30.4.2004   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

C 106/22

—

het arrest in zaak T-219/99, British Airways plc/Commissie, geheel of gedeeltelijk te vernietigen;

—

de aan BA opgelegde geldboete in te trekken of te verlagen met een bedrag dat het Hof in het kader van zijn discretionaire bevoegdheid passend acht; en

—

elke andere, naar het oordeel van het Hof passende maatregel te treffen.

A.

Het Gerecht van eerste aanleg heeft van een verkeerde rechtsopvatting blijk gegeven door zijn beoordeling van het uitsluitingseffect van de provisieregelingen van BA op een verkeerd criterium te baseren.

Het Gerecht van eerste aanleg heeft geoordeeld dat de provisieregelingen van BA „op klantenbinding gericht” waren en bijgevolg een uitsluitingseffect hadden. Bij de toepassing van het criterium „klantenbinding” kan het Gerecht van eerste aanleg echter geen onderscheid maken tussen klantenbinding door onrechtmatig uitsluitingsgedrag en klantenbinding als gevolg van rechtmatige prijsconcurrentie. Zou men het criterium „klantenbinding” van het Gerecht van eerste aanleg aanvaarden, dan zou grote rechtsonzekerheid ontstaan omtrent de draagwijdte van rechtmatige prijsconcurrentie, waardoor ondernemingen worden ontmoedigd, rechtmatige prijsconcurrentie te voeren, en wordt voorbijgegaan aan de essentiële doelstelling van het communautaire mededingingsrecht.

B.

Het Gerecht van eerste aanleg heeft van een verkeerde rechtsopvatting blijk gegeven door geen rekening te houden met het bewijs dat de provisieregelingen van BA geen wezenlijke invloed op haar concurrenten hadden.

Het tweede middel van BA betreft het oordeel van het Gerecht van eerste aanleg over de invloed van de provisieregelingen van BA. Er werd duidelijk aangetoond dat het verkoopsaandeel van de concurrenten is gestegen tijdens de duur van de vermeende inbreuk en dat het aandeel van BA in de verkoop via reisagenten is gedaald. Het Gerecht van eerste aanleg heeft dat bewijs naast zich neergelegd op grond dat de gedraging van BA een invloed op haar concurrenten „tot gevolg [moet] hebben gehad” en dat de concurrenten van BA zelfs betere resultaten zouden hebben behaald als BA zich niet onrechtmatig had gedragen. Het Gerecht van eerste aanleg heeft daaraan toegevoegd dat wanneer een onderneming met een machtspositie een bepaalde praktijk toepast om haar concurrenten uit te schakelen, het feit dat dit resultaat niet wordt bereikt, niet volstaat om te concluderen dat er geen sprake is van misbruik van machtspositie.

Deze redenering gaat mank. Om te beginnen moet het Gerecht in mededingingszaken de werkelijke of mogelijke gevolgen van een vermeend onrechtmatige gedraging onderzoeken. Een dergelijk onderzoek was in casu zeker aan de orde, aangezien BA haar praktijken al voldoende lang toepaste om de gevolgen ervan te kunnen beoordelen. Vervolgens was in casu duidelijk bewezen dat de praktijken van BA geen wezenlijke invloed hadden. BA stelt niet dat de werkelijke gevolgen in elk geval dienen te worden bewezen. Doch oordelen, zoals het Gerecht van eerste aanleg, dat geen rekening hoeft te worden gehouden met het harde bewijs van het ontbreken van elke invloed, is heel wat anders. Wanneer men de conclusie van het Gerecht van eerste aanleg dienaangaande volgt, betekent dit dat aanmoedigingsregelingen zoals die in casu per se onrechtmatig zijn, ongeacht hun werkelijke of mogelijke gevolgen. Volgens artikel 82 EG moeten echter „alle omstandigheden” worden onderzocht om te bepalen of de mogelijkheden van de concurrenten wezenlijk worden beperkt.

C.

Het Gerecht van eerste aanleg heeft van een verkeerde rechtsopvatting blijk gegeven door niet overeenkomstig artikel 82, tweede alinea, sub b, EG te onderzoeken of de praktijken van BA „ten nadele van de verbruikers” waren.

Een gedraging die de markt van de concurrenten van een onderneming met een machtspositie „beperkt”, is overeenkomstig artikel 82, tweede alinea, sub b, EG slechts verboden wanneer die gedraging „ten nadele van de verbruikers” is. Artikel 82, tweede alinea, sub b, beschermt duidelijk de mededinging en de verbruikers, niet de concurrenten. Het Gerecht van eerste aanleg heeft van een verkeerde rechtsopvatting blijk gegeven door niet te onderzoeken of de provisieregelingen van BA voor sterk presterende reisagenten de verbruikers nadeel berokkenden. Het bestreden arrest onderzoekt deze voorwaarde niet, maar gaat enkel in op de situatie van de concurrenten van BA.

D.

Zelfs indien de provisieregelingen van BA in beginsel de markt van de concurrenten hadden kunnen „beperken”, heeft het Gerecht van eerste aanleg van een verkeerde rechtsopvatting blijk gegeven door deze gevolgen niet te onderzoeken.

Het vierde middel dat BA aanvoert, dient slechts te worden onderzocht indien, anders dan in het eerste, het tweede en het derde middel is uiteengezet, haar aanmoedigingsregelingen in beginsel de markt van de concurrenten konden beperken ten nadele van de verbruikers, in strijd met artikel 82, tweede alinea, sub b, EG. In het bestreden arrest wordt in twee opzichten onderzocht noch bepaald in welke mate de provisieregelingen van BA de markt van de concurrenten beperkten: (i) het Gerecht van eerste aanleg is ten onrechte ervan uitgegaan dat de marketingovereenkomsten en de prestatiepremieregelingen dezelfde gevolgen hadden, aangezien elke aanmoedingsregeling andere voorwaarden hanteerde en gedurende verschillende perioden werd toegepast en ten minste een regeling (de prestatiepremieregeling) in geen enkel opzicht een uitsluitingseffect kon hebben; (ii) het Gerecht van eerste aanleg heeft nagelaten „alle omstandigheden” te onderzoeken om te beoordelen hoe de concurrenten van BA door haar provisieregelingen werden beïnvloed.

E.

Het Gerecht van eerste aanleg heeft artikel 82, tweede alinea, sub c, EG verkeerd toegepast met betrekking tot het discriminerende effect van de provisieregelingen van BA.

Het Gerecht van eerste aanleg heeft artikel 82, tweede alinea, sub c, EG verkeerd toegepast door te oordelen dat de provisieregelingen van BA een discriminatie tussen reisagenten in het leven riepen. Artikel 82, tweede alinea, sub c, EG eist niet dat aan alle klanten dezelfde prijzen en voorwaarden worden aangeboden. Verschillen zijn slechts verboden wanneer: (i) de vergeleken prestaties gelijkwaardig zijn; (ii) de op deze prestaties toegepaste voorwaarden ongelijk zijn en (iii) de ene handelspartner als gevolg van deze verschillen een concurrentieel nadeel ondervindt in vergelijking met een andere handelspartner. In plaats van artikel 82, tweede alinea, sub c, EG naar de letter toe te passen, heeft het Gerecht van eerste aanleg gewoon aangenomen dat het feit alleen dat voor twee reisagenten een verschillend provisietarief gold, „uiteraard” een wezenlijke invloed had op hun onderling concurrentievermogen.