CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

F. G. JACOBS

van 18 september 2003 (1)

Zaak C-91/01

Italië

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

1.        In de onderhavige zaak verzoekt Italië om de nietigverklaring van beschikking 2001/779/EG van 15 november 2000 (hierna: „beschikking”)(2) waarbij de Commissie heeft verklaard dat de steun die Italië voornemens was te verlenen ten behoeve van Solar Tech srl (hierna: „Solar Tech”) onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, aangezien de intensiteit groter is dan de in het onderhavige geval toegelaten maximumintensiteit.

2.        In het bijzonder betoogt Italië dat de Commissie, door de verhoging van de steunintensiteit ten behoeve van kleine en middelgrote ondernemingen (hierna: „KMO’s”) niet goed te keuren, de artikelen 87 EG en 88 EG heeft geschonden, alsmede de communautaire kaderregeling inzake overheidssteun voor kleine en middelgrote ondernemingen (hierna: „KMO-kaderregeling”)(3), aanbeveling 96/280/EG van de Commissie van 3 april 1996 betreffende de definitie van de kleine en middelgrote ondernemingen (hierna: „KMO-aanbeveling”)(4) en de beginselen van gewettigd vertrouwen en rechtszekerheid.

 Het rechtskader

 De verdragsbepalingen betreffende staatssteun

3.        Artikel 87 EG luidt als volgt:

„1.      Behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

[?]

3.      Als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden beschouwd:

a)      steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst;

[?]

c)      steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad;

[?]”

4.        Artikel 88 EG luidt als volgt:

„1.      De Commissie onderwerpt tezamen met de lidstaten de in die staten bestaande steunregelingen aan een voortdurend onderzoek. Zij stelt de dienstige maatregelen voor, welke de geleidelijke ontwikkeling of de werking van de gemeenschappelijke markt vereist.

2.      Indien de Commissie, na de belanghebbenden te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, vaststelt dat een steunmaatregel door een staat of met staatsmiddelen bekostigd, volgens artikel 87 niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt of dat van deze steunmaatregel misbruik wordt gemaakt, bepaalt zij dat de betrokken staat die steunmaatregel moet opheffen of wijzigen binnen de door haar vast te stellen termijn.

[?]

3.      De Commissie wordt van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat zulk een voornemen volgens artikel 87 onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, vangt zij onverwijld de in het vorige lid bedoelde procedure aan. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid.”

 De kaderregeling inzake overheidssteun voor KMO’s

5.        Wat de steun aan KMO’s betreft, wordt in zekere zin een bijzondere behandeling noodzakelijk geacht. De redenen hiervoor worden omschreven in punt 1.2 van de KMO-kaderregeling, dat de nadruk legt op „[?] de doorslaggevende rol van de KMO’s bij het genereren van arbeidsplaatsen en meer in het algemeen als factor van sociale stabiliteit en economische dynamiek. Vast staat evenwel dat de KMO’s met een aantal handicaps kampen die hun ontwikkeling kunnen remmen. Hiertoe behoren in de eerste plaats de moeilijke toegang tot kapitaal en krediet; daarvan vormen de gebrekkige voorlichting, de terughoudendheid van de financiële markten om risico’s te nemen en de beperkte garanties die de KMO’s kunnen bieden, de voornaamste oorzaken. Bovendien reduceren de beperkte middelen van de KMO’s hun mogelijkheden om toegang tot informatie te verkrijgen, met name die over nieuwe technologieën en potentiële markten. Ten slotte brengt de tenuitvoerlegging van nieuwe voorschriften voor deze ondernemingen dikwijls hogere kosten met zich. De onvolkomenheden van de markt, die een sociaal wenselijke ontwikkeling van de KMO’s belemmeren, rechtvaardigen de vanouds gunstige benadering van overheidssteun ten behoeve van de KMO’s door de Commissie voorzover […] de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt, niet worden veranderd in een mate die niet in verhouding staat tot de bijdrage die de steun tot de verwezenlijking van communautaire doelstellingen levert.” […]

6.        De vierde alinea van punt 4.2.1 van de kaderregeling bepaalt:

„[?] In gesteunde regio’s kan de Commissie steun ten behoeve van de KMO’s goedkeuren die het niveau van de regionale investeringssteun die zij voor grote ondernemingen in de desbetreffende regio heeft goedgekeurd, overschrijdt met:

[?]

–        15 procentpunten bruto in de regio’s die onder [artikel 87, lid 3, sub a, EG] vallen, mits het totaal niet meer dan 75 % netto bedraagt.”(5)

7.        Punt 3.2 van de KMO-kaderregeling bepaalt:

„Met het oog op de toepassing van deze kaderregeling worden de KMO’s gedefinieerd overeenkomstig de aanbeveling van de Commissie van 3 april 1996 betreffende de definitie van kleine en middelgrote ondernemingen.” Vervolgens vermeldt de KMO-kaderregeling die definitie(6) en verduidelijkt zij dat „het zelfstandigheidscriterium, volgens hetwelk een grote onderneming niet 25 % of meer van het kapitaal van de kleine onderneming in handen mag hebben, is gebaseerd op de in veel lidstaten gebruikelijke praktijk om dit percentage als het niveau te beschouwen waarboven zeggenschap mogelijk is”.

