„1.

Is verenigbaar met de in het EEG-Verdrag opgenomen regels betreffende het vrije verkeer van goederen, in het bijzonder met het in artikel 36 bepaalde, toepassing te geven aan de jEenvormige Beneluxwet inzake tekeningen of modellen' voor zover deze ertoe leidt dat een uitsluitend recht wordt toegekend op een model, als in die wet bedoeld en met een voorwerp en functie als in overweging 11 omschreven, aan degeen, die hiervan als eerste bij de bevoegde instantie een depot heeft verricht en zonder dat anderen dan degeen die stelt zelf de ontwerper of diens opdrachtgever of werkgever te zijn, de mogelijkheid hebben het recht van de deposant aan te tasten en/of een door deze ingestelde verbodsvordering af te weren met beroep op het feit, dat niet de deposant de ontwerper van het model, of de opdrachtgever of werkgever van de ontwerper, is?

2.

Kan de verbodsvordering worden afgeweerd voor zover zij betreft voortbrengselen welke de gedaagde heeft betrokken in een ander tot de gemeenschappelijke markt behorend land dan het (tot die markt behorende) land waarvoor het verbod wordt verlangd, indien in dat andere land door de verhandeling van die voortbrengselen geen rechten van de eisende deposant worden geschonden?”

1. 

De vragen behoeven enkel te worden beantwoord, indien de casuspositie waarover de verwijzende rechter zich moet uitspreken, onder de werkingssfeer van de artikelen 30 en 36 EEG-Verdrag valt. Zoals bekend, waarborgen deze artikelen enkel het vrije goederenverkeer „tussen de Lid-Staten”. Kenmerkend voor het hoofdgeding is echter, dat daarin een Nederlandse handelsonderneming zijn territoriale rechten van industriële eigendom op produkten die rechtstreeks uit een derde staat, te weten Taiwan, worden geïmporteerd, geldend maakt tegenover een andere Nederlandse handelsonderneming, die overeenkomstige produkten eveneens rechtstreeks uit Taiwan betrekt. Op grond van de uitspraken van het Hof van Justitie met betrekking tot het merkrecht in de drie zaken-EMI Records (arresten van 15 juni 1976, Jurispr. 1976, blz. 811, 871 en 913) zijn geïntimeerde en de Commissie dan ook van mening dat de uitoefening van het modelrecht met het oogmerk, de verhandeling van produkten uit een derde land te beletten, het vrije goederenverkeer tussen de Lid-Staten niet ongunstig beïnvloedt.

Daarentegen betoogt appellante onder meer, dat het vrije goederenverkeer tussen de Lid-Staten alleen al ongunstig wordt beïnvloed, omdat het arrest van de Nederlandse rechter uitvoerbaar is in de beide andere Lid-Staten van de Benelux.

Dit geschilpunt waarmee enerzijds het vraagstuk van de positie van de Benelux als economische eenheid binnen de gemeenschappelijke markt en anderzijds dat van de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke uitspraken in de andere Benelux-staten aan de orde wordt gesteld, behoeft mijns inziens in casu echter niet verder te worden onderzocht. Beslissend is eigenlijk enkel, dat kennelijk naar aanleiding van de bewering van appellante dat uit Tajwan herkomstige tassen van hetzelfde model uit andere Lid-Staten in Nederland kunnen worden ingevoerd — de verwijzende rechter de vragen noodzakelijk acht voor zijn beslissing. Volgens een vaste rechtspraak van het Hof, nog onlangs neergelegd in onder meer het arrest van 14 februari 1980 (zaak 53/79, Damiani, Jurispr. 1980, blz. 273), is het in het kader van de taakverdeling overeenkomstig artikel 177 EEG-Verdrag de nationale rechter die met volle kennis heeft te beoordelen of de rechtsvragen, opgeworpen in het voor hem aanhangige geschil, relevant zijn en of een prejudiciële uitspraak noodzakelijk is om vonnis te kunnen wijzen, aangezien de verwijzende rechter de enige is die de feiten en de door partijen aangevoerde argumenten rechtstreeks kent en verantwoordelijk is voor de te geven beslissing. Ik acht het dan ook juist, beide vragen te beantwoorden.

2. 

De verwijzende rechter moet beslissen, of de toepassing van de BWTM is te rijmen met de verdragsbepalingen betreffende het vrije goederenverkeer. Wil hij deze vraag kunnen beantwoorden, dan is het nodig dat het Hof van Justitie de bepalingen inzake het vrije goederenverkeer, met name de artikelen 30 en 36 EEG-Verdrag, uitlegt. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen, dat ingevolge artikel 177 EEG-Verdrag het Hof van Justitie bij wege van prejudiciële beslissing enkel een uitspraak kan doen over de uitlegging van het Verdrag en de door de instellingen van de Gemeenschap verrichte handelingen, alsmede over de geldigheid van deze handelingen, doch niet over de uitlegging van nationale voorschriften. Mitsdien komt de door de verwijzende rechter gestelde eerste vraag erop neer, of de artikelen 30 en 36 EEG-Verdrag aldus moeten worden uitgelegd, dat zij zich verzetten tegen de toepassing van nationale bepalingen die degeen die als eerste een depot heeft verricht, een uitsluitend recht op een tekening of model toekennen, zonder dat anderen dan de ontwerper van het model, diens opdrachtgever of werkgever dan wel diens rechtsopvolger de mogelijkheid hebben dit recht aan te tasten, met een beroep op het feit dat de deposant in feite niet de ontwerper van het model is.

Bij de beantwoording van deze vraag moet ervan worden uitgegaan dat de uitoefening van een territoriaal uitsluitend recht in beginsel een belemmering voor het vrije goederenverkeer tussen de Lid-Staten vormt. Nationale bepalingen waarvan de toepassing tot een belemmering van de handel tussen de Lid-Staten leidt, zijn dan ook in beginsel aan te merken als maatregelen van gelijke werking in de zin van artikel 30 EEG-Verdrag.

Volgens artikel 36 EEG-Verdrag vormen de bepalingen van de artikelen 30 tot en met 34 echter geen beletsel voor invoerverboden of -beperkingen welke onder meer gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom.

Ook ten aanzien van dit betoog dient in de eerste plaats te worden opgemerkt dat de mogelijkheid dat zogenoemde plagiaten bescherming wordt verleend, eveneens tot de inhoud van een modelrecht dient te worden gerekend en dat de Lid-Staten bevoegd zijn de vorm daarvan te bepalen. De Duitse Bondsregering merkt terecht op, dat ook hier geen „ideaal-typische” voorbeelden kunnen worden gegeven voor een adequate wetgeving inzake tekeningen of modellen voor de EEG, met name met betrekking tot het concept „nieuwheid” om beschermbare nabootsingen en plagiaten af te bakenen van de niet beschermbare, omdat de modelrechten niet zijn geharmoniseerd. Bij onderzoek van de nationale modelrechten blijkt veeleer, dat ook de wetgeving inzake tekeningen of modellen van de andere Lid-Staten in zekere mate rechten van industriële eigendom toekennen voor zogenoemde plagiaten, zoals antieke vormen, vormen uit andere culturen enz. Elk modellenrecht onderscheidt de beschermbare plagiaten in de regel uitsluitend door het zogenoemde begrip „nieuwheid” van de niet-beschermde nabootsingen; dit begrip kan echter zoals bekend variëren van een subjectieve tot een absoluut objectieve nieuwheid. Ook voor wat dit begrip „nieuwheid” betreft, behoort het, anders dan appellante in het hoofdgeding meent, niet tot 's Hofs taak de nationale, nog niet geünificeerde modelrechten te harmoniseren.

3. 

Door middel van de tweede vraag wil de verwijzende rechter tenslotte vernemen of de houder van een modelrecht in Nederland zich ook tegen de invoer van identieke tekeningen of modellen kan verzetten, wanneer deze voortbrengselen zich rechtmatig in het verkeer van een andere Lid-Staat hebben bevonden. Ook voor de beantwoording van deze vraag moet weer worden verwezen naar het door het Hof in een vaste rechtspraak uitgewerkte onderscheid tussen de rechten zelf en de uitoefening van de rechten van industriële en commerciële eigendom. Zelfs wanneer namelijk komt vast te staan dat bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht een in een Lid-Staat rechtmatig verkregen modelrecht krachtens artikel 36, eerste zin, EEG-Verdrag de invoer van goederen met hetzelfde uiterlijk in beginsel kan verhinderen, moet nog steeds worden nagegaan of de uitoefening van dit recht „een middel tot willekeurige discriminatie” of „een verkapte beperking van de handel tussen de Lid-Staten” in de ziri van artikel 36, tweede zin, vormt.

Om te bepalen welke uitoefening van de rechten van industriële eigendom volgens artikel 36 geoorloofd is, heeft het Hof van Justitie het beginsel ontwikkeld dat de gerechtigde tot een in een Lid-Staat wettelijk beschermd recht van industriële of commerciële eigendom zich niet op de desbetreffende wettelijke regeling kan beroepen om de invoer van een produkt dat door hemzelf of met zijn toestemming in het verkeer is gebracht, te verhinderen (vgl. bijvoorbeeld de arresten van 31 oktober 1974, zaak 15/74, Centrafarm I, Jurispr. 1974, blz. 1147, en van 22 juni 1976, zaak 119/75, Terrapin, Jurispr. 1976, blz. 1039, alsmede de reeds genoemde arresten van 8 juni 1971, zaak 78/70, DGG, en van 20 januari 1981, gevoegde zaken 55 en 57/80, Membran).

Zou de gerechtigde tot dit recht van industriële eigendom zulks namelijk mogen doen, dan zou hij de mogelijkheid hebben de nationale markten af te grendelen en aldus de handel tussen de Lid-Staten te beperken, zonder dat een dergelijke beperking nodig zou zijn om de hem krachtens de industriële eigendom toekomende uitsluitende rechten onverlet te handhaven.

Op zijn laatst na het arrest van het Hof van 14 juli 1981 (zaak 187/80, Merck, Jurispr. 1981, blz. 2063) kan daarbij als uitgemaakt worden beschouwd — ik zeg dit met betrekking tot het betoog van de Britse en Franse regeringen — dat zodra het beschermde voortbrengsel door de houder van een recht van industriële eigendom of met zijn toestemming in één Lid-Staat regelmatig in het verkeer is gebracht, dit voortbrengsel in de gehele gemeenschappelijke markt vrij kan worden verhandeld; terzake is het niet relevant of de rechthebbende in de betrokken Lid-Staat de mogelijkheid van bescherming heeft. Wordt het beschermde voortbrengsel echter zonder toestemming van de rechthebbende in een Lid-Staaţ gefabriceerd of verhandeld, dan kan hij de invoer van het desbetreffende voortbrengsel in het beschermde gebied verhinderen.

Een ander probleem wordt nog veroorzaakt door het feit dat ingevolge de BWTM het modelrecht ontstaat met het depot, terwijl de deposant niet de ontwerper van het model hoeft te zijn; dit kan ertoe leiden dat in verschillende Lid-Staten parallelle rechten van industriële eigendom kunnen ontstaan, die dezelfde oorsprong hebben. Terzake wil ik opmerken, dat wanneer tussen de houders van dergelijke modelrechten die dezelfde oorsprong hebben, juridische of economische betrekkingen bestaan op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de oorsprong van het model een en dezelfde is, bij analogische toepassing van de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot merken met dezelfde herkomst (vgl. arresten van 18 februari 1971 — zaak 40/70, Sirena, Jurispr. 1971, blz. 69 — en 13 juli 1974 — zaak 192/73, Van Zuylen, Jurispr. 1974, blz. 731), de houder van een recht van industriële eigendom de hem krachtens nationaal recht toekomende bevoegdheid tot verhindering van de invoer van voortbrengselen waarvan het model beschermd is, niet kan geldend maken; anders zouden via parallelle modelrechten met dezelfde herkomst in de onderscheiden Lid-Staten de nationale markten kunstmatig van elkaar kunnen worden afgegrendeld. Volgens de rechtspraak is dit met name het geval, wanneer de uitoefening van dit recht voorwerp, middel of gevolg van een verboden ondernemersafspraak is.

Van dezelfde oorsprong van parallelle modelrechten kan echter geen sprake zijn, wanneer deze rechten weliswaar op een parallelle nabootsing of zelfs op een „toeëigening” van één en dezelfde oorspronkelijke creatieve prestatie van een derde berusten, doch deze gemeenschappelijke oorsprong op zich'zelf staat en tussen de afzonderlijke deposanten geen juridische of economische betrekking bestaat. Zou in dit geval namelijk sprake zijn van dezelfde oorsprong, uitsluitend omdat de beide modellen metterdaad teruggaan op hetzelfde ontwerp, dan zou, zoals de Duitse Bondsregering terecht opmerkt, de wetgeving inzake tekeningen of modellen van die Lid-Staten waarin het depot van een model volstaat om het recht van industriële eigendom te doen ontstaan, uiteindelijk op ontoelaatbare wijze worden aangetast.

Het is echter de feitenrechter die moet vaststellen, in welke betrekkingen de afzonderlijke houders van het recht van industriële eigendom tot elkaar staan en of deze verschillende nationale modelrechten met dezelfde oorsprong in het concrete geval door een rechthebbende worden gebruikt om de markt af te grendelen.

4. 

Mitsdien geef ik concluderend in overweging, de vragen van het Gerechtshof te 's-Gravenhage te beantwoorden als volgt: