Zaak T‑735/18

Aquind Ltd

tegen

Agentschap van de Europese Unie voor de samenwerking tussen energieregulators

Arrest van het Gerecht (Tweede kamer) van 18 november 2020

„Energie – Artikel 17 van verordening (EG) nr. 714/2009 – Besluit van ACER houdende afwijzing van een verzoek om vrijstelling voor nieuwe elektriciteitsinterconnecties – Beroep bij de raad van beroep van ACER – Grondigheid van de toetsing”

1. Beroep tot nietigverklaring – Besluit van het agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators (ACER) houdende afwijzing van een verzoek om vrijstelling voor nieuwe elektriciteitsinterconnecties – Besluit dat door de raad van beroep van het agentschap is bevestigd – Beroep tegen het besluit van het agentschap – Niet-ontvankelijkheid

   (Art. 263 VWEU; verordening nr. 713/2019 van het Europees Parlement en de Raad, overweging 19 en art. 19, leden 1 en 5, en 20, leden 1 en 3)

   (zie punten 25‑34)

2. Agentschappen van de Europese Unie – Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators (ACER) – Beroepsprocedure – Beroep bij de raad van beroep van ACER – Beroep tegen een besluit van ACER houdende afwijzing van een verzoek om vrijstelling voor nieuwe elektriciteitsinterconnecties – Taak van de raad van beroep – Grondigheid van de toetsing – Beoordeling van ingewikkelde technische en economische feiten – Wettigheidstoetsing die beperkt is tot de beoordeling van kennelijke beoordelingsfouten – Uitgesloten

   (Verordeningen van het Europees Parlement en de Raad nr. 713/2009, art. 18, lid 1, art. 19 en 20, en nr. 714/2009, art. 17, lid 1)

   (zie punten 45‑71, 81‑86)

3. Agentschappen van de Europese Unie – Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators (ACER) – Beroepsprocedure – Beroep bij de raad van beroep van ACER – Beroep tegen een besluit van ACER houdende afwijzing van een verzoek om vrijstelling voor nieuwe elektriciteitsinterconnecties – Taak van de raad van beroep – Reikwijdte van de toetsing – Toetsing die beperkt is tot het onderzoek van de argumenten van de verzoekende partij die tot de slotsom moeten leiden dat het besluit van ACER onjuist is – Verplichting voor de raad van beroep om een onderzoek „de novo” te verrichten – Geen

   (Verordeningen van het Europees Parlement en de Raad nr. 713/2009, art. 19, en nr. 714/2009, art. 17, lid 1)

   (zie punten 76‑80)

4. Agentschappen van de Europese Unie – Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators (ACER) – Beroepsprocedure – Beroep bij de raad van beroep van ACER – Beroep tegen een besluit van ACER houdende afwijzing van een verzoek om vrijstelling voor nieuwe elektriciteitsinterconnecties – Mogelijkheid dat de administratieve procedure na grondiger onderzoek tot een ander resultaat leidt – Toetsing die onvoldoende grondig is gelet op de bevoegdheden die de wetgever aan de raad van beroep heeft verleend – Onmogelijkheid voor verzoeker en het Gerecht om aan te tonen dat de uitkomst zonder die onregelmatigheid anders zou zijn geweest

   (Verordeningen van het Europees Parlement en de Raad nr. 713/2009, art. 18, 19 en 20, en nr. 714/2009, art. 17, lid 1)

   (zie punten 88, 89)

5. Harmonisatie van de wetgevingen – Harmonisatiemaatregelen – Voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit – Verordening nr. 714/2009 – Toekenning van een vrijstelling voor nieuwe elektriciteitsinterconnecties – Voorwaarden – Risico’s die aan de investering zijn verbonden – Beoordelingscriteria – Inaanmerkingneming van het feit dat financiële steun kan worden toegekend – Toelaatbaarheid – Automatische uitsluiting van de aan de investering verbonden financiële risico’s omdat er financiële steun kan worden verkregen – Ontoelaatbaarheid

   (Verordeningen van het Europees Parlement en de Raad nr. 714/2009, art. 17, lid 1, en nr. 347/2013, art. 12)

   (zie punten 95‑112)

Samenvatting

De vennootschap Aquind Ltd (hierna: „verzoekster”) is de promotor van een project om de elektriciteitsnetten van het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk met elkaar te verbinden (hierna: „Aquind-interconnector”). Voor deze nieuwe interconnector heeft zij bij het Agentschap van de Europese Unie voor de samenwerking tussen energieregulators (ACER) een verzoek ingediend om tijdelijk te worden vrijgesteld van de algemene beginselen die van toepassing zijn op het gebruik van inkomsten, de ontvlechting van transmissiesystemen en transmissiesysteembeheerders en de toegang van derden tot transmissie- of distributiesystemen ( 1 ).

