reële en concrete mogelijkheden hadden om tot de markt toe te treden, zodat kan worden geconcludeerd dat die mogelijkheden als gevolg van die overeenkomsten waren uitgesloten. ( 80 )

140.

Bovendien is het onjuist om, net als rekwirantes, te betogen dat uit een contrafeitelijke analyse zou zijn gebleken dat de generieke fabrikanten niet vanwege de litigieuze overeenkomsten hadden afgezien van markttoetreding, maar vanwege het bestaan van Lundbecks octrooien die de marktintroductie van die inbreukmakende producten verhinderden. Een dergelijk betoog gaat immers voorbij aan het feit dat er op het moment van sluiting van de litigieuze overeenkomsten onzekerheid bestond over de geldigheid van de litigieuze octrooien en over het inbreukmakende karakter van de producten van de generieke fabrikanten. Zoals het Hof in het arrest Generics (UK) e.a. ( 81 ) heeft vastgesteld, is het evenwel juist die onzekerheid die, zolang zij duurt, bijdraagt tot het bestaan van een minstens potentiële mededingingssituatie tussen de houder van een octrooi op een geneesmiddel en een fabrikant die met een generieke versie van dat geneesmiddel tot de markt wenst toe te treden.

141.

Als vaststaat dat een overeenkomst bedoeld is om die onzekerheid weg te nemen, mag derhalve de conclusie worden getrokken dat zij een mededingingsbeperking naar strekking vormt daar zij ervoor zorgt dat, in de plaats van een situatie waarin de partijen de risico’s en kansen als gevolg van die onzekerheid zelfstandig beoordelen, een gecoördineerde situatie ontstaat als gevolg van feitelijke samenwerking tussen de partijen. ( 82 ) Het Gerecht is juist door een analyse te maken van dat punt tot de vaststelling gekomen dat de litigieuze overeenkomsten in casu mededingingsbeperkingen naar strekking vormden. ( 83 )

142.

Wat ten slotte het in aanmerking nemen van eventuele voor de mededinging gunstige gevolgen van de overeenkomst betreft, klopt het inderdaad dat het Hof in het door rekwirantes ingeroepen punt 103 van het arrest Generics (UK) e.a. ( 84 ) heeft vastgesteld dat voor de kwalificatie van de overeenkomst als mededingingsbeperking naar strekking, naar behoren rekening moet worden gehouden met dergelijke gevolgen als elementen van de context van die overeenkomst, aangezien zij de algehele beoordeling van de voldoende mate van schadelijkheid van de desbetreffende collusie van de mededinging en bijgevolg de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking op de helling kunnen zetten.

143.

In casu beroepen rekwirantes zich in hun schriftelijke stukken in de onderhavige procedure in hogere voorziening evenwel niet op enige vermeende gunstige invloed van de litigieuze overeenkomsten op de mededinging waardoor de analyse van het Gerecht inzake de kwalificatie van die overeenkomsten als mededingingsbeperkingen naar strekking op de helling zou worden gezet.

144.

Ten derde voeren rekwirantes in hun antwoord op mijn vraag betreffende de gevolgen van het arrest van het Hof in de zaak Generics (UK) e.a. voor de onderhavige procedure ( 85 ) aan dat de analyse van het Hof in dat arrest, volgens welke overeenkomsten als in die zaak aan de orde mededingingsbeperkingen naar strekking kunnen vormen, hoofdzakelijk berustte op het feit dat die overeenkomsten bedingen bevatten op grond waarvan de geldigheid van de relevante octrooien niet mocht worden aangevochten. Aangezien dergelijke bedingen in de litigieuze overeenkomsten in de onderhavige zaak ontbreken, heeft het Gerecht zich vergist door die overeenkomsten als mededingingsbeperkingen naar strekking te kwalificeren. Uit het feit dat de litigieuze overeenkomsten geen niet-betwistingsbedingen bevatten, blijkt immers dat de generieke fabrikanten niet als gevolg van die overeenkomsten, maar als gevolg van hun zelfstandige beoordeling van de kracht van Lundbecks octrooien die litigieuze octrooien niet hebben betwist.

145.

Dat betoog kan evenwel evenmin worden aanvaard.

146.

Los van de vraag of de betrokken overeenkomsten in de zaak Generics (UK) e.a. uitdrukkelijke bedingen bevatten op grond waarvan het betrokken octrooi niet mocht worden betwist, dan wel of de verplichting om dat octrooi niet te betwisten louter voortvloeide uit de context en de algemene opzet van die overeenkomsten ( 86 ), dient aldus te worden vastgesteld dat in casu het ontbreken van uitdrukkelijke niet-betwistingsbedingen in de litigieuze overeenkomsten hoe dan ook niet kan afdoen aan de beoordeling van het Gerecht dat die overeenkomsten mededingingsbeperkingen naar strekking vormden.

147.

Rekwirantes voeren immers geen enkel argument aan dat kan afdoen aan de slotsom van het Gerecht in de punten 398 en 399 van het bestreden arrest dat, ook al was er in de litigieuze overeenkomsten geen niet-betwistingsbeding opgenomen, de generieke fabrikanten er na de sluiting van die overeenkomsten geen enkel belang bij hadden om de geldigheid van Lundbecks octrooien aan te vechten, aangezien de betalingen in omgekeerde richting ongeveer overeenstemden met de winst die zij met een markttoetreding verwachtten te behalen of met de schadevergoeding die zij zouden hebben kunnen verkrijgen indien zij in eventuele rechtszaken tegen Lundbeck in het gelijk zouden zijn gesteld, en dat het, zelfs gesteld dat die betalingen lager waren dan de verwachte winst, ondanks alles een zeker en onmiddellijk voordeel betrof dat die fabrikanten verkregen zonder dat zij de risico’s hoefden te lopen die met een markttoetreding gepaard gaan.

148.

Die overwegingen gelden des te meer aangezien uit de door het Gerecht geanalyseerde feiten blijkt dat op grond van de litigieuze overeenkomsten Lundbecks betalingen aan de generieke fabrikanten minstens gedeeltelijk dienden te worden verricht in over de overeengekomen looptijd van die overeenkomsten te spreiden tranches. ( 87 ) In het licht van de algemene opzet van die overeenkomsten is het evenwel weinig waarschijnlijk dat die fabrikanten ervan zouden zijn uitgegaan dat Lundbeck de betalingen in ruil voor de verbintenissen van die fabrikanten zou voortzetten indien zij tegelijkertijd een beroep tot betwisting van de geldigheid van de litigieuze octrooien zouden hebben ingesteld.

149.

Dat is overigens de reden waarom Lundbecks argument dat de litigieuze overeenkomsten de generieke fabrikanten niet zouden hebben verhinderd tot de markt toe te treden met niet-inbreukmakende producten, geenszins overtuigt. Allereerst berust dat argument nog maar eens op de onjuiste premisse dat zou vaststaan dat de producten van de betrokken generieke fabrikanten inbreuk maakten op Lundbecks octrooien, terwijl dat juist onzeker was. ( 88 ) Bovendien is het echter gewoonweg onwaarschijnlijk dat de generieke fabrikanten nog steeds de prikkel hadden om met wat voor citalopram dan ook tot de markt toe te treden, terwijl zij tegelijkertijd door Lundbeck werden beloond om de geldigheid van de met die molecule verband houdende octrooien waarvan Lundbeck nog houder was, niet ter discussie te stellen. ( 89 )

150.

Ten vierde menen rekwirantes dat de litigieuze overeenkomsten, aangezien daarmee de legitieme doelstelling wordt nagestreefd een octrooigeschil te beslechten, eenvoudigweg niet kunnen worden gelijkgesteld met onverbloemde marktuitsluitingsovereenkomsten die de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat zij als mededingingsbeperkingen naar strekking dienen te worden gekwalificeerd. Dat gaat te meer op daar er ten tijde van de sluiting van de litigieuze overeenkomsten grote onzekerheid heerste over de manier waarop overeenkomsten tot schikking van octrooigeschillen op het gebied van het mededingingsrecht dienden te worden beoordeeld.

151.

Dat betoog kan evenmin overtuigen.

152.