 De aanbeveling betreffende de definitie van KMO’s

8.        De bijlage bij de KMO-aanbeveling heeft als opschrift: „Door de Commissie vastgestelde definitie van de kleine en middelgrote ondernemingen”. Artikel 1 van de bijlage luidt als volgt:

„1.      De kleine en middelgrote ondernemingen, hierna ‚KMO’s’ genoemd, worden omschreven als ondernemingen:

–        met minder dan 250 werknemers,

en waarvan

–        ofwel de jaaromzet 40 miljoen ecu niet overschrijdt,

–        ofwel het jaarlijks balanstotaal 27 miljoen ecu niet overschrijdt en

–        die het zelfstandigheidscriterium in acht nemen zoals dit in lid 3 is omschreven.

[?]

3.      Als ‚zelfstandig’ wordt beschouwd de onderneming die niet voor 25 % of meer van het kapitaal of van de stemrechten in handen is van één onderneming of van verscheidene ondernemingen gezamenlijk die niet aan de definitie van de KMO of van de kleine onderneming, naar gelang van het geval, beantwoorden. Deze drempelwaarde mag in twee gevallen worden overschreden:

–        indien de onderneming in handen is van openbare participatiemaatschappijen, van ondernemingen van risicokapitaal of van institutionele beleggers, mits deze individueel noch gezamenlijk in enig opzicht zeggenschap over de onderneming hebben;

–        indien het wegens de spreiding van het kapitaal onmogelijk is te weten in wiens handen het is, en de onderneming verklaart dat zij redelijkerwijs mag aannemen niet voor 25 % of meer in handen te zijn van één onderneming of van verscheidene ondernemingen gezamenlijk die niet aan de definitie van de KMO of van de kleine onderneming, naar gelang van het geval, beantwoorden.”

9.        Artikel 1 van de KMO-aanbeveling bepaalt:

„De lidstaten […] wordt aanbevolen:

–        zich naar de bepalingen van artikel 1 van de bijlage te richten voor al hun op ‚KMO’s’ […] gerichte programma’s […]”

10.      Artikel 2 luidt als volgt:

„De bij artikel 1 van de bijlage vastgestelde drempels stellen maxima voor. De lidstaten […] is het in sommige gevallen toegestaan lagere drempels vast te stellen. Voor de tenuitvoerlegging van sommige beleidsmaatregelen is het hun eveneens toegestaan alleen het criterium van het werknemersaantal te gebruiken, behalve op terreinen die door de diverse kaderregelingen voor staatssteun worden bestreken.”

11.      De overwegingen 18, 19 en 22 van de considerans van de aanbeveling bepalen:

„Overwegende dat zelfstandigheid eveneens een fundamenteel criterium blijft in de mate waarin een KMO die aan een grote groep toebehoort, over middelen en steun beschikt die concurrenten van gelijkaardige omvang moeten ontberen; [?]

Overwegende dat, wat het zelfstandigheidscriterium betreft, de lidstaten, de EIB en het EIF zich ervan zouden moeten vergewissen dat de definitie niet wordt omzeild door ondernemingen die formeel weliswaar aan dit criterium voldoen, maar waarin in feite de zeggenschap door een grote onderneming of door verscheidene grote ondernemingen gezamenlijk wordt uitgeoefend;

[?]

Overwegende dat om de KMO te definiëren vrij strikte criteria dienen te worden vastgesteld, zodat de maatregelen die voor die ondernemingen zijn bedoeld ook werkelijk aan de ondernemingen waarvoor de omvang een handicap betekent, ten goede komen;

[?]”

 De multisectorale kaderregeling betreffende regionale steun

12.      De multisectorale kaderregeling betreffende regionale steun voor grote investeringsprojecten (hierna: „multisectorale kaderregeling”)(7) voorziet in „een systematischer toezicht op regionale steun voor grootschalige, niet plaatsgebonden investeringsprojecten” (punt 1.1).

13.      Volgens punt 2.1 van de multisectorale kaderregeling moeten de lidstaten overeenkomstig artikel 88, lid 3, EG elk voornemen voor regionale investeringssteun aanmelden dat binnen het toepassingsgebied van een goedgekeurde regeling valt, indien ofwel a) de totale kosten van het project ten minste 50 miljoen ECU bedragen, plus de gecumuleerde steunintensiteit, uitgedrukt als een percentage van de voor steun in aanmerking komende investeringskosten, van ten minste 50 % van het regionale steunplafond voor grote ondernemingen in het betrokken gebied, plus de steun per geschapen of behouden arbeidsplaats ten bedrage van ten minste 40 000 ECU, ofwel b) de totale steun ten minste 50 miljoen ECU bedraagt.

14.      Punt 3.1 van de multisectorale kaderregeling bepaalt:

„De Commissie stelt met betrekking tot een steunvoornemen volgens de in punt 3.10 vermelde berekeningsformule een maximum toelaatbare steunintensiteit vast. De berekening begint ermee dat wordt nagegaan wat de maximale steunintensiteit (regionaal steunplafond) is, die een grote onderneming in het betrokken ondersteunde gebied in het kader van de goedgekeurde regionale steunregeling die op het ogenblik van de aanmelding van kracht is, zou kunnen verkrijgen (tenzij het gaat om ad hoc-steun, in welk geval het voor het betrokken gebied vastgestelde steunplafonds van toepassing is). Vervolgens wordt op dit percentage een reeks correctiecoëfficiënten toegepast, in overeenstemming met drie specifieke beoordelingscriteria (zie hierna), om op een maximaal toelaatbare steunintensiteit voor het betrokken project uit te komen.”

