1.8.2013   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

C 220/10

(1)

Op 17 februari 2012 heeft de Europese Commissie, overeenkomstig artikel 4 van de concentratieverordening (2), een aanmelding ontvangen van een voorgenomen concentratie. Daarin was meegedeeld dat Universal Music Holdings Ltd (hierna „Universal” genoemd) in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van de concentratieverordening zeggenschap zou verkrijgen over het bedrijfsonderdeel muziekopnames van EMI Group Global Ltd (hierna „EMI” genoemd), door de verwerving van aandelen (Universal en EMI worden hierna tezamen „de partijen” genoemd).

(2)

Op 23 maart 2012 heeft de Commissie de procedure van artikel 6, lid 1, onder c), van de concentratieverordening ingeleid. Vervolgens werd op 19 juni 2012 een mededeling van punten van bezwaar aan Universal gezonden, waarvoor een antwoordtermijn van twee weken werd gegeven. DG Concurrentie heeft deze termijn op verzoek van Universal met twee dagen verlengd.

(3)

In de mededeling van punten van bezwaar deelde de Commissie als haar eerste bevindingen mee dat de aangemelde concentratie de daadwerkelijke mededinging significant zou belemmeren op de markt voor de groothandelsverkoop van digitale muziek (zowel op EER-niveau als in 25 lidstaten (3)) als op de markt voor de groothandelsverkoop van muziekopnames op fysieke dragers in 22 lidstaten (4).

(4)

Universal heeft haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar binnen de termijn ingediend, zonder om een hoorzitting te verzoeken.

(5)

Het belangrijkste procedurele aspect van deze zaak is dat ten aanzien van het gebruik van een dataroom diverse problemen met betrekking tot de toegang tot het dossier zijn gerezen.

(6)

Nog vóór de mededeling van punten van bezwaar was uitgegaan, had Universal om toegang verzocht tot data van derden die DG Concurrentie had verzameld en die in de analyses door het team van haar hoofdeconoom waren gebruikt. Universal voerde aan dat dit soort toegang noodzakelijk was om haar rechten van verdediging niet aan te tasten en om na te gaan wat de mogelijkheden voor verbintenissen waren.

(7)

DG Concurrentie heeft dit verzoek verworpen omdat de gevraagde informatie deel uitmaakte van het dossier waartoe, overeenkomstig artikel 17, lid 1, van de uitvoeringsverordening (5), pas toegang zou worden verleend nadat de mededeling van punten van bezwaar ter kennis was gebracht van de onderneming. Wat betreft het argument van Universal met betrekking tot verbintenissen, heeft DG Concurrentie geantwoord dat door de Commissie uitgevoerde datawerkzaamheden niet ten koste gaan van de mogelijkheden voor Universal om geschikte corrigerende maatregelen in te dienen voordat een mededeling van punten van bezwaar uitgaat.

(8)

Vervolgens heeft Universal mij, voordat de mededeling van punten van bezwaar was uitgegaan, gevraagd om de dataroomregels door te lichten die DG Concurrentie had opgesteld voor deze procedure (hierna „de regels” genoemd). Universal betoogde dat haar rechten van verdediging werden geschonden, vooral op basis van de volgende drie argumenten. In de eerste plaats was de voorgenomen mate van openbaarmaking te eng, omdat Universal hierdoor geen toegang zou krijgen tot ruwe data en de betrokken codes die waren gebruikt voor het aanmaken van de uiteindelijke datasets waarop de analyse door het team van de hoofdeconoom was uitgevoerd. Dit soort informatie zou echter noodzakelijk zijn om de externe economische adviseurs van de onderneming in staat te stellen de analyse door het team van de hoofdeconoom op haar deugdelijkheid te onderzoeken en de data op hun betrouwbaarheid. In de tweede plaats was het argument dat specifieke bepalingen in de regels ter beperking van het gebruik van de data de externe economische adviseurs van Universal zouden beletten de analyse door het team van de hoofdeconoom goed te controleren en te testen. Ten slotte beweerde Universal dat het onnodig, onevenredig en onredelijk was om de door het team van de hoofdeconoom gebruikte data te anonimiseren. Door die data anoniem te maken, zou de externe economische adviseurs van Universal worden belet inzicht te krijgen in de specifieke feitelijke context waarin die data waren gegenereerd.

(9)

DG Concurrentie verdedigde deze beperkingen door te wijzen op het zakelijk bijzonder gevoelige karakter van de data van de afnemers en concurrenten, in lijn met het arrest-Tetra/Laval (6).

(10)

Omdat in concentratiezaken snelheid is geboden, heb ik de regels getoetst aan de volgende beginselen. Een adressaat van de mededeling van punten van bezwaar moet volledige toegang krijgen tot alle bewijsmateriaal à charge. Indien het bewijsmateriaal vertrouwelijk is, moet toegang worden verleend voor zover dat onmisbaar is voor de rechten van verdediging van een adressaat. In termen van kwantitatief bewijsmateriaal — waarop de verzoeken van Universal zagen — betekent dit dat een adressaat normaal gesproken in staat moet zijn drie operaties uit te voeren. In de eerste plaats moet de adressaat in staat zijn om de analyse door het team van de hoofdeconoom over te doen (d.w.z. dat toegang moet worden verleend tot de gebruikte data en methodiek). In de tweede plaats moet de adressaat de analyse van de Commissie kunnen testen (d.w.z. dat toegang moet worden verleend tot verwijderde data, alternatieve variabelen en informatie die uitschieters kan verklaren enz.). Ten slotte moet de adressaat in staat zijn om de data — ten minste op basis van steekproeven — op hun betrouwbaarheid te controleren. Wat dit laatste punt betreft, is het zo dat, indien de externe adviseurs op basis van steekproeven concrete en specifieke fouten kunnen uitwijzen, verdere toegang zou kunnen worden verleend, afhankelijk van de omvang van de fouten en de omvang van de data die daadwerkelijk in het dossier zitten. In dit verband, en gezien het vaak vertrouwelijke karakter van de data, zou het verdedigbaar lijken om beperkingen op te leggen waarbij wordt geëist dat: a) de adressaat aan de Commissie uitlegt wat zijn externe adviseurs willen gaan doen, en b) dit soort berekeningen onder toezicht van ambtenaren van de Commissie te laten uitvoeren.

(11)

Bij brief van 18 juni 2012 heb ik Universal geantwoord dat, nadat ik met DG Concurrentie had overlegd, de regels waren aangepast, om ze in overeenstemming te brengen met bovengenoemde beginselen. Wat betreft de omvang van de vrij te geven data, werden de regels in die zin verduidelijkt dat nu bevestigd werd dat alle ruwe data en codes in de dataroom zouden zijn opgenomen. Ten aanzien van de beperkingen op het gebruik van de data, werden de regels op dit punt versoepeld zodat de externe economische adviseurs van Universal de in de brief vermelde tests en controles konden uitvoeren op de analyse door het team van de hoofdeconoom. Wat de anonimisering van de data betreft, heb ik beklemtoond dat de Commissie van oordeel was dat de data bijzonder gevoelige bedrijfsgeheimen vormden, waarvan de vrijgave de concurrentiepositie zou kunnen aantasten van bepaalde partijen die deze data hadden verschaft. Gezien de bijkomende toegang die de aangepaste regels nu boden en gezien de technische verklaringen die DG Concurrentie mij heeft gegeven, kwam het mij voor dat de externe economische adviseurs van Universal in staat waren om de berekeningen uit te voeren die zij in hun verzoek voldoende precies hadden aangegeven, en dat het daarom niet van onmisbaar belang was om de anonimisering ongedaan te maken. Ten slotte heb ik Universal erop gewezen dat zij verdere onderbouwde verklaringen bij mij konden indienen ingeval hun externe economische adviseurs op specifieke concrete voorbeelden van onverklaarbare datapatronen zouden stoten en redenen hadden om aan te nemen dat verdere toegang nog nodig was om haar recht te worden gehoord naar behoren te kunnen uitoefenen.