Zo blijkt, zoals het Gerecht in het bestreden arrest ( 90 ) terecht heeft vastgesteld, in de eerste plaats uit de rechtspraak van het Hof dat noch het feit dat met een overeenkomst de legitieme doelstelling wordt nagestreefd een geschil minnelijk te regelen ( 91 ), noch het feit dat een overeenkomst betrekking heeft op een intellectuele-eigendomsrecht ( 92 ), een dergelijke overeenkomst kan onttrekken aan de volledige en onverkorte toepassing van de Unierechtelijke mededingingsregels. In de door rekwirantes in dat verband aangevoerde arresten kan geen steun worden gevonden voor de opvatting dat overeenkomsten in de regel de mededinging niet kunnen beperken indien zij louter betrekking hebben op zaken van intellectuele eigendom. ( 93 )

153.

Bovendien voeren rekwirantes geen enkel element aan dat kan afdoen aan de overwegingen van het Gerecht waarbij de conclusie van de Commissie wordt bevestigd dat de litigieuze overeenkomsten in casu geen einde hebben kunnen maken aan de onderliggende octrooigeschillen tussen partijen bij die overeenkomsten. ( 94 ) Het enkele feit dat de looptijd van de litigieuze overeenkomsten was gekoppeld aan de uitkomst van een „testgeschil” tussen Lundbeck en een andere generieke fabrikant in het Verenigd Koninkrijk, kan immers niet aantonen dat met die overeenkomsten de onderliggende octrooigeschillen zijn beslecht, maar enkel dat zij daarmee voor de overeengekomen tijd in de wacht zijn gezet.

154.

Voorts kunnen rekwirantes zich voor hun stelling dat die overeenkomsten niet kunnen worden gelijkgesteld met mededingingsbeperkingen naar strekking evenmin beroepen op het vermeende gebrek aan ervaring met het uit hoofde van het mededingingsrecht bestraffen van soortgelijke overeenkomsten als die in de onderhavige zaak, noch op het feit dat de Konkurrence- og Forbrugerstyrels (mededingings‑ en consumentenzakenautoriteit, Denemarken) (hierna: „KFST”) en de Commissie aanvankelijk zelf twijfels hadden over de juridische kwalificatie van die overeenkomsten.

155.

Anders dan rekwirantes menen, is het niet omdat het onderhavige geval het eerste is waarin de Commissie artikel 101 VWEU heeft toegepast op overeenkomsten tot schikking van octrooigeschillen in de farmaceutische sector tussen een initiërend farmaceutisch bedrijf en generieke fabrikanten, dat die overeenkomsten niet kunnen worden gekwalificeerd als mededingingsbeperkingen naar strekking in de zin van die bepaling.

156.

Zoals het Gerecht in de punten 438 en 774 van het bestreden arrest terecht heeft verklaard, is het voor de kwalificatie van een overeenkomst als mededingingsbeperking naar strekking niet vereist dat voorheen reeds overeenkomsten van dezelfde soort werden veroordeeld. De rol van de ervaring, en dus de voorzienbaarheid in dat verband, heeft, zoals het Gerecht terecht heeft uiteengezet, immers geen betrekking op de specifieke categorie van een overeenkomst in een bepaalde sector, maar op het feit dat vaststaat dat bepaalde vormen van onderlinge afstemming, zoals de marktuitsluiting van concurrenten, in de regel en zoals de ervaring leert, de mededinging in die mate nadelig kunnen beïnvloeden dat niet hoeft te worden aangetoond dat zij in het specifieke geval gevolgen hebben gehad.

157.

Daarenboven heeft het Gerecht er in de punten 752 en 775 van het bestreden arrest eveneens terecht op gewezen dat het volgens de rechtspraak niet vereist is dat een overeenkomst prima facie of zonder twijfel als voldoende nadelig voor de mededinging moet worden aangemerkt, om die zonder diepgaand onderzoek naar haar inhoud, doelstelling en economische en juridische context als mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101 VWEU te kunnen kwalificeren. ( 95 )

158.

Uit voorgaande overwegingen volgt dat rekwirantes geen argumenten hebben aangevoerd waaruit kan blijken dat het Gerecht ten onrechte de conclusie van de Commissie heeft bevestigd dat de litigieuze overeenkomsten mededingingsbeperkingen naar strekking vormden, zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat met die overeenkomsten aan de generieke fabrikanten beperkingen waren opgelegd die Lundbeck eveneens had kunnen verkrijgen door middel van vorderingen in rechte op basis van de litigieuze octrooien indien de geldigheid van die octrooien en het inbreukmakende karakter van de generieke producten waren komen vast te staan. Het eerste middel dient derhalve te worden afgewezen.

159.

In het kader van hun tweede middel voeren rekwirantes aan dat het Gerecht misslagen heeft begaan door te oordelen dat vijf van de zes litigieuze overeenkomsten verder gingen dan de beschermingsomvang van Lundbecks octrooien, doordat op grond daarvan niet alleen de verkoop werd verboden van citalopram dat potentieel op de door de litigieuze octrooien beschermde werkwijzen inbreuk maakte, maar de verkoop van elk soort citalopram, ongeacht de productiewijze ervan.

160.

Meteen dient te worden vastgesteld dat dit middel zowel niet ter zake dienend als niet-ontvankelijk is.

161.

Zo blijkt uit vaste rechtspraak van het Hof dat argumenten tegen in een beslissing van het Gerecht ten overvloede geformuleerde overwegingen niet tot vernietiging van die beslissing kunnen leiden en dus niet ter zake dienend zijn. ( 96 )

162.

In casu heeft het Gerecht in de punten 539 tot en met 541 van het bestreden arrest uitdrukkelijk aangegeven dat rekwirantes’ betoog waarmee zij aanvoerden dat in het litigieuze besluit ten onrechte werd geconcludeerd dat de litigieuze overeenkomsten beperkingen omvatten die verder gingen dan die welke inherent zijn aan de uitoefening van hun bij de octrooien verleende rechten, niet ter zake dienend was.

163.

Zelfs wanneer de litigieuze overeenkomsten niet verder gingen dan de beschermingsomvang van rekwirantes’ octrooien, vormden zij immers volgens het Gerecht niettemin mededingingsbeperkingen naar strekking in de zin van artikel 101 VWEU daar zij mededingingsregelingen inhielden die tot doel hadden de markttoetreding van de generieke fabrikanten te vertragen in ruil voor omvangrijke betalingen in omgekeerde richting die de onzekerheid ten aanzien van een dergelijke toetreding hebben omgevormd tot de zekerheid dat die tijdens de looptijd van de litigieuze overeenkomsten niet zou plaatsvinden.

164.

Het Gerecht heeft rekwirantes’ argumenten waarmee zij aanvoerden dat de Commissie ten onrechte tot de slotsom was gekomen dat de door de litigieuze overeenkomsten opgelegde beperkingen verder gingen dan de beschermingsomvang van de litigieuze octrooien, in de punten 542 tot en met 705 van het bestreden arrest derhalve louter subsidiair onderzocht. ( 97 )

165.

Aan het feit dat die in eerste aanleg aangevoerde argumenten niet ter zake dienend waren, wordt overigens niet afgedaan door de omstandigheid dat de Commissie zowel voor de vaststelling van het mededingingsverstorende karakter van die overeenkomsten als voor de vaststelling van het bedrag van de geldboeten rekening heeft gehouden met het feit dat de litigieuze overeenkomsten beperkingen omvatten die verder gingen dan de beschermingsomvang van de litigieuze octrooien. Het Gerecht heeft er immers uitdrukkelijk op gewezen dat dit gegeven in het litigieuze besluit een relevante, maar niet doorslaggevende factor was voor zowel de vaststelling of er sprake was van een beperking naar strekking in de zin van artikel 101 VWEU als voor de vaststelling van het bedrag van de geldboeten. ( 98 )

166.

Verder dient met de Commissie te worden vastgesteld dat het tweede middel van de hogere voorziening hoe dan ook niet-ontvankelijk is.

167.

Rekwirantes stellen namelijk dat zij met hun betoog aanvoeren dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de analyse van de vraag of de door de litigieuze overeenkomsten opgelegde beperkingen verder gingen dan de beschermingsomvang van de litigieuze octrooien, niet het geschikte juridische criterium te hebben toegepast. Aldus voeren zij aan dat het Gerecht, onder verwijzing naar de beginselen van het contractenrecht in elk van de rechtsstelsels waaronder de litigieuze overeenkomsten vallen, had moeten analyseren of het daadwerkelijk de bedoeling van zowel Lundbeck als de generieke fabrikanten was om die fabrikanten te verbieden tot de betrokken markten toe te treden met gelijk welk soort citalopram en niet enkel met citalopram dat volgens Lundbeck inbreuk op haar octrooien maakte.