15.      De punten 3.2 tot 3.10 van de multisectorale kaderregeling definiëren de drie factoren – mededinging, verhouding kapitaal/arbeid, regionale gevolgen – en de formule die erop van toepassing is om de maximaal toelaatbare steunintensiteit te berekenen. Overeenkomstig punt 3.10, sub 3, mag geen enkel project steun ontvangen die het regionaal steunplafond overschrijdt.

 De procedure voor de Commissie

16.      Bij brief van 24 november 1999 heeft Italië bij de Commissie haar steunvoornemen ten behoeve van Solar Tech aangemeld. De maatregel behelsde een niet terug te betalen subsidie ten bedrage van EUR 42 788 290 voor de bouw van een fabriek ter vervaardiging van film uit amorf silicium en van geïntegreerde zonnepanelen in de krachtens artikel 87, lid 3, sub a, EG gesteunde regio van Manfredonia, Foggia. De steun was voorzien in het Secondo Protocollo Aggiuntivo del Contratto d’Area per l’Area di Manfredonia (hierna: „Secondo Protocollo”) van 19 maart 1999, in het kader van de regionale steunregeling als goedgekeurd door de Commissie bij brief van 30 juni 1997.(8) Gelet op de totale kostprijs van het project, de gecumuleerde steunintensiteit en de ratio steun/geschapen arbeidsplaats, diende de steun te worden aangemeld overeenkomstig de multisectorale kaderregeling.

17.      Hoewel de intensiteit van de voorgenomen steun 50,14 % van het netto subsidie-equivalent (NSE) bedroeg(9) – hetgeen hoger was dan de door de Commissie goedgekeurde maximale steunintensiteit voor het betrokken gebied (40 % NSE) – betoogde Italië dat de steun moest worden goedgekeurd, omdat Solar Tech als een KMO kon worden gekwalificeerd overeenkomstig de KMO-kaderregeling en derhalve aanspraak kon maken op de steunverhoging van 15 % bruto subsidie-equivalent (BSE)(10) ten behoeve van KMO’s in gesteunde regio’s.

18.      De Commissie heeft Italië bij brief van 4 april 2000 ervan in kennis gesteld, dat zij had besloten de procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden, aangezien zij betwijfelde of Solar Tech als KMO in de zin van de KMO-kaderregeling kon worden aangemerkt en of de onderneming de typische nadelen van KMO’s ondervond.(11)

19.      Hoewel Solar Tech formeel voldeed aan de criteria van de definitie van een KMO in de KMO-kaderregeling, leken verschillende factoren er volgens de Commissie op te wijzen dat zij in werkelijkheid deel uitmaakte van de grote industriële groep Permasteelisa, die werkzaam is in de sector van gevels en andere bekledingen voor grote civiele infrastructuren. Terwijl Solar Tech slechts voor 24 % in handen was van de moedermaatschappij van de groep, Permasteelisa SpA, was de resterende 76 % in handen van drie natuurlijke personen die allen bestuursfuncties vervulden in de Permasteelisa-groep en zeggenschap hadden over de holdingmaatschappij. Ook kwam aan het licht, dat Solar Tech (in elk geval ten dele) was geïntegreerd in de groep: haar productie vormde een aanvulling op of paste in het productassortiment van de groep en Permasteelisa verleende blijkbaar logistieke steun (distributie) en financiële steun aan de onderneming. Bijgevolg had de Commissie twijfels „ten aanzien van de juridische constructie waarmee Solar Tech srl de KMO-definitie omzeilt en zodoende een grote onderneming in staat stelt de aan KMO’s voorbehouden steunintensiteit te genieten”.

 De beschikking van 15 november 2000

20.      Op 15 november 2000 heeft de Commissie de bestreden beschikking gegeven.

21.      In de motivering daarvan heeft zij het volgende gepreciseerd:

„(34) In punt 1.2 van de steunregeling voor KMO’s wordt bepaald dat de kleine en middelgrote ondernemingen een doorslaggevende rol spelen bij het creëren van werkgelegenheid, maar dat zij te kampen hebben met een aantal handicaps die hun ontwikkeling kunnen remmen. Hiertoe behoren onder andere de moeilijke toegang tot financiering en krediet, informatie, nieuwe technologieën en potentiële markten alsmede de kosten die voortvloeien uit de toepassing van nieuwe regelgeving enzovoort.

(35)      De verhoging van het toegelaten steunbedrag aan KMO’s is derhalve gerechtvaardigd niet alleen wegens hun bijdrage aan de doelstellingen van gemeenschappelijk belang, maar vooral om de handicaps waarmee zij worden geconfronteerd te compenseren gezien de positieve rol die zij spelen. Er dient echter te worden nagegaan of de verhoging van de steun daadwerkelijk bestemd is voor ondernemingen die met dergelijke handicaps te kampen hebben. Bij het definiëren van KMO’s dient met name het begrip KMO’s zodanig te worden afgebakend dat het enkel de ondernemingen omvat die de verwachte externe positieve effecten sorteren en de hierboven genoemde nadelen ondervinden, maar dan ook enkel die ondernemingen. Deze definitie mag derhalve niet worden uitgebreid tot de talrijke grotere ondernemingen die niet noodzakelijkerwijze de externe positieve effecten of de nadelen hebben die kenmerkend zijn voor KMO’s. De aan dergelijke ondernemingen toegekende steun zou immers in een latere fase de concurrentie en het intracommunautaire handelsverkeer kunnen vervalsen.