(12)

Bij brief van 19 juni 2012 heeft Universal mij verzocht de regels verder aan te passen, omdat deze nog steeds beperkingen bevatten op het gebruik van de data van het team van de hoofdeconoom die de rechten van verdediging van Universal aantastten. Meer bepaald beweerde Universal dat, wat de specifieke berekeningen betreft, haar externe economische adviseurs kon worden belet om bepaalde data en berekeningen op hun betrouwbaarheid en nauwkeurigheid te controleren. In reactie op de verdere argumenten van Universal die voldoende waren gepreciseerd, zijn de regels verder aangepast om de externe economische adviseurs van Universal meer mogelijkheden te geven om betrouwbaarheidscontroles uit te voeren en verdere berekeningen te maken.

(13)

Op 20 juni 2012 kreeg Universal toegang tot het dossier

(14)

In een gemotiveerd verzoek van 22 juni 2012 heeft Universal de volgende punten formeel herhaald. In de eerste plaats haar eerdere eis om volledige toegang te krijgen tot de kwantitatieve analyse à charge en heeft zij haar drie klachten herhaald ten aanzien van de beperkte mate waarin zij toegang tot het dossier kreeg, de beperkingen ten aanzien van de door het team van de hoofdeconoom gebruikte data en de anonimisering. In de tweede plaats heeft Universal verzocht dat haar externe juridische adviseurs toegang zouden krijgen tot de dataroom. Universal betoogde dat het verlenen van deze toegang noodzakelijk was om de correcte uitoefening van haar rechten van verdediging te garanderen, omdat haar externe juridische adviseurs: i) de informatie in de dataroom en eventuele vertrouwelijke analyses van de externe economische adviseurs moesten kunnen evalueren; ii) inzage moesten krijgen in de vertrouwelijke inhoud van het dataroomrapport waarvan alleen een niet-vertrouwelijke versie aan Universal zou worden meegedeeld, en iii) advies moesten verlenen met betrekking tot de naleving van de regels tijdens het functioneren van de dataroom.

(15)

Ik heb beide delen van Universals verzoek verworpen bij een besluit van 29 juni 2012, vastgesteld krachtens artikel 7 van Besluit 2011/695/EU. Op basis van de technische informatie die ik van DG Concurrentie had ontvangen, boden de regels de externe economische adviseurs van Universal de mogelijkheid om, wat betreft de berekeningen die voldoende precies waren geformuleerd, onder bepaalde omstandigheden alle gewenste berekeningen uit te voeren. In andere gevallen zouden de externe economische adviseurs voorstellen kunnen doen voor het uitvoeren van berekeningen en zouden zij over die voorstellen met de Commissie kunnen overleggen. Ten slotte zouden bepaalde berekeningen niet kunnen worden uitgevoerd, omdat het dossier in deze zaak niet de vereiste data bevatte. Wat de gevraagde vrijgave van geanonimiseerde data betreft, had Universal geen concreet en specifiek bewijsmateriaal verschaft dat zulks onmisbaar was voor de uitoefening van haar rechten van verdediging.

(16)

Ook het tweede deel van het verzoek van Universal (de eis om haar externe juridische adviseurs tot de dataroom toe te laten) heb ik afgewezen. Dit soort toegang toestaan zou ver voorbijgaan aan het precieze doel van de dataroom: de externe economische adviseurs van de partijen toegang bieden tot de door de Commissie verzamelde kwantitatieve data. Voor zover de dataroom bedrijfsgevoelige informatie van derde partijen bevat, is deze procedure een afwijking van de algemene verplichting voor de Commissie om geen vertrouwelijke informatie vrij te geven. Aangezien deze procedure een afwijking is, zijn strikte garanties noodzakelijk om zelfs onbedoelde vrijgave van de data te voorkomen. Ik vond dat het voor de rechten van verdediging van Universal niet nodig was om haar externe juridische adviseurs toegang te bieden tot de dataroom, omdat het voor de externe juristen in de drie door Universal genoemde situaties voldoende is om buiten de dataroom met de externe economische adviseurs te kunnen communiceren.

(17)

Op de dag van de vaststelling van het afwijzingsbesluit heeft Universal, die een advance copy had ontvangen, mij verzocht mijn besluit te herzien, waarbij zij grotendeels haar eerdere argumenten herhaalde ten aanzien van de beperkingen die waren opgelegd aan de externe economische adviseurs en het feit dat dezen bepaalde analyses niet zouden kunnen uitvoeren. Voorts betoogde de onderneming nogmaals dat haar externe juridische adviseurs in de gelegenheid moesten worden gesteld om directe toegang te krijgen tot de door het team van de hoofdeconoom gebruikte dataset in onbewerkte vorm, omdat dit nodig was om te verzekeren dat het recht van Universal op juridische vertegenwoordiging en bijstand niet ernstig zou worden beperkt.

(18)

Na een zorgvuldig onderzoek van de argumenten van Universal heb ik op 12 juli 2012 besloten om mijn aanvankelijke besluit te handhaven. In de eerste plaats boden de regels, anders dan Universal beweert, de externe economische adviseurs van Universal de mogelijkheid om de gewenste analyse in de dataroom uit te voeren. Het feit dat de externe economische adviseurs hiervan geen gebruikmaakten, was voor mij geen reden om mijn eerdere besluit of de regels op dit punt te herzien. In de tweede plaats is het inderdaad zo dat een partij in een procedure, als onderdeel van haar rechten van verdediging, daadwerkelijke juridische vertegenwoordiging en bijstand moet krijgen, maar doet een en ander geen afbreuk aan de eis dat dient te worden aangetoond dat toegang tot vertrouwelijke informatie onmisbaar is voor de uitoefening van die rechten.

(19)

Omdat de regels evenwel misschien verkeerd waren begrepen of geïnterpreteerd, heb ik Universal verzocht om contact op te nemen met DG Concurrentie om te overleggen over eventuele voorstellen voor verdere regressieanalyses die de externe economische adviseurs van Universal zouden willen uitvoeren. Met het oog daarop werd de dataroom specifiek voor dat doel beschikbaar gesteld. Bovendien heeft DG Concurrentie, in mijn naam, contact opgenomen met de verschaffers van de data, om van hen toestemming te krijgen om een van de externe juridische adviseurs van Universal toe te staan de dataroom te betreden, zodat de externe economische adviseurs ter plaatse bijstand konden krijgen bij het interpreteren van de regels. Universal besloot echter geen gebruik te maken van dit uitzonderlijke aanbod voor toegang.

(20)

Op 26 en 27 juni 2012 heeft Universal aangevoerd dat DG Concurrentie ten onrechte het verzoek had afgewezen dat haar externe economische adviseurs de vertrouwelijke versie van een van hun dataroomrapporten zouden mogen delen met de externe juridische adviseurs van Universal en — in geredigeerde vorm — met Universal zelf. De informatie waarop dit verzoek zag, betrof de royaltypercentages van de partijen per platform voor het aanbieden van muziekopnames aan eindgebruikers, zoals die door de externe economische adviseurs waren berekend op basis van de data in de dataroom. Volgens Universal zou DG Concurrentie, door te weigeren de betrokken informatie vrij te geven, de toegang ontzeggen tot bewijsmateriaal zowel à charge als à decharge, omdat — zo nog steeds Universal — die informatie zou kunnen worden gebruikt om het voorlopige standpunt van de Commissie te weerleggen dat IFPI-marktaandelen (7) betrouwbaarder waren dan de marktaandelen zoals de partijen die hadden berekend. Na overleg tussen en bijeenkomsten van externe juridische en economische adviseurs van Universal, DG Concurrentie en leden van het team raadadviseur-auditeurs, werd overeengekomen dat de volgende informatie aan Universal kon worden vrijgegeven: i) een aantal precieze royaltypercentages die niet als het vrijgeven van vertrouwelijke informatie zou worden beschouwd; ii) bandbreedtes voor andere, meer vertrouwelijke gegevens over royaltypercentages en de bevestiging of deze percentages al dan niet onder 40% lagen, en iii) een tekstuele beschrijving van alle royaltypercentages.