168.

Onder het mom van dat betoog proberen rekwirantes evenwel in werkelijkheid van het Hof te verkrijgen dat het de uitlegging die het Gerecht aan de bewoordingen van de overeenkomsten en de feitelijke elementen die hun conclusie omringen heeft gegeven, opnieuw onderzoekt, hetgeen behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van de feiten – wat in casu niet wordt aangevoerd noch duidelijk blijkt – niet is toegelaten in het stadium van de hogere voorziening. ( 99 )

169.

Hieruit volgt dat het tweede middel dient te worden afgewezen zonder dat inhoudelijk hoeft te worden ingegaan op de door rekwirantes tot staving ervan ontwikkelde argumenten.

170.

In het kader van hun derde middel voeren rekwirantes aan dat het Gerecht, zelfs al zou het Hof oordelen dat bepaalde litigieuze overeenkomsten verder gingen dan de beschermingsomvang van de litigieuze octrooien doordat zij de verkoop van elk generiek citalopram verboden, ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat die overeenkomsten mededingingsbeperkingen naar strekking vormden.

171.

Tot staving van die bewering verwijzen rekwirantes naar de argumenten die zij in het kader van hun eerste middel hebben ontwikkeld. Zo stellen zij dat het Gerecht zich heeft vergist door de litigieuze overeenkomsten als mededingingsbeperkingen naar strekking te kwalificeren, aangezien het onvoldoende rekening heeft gehouden met de context waarin die overeenkomsten zijn tot stand gekomen, zoals met name de asymmetrische risico’s tussen Lundbeck en de generieke fabrikanten, het contrafeitelijk scenario niet heeft onderzocht en, met name gelet op de twijfel die de KFST en de Commissie in dat verband aanvankelijk zelf hadden, ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat die overeenkomsten de mededinging voldoende nadelig beïnvloedden om als mededingingsbeperkingen naar strekking te worden aangemerkt.

172.

Aangezien die argumenten reeds zijn afgewezen in het kader van het onderzoek hierboven van het eerste middel ( 100 ), kan het derde middel evenmin worden aanvaard.

173.

Met hun vijfde en zesde middel voeren rekwirantes aan dat het Gerecht zich heeft vergist door de door de Commissie opgelegde geldboeten naar het beginsel ervan (onder 1), alsook wat de berekeningswijze ervan betreft (onder 2), te bevestigen.

174.

In het kader van hun vijfde middel voeren rekwirantes aan dat het Gerecht ten onrechte heeft bevestigd dat de Commissie in casu bevoegd was om aan Lundbeck geldboeten op te leggen. Zo heeft het Gerecht allereerst niet het juiste criterium toegepast om te bepalen of in casu een geldboete mocht worden opgelegd (onder a). Vervolgens heeft het Gerecht zich vergist door de slotsom van de Commissie te bevestigen dat Lundbeck er niet onkundig van kon zijn dat haar gedrag mededingingsverstorend was (onder b). Ten slotte heeft het Gerecht het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht geschonden door zijn bevestiging van de oplegging van een sanctie van meer dan een symbolische geldboete (onder c).

175.

Rekwirantes voeren aan dat het Gerecht niet het juiste criterium heeft toegepast met betrekking tot de „mate van schuld” die mededingingsrechtelijk vereist is voor het opleggen van een geldboete. Zo heeft het Gerecht in punt 762 van het bestreden arrest inderdaad verklaard dat een dergelijke geldboete volgens rechtspraak van het Hof slechts kan worden opgelegd wanneer een onderneming „niet onkundig kan zijn van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag”. Het Gerecht heeft dat criterium vervolgens evenwel niet toegepast om Lundbecks schuld vast te stellen, maar heeft zich daarentegen beperkt tot de verklaring in punt 777 van het bestreden arrest dat de litigieuze overeenkomsten door Lundbeck „redelijkerwijs als in strijd met artikel 101 VWEU hadden kunnen worden beschouwd”, waardoor de voor het opleggen van een geldboete vereiste mate van schuld ten onrechte werd omlaaggebracht.

176.

Vooraf dient erop te worden gewezen dat uit de door het Gerecht in punt 762 van het bestreden arrest aangehaalde rechtspraak van het Hof inderdaad blijkt dat, wat de vraag betreft of een inbreuk op het mededingingsrecht opzettelijk of uit onachtzaamheid is begaan en daardoor overeenkomstig artikel 23 van verordening (EG) nr. 1/2003 ( 101 ) met een geldboete kan worden bestraft, aan dat vereiste is voldaan wanneer de betrokken onderneming niet onkundig kan zijn van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag, ongeacht of zij zich ervan bewust is geweest de mededingingsregels van het Verdrag te schenden. Met name het feit dat de betrokken onderneming haar gedrag waarop de vaststelling van de inbreuk is gebaseerd juridisch onjuist heeft gekwalificeerd, kan er dus niet toe leiden dat haar geen geldboete wordt opgelegd. ( 102 )

177.

Dit vooropgesteld, dient te worden geconstateerd dat het Gerecht het aldus vastgestelde criterium in het bestreden arrest niet onjuist heeft toegepast.

178.

Allereerst dient er, in navolging van de Commissie en anders dan rekwirantes aanvoeren, op te worden gewezen dat het feit dat dient vast te staan dat een onderneming „niet onkundig kon zijn” van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag, niet inhoudt dat de Commissie dient aan te tonen dat vaststond dat die onderneming op de hoogte was van het feit dat dit gedrag mededingingsverstorend was. Met andere woorden: het hoeft niet te worden bewezen dat de betrokken onderneming wist dat haar gedrag mededingingsverstorend was. Het volstaat daarentegen dat de Commissie gegevens aandraagt waaruit blijkt dat van een zorgvuldige marktdeelnemer in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon worden verwacht dat hij zich van het mededingingsverstorende karakter van zijn gedrag bewust was.

179.

Derhalve verdraaien rekwirantes de woorden van het Gerecht met de verklaring dat het Gerecht die bewijsstandaard in casu niet in acht heeft genomen door er in punt 777 van het bestreden arrest op te wijzen dat de mededingingsbeperkingen in de litigieuze overeenkomsten door de partijen „redelijkerwijs als in strijd met artikel 101 VWEU hadden kunnen worden beschouwd”. Anders dan rekwirantes menen, blijkt uit die formulering immers geenszins dat het Gerecht zich zou hebben tevredengesteld met een bewijsstandaard volgens welke „de loutere mogelijkheid” dat Lundbeck van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag wist, volstond. Bovendien heeft het Gerecht in de punten 832 en 833 van het bestreden arrest duidelijk verklaard dat Lundbeck „er niet onkundig van kon zijn” dat de litigieuze overeenkomsten inbreuk konden maken op artikel 101 VWEU en dat zij „zich bewust was” van het mogelijke inbreukmakende karakter van genoemde overeenkomsten.

180.

Hieruit volgt dat het eerste onderdeel van het vijfde middel dient te worden afgewezen.

181.

Voorts menen rekwirantes dat het Gerecht de voor het opleggen van een geldboete vereiste bewijsstandaard niet in acht heeft genomen, aangezien de gegevens waarnaar het Gerecht heeft verwezen niet konden aantonen dat Lundbeck niet van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag onkundig kon zijn.

182.

Aangezien de litigieuze overeenkomsten niet konden worden gelijkgesteld met eenvoudige marktverdelings‑ of marktuitsluitingsovereenkomsten, maar integendeel de toepassing van intellectuele-eigendomsrechten in het kader van het nastreven van een legitiem doel inhielden, was het aldus veel lastiger om het mededingingsverstorende karakter ervan te bevatten dan dat in het geval van onverbloemde marktverdelingsovereenkomsten zou zijn geweest. Desondanks heeft het Gerecht zich in punt 776 van het bestreden arrest evenwel op slechts twee documenten gebaseerd om Lundbecks schuld vast te stellen, terwijl uit die documenten geenszins kon worden opgemaakt dat Lundbeck niet onkundig kon zijn van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag. Het Gerecht heeft de bewijselementen dus kennelijk onjuist opgevat en onvoldoende duidelijk gemaakt waarom het Lundbecks schuld heeft bevestigd.