Bij besluit van 19 juni 2018 ( 2 ) heeft ACER het verzoek om vrijstelling afgewezen omdat verzoekster niet voldeed aan de voorwaarde dat de risico’s die aan de investering in deze nieuwe interconnector verbonden waren van dien aard waren dat deze investering niet zou plaatsvinden tenzij er een vrijstelling werd verleend ( 3 ). Bij het onderzoek van deze investeringsrisico’s heeft ACER met name geoordeeld dat het niet mogelijk was om met zekerheid vast te stellen of er een risico bestond dat verband hield met het ontbreken van financiële steun, aangezien de Aquind-interconnector de status van project van gemeenschappelijk belang had verkregen waardoor het op grond van de desbetreffende regelgeving ( 4 ) in aanmerking kwam voor financiële steun, die verzoekster evenwel nooit heeft aangevraagd. Bij beslissing van 17 oktober 2018 ( 5 ) heeft de raad van beroep van ACER het besluit van het agentschap bevestigd en het verzoek om vrijstelling voor de Aquind-interconnector afgewezen.

In het kader van het door verzoekster ingestelde beroep tot nietigverklaring verklaart het Gerecht de beslissing van de raad van beroep nietig. Het Gerecht geeft in zijn arrest nader aan in hoeverre de raad van beroep toezicht moet uitoefenen op de besluiten van ACER alsook welke invulling er moet worden gegeven aan het criterium inzake de aan de investering in een nieuwe interconnector verbonden risico’s waaraan moet zijn voldaan om in aanmerking te komen voor een vrijstelling.

In de eerste plaats oordeelt het Gerecht dat de raad van beroep het recht onjuist heeft toegepast door het besluit van ACER slechts beperkt te toetsen. Aldus heeft de raad van beroep volgens het Gerecht een toetsing verricht die niet grondig genoeg is in verhouding tot de bevoegdheden die de wetgever hem heeft verleend, en heeft hij maar beperkt en onvolledig gebruikgemaakt van zijn beoordelingsbevoegdheid. Uit de bepalingen over de organisatie en de bevoegdheden van de raad van beroep blijkt namelijk dat deze beroepsinstantie niet is opgericht met de bedoeling om slechts een beperkt toezicht op ingewikkelde technische en economische beoordelingen uit te oefenen. In dit verband merkt het Gerecht op dat de raad van beroep krachtens de regeling tot oprichting van het agentschap ( 6 ) niet alleen beschikt over alle bevoegdheden waarover ACER zelf beschikt, maar ook over de bevoegdheden die hij heeft als beroepsinstantie van dit agentschap. Bijgevolg kan de raad van beroep, indien hij beslist om de zaak naar ACER terug te verwijzen, de besluiten van dit agentschap sturen, aangezien dit gebonden is door de motivering van de raad van beroep. Bovendien zijn, wat de verzoeken om vrijstelling betreft, alleen de beslissingen van de raad van beroep vatbaar voor beroep bij het Gerecht. Het feit dat verzoekster niet kan opkomen tegen het besluit van ACER versterkt dan ook de conclusie dat de raad van beroep ten aanzien van het besluit van het agentschap geen beperkte toetsing mag verrichten die vergelijkbaar is met de rechterlijke toetsing van de Unierechter. Indien de raad van beroep ingewikkelde technische en economische beoordelingen slechts aan een beperkt toezicht zou kunnen onderwerpen, zou dit volgens het Gerecht namelijk betekenen dat het zelf een beperkte toetsing verricht van een beslissing die als zodanig reeds het resultaat is van een beperkte toetsing. Een systeem van „beperkte toetsing na beperkte toetsing” biedt niet de waarborgen van de effectieve rechterlijke bescherming waarop ondernemingen aanspraak moeten kunnen maken.

Het Gerecht herinnert er ook aan dat de rechtspraak volgens welke de Unierechter slechts een beperkte toetsing verricht ten aanzien van ingewikkelde technische en economische beoordelingen, zoals reeds met betrekking tot beslissingen van de kamer van beroep van ECHA is geoordeeld ( 7 ), niet geldt voor de toetsing die wordt verricht door de beroepsinstanties van de agentschappen. Volgens het Gerecht moet de raad van beroep bij het toetsen van ingewikkelde technische en economische beoordelingen in een besluit van ACER dat betrekking heeft op een verzoek om vrijstelling, voortgaand op de juridische deskundigheid van zijn leden nagaan of de argumenten die verzoekster aanvoert, kunnen aantonen dat de overwegingen waarop het besluit van ACER is gebaseerd, onjuist zijn.

In de tweede plaats oordeelt het Gerecht dat de raad van beroep, door te eisen dat eerst een verzoek om financiële steun voor investeringen in verband met een project van gemeenschappelijk belang wordt ingediend voordat een verzoek om vrijstelling wordt ingediend, ten onrechte een extra voorwaarde in het leven heeft geroepen voor de toekenning van vrijstellingen voor nieuwe interconnectoren ( 8 ), waarin de regelgeving niet voorziet. Het feit dat financiële steun kan worden toegekend aan een project van gemeenschappelijk belang zoals de Aquind-interconnector kan weliswaar op goede gronden worden beschouwd als een relevant beoordelingscriterium om te bepalen of er een investeringsrisico bestaat dat een vrijstelling van het gereguleerde stelsel rechtvaardigt, maar dit criterium kan geen volwaardige voorwaarde vormen waaraan moet zijn voldaan om die vrijstelling te verkrijgen. Het feit dat er niet eerst een verzoek om financiële steun is ingediend voor een interconnectorproject dat de status van project van gemeenschappelijk belang heeft verkregen, kan dus als zodanig niet tot de conclusie leiden dat niet is bewezen dat de investering gepaard ging met risico’s. In het geval van de Aquind-interconnector heeft de raad van beroep echter in wezen geoordeeld dat alleen een afwijzing van het verzoek om financiële steun voor deze nieuwe interconnector de conclusie had kunnen rechtvaardigen dat sprake was van een dermate groot investeringsrisico dat de betrokken vrijstelling kon worden verleend.

Volgens het Gerecht vormen de „risico’s die aan de investering zijn verbonden” in de zin van de regelgeving ( 9 ) het essentiële criterium dat als leidraad moet dienen bij het onderzoek van het verzoek om vrijstelling. Het Gerecht benadrukt dienaangaande dat de mogelijkheid om financiële steun te krijgen voor een interconnector die de status van project van gemeenschappelijk belang heeft verkregen, in geen geval betekent dat elk financieel risico in verband met de investering automatisch kan worden uitgesloten. In dit geval zijn de raad van beroep en ACER er evenwel op basis van een hypothetische redenering impliciet van uitgegaan dat het verzoek om financiering tot de toekenning van een financieel voordeel zou leiden, waardoor de risico’s van een investering in de Aquind-interconnector konden worden weggenomen.

( 1 ) Dit verzoek is ingediend op grond van artikel 17 van verordening (EG) nr. 714/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1228/2003 (PB 2009, L 211, blz. 15).

( 2 ) Besluit nr. 05/2018 van ACER van 19 juni 2018.

( 3 ) Voorwaarde van artikel 17, lid 1, onder b), van verordening (EG) nr. 714/2009.

( 4 ) Artikel 12 van verordening (EU) nr. 347/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 17 april 2013 betreffende richtsnoeren voor de trans-Europese energie-infrastructuur en tot intrekking van beschikking nr. 1364/2006/EG en tot wijziging van de verordeningen (EG) nr. 713/2009, (EG) nr. 714/2009 en (EG) nr. 715/2009 (PB 2013, L 115, blz. 39).

( 5 ) Beslissing nr. A-001‑2018 van de raad van beroep van ACER van 17 oktober 2018.

( 6 ) Artikel 19 van verordening (EG) nr. 713/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators (PB 2009, L 211, blz. 1).

( 7 ) Arrest van 20 september 2019, BASF Grenzach/ECHA,T‑125/17, EU:T:2019:638.

( 8 ) Artikel 17, lid 1, van verordening (EG) nr. 714/2009.

( 9 ) Artikel 17, lid 1, onder b), van verordening (EG) nr. 714/2009.