(21)

Bij besluit van 4 juli 2012, vastgesteld overeenkomstig artikel 7 van Besluit 2011/695/EU, heb ik het verzoek van Universal verworpen om toegang te krijgen tot de vertrouwelijke gegevens in het dataroomrapport van haar externe economische adviseurs. Aangezien de kans reëel was dat Universal — en tot op zekere hoogte ook haar externe juridische adviseurs — in staat zou zijn om bepaalde gevoelige informatie te reconstrueren indien zij toegang zou krijgen tot de resterende vertrouwelijke informatie over royaltypercentages (d.w.z. gegevens die niet onder bovengenoemde categorie i) valt), en omdat de onderneming bijkomende toegang had gekregen via de categorieën ii) en iii), was mijn conclusie dat verdere toegang niet onmisbaar was om de rechten van verdediging van Universal veilig te stellen. Bovendien hebben de adviseurs van Universal ervoor gekozen om geen gebruik te maken van de bijkomende toegang die hun met categorie iii) was verleend. De rechten van Universal werden niet geschonden, omdat haar externe juridische adviseurs in staat waren om gebruik te maken van de gegevens die waren verschaft als steunbewijs of om het bewijsmateriaal à charge te weerleggen.

(22)

Overeenkomstig artikel 16, lid 1, van de uitvoeringsverordening heb ik ingestemd met verzoeken van Impala, Merlin BV, Warner Music Group, Sony Music, the Beggars Group Ltd, de Britse auteursrechtenorganisaties MCPS en PRS, en de platenmaatschappijen Naïve en Because Music om te worden gehoord als belanghebbende derde.

(23)

Op 25 juli 2012 heeft de Commissie de partijen een Letter of Facts gezonden, met daarin bijkomende elementen: verdere data over de relatieve marktpositie van de grote platenmaatschappijen, ter staving van de punten van bezwaar in haar eindbesluit. De partijen kregen tot 1 augustus 2012 de tijd om schriftelijk opmerkingen te maken. In hun antwoord van 1 augustus 2012 betoogden de partijen dat met de Letter of Facts de in de mededeling van punten van bezwaar met betrekking tot de ongunstige effecten van de concentratie opgebouwde argumentatielijn (theory of harm) was gewijzigd, waardoor de tegen hen voorlopig geformuleerde bezwaren op essentiële punten waren gewijzigd.

(24)

DG Concurrentie antwoordde op 3 augustus 2012 en wees erop dat deze nieuwe feitelijke data de voorlopige bevindingen van de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar ondersteunden, nl. dat Universal in een aantal landen groter was dan enige andere grote platenmaatschappij. DG Concurrentie wees er voorts op dat Letter of Facts gewoon zuiver feitelijke informatie verschafte ter ondersteuning van de bestaande theories of harm zoals die in de mededeling van punten van bezwaar waren beschreven. Als dusdanig werd er geen nieuwe argumentatielijn opgebouwd die uitsluitend op de relatieve grootte van de grote platenmaatschappijen was gebaseerd. De partijen kregen de gelegenheid om verdere opmerkingen te maken, maar zagen daarvan af. Bijgevolg beschouw ik deze zaak als gesloten.

(25)

Om de mededingingsbezwaren weg te nemen die de Commissie in haar mededeling van punten van bezwaar had vastgesteld, hebben de partijen op 27 juli 2012, overeenkomstig artikel 8, lid 2, van de concentratieverordening, verbintenissen ingediend. Diezelfde dag nog werd voor deze reeks verbintenissen een markttest uitgevoerd, om bij betrokken marktdeelnemers te peilen naar hun standpunt over de doeltreffendheid van deze verbintenissen en de vraag of daarmee een daadwerkelijke mededinging kon worden hersteld op de markten waarvoor mededingingsbezwaren waren vastgesteld.

(26)

In het licht van de uitkomsten van deze markttest hebben de partijen op 13 augustus 2012 een herziene reeks verbintenissen ingediend, die vervolgens op 17 augustus 2012 werd aangepast. Op 25 augustus 2012 werden de definitieve verbintenissen ingediend. De Commissie concludeerde dat de verbintenissen die de partijen op 25 augustus 2012 hadden ingediend, een afdoende antwoord boden op alle resterende bezwaren ten aanzien van de verenigbaarheid van de voorgenomen transactie met de interne markt.

(27)

Overeenkomstig artikel 16 van Besluit 2011/695/EU heb ik onderzocht of het ontwerpbesluit alleen over de bezwaren handelt ten aanzien waarvan de partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun opmerkingen te maken, en ben ik tot de conclusie gekomen dat dat inderdaad het geval was.

(28)

Samenvattend concludeer ik dat alle bij de procedure betrokken partijen hun procedurele rechten in deze zaak daadwerkelijk hebben kunnen uitoefenen.