Dit beginsel is opgenomen in de overweging 22 van de aanbeveling van de Commissie van 3 april 1996 die als volgt luidt:

         ‚overwegende dat om de KMO te definiëren vrij strikte criteria dienen te worden vastgesteld, zodat de maatregelen die voor die ondernemingen zijn bedoeld ook werkelijk aan de ondernemingen waarvoor de omvang een handicap betekent, ten goede komen.’

(36)      Het is dan ook in het licht van deze beginselen dat de Commissie moet vaststellen of Solar Tech binnen het toepassingsgebied van de definitie van KMO’s valt. Solar Tech voldoet echter niet aan de noodzakelijke voorwaarden om voor de verhoging ten behoeve van KMO’s in aanmerking te komen.

Solar Tech dient immers uit economisch oogpunt te worden beschouwd als een onderneming die deel uitmaakt van Permasteelisa, een grote onderneming, ondanks het feit dat de groep slechts 24 % van de aandelen van Solar Tech bezit. Dankzij de economische, financiële en organisatorische banden tussen beide bedrijven ondervindt Solar Tech niet de nadelen waarmee de KMO’s worden geconfronteerd of enkel in lichte mate. Deze zijn immers van fundamenteel belang om de verhoging van het maximale steunbedrag waarop een dergelijke onderneming aanspraak kan maken, te rechtvaardigen.”"

22.      Volgens de Commissie behoorde Solar Tech derhalve tot de Permasteelisa-groep. Zij wees daartoe op de nauwe banden tussen de groep en Solar Tech, die blijken uit de samenstelling van het aandeelhouderschap van laatstgenoemde onderneming. Verder vermeldde zij, dat Italië in de aanmelding had erkend dat „de reden voor deze investering is dat Permasteelisa, een wereldleider op het gebied van de productie en installatie van innoverende bekledingen voor grote civiele infrastructuren, met een dergelijk initiatief haar productassortiment wenst uit te breiden tot zonnetechnologie”. De Commissie concludeerde derhalve dat het, gelet op de bovenvermelde zeer nauwe banden met Permasteelisa, niet waarschijnlijk was dat Solar Tech te kampen had met de typische handicaps van KMO’s, in het bijzonder met betrekking tot de toegang tot financiering en het uit de weg ruimen van belemmeringen – op het gebied van technologie en distributie – voor de toegang tot de markt. De conclusie van de beschikking luidde aldus, dat „Solar Tech niet in aanmerking komt voor de verhoogde steun ten behoeve van KMO’s omdat zij, dankzij haar economische, financiële en organisatorische banden met Permasteelisa, niet de typische nadelen van KMO’s ondervindt waarnaar in de communautaire kaderregeling wordt verwezen. Bijgevolg is de verhoging met 15 % BSE voor de KMO’s in het onderhavige geval niet van toepassing.” De Commissie heeft vervolgens de formule van de multisectorale kaderregeling toegepast en vastgesteld, dat de intensiteit van de voorgenomen steun (45 %) boven het regionale steunplafond (40 %) lag, zulks in strijd met punt 3.10, sub 3, van de kaderregeling.

23.      Artikel 1 van de beschikking bepaalt derhalve:

„De voorgenomen overheidssteun van Italië ten gunste van Solar Tech srl voor een bedrag van 42 788 290 EUR, is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt aangezien de intensiteit groter is dan de in het onderhavige geval toegelaten maximumintensiteit (40 % NSE). Een dergelijke steunmaatregel mag derhalve niet door Italië ten uitvoer worden gelegd voor een bedrag waarvan de intensiteit 40 % NSE overschrijdt.”

 Het beroep tot nietigverklaring

24.      In haar verzoekschrift van 19 februari 2001 voert Italië één enkel middel aan, dat uit drie onderdelen bestaat. Zij betoogt dat de Commissie, door de verhoogde steunintensiteit voor KMO’s niet toe te passen, inbreuk heeft gepleegd op:

–        Artikel 87 EG, de KMO-aanbeveling en de KMO-kaderregeling;

–        Artikel 88, lid 1, EG;

–        de beginselen van gewettigd vertrouwen en rechtszekerheid.

25.      Italië verzoekt het Hof derhalve,de beschikking nietig te verklaren en de Commissie in de kosten te verwijzen. De Commissie verzoekt het Hof, het beroep te verwerpen en Italië in de kosten te verwijzen.

 Schending van artikel 87 EG, de KMO-aanbeveling en de KMO-kaderregeling

26.      Italië stelt ten eerste dat de Commissie de KMO-aanbeveling en de KMO-kaderregeling niet juist heeft toegepast en aldus deze beide handelingen en artikel 87 EG heeft geschonden.

27.      Italië voert aan dat de Commissie haar beschikking heeft gebaseerd op een KMO-definitie die verschilt van die in de KMO-aanbeveling en in de KMO-kaderregeling. Solar Tech voldoet duidelijk aan de vereisten van de gemeenschapsdefinitie van een KMO en in het bijzonder aan het zelfstandigheidscriterium. De Commissie is gebonden aan haar eigen kaderregeling en had zich moeten beperken tot de toepassing van de daarin vervatte, precieze criteria. Zij heeft in dit verband geen discretionaire bevoegdheid en aangezien de duidelijke vereisten van de regeling waren vervuld, mocht zij geen rekening houden met andere factoren of een andere beoordeling maken. De vierde alinea van punt 4.2.1 van de KMO-kaderregeling verleent bovendien geen enkele bevoegdheid om te beoordelen, of een op grond van de gegeven definitie als KMO te beschouwen onderneming daadwerkelijk te kampen heeft met de typische nadelen van KMO’s. Aangezien Solar Tech onder de definitie van KMO’s viel, moesten die nadelen worden vermoed. Bijgevolg was de Commissie verplicht, haar goedkeuring te geven aan steun met een verhoogde maximumintensiteit ten behoeve van KMO’s.

28.      Deze argumenten overtuigen mij niet.

29.      De twee vragen betreffende de definitie van KMO’s en de bevoegdheid om een verhoogde steunintensiteit goed te keuren, zijn nauw met elkaar verbonden en in de beschikking grotendeels gezamenlijk behandeld, maar omwille van de duidelijkheid zal ik ze apart analyseren.

 De definitie van KMO’s in de KMO-aanbeveling en in de KMO-kaderregeling

30.      De Commissie heeft erkend dat Solar Tech formeel aan de definitie van KMO’s beantwoordt. Zij was echter van oordeel dat, wegens de zeer nauwe banden met Permasteelisa, de onderneming als onderdeel van de Permasteelisa-groep moest worden beschouwd en bijgevolg niet te kampen had met de typische handicaps van KMO’s.

31.      Allereerst merk ik op dat de feiten waarop de Commissie haar beschikking steunt, niet worden betwist. Uit de aanmelding zelf bleek namelijk duidelijk, dat alle aandelen in Solar Tech in handen waren van ofwel Permasteelisa SpA, ofwel drie natuurlijke personen die invloedrijke aandeelhouders en directeuren van Permasteelisa waren, dat de oprichting van Solar Tech tot doel had om Permasteelisa in staat te stellen zijn productassortiment uit te breiden, dat Solar Tech een aanzienlijk gedeelte van haar productie rechtstreeks aan de groep zou leveren en dat zij gebruik kon maken van de technische know how, de commerciële contacten en de financiële capaciteit van de Permasteelisa-groep.

32.      De vraag is, of de Commissie bij haar toetsing van Solar Tech aan het zelfstandigheidscriterium van de KMO-definitie deze factoren in aanmerking mocht nemen of juist geen enkel ander aspect mocht onderzoeken dan de strikt formele naleving van de regel dat niet meer dan 25 % van het kapitaal of de stemrechten in handen mogen zijn van een of meer ondernemingen die geen KMO’s zijn.

33.      Mijns inziens was de Commissie gerechtigd het zelfstandigheidscriterium uit te leggen en toe te passen overeenkomstig de grondgedachte daarvan, zoals geformuleerd in zowel de kaderregeling als de considerans van de aanbeveling, namelijk de noodzaak om te verzekeren dat de minder strenge beperkingen op steun voor KMO’s daadwerkelijk ten goede komen aan ondernemingen wier omvang een handicap is, en niet aan ondernemingen die tot een grote groep behoren en aldus toegang hebben tot middelen die niet ter beschikking staan van concurrenten van soortgelijke omvang, of aan ondernemingen die weliswaar formeel zelfstandig zijn, maar waarin de zeggenschap feitelijk wordt uitgeoefend door grotere ondernemingen. In dat verband moet erop worden toegezien, dat de definitie niet wordt omzeild op formele gronden.(12)

34.      Gelet op deze grondgedachte, acht ik het volkomen gerechtvaardigd dat de Commissie abstraheert van de vorm van een onderneming en kijkt naar de ware aard daarvan. Vanuit dat oogpunt is de band tussen Solar Tech en Permasteelisa duidelijk van een andere aard dan wat gebruikelijk is bij afzonderlijke, zelfstandige ondernemingen. Solar Tech is dus niet als een „echte” KMO te beschouwen, maar als een onderneming die volledig is geïntegreerd in een grote groep en die, wegens deze integratie, niet de nadelen kent waarop de KMO-regeling doelt.

35.      De KMO-aanbeveling en de KMO-kaderregeling bevatten weliswaar een precieze drempelwaarde voor deelnemingen, aan de hand waarvan wordt bepaald of een onderneming zelfstandig is, doch het kan moeilijk worden ontkend dat ook onder die drempelwaarde andere, belangrijke omstandigheden er soms kunnen op wijzen dat een onderneming in feite niet echt zelfstandig is. De Italiaanse regering heeft dit ter terechtzitting stilzwijgend erkend door te aanvaarden dat zeggenschap niet noodzakelijkerwijs afhankelijk is van een bepaalde deelneming. De gemachtigde van de Italiaanse regering noemde de Concentratieverordening(13), als voorbeeld waarin het zeggenschapscriterium zodanig ruim is omschreven, dat het alle situaties omvat waarin er ook maar enige mogelijkheid bestaat dat een bepalende invloed wordt uitgeoefend.(14) In tegenstelling tot de Italiaanse regering ben ik van mening, dat de bewoordingen van de KMO-aanbeveling en de KMO-kaderregeling de Commissie niet beletten om een soortgelijke aanpak te volgen wanneer het nodig is deze handelingen overeenkomstig hun doelstelling uit te leggen en aldus inconsistente beslissingen te voorkomen.(15)

36.      De Italiaanse regering stelt voorts, dat de KMO-aanbeveling uitdrukkelijk voorziet in gevallen waarin de drempel van 25 % mag worden overschreden of kan worden verlaagd.(16) De omschrijving van de twee gevallen waarin deze drempel mag worden overschreden, bevestigt mijns inziens echter eerder het standpunt, dat een onderneming slechts als KMO – met de daarmee gepaard gaande aanspraak op een preferentiële behandeling – kan worden gekwalificeerd, indien de omstandigheden aantonen dat zij daadwerkelijk onafhankelijk is van grote ondernemingen. Hetzelfde geldt voor artikel 2 van het dispositief van de KMO-aanbeveling, dat bepaalt dat het de lidstaten het „in sommige gevallen” is toegestaan lagere drempels vast te stellen dan die welke zijn neergelegd in artikel 1 van de bijlage. De grondgedachte van die bevoegdheid is duidelijk te verzekeren dat de onderneming die aanspraak wil maken op de preferentiële behandeling van KMO’s, ook werkelijk een KMO is.

37.      Ten slotte ben ik het oneens met de Italiaanse regering, dat de Commissie in strijd met artikel 87 EG heeft gehandeld.

38.      De vaststelling van kaderregelingen of andere vormen van „soft law” die, ter informatie en ter vereenvoudiging, de criteria vermelden die de Commissie denkt toe te passen bij haar onderzoek naar de verenigbaarheid van voorgenomen steun met de gemeenschappelijke markt, kan in geen enkele omstandigheid afwijken van artikel 87 EG(17) en ontheft de Commissie niet van de verplichting om elk geval te beoordelen volgens de criteria die zijn vastgelegd in die bepaling. In bepaalde situaties kan de Commissie die richtsnoeren evengoed intrekken of wijzigen.(18) De beoordelingsbevoegdheid van de Commissie kan niet voorgoed worden ingeperkt door de vaststelling van dergelijke handelingen.(19) Bijgevolg kan zij er zelfs van afwijken, indien de toepassing ervan in een bepaald geval strijdig is met artikel 87 EG.

39.      Zoals ik hierboven echter heb uiteengezet, ben ik hoe dan ook van oordeel dat de Commissie in de onderhavige zaak niet is afgeweken van de KMO-kaderregeling, maar eenvoudigweg de daarin voorkomende definitie van KMO’s heeft uitgelegd overeenkomstig de grondgedachte van de regeling. Door een onderneming die deel uitmaakt van een grote groep niet als een KMO te beschouwen, kan zij niet worden geacht artikel 87 EG te hebben geschonden. Verder heeft zij ook de eerbiediging van het gelijkheidsbeginsel verzekerd door verschillende situaties – die van grote ondernemingen en die van KMO’s – verschillend te behandelen.(20)

 De bevoegdheid om de verhoging van de maximaal toegestane steunintensiteit goed te keuren

40.      In de voorgaande paragraaf heb ik geconcludeerd, dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat Solar Tech geen KMO is.

41.      Doch ook al had Solar Tech als een KMO moeten worden aangemerkt, dan nog had zij niet automatisch aanspraak kunnen maken op de verhoging van de maximaal toegestane steunintensiteit voor KMO’s.

42.      De vierde alinea van punt 4.2.1 van de KMO-kaderregeling stelt, dat „de Commissie steun ten behoeve van de KMO’s [kan] goedkeuren die het niveau van de regionale investeringssteun die zij voor grote ondernemingen in de desbetreffende regio heeft goedgekeurd, overschrijdt”(21) met verschillende percentages naar gelang van de regio en, in het bijzonder, met 15 % in het onderhavige gebied. Uit deze bewoordingen blijkt duidelijk, dat de Commissie niet verplicht is om een bepaalde verhoging goed te keuren, maar dat zij hiertoe gerechtigd is.

43.      In tegenstelling tot wat de Italiaanse regering stelt, maakt deze regeling voorts geen onderscheid naar de soort omstandigheden die de Commissie bij haar beoordeling moet betrekken. Evenmin, wat van cruciaal belang is, beperkt de regeling deze beoordeling tot marktvoorwaarden, hetgeen elke analyse door de Commissie van de situatie van de onderneming zou uitsluiten. De Commissie mocht dus rekening houden met het feit dat Solar Tech wegens haar integratie in de Permasteelisa-groep niet te kampen had met de typische handicaps van KMO’s. Volgens de Commissie „[volstaat] de zuiver formele inachtneming van de communautaire vereisten niet […] om de verhoging voor KMO’s te rechtvaardigen aangezien deze, zoals reeds eerder gezegd, bestemd is voor ondernemingen die door hun omvang bepaalde moeilijkheden ondervinden. Solar Tech wordt hiermee niet geconfronteerd dankzij haar banden met Permasteelisa.”(22) Ten slotte zijn er, zoals de Commissie onderstreept, goede redenen om minder steun te geven aan ondernemingen die in werkelijkheid geen KMO’s zijn, omdat dergelijke steun de concurrentie nog meer kan vervalsen.

44.      Ik ben er derhalve van overtuigd, dat de Commissie in de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheid krachtens de vierde alinea van punt 4.2.1 van de KMO-kaderregeling de verhoging van de steunintensiteit op grond van deze overweging mocht afwijzen.

45.      Bijgevolg heeft de Commissie de criteria voor het toestaan van een verhoogde steunintensiteit niet verkeerd uitgelegd of toegepast door te verzekeren dat deze verhoging niet ten goede kwam aan een in een grote groep geïntegreerde onderneming die niet geconfronteerd werd met de typische handicaps van KMO’s. Het eerste onderdeel van het middel moet derhalve worden afgewezen.

46.      Een laatste opmerking is echter noodzakelijk.

47.      In haar schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting heeft de Commissie nog aangevoerd, dat in het geval van Solar Tech de omstandigheden waarin verhoogde steunintensiteit kon worden toegestaan, kunstmatig waren gecreëerd en dat een dergelijk gedrag neerkwam op „misbruik van recht”.

48.      Hoewel in de beslissing tot inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, EG twijfel was geuit omtrent een eventuele omzeiling van de KMO-definitie, lijkt de bestreden beschikking niet te zijn gebaseerd op een dergelijke vaststelling. Dit argument kan derhalve in dit geding niet door de Commissie worden ingeroepen en moet bijgevolg buiten beschouwing blijven.

 Schending van artikel 88 EG

49.      De Italiaanse regering beroept zich in de tweede plaats op schending van artikel 88, lid 1, EG, dat bepaalt dat de Commissie tezamen met de lidstaten de in die staten bestaande steunregelingen aan een voortdurend onderzoek onderwerpt en de dienstige maatregelen voorstelt, welke de geleidelijke ontwikkeling of de werking van de gemeenschappelijke markt vereist.

50.      Dit middel berust op de veronderstelling, dat de Commissie inbreuk op deze verplichtingen heeft gemaakt door af te wijken van de KMO-aanbeveling en de KMO-kaderregeling. Zoals ik echter hierboven reeds heb uiteengezet, is de Commissie mijns inziens niet afgeweken van voornoemde regelingen.

51.      Ook dit middel moet derhalve worden afgewezen.

 Schending van de beginselen van gewettigd vertrouwen en van rechtszekerheid

52.      De Italiaanse regering stelt ten slotte, dat de beschikking schending oplevert van het gewettigd vertrouwen van Solar Tech en van het rechtszekerheidsbeginsel.

53.      Volgens deze regering mocht Solar Tech vertrouwen op de strikte criteria in de KMO-aanbeveling en de KMO-kaderregeling en haar rechtssituatie dienovereenkomstig inrichten. Zij mocht dus redelijkerwijze verwachten dat zij, door te voldoen aan deze criteria, aanspraak kon maken op de verhoging van de steunintensiteit. De nieuwe uitlegging door de Commissie heeft deze verwachtingen geschonden en onzekerheid gecreëerd met betrekking tot de toepassingsvoorwaarden van de communautaire KMO-regeling.

54.      Ik ben het hier niet mee eens.

55.      Toegegeven, er schuilt een zekere overtuigingskracht in het argument dat een onderneming die voldoet aan de vereisten en voorwaarden die zijn vastgesteld in kaderregelingen van de Commissie, in het algemeen redelijkerwijze mag aannemen dat zij recht heeft op het betrokken voordeel.

56.      Het valt echter moeilijk in te zien hoe, in het kader van de onderhavige zaak en in het bijzonder gelet op de diverse banden tussen de Permasteelisa-groep en Solar Tech, laatstgenoemde onderneming het gewettigd vertrouwen kon hebben gehad dat zij de toepasselijke inhoudelijke criteria vervulde, aangezien zij duidelijk geïntegreerd was in die groep en niet te kampen had met de typische nadelen waarvoor de communautaire KMO-regeling compensatie wil bieden. Integendeel, het was duidelijk dat toekenning van de verhoogde steunintensiteit ten behoeve van Solar Tech waarschijnlijk de vastgelegde doelstelling zou ondermijnen van het beleid dat ten grondslag ligt aan de KMO-aanbeveling en de KMO-kaderregeling.

57.      Tegen de stelling dat Solar Tech het gewettigd vertrouwen mocht hebben dat zij aanspraak kon maken op de verhoogde steunintensiteit, en dat de rechtszekerheid is geschonden, kan bovendien nog iets anders worden ingebracht.

58.      Ook al was Solar Tech een KMO in de zin van de gemeenschapsregeling, dan nog had de voorgenomen steun moeten worden aangemeld bij de Commissie om getoetst te worden aan de multisectorale kaderregeling, zoals de Italiaanse regering uitdrukkelijk heeft erkend in het Secondo Protocollo, waarbij de steun is toegekend aan Solar Tech.(23) Ook indien zij betrekking hebben op steun die is verleend in het kader van een regionale steunregeling die reeds is aangemeld bij en goedgekeurd door de Commissie, moeten projecten die onder de multisectorale kaderregeling vallen, opnieuw worden aangemeld en aan een grondig onderzoek worden onderworpen. Het erkende doel van deze kaderregeling is, de nadelige gevolgen voor de mededinging te beperken, die gemakkelijker kunnen ontstaan door regionale steunmaatregelen voor grote investeringen ten behoeve van in algemene regel grote ondernemingen.

59.      Bijgevolg kon er niet op worden gerekend, dat de toetsing door de Commissie gunstig zou uitvallen, vooral wat de verhoging van de maximaal toegestane steunintensiteit voor KMO’s op grond van de KMO-kaderregeling betrof. Ook al is een onderneming als KMO gekwalificeerd, dit betekent nog niet dat de Commissie gehouden is die verhoging goed te keuren; het betreft hier slechts een bevoegdheid van de Commissie. Gelet op de doelstelling van de multisectorale kaderregeling en de kenmerken van Solar Tech, was het mijns inziens volkomen voorspelbaar dat de Commissie haar goedkeuring zou weigeren.

60.      Dit middel dient derhalve eveneens te worden afgewezen.

I –     Conclusie

61.      Op grond van het voorgaande geef ik het Hof in overweging:

1)      het beroep te verwerpen;

2)      Italië in de kosten te verwijzen.

---

1 – Oorspronkelijke taal: Engels.

---

2 – PB 2001, L 292, blz. 45.

---

3 – PB 1996, C 213, blz. 4.

---

4 – PB L 107, blz. 4.

---

5 – Gesteunde regio’s zijn gebieden die in aanmerking komen voor regionale steunmaatregelen krachtens artikel 87, lid 3, sub a, EG (en artikel 87, lid 3, sub c, EG). Elke lidstaat heeft zijn eigen regionalesteunkaart, die de gesteunde regio’s aanduidt alsmede de plafonds op de steunintensiteit. Regionalesteunkaarten worden goedgekeurd door de Commissie.

---

6 –      Zie punt 8 hieronder.

---

7 – PB 1998, C 107, blz. 7.

---

8 – Steunmaatregel N 27/A/97, brief van de Commissie SG(97) D/4949 van 30 juni 1997. Hoewel de steun werd toegekend vóór de aanmelding, betreft het geen niet-aangemelde steunmaatregel, aangezien in het toekenningsbesluit is bepaald dat voor de uitbetaling van de steun de goedkeuring van de Commissie is vereist.

---

9 – Bijlage I bij de Richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen (PB 1998, C 74, blz. 9), bepaalt: „De essentie van de nse-berekening is dat onafhankelijk van het land in kwestie alle vormen van steun voor investeringen […] onder één noemer worden gebracht, te weten de netto-intensiteit, zodat de steunmaatregelen met elkaar en met vooraf bepaalde maxima vergeleken kunnen worden” (blz. 19).

---

10 – De nominale waarde, vóór belasting, van de subsidies in verhouding tot de investeringskosten.

---

11 – PB C 142, blz. 11.

---

12 – Zie punt 1.2 van de KMO-kaderregeling, aangehaald in punt 5, en de overwegingen van de considerans van de KMO-aanbeveling, aangehaald in punt 11.

---

13 – Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 395, blz. 1).

---

14 – Artikel 3 van de Concentratieverordening bepaalt onder andere:

---

„3. Met het oog op de toepassing van deze verordening berust de zeggenschap op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een bepalende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming, met name

---

a) eigendoms- of gebruiksrechten op alle vermogensbestanddelen van een onderneming of delen daarvan;

---

b) rechten of overeenkomsten die een bepalende invloed verschaffen op de samenstelling, het stemgedrag of de besluiten van de ondernemingsorganen.

---

4. De zeggenschap wordt verkregen door de persoon/personen of de onderneming/ondernemingen:

---

a) die zelf rechthebbenden zijn of aan deze overeenkomsten rechten ontlenen,

---

of

---

b) die, hoewel zij zelf geen rechthebbenden zijn, noch aan deze overeenkomsten rechten ontlenen, de bevoegdheid hebben de daaruit ontstane rechten uit te oefenen.”

---

15 – Het is wellicht zinvol hieraan toe te voegen, dat de KMO-aanbeveling onlangs is vervangen door KMO-aanbeveling 2003/361/EG van de Commissie van 6 mei 2003 betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen (PB L 214, blz. 36), die een meer gedetailleerde definitie van een zelfstandige onderneming bevat (zie in het bijzonder artikel 3 van de bijlage). Indien deze nieuwe regeling van toepassing was geweest op de onderhavige zaak, zou Solar Tech duidelijk niet als een KMO zijn aangemerkt.

---

16 – Zie het tweede deel van lid 3 van artikel 1 van de bijlage bij de KMO-aanbeveling (de overeenkomstige bepaling van de KMO-kaderregeling is de tweede alinea van punt 3.2) en artikel 2 van het dispositief van de KMO-aanbeveling.

---

17 – Zie arresten van 24 februari 1987, Deufil/Commissie (310/85, Jurispr. blz. 901, punt 22); 12 december 1996, AIUFFASS en AKT/Commissie (T‑380/94, Jurispr. blz. II 2169, punt 57); 5 november 1997, Ducros/Commissie (T 149/95, Jurispr. blz. II 2031, punt 61) en 30 april 1998, Het Vlaamse Gewest/Commissie (T 214/95, Jurispr. blz. II 717, punt 79, en 26 september 2002, Spanje/Commissie (C 351/98, Jurispr. blz. I 8031, punt 53).

---

18 – Arrest Het Vlaamse Gewest, aangehaald in voetnoot 17, punt 89.

---

19 – Zie conclusie van advocaat-generaal Warner in zaak 81/72 (arrest van 5 juni 1973, Commissie/Raad, Jurispr. blz. 575, 593).

---

20 – Arrest Het Vlaamse Gewest, punt 89.

---

21 – Cursivering van mij.

---

22 – Punt 44 van de beschikking.

---

23 – Zie boven, punt 16.