183.

Dat betoog is volstrekt ongegrond.

184.

In de eerste plaats blijkt uit de hierboven reeds uiteengezette overwegingen dat rekwirantes niet op goede gronden kunnen stellen dat de litigieuze overeenkomsten geen marktuitsluitingsovereenkomsten vormden, en dat de achtergrond van die octrooiovereenkomsten niet kan worden aangegrepen om die overeenkomsten te onttrekken aan de volledige en onverkorte toepassing van de regels van het mededingingsrecht. ( 103 )

185.

In de tweede plaats dient te worden geconstateerd dat niet blijkt waarom het Gerecht de drie (en niet de twee zoals rekwirantes aangeven) in punt 776 van het bestreden arrest aangehaalde documenten onjuist zou hebben opgevat bij het in aanmerking nemen van die documenten in het kader van het onderzoek van de vraag of Lundbeck van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag niet onkundig kon zijn:

186.

Ten slotte zijn het, in de derde en laatste plaats, hoe dan ook rekwirantes zelf die het bestreden arrest onjuist opvatten door te betogen dat het Gerecht zich voor de vaststelling dat Lundbeck niet onkundig kon zijn van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag, enkel op de hierboven onderzochte documenten heeft gebaseerd, en dat het die vaststelling onvoldoende heeft toegelicht.

187.

Zo vloeit uit de overwegingen van het Gerecht in de punten 764 tot en met 776 van het bestreden arrest voort dat de vaststelling in punt 777 van dat arrest dat de mededingingsbeperkingen in de litigieuze overeenkomsten door de partijen bij die overeenkomsten redelijkerwijs als in strijd met artikel 101, lid 1, VWEU hadden kunnen worden beschouwd, niet uitsluitend is gebaseerd op de in punt 776 vermelde feitelijke gegevens, maar op alle overwegingen in de punten 764 tot en met 776.

188.

In die overwegingen heeft het Gerecht uitvoerig uiteengezet waarom het tot de slotsom is gekomen dat Lundbeck het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag redelijkerwijs kon voorzien. Zo heeft het Gerecht in punt 764 van het bestreden arrest met name verklaard dat het niet onvoorzienbaar was dat overeenkomsten waarmee een initiërend farmaceutisch bedrijf gedurende een bepaalde periode potentiële concurrenten van de markt kan houden door middel van omvangrijke betalingen in omgekeerde richting, in strijd zouden kunnen zijn met artikel 101, lid 1, VWEU, ongeacht of deze al dan niet verder gingen dan de beschermingsomvang van de octrooien van dat bedrijf.

189.

Zoals de Commissie terecht aanvoert, blijkt voorts uit meerdere punten van het bestreden arrest dat het Gerecht is meegegaan met de door de Commissie uitgevoerde beoordeling van diverse feitelijke elementen, naast de in punt 776 van het bestreden arrest genoemde elementen, waaruit bleek dat Lundbeck van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag niet onkundig kon zijn, of zich daarvan zelfs bewust was. ( 104 ) In het kader van de onderhavige hogere voorziening stellen rekwirantes de aldus door het Gerecht verrichte feitelijke beoordelingen evenwel niet ter discussie. Evenmin blijkt dat het Gerecht relevante feitelijke elementen onjuist zou hebben opgevat.

190.

In die omstandigheden dient het tweede onderdeel van het vijfde middel eveneens te worden afgewezen.

191.

In het kader van het derde onderdeel van het vijfde middel voeren rekwirantes aan dat het Gerecht het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht heeft geschonden door te aanvaarden dat aan Lundbeck meer dan een symbolische geldboete werd opgelegd.

192.

Volgens rekwirantes verbieden die beginselen de toepassing met terugwerkende kracht van een nieuwe uitlegging van een bepaling die een inbreuk vastlegt wanneer die uitlegging niet redelijkerwijs voorzienbaar was op het moment waarop die inbreuk is begaan. Dat is precies het geval met de in casu door de Commissie toegepaste en door het Gerecht bevestigde uitlegging volgens welke overeenkomsten als de litigieuze overeenkomsten onder het verbod van artikel 101 VWEU kunnen vallen.

193.

Dat betoog kan niet worden aanvaard.

194.

Zo komt uit de door rekwirantes aangevoerde rechtspraak inderdaad naar voren dat het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen, dat thans verankerd is in artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, niet aldus kan worden uitgelegd dat het de geleidelijke verfijning van de regels van strafrechtelijke aansprakelijkheid verbiedt. Dit beginsel verzet zich niettemin tegen de retroactieve toepassing van een jurisprudentiële uitlegging van een norm waarin een inbreuk wordt omschreven, waarvan het resultaat redelijkerwijs niet kon worden voorzien toen de inbreuk werd gepleegd, met name gelet op de uitlegging die toentertijd werd gehanteerd in de rechtspraak betreffende de wettelijke bepaling in kwestie. ( 105 )

195.

Niettemin dient te worden vastgesteld dat het Gerecht zich geenszins heeft vergist door de omstandigheden van het onderhavige geval aan het aldus vastgestelde criterium van voorzienbaarheid te toetsen en door te constateren dat het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen er in casu niet aan in de weg stond dat de litigieuze overeenkomsten uit hoofde van artikel 101 VWEU zouden worden bestraft.

196.

Dienaangaande herhalen rekwirantes allereerst hun hierboven reeds aangehaalde argument ( 106 ) dat de litigieuze overeenkomsten – in het kader van de nastreving van een legitiem doel – de toepassing inhielden van intellectuele-eigendomsrechten, waardoor het veel ingewikkelder was de aard ervan te bevatten dan die van onverbloemde marktverdelingsovereenkomsten. Anders dan het Gerecht in punt 765 van het bestreden arrest verklaart, kan uit een letterlijke lezing van artikel 101, lid 1, VWEU dan ook niet worden opgemaakt dat dergelijke overeenkomsten onder het verbod van die bepaling zouden kunnen vallen.

197.

Ten eerste blijkt uit de hierboven reeds onderzochte vaststellingen van het Gerecht evenwel dat de litigieuze overeenkomsten waren bedoeld om de generieke fabrikanten ertoe aan te zetten gedurende de overeengekomen perioden niet zelfstandig tot de markt van citalopram toe te treden, door middel van betalingen vanwege Lundbeck die slechts als tegenprestatie hadden dat zij van die markttoetreding zouden afzien. ( 107 ) Anders gesteld: in die overeenkomsten is afgesproken dat Lundbeck de generieke fabrikanten zou betalen om niet tot de markt toe te treden, waardoor die overeenkomsten als marktuitsluitingsovereenkomsten dienden te worden aangemerkt.

198.

In haar hoedanigheid van partij bij die overeenkomsten kon Lundbeck evenwel niet onkundig zijn van het feit dat haar betalingen geen andere tegenprestatie van de generieke fabrikanten vergden dan het afzien van markttoetreding gedurende de overeengekomen perioden. Het Gerecht heeft dan ook zonder misslag te begaan in de punten 764 en 765 van het bestreden arrest kunnen vaststellen dat het voor Lundbeck niet onvoorzienbaar was dat de litigieuze overeenkomsten onder het verbod van artikel 101 VWEU konden vallen, daar uit een letterlijke lezing van die bepaling perfect kan worden opgemaakt dat overeenkomsten tussen concurrenten die ertoe strekken een aantal onder hen van de markt uit te sluiten, onrechtmatig zijn.

199.

Ten tweede vloeit ook uit de hierboven reeds weergegeven argumentatie voort dat rekwirantes niet op goede gronden kunnen aanvoeren dat zij door de octrooirechtelijke achtergrond van de litigieuze overeenkomsten konden geloven dat die overeenkomsten zouden ontsnappen aan de toepassing van het mededingingsrecht. Uit gevestigde rechtspraak van het Hof blijkt immers dat zowel een gerechtelijke schikking als de voorwaarden voor uitoefening van een intellectuele-eigendomsrecht onder de verboden van artikel 101 VWEU kunnen vallen. ( 108 )

200.

Anders dan rekwirantes stellen, heeft het Gerecht in de punten 766 tot en met 770 van het bestreden arrest derhalve terecht verklaard dat rekwirantes uit de omstandigheid dat de litigieuze overeenkomsten in casu waren gesloten in de vorm van schikkingen die intellectuele-eigendomsrechten betreffen, niet konden afleiden dat de mededingingsrechtelijke onrechtmatigheid daarvan een novum of onvoorzienbaar was.

201.

Anders dan rekwirantes menen, is het voorts niet omdat het onderhavige geval het eerste is waarin de Commissie artikel 101 VWEU heeft toegepast in de farmaceutische sector op overeenkomsten tot schikking van octrooigeschillen tussen een initiërend farmaceutisch bedrijf en generieke fabrikanten, dat die toepassing een „volkomen nieuwe koers” inhoudt die niet kan worden gezien als een geleidelijke verfijning van de toepassingsvoorwaarden van die bepaling als bedoeld in de rechtspraak die hierboven in punt 194 van deze conclusie is aangehaald. Zoals reeds is geconstateerd, is het voor de kwalificatie van een overeenkomst als mededingingsbeperking naar strekking immers niet vereist dat voorheen reeds overeenkomsten van dezelfde soort werden veroordeeld, noch dat een overeenkomst prima facie of zonder twijfel als voldoende nadelig voor de mededinging moet worden aangemerkt. ( 109 )

202.

Rekwirantes kunnen zich dus evenmin beroepen op het vermeend „ingewikkelde” karakter van de litigieuze overeenkomsten om te stellen dat het bestraffen ervan uit hoofde van artikel 101 VWEU niet voorzienbaar zou zijn geweest. Dit gaat te meer op daar in de rechtspraak is gepreciseerd dat het vereiste van voorzienbaarheid van de wet niet belet dat personen, en in het bijzonder beroepsbeoefenaars, deskundig advies moeten inwinnen om de gevolgen van hun gedrag te kunnen beoordelen. ( 110 ) Zoals reeds is aangegeven, blijkt evenzeer uit de rechtspraak dat het feit dat de betrokken onderneming haar gedrag waarop de vaststelling van de inbreuk gebaseerd is, juridisch onjuist heeft gekwalificeerd, er niet toe kan leiden dat haar geen geldboete wordt opgelegd wanneer zij niet onkundig kon zijn van het mededingingsverstorende karakter van dat gedrag. ( 111 )

203.

Rekwirantes’ betoog ten slotte dat het Gerecht onvoldoende heeft uiteengezet of duidelijk gemaakt waarom zij naar het oordeel van het Gerecht konden verwachten dat de litigieuze overeenkomsten uit hoofde van artikel 101 VWEU zouden worden bestraft terwijl de KFST en de Commissie dienaangaande zelf twijfels hadden, kan evenmin worden aanvaard.

204.

Aldus heeft het Gerecht in punt 772 van het bestreden arrest erop gewezen dat uit het door verzoeksters ingeroepen perscommuniqué van de KFST duidelijk volgt dat overeenkomsten die bedoeld zijn om marktexclusiviteit van een concurrent te kopen, mededingingsverstorend zijn. Het Gerecht heeft in dat punt evenzeer opgemerkt dat de Commissie haar benadering na afloop van haar onderzoek van de farmaceutische sector heeft kunnen verfijnen en het mededingingsverstorende karakter van overeenkomsten als die in het onderhavige geval ten volle heeft kunnen bevatten.

205.

Anders dan rekwirantes lijken te suggereren, is die uitleg evenmin inhoudelijk onjuist. Zoals is opgemerkt ( 112 ), hoeft het mededingingsverstorende karakter van een overeenkomst aldus niet prima facie of zonder twijfel vast te staan om een dergelijke overeenkomst als mededingingsbeperking naar strekking te kunnen kwalificeren. Het feit dat de Commissie diepgaande onderzoeken heeft moeten uitvoeren alvorens bepaalde gedragingen als mededingingsbeperkingen te kwalificeren, betekent dan ook niet dat het mededingingsverstorende karakter van dergelijke gedragingen niet voorzienbaar zou zijn voor de marktdeelnemers die daaraan deelnemen. Zoals de Commissie terecht aangeeft, klemt dat temeer daar de betrokken marktdeelnemers, in tegenstelling tot die autoriteit, die eerst de feiten dient te onderzoeken, volledig op de hoogte zijn van die feiten. In tegenstelling tot de Commissie wist Lundbeck in casu dus vanaf het begin dat haar in de litigieuze overeenkomsten opgenomen betalingen aan de generieke fabrikanten geen andere tegenprestatie hadden dan dat die fabrikanten ervan zouden afzien met hun producten tot de markt toe te treden.

206.

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat eveneens het derde onderdeel van het vijfde middel, net als derhalve dat middel in zijn geheel, dient te worden afgewezen.

207.

Met hun zesde middel voeren rekwirantes ten eerste aan dat het Gerecht een misslag heeft begaan door te bevestigen dat de Commissie bij de berekening van de hoogte van de aan Lundbeck opgelegde geldboeten rekening mocht houden met Lundbecks verkopen die niet door de litigieuze overeenkomsten konden zijn beïnvloed (onder a). Ten tweede menen rekwirantes dat het Gerecht de door de Commissie bij de berekening van de hoogte van de aan Lundbeck opgelegde geldboeten in aanmerking genomen factor voor de ernst ten onrechte heeft bevestigd (onder b).

208.

Uit de punten 68 en 70 tot en met 75 van het bestreden arrest en de overwegingen van het litigieuze besluit waarnaar daarin wordt verwezen ( 113 ), blijkt dat de Commissie bij de berekening van de hoogte van de aan Lundbeck opgelegde geldboeten de algemene methode heeft gevolgd die is omschreven in de richtsnoeren bij de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (hierna: „richtsnoeren van 2006”) ( 114 ), gebaseerd op de waarde van de verkopen van het betrokken product die door elke karteldeelnemer op de desbetreffende geografische markt zijn behaald. Zoals hierboven reeds is aangegeven ( 115 ), heeft de Commissie voorts vier afzonderlijke geldboeten opgelegd aan Lundbeck, aangezien de zes litigieuze overeenkomsten werden geacht vier afzonderlijke inbreuken te vormen doordat de twee overeenkomsten tussen Lundbeck en Merck (GUK), net als de twee overeenkomsten tussen Lundbeck en Arrow, als één enkele en voortgezette inbreuk zijn aangemerkt.

209.

Derhalve heeft de Commissie bij de berekening van elke geldboete rekening gehouden met Lundbecks verkopen van citalopram op de geografische markten waarop elk van de vier inbreuken betrekking hebben.

210.

In het kader van het eerste onderdeel van het zesde middel voeren rekwirantes aan dat het Gerecht door die methode voor de berekening van de hoogte van de geldboeten te bevestigen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

211.

Volgens rekwirantes heeft de Commissie ten onrechte al Lundbecks verkopen van citalopram die zij gedurende de looptijd van de litigieuze overeenkomsten heeft verricht op de geografische markten waarop die overeenkomsten betrekking hebben ( 116 ) in de berekening van de hoogte van de geldboeten opgenomen, terwijl sommige van die verkopen niet door de betrokken overeenkomsten konden zijn beïnvloed. De reden hiervoor is dat de generieke fabrikanten gedurende de looptijd van de litigieuze overeenkomsten niet tot de markten van bepaalde lidstaten hebben kunnen toetreden, aangezien zij in een groot aantal van die lidstaten pas na het verstrijken van de overeenkomsten de afgifte van een VHB hebben verkregen en daarnaast het moleculeoctrooi voor citalopram gedurende een groot deel van de looptijd ervan nog van kracht was gebleven in Oostenrijk, daar het ginds pas in april 2003 is verstreken.

212.

Om de verkopen van een onderneming in aanmerking te kunnen nemen bij de berekening van de hoogte van een geldboete volgens de betrokken methode, dient de Commissie volgens rekwirantes evenwel te onderzoeken of die verkopen daadwerkelijk door de inbreuk zijn beïnvloed. Dat zou in casu hebben ingehouden dat diepgaand had moeten zijn onderzocht welke concrete perspectieven de generieke fabrikanten hadden om gedurende de looptijd van de litigieuze overeenkomsten daadwerkelijk toe te treden tot de markt van elke lidstaat waarop die overeenkomsten betrekking hadden. Indien de generieke fabrikanten gedurende de relevante periode niet tot de markt van een lidstaat konden toetreden, konden Lundbecks verkopen in die lidstaat immers evenmin door de litigieuze overeenkomsten zijn beïnvloed. Derhalve dienen alle verkopen die zijn behaald in perioden waarin de generieke fabrikanten in de betrokken lidstaten niet over een VHB beschikten of waarin het moleculeoctrooi voor citalopram in Oostenrijk nog van kracht was, van de bij de berekening van de hoogte van de geldboete gebruikte waarde van Lundbecks verkopen te worden uitgesloten.

213.

Het Gerecht heeft dat betoog in het bestreden arrest afgewezen door ten eerste in punt 804 van het bestreden arrest te oordelen dat, aangezien inbreuken naar strekking aan de orde waren, de Commissie zich bij de berekening van de hoogte van de geldboeten op de gehele geografische reikwijdte van de litigieuze overeenkomsten mocht baseren, zonder daarbij diepgaand te hoeven onderzoeken welke concrete perspectieven de generieke fabrikanten in elk van de betrokken lidstaten hadden om tot de markt toe te treden. Ten tweede heeft het Gerecht in punt 815 van het bestreden arrest uiteengezet dat het betrokken betoog diende te worden afgewezen omdat ermee zou worden miskend dat er een onderscheid is tussen daadwerkelijke mededinging en potentiële mededinging en dat artikel 101 VWEU net zo goed die laatste beschermt.

214.

Anders dan rekwirantes menen, wordt in die vaststellingen geen blijk gegeven van enige onjuiste rechtsopvatting.

215.

Rekwirantes voeren aan dat voor hun standpunt steun wordt gevonden in de punten 6 en 13 van de richtsnoeren van 2006 op grond waarvan „[d]e combinatie van de waarde van de verkopen in verband met de inbreuk en de duur van de inbreuk [...] als een geschikte maatstaf [wordt] beschouwd waarin zowel de economische impact van de inbreuk tot uiting komt als het relatieve gewicht van elke onderneming die aan de inbreuk heeft deelgenomen”, zodat de Commissie bij de toepassing van de betrokken berekeningsmethode uitgaat van „de waarde van de op de desbetreffende geografische markt [...] verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk” ( 117 ).

216.

Rekwirantes’ betoog dat de gedurende de looptijd van de litigieuze overeenkomsten door Lundbeck verrichte verkopen van citalopram in de lidstaten die onder het toepassingsgebied ervan vallen, slechts verkopen „in verband met de inbreuk” in de zin van die bepalingen kunnen vormen wanneer de generieke fabrikanten voor hun producten in elk van de betrokken lidstaten over een VHB beschikken, kan evenwel niet worden aanvaard. Hetzelfde kan gezegd worden van het betoog dat is gebaseerd op de vermeende onmogelijkheid, vanwege het bestaan van een octrooi ter bescherming van het WFB van dat geneesmiddel, om gedurende een deel van de looptijd van de overeenkomsten generiek citalopram in de handel te brengen in Oostenrijk.

217.

Uit vaste rechtspraak van het Hof blijkt dat punt 13 van de richtsnoeren van 2006 tot doel heeft om bij de berekening van de hoogte van de aan een onderneming op te leggen geldboete uit te gaan van een bedrag dat het economische belang van de inbreuk en het aandeel van deze onderneming daarin weerspiegelt. Ook al kan het in dat punt 13 bedoelde begrip „waarde van de verkopen” beslist niet zo ruim worden opgevat dat het ook de verkopen van de onderneming in kwestie omvat die niet binnen de reikwijdte van het gelaakte kartel vallen, het zou dus strijdig zijn met het doel van deze bepaling indien dit begrip aldus werd uitgelegd dat het enkel ziet op de omzet die is gerealiseerd met verkopen waarvan is vastgesteld dat zij daadwerkelijk door dit kartel zijn beïnvloed. ( 118 )

218.

Door de bij de berekening van een geldboete alleen die verkopen in aanmerking te nemen waarvan is vastgesteld dat zij daadwerkelijk door een kartel zijn beïnvloed, zou het economische belang van de door een bepaalde onderneming gepleegde inbreuk immers op kunstmatige wijze worden geminimaliseerd en zou er uiteindelijk een geldboete worden opgelegd die niet in verhouding staat tot de omvang van de betrokken inbreuk. ( 119 )

219.

Dat is met name het geval omdat het beperken van de bij de berekening van de hoogte van een geldboete in aanmerking te nemen verkopen tot enkel de verkopen waarvan is vastgesteld dat zij daadwerkelijk door een kartel zijn beïnvloed, zou betekenen dat voorbij wordt gegaan aan het feit dat een van de voornaamste doelstellingen van talloze kartels is om te komen tot een stabilisatie-effect dat naar zijn aard voordelig is voor alle activiteiten van de karteldeelnemers op de betrokken markt. Als het onrechtmatige doel van een kartel de hele markt bestrijkt, dienen ook alle op die markt gerealiseerde verkopen te worden meegenomen in de berekening van de hoogte van de geldboete. ( 120 )

220.

In casu waren de litigieuze overeenkomsten precies bedoeld, zoals de Commissie in overweging 1325 van het litigieuze besluit heeft vastgesteld en ter terechtzitting van de onderhavige zaak in herinnering heeft gebracht, om Lundbecks verkopen van citalopram in het geografische gebied waarop elk van de litigieuze overeenkomsten betrekking had, te beschermen.

221.

Zoals hierboven is geconstateerd, heeft Lundbeck met die overeenkomsten immers het risico weggenomen dat generieke fabrikanten tot alle betrokken markten zouden toetreden, door hen middels betalingen ertoe aan te zetten gedurende de overeengekomen perioden hun inspanningen te staken om met hun producten tot die markten toe te treden of voorbereidingen daartoe te treffen. ( 121 ) Derhalve heeft Lundbeck met de litigieuze overeenkomsten de potentiële mededinging van de generieke fabrikanten ten aanzien van citalopram uitgeschakeld. ( 122 )

222.

Zoals het Gerecht in het bestreden arrest terecht heeft vastgesteld, belet het feit dat een generieke fabrikant voor zijn product in een bepaalde lidstaat nog niet over een VHB beschikt, evenwel niet dat er potentiële mededinging bestaat tussen die fabrikant en een in het betrokken geografische gebied reeds actief initiërend farmaceutisch bedrijf. Bovendien heeft het Gerecht vastgesteld dat de generieke fabrikanten in casu niet alleen reeds lange tijd en in alle ernst hun markttoetreding aan het voorbereiden waren, maar daarenboven hetzij reeds over een VHB beschikten, hetzij stappen hadden gezet om er op korte of middellange termijn een te verkrijgen. Derhalve had elk van die generieke fabrikanten reële en concrete mogelijkheden om binnen een voldoende korte termijn teneinde concurrentiedruk op Lundbeck uit te oefenen die VHB’s te verkrijgen en aldus tot de markt van citalopram in meerdere EER-landen toe te treden. ( 123 )

223.

Het feit dat het octrooi ter bescherming van de citaloprammolecule of van de oorspronkelijke werkwijzen voor de vervaardiging ervan gedurende een deel van de looptijd van de betrokken overeenkomsten in Oostenrijk nog van kracht was ( 124 ), heeft evenmin belet dat er in die lidstaat op dat moment sprake was van potentiële mededinging. Een dergelijke potentiële mededinging kan immers spelen lang voordat een octrooi ter bescherming van de werkzame stof van een geneesmiddel is verstreken, aangezien de fabrikanten van generieke geneesmiddelen klaar willen zijn om tot de markt toe te treden op het moment dat dit octrooi verstrijkt. ( 125 ) Dat geldt a fortiori in een geval als het onderhavige waarin de overeenkomsten relatief korte tijd vóór het verstrijken in Oostenrijk van het octrooi ter bescherming van citalopram zijn gesloten en sommige van de generieke fabrikanten op dat moment reeds van plan waren in dat land VHB’s te verkrijgen. Alpharma heeft die VHB overigens verkregen tijdens de looptijd van haar overeenkomst met Lundbeck. De generieke fabrikanten beschikten derhalve, zelfs in de tijdspanne waarin het octrooi ter bescherming van de molecule van citalopram of de oorspronkelijke vervaardigingswerkwijzen ervan nog van kracht was in Oostenrijk terwijl de litigieuze overeenkomsten al waren gesloten, over reële en concrete mogelijkheden om de markt in die lidstaat te betreden binnen een termijn die voldoende kort was om concurrentiedruk op Lundbeck uit te oefenen. ( 126 )

224.

Aangezien Lundbeck door middel van de litigieuze overeenkomsten die concurrentiedruk heeft weggenomen voor al haar verkopen op de grondgebieden en gedurende de perioden waarop die overeenkomsten betrekking hebben, dienen derhalve ook al die verkopen te worden beschouwd als verkopen „in verband met de inbreuk” in de zin van de punten 6 en 13 van de richtsnoeren van 2006.

225.

Zoals uit de hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt ( 127 ), is het voor het in aanmerking nemen van verkopen bij de berekening van de hoogte van de aan een onderneming op te leggen geldboete immers niet doorslaggevend dat elke geboekte verkoop daadwerkelijk uit de betrokken mededingingsregeling voortkomt. Het is integendeel voldoende dat met deze regeling een vervalsing van de mededinging op de betrokken markt waar die verkopen hebben plaatsgevonden, werd beoogd of veroorzaakt. In een dergelijk geval moet in beginsel de totale op de betrokken markt behaalde verkoop bij de berekening van het bedrag van de geldboete in aanmerking worden genomen. ( 128 )

226.

Dat geldt onafhankelijk van de vraag of op een bepaalde markt de daadwerkelijke mededinging of, zoals in het onderhavige geval, de potentiële mededinging werd uitgeschakeld. Zoals het Gerecht heeft vastgesteld, zou er nooit daadwerkelijke mededinging plaatsvinden, of slechts met grote vertraging, indien het mogelijk zou zijn om concurrenten te betalen om hun voorbereidingsproces tot markttoetreding stop te zetten of te vertragen. ( 129 ) Derhalve heeft de Commissie in de onderhavige zaak ter terechtzitting terecht betoogd dat het standpunt dat de geldboeten slechts kunnen worden opgelegd voor de periode waarvoor de Commissie kan aantonen dat de potentiële mededinging met zekerheid had kunnen uitmonden in daadwerkelijke mededinging, dient te worden afgewezen.

227.

Een dergelijk standpunt zou inderdaad volledig indruisen tegen de nuttige werking van artikel 101 VWEU, aangezien dat tot gevolg zou hebben dat ondernemingen de potentiële mededinging ongestraft zouden kunnen uitschakelen op grond dat niet zou zijn aangetoond dat de verkopen die zijn verricht op de markt waar die potentiële concurrentie is uitgeschakeld, daadwerkelijk door de betrokken inbreuk zijn beïnvloed en dus bij de berekening van de hoogte van de geldboete in aanmerking kunnen worden genomen.

228.

Dit gaat in casu des te meer op, daar het onmogelijk is te weten, zoals ook de Commissie in de onderhavige zaak terecht heeft opgemerkt ter terechtzitting, of het niet juist de litigieuze overeenkomsten zelf zijn die de generieke fabrikanten ertoe hebben aangezet om niet sneller de nodige stappen te ondernemen teneinde voor hun producten een VHB te verkrijgen in de lidstaten waarop die overeenkomsten betrekking hebben, dan wel of het geen andere initiatieven van Lundbeck zijn die de afgifte van dergelijke VHB’s hebben vertraagd. ( 130 )

229.

Ten slotte zijn, anders dan rekwirantes stellen, de wijzen waarop de voor de berekening van de hoogte van de geldboeten in casu gebruikte waarde van Lundbecks verkopen zijn vastgesteld, evenmin onverenigbaar met de jurisprudentiële precedenten van het Gerecht in de zaken E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie ( 131 ) en Telefónica/Commissie ( 132 ).

230.

Aldus voeren rekwirantes ten eerste aan dat het Gerecht het onderscheid dat het in punt 816 van het bestreden arrest heeft gemaakt tussen de onderhavige zaak en de zaak E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, waarin is erkend dat juridische of feitelijke drempels elke mededinging gedurende een deel van de beoordelingsperiode verhinderden, niet voldoende heeft onderbouwd. ( 133 )

231.

Het Gerecht heeft in dat punt 816 van het bestreden arrest uiteengezet dat de omstandigheden van de zaak E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie niet vergelijkbaar waren met die van de onderhavige zaak, aangezien in de zaak E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie gedurende een deel van de beoordeelde periode zelfs zonder de mededingingsverstorende overeenkomst geen enkele mededinging mogelijk was vanwege een nationale wettelijke regeling waardoor er feitelijk een monopolie was ontstaan. In het onderhavige geval daarentegen hadden rekwirantes volgens het Gerecht niet aangetoond dat zonder de litigieuze overeenkomsten – zelfs potentiële – mededinging tussen hen en de generieke fabrikanten onmogelijk of onbestaand zou zijn geweest.

232.

Volgens rekwirantes wordt met die vaststellingen niet het argument weerlegd dat de generieke fabrikanten, net als de betrokken marktdeelnemers in de zaak E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, feitelijk zijn verhinderd met Lundbeck te concurreren op de markten van de lidstaten waar zij niet over VHB’s beschikten. Zij stellen dat het argument dat de voorbereiding tot het verkrijgen van een VHB reeds wijst op het bestaan van potentiële mededinging, in dit verband niet kan worden aanvaard, daar de mogelijke voorbereidingen tot markttoetreding in de zaak E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie evenmin werden beschouwd als bewijs voor het bestaan van potentiële mededinging in een periode waarin een monopoliesituatie er nog aan in de weg stond dat de betrokken marktdeelnemers tot de betrokken markt zouden toetreden. ( 134 )

233.

Zoals de Commissie in wezen benadrukt, is een situatie waarin een wettelijke regeling of een feitelijke omstandigheid elke, zelfs potentiële, mededinging op een markt verhindert, evenwel niet vergelijkbaar met een situatie waarin een markt is opengesteld voor mededinging, zelfs wanneer de marktdeelnemers die tot die markt willen toetreden daarvoor moeten voldoen aan bepaalde voorwaarden, zoals bijvoorbeeld het verkrijgen van een VHB voor hun producten.

234.

In casu stond er, anders gesteld, geen enkele wettelijke regeling of feitelijke omstandigheid aan in de weg dat de generieke fabrikanten de stappen ondernamen om een VHB te verkrijgen en, eens zij erover beschikten, tot de betrokken markten toe te treden, terwijl de marktdeelnemers in de zaak E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, buiten hun wil om of welke stappen zij ook zouden ondernemen, rechtens of feitelijk verhinderd waren om tot de betrokken markten toe te treden, zolang de juridische of feitelijke markttoetredingsdrempels bleven bestaan. Het Gerecht heeft dus zowel rechtens genoegzaam uiteengezet als terecht geoordeeld dat het ontbreken van een VHB in casu helemaal niet hetzelfde is als een markttoetredingsdrempel waardoor elke, zelfs potentiële, mededinging is uitgesloten, zoals de desbetreffende drempels in de zaak E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie. Dat geldt eveneens voor de situatie in Oostenrijk, waar het oorspronkelijke octrooi, dat reeds op het punt stond te verstrijken, het bestaan van potentiële mededinging tussen de partijen om de hierboven uiteengezette redenen niet heeft verhinderd. ( 135 )

235.

Ten tweede kunnen de omstandigheden van de onderhavige zaak evenmin vergeleken worden met de eveneens door rekwirantes ingeroepen omstandigheden van de zaak Telefónica/Commissie. In die laatste zaak heeft het Gerecht met name geoordeeld dat niet vaststond dat alle bij de berekening van de hoogte van de geldboete in aanmerking genomen verkopen betrekking hadden op activiteiten waarvoor de partijen bij een overeenkomst potentiële concurrenten waren, zodat die vraag door de Commissie opnieuw moest worden onderzocht. ( 136 ) In casu daarentegen hebben rekwirantes de bevindingen van het Gerecht waaruit blijkt dat Lundbeck en de generieke fabrikanten potentiële concurrenten van elkaar waren op alle markten die onder het toepassingsgebied van de litigieuze overeenkomsten vielen, niet ter discussie gesteld. ( 137 )

236.

Wat ten derde rekwirantes’ argument betreft dat de gevolgen van een inbreuk zelfs in het geval van een inbreuk naar strekking relevant kunnen zijn voor de berekening van het bedrag van de geldboeten ( 138 ), volstaat het vast te stellen dat de Commissie overeenkomstig punt 22 van de richtsnoeren van 2006 niet de gevolgen in aanmerking neemt, maar de vraag of de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd, en dat in casu rekwirantes de bevindingen van het Gerecht waaruit blijkt dat de litigieuze overeenkomsten zijn geïmplementeerd, niet betwisten. ( 139 )

237.

Voorts is hoe dan ook geenszins aangetoond dat de litigieuze overeenkomsten in casu geen gevolgen hebben gehad gedurende de perioden waarin de generieke fabrikanten nog niet over VHB’s voor hun producten beschikten. Dit is evenwel op zijn minst onduidelijk, aangezien het vaststaat dat die overeenkomsten precies bedoeld waren om de potentiële mededinging tussen Lundbeck en de generieke fabrikanten gedurende de overeengekomen perioden uit te schakelen door hen ertoe aan te zetten hun inspanningen ter voorbereiding van hun markttoetreding, en dus ter verkrijging van een VHB, te staken. ( 140 )

238.

Hieruit volgt dat het eerste onderdeel van het zesde middel dient te worden afgewezen.

239.

Overeenkomstig de punten 19 en volgende van de richtsnoeren van 2006 wordt de vaststelling van het basisbedrag van de boete gelinkt aan een deel van de waarde van de verkopen dat wordt bepaald door de ernst van de inbreuk, die rekening houdend met alle relevante omstandigheden per geval wordt beoordeeld.

240.

Uit punt 72 van het bestreden arrest en de overwegingen van het litigieuze besluit waarnaar dat arrest verwijst ( 141 ), blijkt dat de Commissie de inbreuken in dit geval als „ernstig” heeft gekwalificeerd wegens het feit dat zij marktuitsluiting meebrachten, het hoge marktaandeel van Lundbeck voor de betrokken producten, de zeer ruime geografische reikwijdte van de litigieuze overeenkomsten en het feit dat al deze overeenkomsten waren geïmplementeerd. Uiteindelijk heeft de Commissie het bij de berekening van de hoogte van de geldboeten in aanmerking te nemen aandeel van de waarde van de verkopen vastgesteld op 11 % voor de inbreuken waarvan de draagwijdte de gehele EER was, dat wil zeggen voor de met Merck, Alpharma en Ranbaxy gesloten overeenkomsten, en op 10 % voor de inbreuk als gevolg van de met Arrow gesloten overeenkomsten die enkel op het Verenigd Koninkrijk en Denemarken betrekking hadden. ( 142 )

241.

In het kader van het tweede onderdeel van hun zesde middel voeren rekwirantes aan dat het Gerecht misslagen heeft begaan door de aldus door de Commissie in aanmerking genomen factoren voor de ernst te aanvaarden.

242.

Alvorens naar dat betoog te kijken, dient in herinnering te worden gebracht dat enkel het Gerecht bevoegd is om na te gaan hoe de Commissie in elk afzonderlijk geval de ernst van de onrechtmatige gedragingen heeft beoordeeld. In hogere voorziening dient het Hof na te gaan of het Gerecht op een juridisch correcte wijze alle wezenlijke factoren in aanmerking heeft genomen om de ernst van een bepaald gedrag aan artikel 101 VWEU en artikel 23 van verordening nr. 1/2003 te toetsen, en of het rechtens genoegzaam antwoord heeft gegeven op alle tot staving van het verzoek om opheffing of verlaging van de geldboete aangevoerde argumenten. ( 143 )

243.

Bovendien staat het niet aan het Hof, wanneer het zich in hogere voorziening uitspreekt over rechtsvragen, om zijn oordeel uit billijkheidsoverwegingen in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn toetsingsbevoegdheid met volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboeten die aan ondernemingen zijn opgelegd. Het Hof kan dus pas vaststellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting wanneer het van oordeel is dat de hoogte van de geldboete niet alleen niet passend is, maar ook zodanig overdreven dat de geldboete onevenredig is. ( 144 )

244.

In casu blijkt ten eerste uit de punten 796 tot en met 811 van het bestreden arrest evenwel dat het Gerecht alle wezenlijke factoren voor de beoordeling van de ernst van de betrokken inbreuken naar behoren in aanmerking heeft genomen, te weten de aard van mededingingsbeperkingen naar strekking, de ruime geografische draagwijdte en de implementering van die inbreuken alsook Lundbecks aanzienlijke marktaandeel, en dat het eveneens voldoende antwoord heeft gegeven op de door rekwirantes ingeroepen tegenargumenten, hetgeen die laatsten overigens niet betwisten.

245.

In het licht van de aldus in aanmerking genomen factoren, blijkt ten tweede dat de factoren voor de ernst waarmee de Commissie in casu rekening heeft gehouden en die door het Gerecht zijn aanvaard, geenszins onevenredig zijn, te meer daar, zoals het Gerecht in punt 806 van het bestreden arrest terecht heeft vastgesteld, die factoren voor de ernst zich onderin in de bandbreedte bevinden waarin punt 21 van de richtsnoeren van 2006 voorziet.

246.

De door rekwirantes in het kader van de onderhavige hogere voorziening aangedragen argumenten kunnen aan die overwegingen niet afdoen.

247.

Zo voeren rekwirantes ten eerste aan dat het Gerecht, door de door de Commissie vastgestelde factoren voor de ernst te bevestigen, niet naar behoren rekening heeft gehouden met de geografische draagwijdte van de betrokken inbreuken, aangezien die draagwijdte beperkt was vanwege het feit dat een deel van de markten van de EER-landen in werkelijkheid gedurende de looptijd van de litigieuze overeenkomsten niet toegankelijk was voor generieke fabrikanten. Uit het onderzoek van het eerste onderdeel van het onderhavige middel blijkt echter dat dit betoog op onjuiste premissen is gebaseerd. ( 145 )

248.

Ten tweede stellen rekwirantes dat voor de ernst een aanzienlijk lagere factor in aanmerking had moeten worden genomen, aangezien de betrokken inbreuken niet beantwoordden aan de definitie van „mededingingsregelingen”. Uit de overwegingen hierboven blijkt evenwel dat die inbreuken bestonden uit overeenkomsten die bedoeld waren om concurrenten te betalen opdat zij buiten de markt zouden blijven en dat Lundbeck niet onkundig kon zijn van het mededingingsverstorende karakter van een dergelijke handelwijze. ( 146 ) Dus los van de vraag wat rekwirantes onder „definitie van mededingingsregelingen” verstaan, zie ik niet in waarom voor dat soort gedrag een lagere factor voor de ernst had moeten zijn vastgesteld.

249.

Uit deze overwegingen volgt dat ook het tweede onderdeel van het zesde middel, net als derhalve dat middel in zijn geheel, dient te worden afgewezen.

250.

Aangezien geen enkel van de door rekwirantes aangevoerde middelen kan slagen, dient de hogere voorziening in haar geheel te worden afgewezen.

251.

Overeenkomstig artikel 184, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering beslist het Hof over de kosten wanneer het de hogere voorziening afwijst.

252.

Allereerst wordt, ingevolge artikel 138, leden 1 en 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat op grond van artikel 184, lid 1, van dat Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd; indien meer partijen in het ongelijk zijn gesteld, bepaalt het Hof het door elk van hen te dragen deel van de proceskosten. Aangezien rekwirantes in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in hun eigen kosten en in die van de Commissie. Rekwirantes hebben de hogere voorziening gezamenlijk ingesteld en zullen die kosten dan ook hoofdelijk dragen.

253.

Voorts kan het Hof, overeenkomstig artikel 184, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering, beslissen dat een partij die in eerste aanleg heeft geïntervenieerd en aan de schriftelijke of mondelingen behandeling bij het Hof heeft deelgenomen, haar eigen kosten zal dragen. Aangezien de EFPIA aan de schriftelijke en mondelinge behandeling van de onderhavige hogere voorziening heeft deelgenomen, dient zij dus te worden verwezen in haar eigen kosten.

254.

Ten slotte volgt uit artikel 140, lid 1, juncto artikel 184, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering dat de lidstaten die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten dragen. Derhalve dient te worden beslist dat het Verenigd Koninkrijk zijn eigen kosten zal dragen.

255.

Op basis van de voorgaande overwegingen geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt: