1. 

Het Verdrag van Brussel van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: het Executieverdrag), bepaalt in artikel 5, sub 1, dat ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst ook het gerecht bevoegd is van de plaats „waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd”. Welke die plaats is, wordt niet steeds door de wet bepaald: partijen bij de overeenkomst kunnen die plaats in onderlinge overeenstemming aanwijzen en aldus indirect een „bijzondere bevoegdheid” in de zin van het Executieverdrag in het leven roepen.

Anderzijds kunnen partijen bij de overeenkomst een gerecht of de gerechten van een verdragsluitende staat rechtstreeks bevoegdheid verlenen door middel van een overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter, welke clausule volgens artikel 17 van het Verdrag aan enkele formele en materiele voorwaarden dient te voldoen. Het probleem dat in de prejudiciële vraag van het Bundesgerichtshof aan de orde wordt gesteld en dat aan de oorsprong van de onderhavige zaak ligt, betreft de verhouding tussen een clausule tot aanwijzing van de plaats van uitvoering en die tot aanwijzing van de bevoegde rechter. De vraag is of de beperkende voorwaarden die voor deze laatste gelden, ook van toepassing zijn op de eerste.

Wat wil het geval? Een Duitser, wonende te München (de heer Zeiger), die zegt een geldsom te hebben geleend aan een op Sicilië wonende Italiaan (de heer Salinitri) en daarvan nog een deel te moeten terugkrijgen, heeft zijn schuldenaar gedagvaard voor het Landgericht München. Dit is bevoegd, aldus eiser, omdat partijen indertijd mondeling waren overeengekomen dat de geleende geldsom te München zou worden terugbetaald. Verweerder betwistte zowel zijn verbintenis als de afspraak betreffende de plaats van uitvoering.

Bij vonnis van 18 april 1977 verklaarde het Landgericht zich onbevoegd op grond dat een mondelinge overeenkomst betreffende de plaats van uitvoering niet kan leiden tot rechterlijke bevoegdheid in de zin van artikel 5, sub 1, Executieverdrag; daarmee zouden immers de bepalingen van artikel 17, volgens welke aanwijzing van een bevoegde rechter alleen bij schriftelijke of schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst kan geschieden, worden omzeild. Bij deze onbevoegdverklaring baseerde de Duitse rechter zich op het Duitse recht, volgens hetwelk, behoudens andersluidend beding, de plaats van uitvoering van een verbintenis de woonplaats van de schuldenaar is (§ 269 Bürgerliches Gesetzbuch).

De beslissing in eerste aanleg werd in hoger beroep bevestigd bij arrest van 9 november 1977 van het Oberlandesgericht München. Dit overwoog dat artikel 17 Executieverdrag, bij gebreke van een afwijkende wettelijke bepaling, van toepassing is op alle overeenkomsten waardoor een bepaalde rechter bevoegd wordt gemaakt, en dat overeenkomsten tot aanwijzing van de plaats van uitvoering derhalve geen gevolg voor de rechterlijke bevoegdheid kunnen hebben wanneer daarbij niet aan de vormvereisten van artikel 17 is voldaan.

In cassatie heeft het Bundesgerichtshof bij beschikking van 15 maart 1979 het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:

„Is een naar nationaal — in casu Duits — recht geldige, tussen kooplieden vormloos tot stand gekomen overeenkomst betreffende de plaats waar de verbintenis in geding zou moeten worden uitgevoerd, voldoende om het gerecht van die plaats bevoegdheid te verlenen in de zin van artikel 5, sub 1, van het Verdrag, of is dat gerecht alleen bevoegd wanneer bij een dergelijke overeenkomst devormvereisten van artikel 17 van het Verdrag in acht zijn genomen?”

2. 

Vooreerst merk ik op dat wij bij het onderzoek van deze vraag moeten uitgaan van de veronderstelling dat twee partijen een mondelinge overeenkomst hebben gesloten over de plaats van uitvoering van de verbintenis waarover lateieen geschil is ontstaan; het doet er niet toe of deze veronderstelling in het onderhavige geval overeenkomt met de feiten. Het schijnt dat de eisende partij in het bodemgeschil beweert, indertijd ook een forumclausule te zijn overeengekomen, maar dit laten wij bij onze beschouwingen terzijde.

Volgens de Duitse rechters in eerste en tweede aanleg zouden forumclausules en die betreffende de plaats van uitvoering aan dezelfde formele voorwaarden moe-' ten voldoen, zulks vanwege de gevolgen die laatstbedoelde clausules onvermijdelijk hebben voor de bevoegdheid. In werkelijkheid gaat het echter om twee soorten, fundamenteel verschillende clausules: de ene heeft een louter processuele functie, de andere een materiële, doch met een processueel gevolg dat, onafhankelijk van de bijzondere wil van partijen, voortvloeit uit het bepaalde bij artikel 5, sub 1. Bovendien maakt een forumclausule de aangewezen rechter of rechters bij uitsluiting bevoegd, waardoor zowel de algemene bevoegdheidsregel (artikel 2) als de regels betreffende de bijzondere bevoegdheid (artikel 5) buiten spel worden gezet; de — wetterlijke of overeengekomen — plaats van uitvoering evenwel vormt de grondslag voor een bijzondere bevoegdheid, die concurreert met de algemene bevoegdheid en met de andere bijzondere bevoegdheden. Ten slotte staat de in artikel 17 bedoelde bevoegdheid volstrekt los van ieder objectief verband tussen de in geding zijnde rechtsbetrekking en het gekozen forum, terwijl de op artikel 5, sub 1, gebaseerde bevoegdheid juist haar rechtvaardiging vindt in de objectieve band tussen een belangrijk aspect van de overeenkomst en het deswege bevoegde gerecht.

Zuiver exegetisch gezien, moet men zeggen dat artikel 17, sprekende van-overeenkomsten waarbij partijen „een gerecht of de gerechten van een verdragsluitende staat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen welke naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan”, de bijzondere inhoud daarvan nauwkeurig omschrijft, en ze duidelijk onderscheidt ten opzichte van overeenkomsten waarbij de plaats van uitvoering wordt aangewezen.

Daarentegen bevat artikel 5, sub 1, niets wat steun kan geven aan de opvatting dat daar enkel wordt gedoeld op de plaats die door de wet wordt aangewezen voor de uitvoering van verbintenissen uit overeenkomst, met uitsluiting van de plaats die partijen, gebruikmakend van de hun wettelijk toegekende autonomie, daartoe zijn overeengekomen.

Met betrekking tot de wijze waarop het bevoegdheidscriterium van artikel 5, sub 1, moet worden uitgelegd, is tijdens de behandeling van de onderhavige zaak terecht verwezen naar 's Hofs arrest van 6 oktober 1976 (zaak 12/76, Tessili, Jurispr. 1976, blz. 1474). Daarin wordt overwogen dat de nationale rechter naar zijn eigen collisieregels moet bepalen welk recht op de gegeven rechtsbetrekkingen van toepassing is, en overeenkomstig dit recht de plaats van uitvoering van de litigieuze contractuele verbintenis moet vaststellen. Als dus volgens het toepasselijke recht partijen zelf kunnen bepalen op welke plaats een tussen hen bestaande verbintenis moet worden uitgevoerd, zonder dat zij zich daarbij aan bepaalde formele vereisten hebben te houden, dan zal de vrije keuze van betrokkenen tot gelding moeten komen, zowel ten aanzien van het recht dat de materiële aspecten van de overeenkomst beheerst, als ten aanzien van artikel 5, sub 1, Executieverdrag. Wie wel de ene consequentie aanvaardt, doch niet de andere, is kennelijk de opvatting toegedaan dat weliswaar de overeenkomst moet worden uitgevoerd op de door partijen aangewezen plaats, maar dat de rechter van die plaats niet bevoegd kan zijn. Dit zou evenwel indruisen tegen de letter en de geest van genoemde bepaling waarin, zoals ik opmerkte, de idee tot uitdrukking komt dat de lokalisatie van de overeenkomst in de uitvoeringsfase voldoende is om op dezelfde plaats de rechterlijke bevoegdheid te vestigen.

De hier verdedigde opvatting vindt voorts steun in het argument dat de Commissie ontleent aan artikel I van het Protocol bij het Executieverdrag. Volgens de eerste alinea van dit artikel immers kan iemand die in Luxemburg woonplaats heeft en met toepassing van artikel 5, sub 1, voor een gerecht van een andere verdragsluitende staat ís opgeroepen, de bevoegdheid van dit gerecht afwijzen; indien de verweerder niet verschijnt, verklaart het gerecht zich ambtshalve onbevoegd. De tweede alinea bevat een al even afwijkende regeling ten gunste van degene die in Luxemburg woonplaats heeft, met betrekking tot artikel 17: een forumclausule heeft tegenover hem slechts rechtsgevolg indien hij ze uitdrukkelijk en in het bijzonder heeft aanvaard. Uit de wijze waarop deze twee bepalingen bij elkaar zijn geplaatst en geformuleerd, wordt duidelijk dat het stelsel van het gerecht van de plaats van uitvoering en het stelsel van het gekozen gerecht twee volstrekt verschillende dingen zijn.

3. 

De oplossing van het gestelde probleem lijkt dus zo duidelijk, dat men zich kan afvragen hoe de rechters in eerste en tweede aanleg ooit tot een tegengesteide beslissing zijn kunnen komen. Waarschijnlijk hebben zij zich enigszins laten beïnvloeden door de recente ontwikkeling in het burgerlijk procesrecht van de Bondsrepubliek, waardoor zowel de mogelijkheden van forumkeuze als die om bevoegdheid te vestigen door partijovereenkomst omtrent de plaats van uitvoering zijn beperkt (door wijziging van § 38 ZPO, resp. § 29, lid 2, ZPO). Uiteraard zijn voor deze ontwikkeling goede gronden aan te voeren: men heeft willen voorkomen dat partijen, door middels een vormvrije overeenkomst de plaats van uitvoering aan te wijzen, de formele voorwaarden die aan forumclausules zijn gesteld, zouden omzeilen en hetzelfde resultaat — aanwijzing van een andere dan de krachtens de algemene regel bevoegde rechter — langs een andere, gemakkelijker weg zouden bereiken.

Ik meen dat wij het risico dat dit gebeurt, niet mogen uitsluiten of over het hoofd mogen zien. De voorwaarden die artikel 17 stelt, komen zoals bekend voort uit het streven de zwakkere partij bij de overeenkomst te beschermen, en voor dat doel lijkt een oplossing als onlangs in het Duitse recht is aanvaard ten aanzien van de processuele gevolgen van overeenkomsten betreffende de plaats van uitvoering, zeer geschikt. De Commissie moge zich ter terechtzitting zeer tevreden hebben betoond met het huidige artikel 5, de lege ferenda is het probleem mijns inziens nieuwe overweging waard, en persoonlijk betreur ik dat dit punt niet aan de orde is gesteld bij de onderhandelingen over het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van drie nieuwe staten tot het Executieverdrag. Ik geloof ook niet dat het probleem zich anders voordoet alleen omdat, zoals de Britse regering in deze zaak heeft opgemerkt, het strakke formalisme van artikel 17 in het nieuwe Verdrag enigszins is afgezwakt; in feite bestaat deze afzwakking enkel in de erkenning, in internationale handelszaken, van de vormen die door de gebruiken op dit gebied worden toegelaten en die de partijen worden geacht te kennen, maar wat is blijven bestaan, is het vereiste dat de forumclausule, wil zij geldig zijn, aan bepaalde formele en materiële voorwaarden moet voldoen.

De Commissie is geëindigd met te zeggen dat als er werkelijk een plaats van uitvoering is gekozen, aan de bevoegdheid van het desbetreffende gerecht niet kan worden getornd. Hiermee geeft zij wel te verstaan dat moet worden onderzocht of de wilsuiting waarmee de plaats van uitvoering is aangewezen, echt is dan wel gesimuleerd. Het zal echter van het toepasselijke nationale recht afhangen of de nationale rechter onder bepaalde omstandigheden die keuze eventueel als gesimuleerd en mitsdien als zonder rechtsgevolg mag beschouwen, of mag verklaren dat partijen hun bevoegdheid hebben misbruikt om onder de formele voorschriften die voor forumclausules gelden, uit te komen. Vaststaat evenwel dat in het stelsel van het Executieverdrag de bevoegdheid wordt bewerkt door de lokalisatie van de verbintenis in de uitvoeringsfase, onverschillig op welke wijze deze lokalisatie tot stand komt (door de wet of door partijovereenkomst, en zonder dat deze laatste door formele vereisten wordt bemoeilijkt). Derhalve zal het Hof de door het Bundesgerichtshof bij zijn beschikking van 15 maart 1979 gestelde vraag mijns inziens moeten beantwoorden als volgt:

Indien de plaats waar een verbintenis uit overeenkomst moet worden uitgevoerd, door partijen is aangewezen door middel van een clausule die volgens het nationale recht dat de overeenkomst beheerst, geldig is, is ingevolge artikel 5, sub 1, van het Verdrag van 27 september 1968 het gerecht van die plaats bevoegd om van geschillen met betrekking tot die verbintenis kennis te nemen, onverschillig of de in artikel 17 bedoelde vormvoorschriften al dan niet in acht zijn genomen.