61998C0210

1. De onderhavige hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht van 31 maart 1998 in zaak T-129/96, Preussag Stahl/Commissie, betreft de interpretatie van de vijfde staalsteuncode (hierna: vijfde code"). Met name de bepalingen waarin de termijnen worden vastgelegd voor de aanmelding, de goedkeuring en de uitbetaling van regionale investeringssteun aan ijzer- en staalondernemingen op het grondgebied van de voormalige Duitse Democratische Republiek zijn onderwerp van discussie. Naar mijn mening zijn de twee hoofdvragen met betrekking tot die categorie steunmaatregelen, of de aanmeldingstermijn van artikel 6, lid 1, van de vijfde code een fatale termijn is en of artikel 5 van de vijfde code een termijn voor de goedkeuring bevat. Verder is aan de orde of, en zo ja, in welke omstandigheden, het Hof in hogere voorziening ambtshalve middelen van openbare orde kan behandelen.

Wettelijk kader

2. Krachtens artikel 4, sub c, EGKS-Verdrag (hierna: Verdrag") zijn steunmaatregelen en subsidies van de lidstaten in welke vorm ook, die door de lidstaten worden verleend voor ijzer- en staalproducten die onder het Verdrag vallen, als onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt voor kolen en staal verboden binnen de Gemeenschap en dienen derhalve te worden afgeschaft.

3. Aangezien de uitdrukkelijke uitzondering op dat absolute verbod in artikel 67, lid 2, van het Verdrag slechts zelden van toepassing is (de Commissie krijgt in wezen de bevoegdheid steun goed te keuren die is bedoeld om andere, schadelijke, overheidsmaatregelen te neutraliseren) en aangezien er vrees bestond voor achterstelling van de ijzer- en staalindustrie ten opzichte van andere sectoren, werden verdergaande beperkte uitzonderingen op artikel 4, sub c, van het Verdrag nodig geacht.

4. De Commissie heeft daarom verscheidene opeenvolgende algemene beschikkingen (zogenaamde staalsteuncodes) vastgesteld, waarin het verlenen van steun aan de ijzer- en staalindustrie in bepaalde nauwkeurig omschreven situaties werd goedgekeurd.

5. De voor deze procedure relevante bepalingen zijn vastgelegd in de vijfde code. Artikel 95 van het Verdrag vormt de wettelijke grondslag ervan. Deze bepaling biedt in alle niet in het Verdrag voorziene gevallen de mogelijkheid tot het nemen van de voor het bereiken van de doelstellingen van de artikelen 2, 3 en 4 van het Verdrag noodzakelijke besluiten. Overeenkomstig artikel 95 heeft de Commissie de code vastgesteld na raadpleging van het raadgevend comité en met unanieme instemming van de Raad.

6. Krachtens artikel 9 van de vijfde code werd deze van kracht op 1 januari 1992 en gold tot en met 31 december 1996. De vijfde code verving de vierde, die op 31 december 1991 ten einde liep. De op dit moment van toepassing zijnde regeling is opgenomen in de zesde code, die op 1 januari 1997 in werking is getreden en op 22 juli 2002 zal verstrijken, dit om de periode te overbruggen tot het aflopen van het Verdrag.

7. Artikel 1, lid 1, van de vijfde code bepaalt dat steun aan de ijzer- en staalindustrie slechts als gemeenschapssteun en derhalve als verenigbaar met de goede werking van de gemeenschappelijke markt worden aangemerkt, indien hij voldoet aan het bepaalde in de artikelen 2 tot en met 5".

8. Artikel 5 bepaalt met betrekking tot investeringssteun aan op het grondgebied van de voormalige Duitse Democratische Republiek gevestigde ondernemingen:

Als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen tot 31 december 1994 worden beschouwd regionale investeringsmaatregelen welke berusten op algemene regelingen, mits

(...)

- de begunstigde onderneming is gevestigd op het grondgebied van de voormalige Duitse Democratische Republiek en de steunverlening gepaard gaat met een vermindering van de totale productiecapaciteit op dit grondgebied."

9. Artikel 6 bevat procedurele bepalingen:

1. De Commissie wordt tijdig in kennis gesteld van voornemens tot invoering of wijziging van de in de artikelen 2 tot en met 5 bedoelde steunmaatregelen om haar opmerkingen te kunnen maken. (...) Kennisgevingen van steunvoornemens in de zin van dit artikel moeten haar uiterlijk op 30 juni 1994 bereiken, voor zover het steun in de zin van artikel 5 betreft, en op 30 juni 1996 voor alle andere soorten van steun.

(...)

3. De Commissie wint het advies van de lidstaten in over voornemens (...) tot [verlening van] regionale investeringssteun, indien het bedrag van de desbetreffende investering (...) waarvoor steun wordt verleend, (...) meer bedraagt dan 10 miljoen ECU en andere omvangrijke steunvoornemens welke te harer kennis worden gebracht, alvorens dienaangaande haar standpunt te bepalen. (...)

4. Indien de Commissie, na de belanghebbenden te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, vaststelt dat een steunmaatregel niet verenigbaar is met het bepaalde in deze beschikking, stelt zij de betrokken lidstaat van haar beslissing in kennis. De Commissie neemt zulk een beslissing uiterlijk drie maanden na ontvangst van de inlichtingen welke zij nodig heeft om de betrokken steunmaatregel te kunnen beoordelen. Artikel 88 van het Verdrag is van toepassing ingeval een lidstaat zich niet naar de bedoelde beslissing voegt. De lidstaat kan de beoogde maatregelen als bedoeld in de leden 1 en 2 alleen tot uitvoering brengen met instemming van de Commissie en met inachtneming van de door deze gestelde voorwaarden.

5. Indien na de datum van ontvangst van de aanmelding van het betrokken project een termijn van twee maanden is verlopen zonder dat de Commissie de in lid 4 bedoelde procedure heeft ingeleid of haar standpunt op een andere wijze heeft kenbaar gemaakt, kunnen de voorgenomen maatregelen ten uitvoer worden gelegd mits de lidstaat de Commissie vooraf van zijn voornemen in kennis heeft gesteld. In geval van overleg met de lidstaten in de zin van lid 3 wordt deze termijn tot drie maanden verlengd.

6. Alle concrete gevallen van toepassing van steun als bedoeld in de artikelen 4 en 5 worden bij de Commissie aangemeld onder de in lid 1 aangeven voorwaarden. (...)"

10. Artikel 1, lid 3, bepaalt ten slotte:

De in deze beschikking bedoelde steunmaatregelen mogen alleen overeenkomstig de procedure van artikel 6 tot uitvoering worden gebracht en kunnen niet leiden tot enige uitbetaling na 31 december 1996.

De steun op grond van artikel 5 moet uiterlijk op 31 december 1994 zijn betaald, met uitzondering van de in de wet tot wijziging van de heffingen 1991 in Duitsland bedoelde bijzondere fiscale voordelen (Investitionszulagen) in de vijf nieuwe deelstaten, die tot en met 31 december 1995 tot uitbetaling kunnen leiden."

De feiten

11. Walzwerk Ilsenburg GmbH (hierna: Ilsenburg"), een staalfabriek gevestigd in de deelstaat Saksen-Anhalt, is een van de staatsbedrijven van de voormalige Duitse Democratische Republiek.

12. In 1992 werd zij in de vorm van een juridisch zelfstandige dochteronderneming overgenomen door Preussag Stahl AG (hierna: Preussag Stahl").

13. In 1995 fuseerde Ilsenburg met Preussag Stahl, die vanaf dat moment rechtsopvolger van Ilsenburg is.

14. Ter verzekering van de levensvatbaarheid van de onderneming in de nieuwe marktomstandigheden besloot Preussag Stahl belangrijke rationalisatiemaatregelen te nemen, waaronder de verplaatsing van de productie van dikke staalplaten van haar fabriek te Salzgitter, op het grondgebied van het voormalige West-Duitsland, naar Ilsenburg.

15. Ter ondersteuning van de voor deze verplaatsing noodzakelijke investeringen, die 29,5 miljoen DEM bedroegen, zou de deelstaat Saksen-Anhalt steun verlenen, bestaande in een investeringssubsidie van 5,85 miljoen DEM en een bijzonder fiscaal voordeel (Investitionszulage") van 0,9505 miljoen DEM.

16. Deze steunmaatregelen maakten deel uit van twee algemene regionale steunregelingen die de Commissie overeenkomstig de toepasselijke bepalingen van het EG-Verdrag en het EGKS-Verdrag had goedgekeurd, namelijk het Rahmenplan der Gemeinschaftsaufgabe Förderung der regionalen Wirtschaftsstruktur" (Algemeen plan voor de gemeenschappelijke taak Verbetering van de regionale economische structuren"), respectievelijk het Investitionszulagengesetz" (Wet op de investeringspremies).

17. De Duitse regering meldde dit steunvoornemen bij de Commissie aan bij faxbericht van 24 november 1994, dat de volgende dag door de Commissie onder nr. 777/94 werd ingeschreven als steunvoornemen.

18. In dit faxbericht werd uitdrukkelijk verwezen naar de aanmelding, op 10 mei 1994, van een ander investeringsproject van 11,8 miljoen DEM, eveneens bestemd voor Ilsenburg en bedoeld voor de overschakeling op andere energiebronnen en de verbetering van de milieubescherming (hierna voornemen nr. 308/94").

19. Bij brief van 1 december 1994 verzocht de Commissie de Duitse regering om de aanmelding van steunvoornemen nr. 777/94 in te trekken ter voorkoming van de inleiding van een procedure louter wegens het niet in acht nemen van de aanmeldingstermijn, die sinds eind juni 1994 was verstreken. De Commissie merkte op, dat overschrijding van deze termijn geen belemmering behoefde te vormen voor een onderzoek van steunvoornemens, als zij maar vóór eind 1994 ter zake een beslissing kon nemen. Daar steunvoornemen nr. 777/94 echter pas op 25 november 1994 was aangemeld, dat wil zeggen slechts 17 werkdagen voor de laatste vergadering van de Commissie in 1994, en de lidstaten dienden te worden geraadpleegd wegens het bedrag van de voorziene investeringen, achtte de Commissie het niet mogelijk om voor het einde van het jaar tot een beslissing te komen, zelfs indien zij de procedure zoveel mogelijk versnelde.

20. Bij brief van 13 december 1994 antwoordde de Bondsregering de Commissie, dat zij de aanmelding van steunvoornemen nr. 777/94 niet introk.

21. Inmiddels had Preussag Stahl op 7 december 1994 een brief aan twee leden van de Commissie, de heren Van Miert en Bangemann, gezonden, waarin zij uiteenzette dat de late aanmelding te wijten was aan de langdurige en uitvoerige discussies over de uitwerking die steunvoornemen nr. 777/94 op de werkgelegenheid in de betrokken regio zou hebben in verband met de verplaatsing van de productie uit Salzgitter in West-Duitsland. Preussag Stahl verzocht de twee leden van de Commissie derhalve ervoor te zorgen, dat de diensten van de Commissie dit voornemen nog aan de hand van de bepalingen van de code zouden onderzoeken.

22. Bij faxbericht van 21 december 1994, bevestigd bij op diezelfde dag gedateerde brief, werd Preussag Stahl het volgende meegedeeld:

Martin Bangemann

Lid van de Europese Commissie

Hartelijk dank voor uw brief van 7 december 1994.

Mijn collega, Karel van Miert, en ik, delen uw standpunt, dat snel een besluit over de steun aan de ondernemingen in de nieuwe Duitse deelstaten moet worden genomen om de economische ontwikkeling aldaar niet door buitensporig lange administratieve procedures te blokkeren.

Het doet mij daarom genoegen u mee te delen, dat de Europese Commissie vandaag de steun aan Walzwerk Ilsenburg overeenkomstig uw verzoek heeft goedgekeurd. Ik wens uw onderneming veel succes.

Hoogachtend,

Martin Bangemann."

23. Bij telexbericht van 21 december 1994 liet de Commissie de Duitse autoriteiten weten, tegen welke steunvoornemens zij geen bezwaar had. Hiertoe behoorde ook steunvoornemen nr. 308/94.

24. Het bedrag van de investeringssubsidie (5 850 000 DEM) die het Landesförderinstitut Saksen-Anhalt bij besluit van 20 oktober 1994 onder voorbehoud van aanmelding bij de Commissie had toegezegd aan Preussag Stahl, werd op 23 december 1994 op de bankrekening van Preussag Stahl bijgeschreven.

25. Bij aan de Bondsregering gerichte brief van 1 februari 1995 bevestigde de Commissie, dat een aantal regionale steunvoornemens, waaronder steunvoornemen nr. 308/94, verenigbaar waren met artikel 5 van de code.

26. Op 15 februari 1995 besloot de Commissie ten aanzien van steunvoornemen nr. 777/94 de onderzoeksprocedure van artikel 6, lid 4, van de code in te leiden. Dit besluit is de Duitse autoriteiten meegedeeld bij brief van 10 maart 1995, die later werd bekendgemaakt in een bericht in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen.

27. In de brief merkte de Commissie op, dat zij wegens de zeer late aanmelding van dit steunvoornemen niet vóór 31 december 1994 had kunnen beslissen over de verenigbaarheid ervan en dat zij na die datum hiertoe niet langer bevoegd was, gelet op het bepaalde in artikel 5 van de code. De Commissie maande de overige lidstaten en andere belanghebbenden bovendien aan, binnen een maand na de bekendmaking van de mededeling haar hun opmerkingen over steunvoornemen nr. 777/94 toe te zenden.

28. Bij brief van 23 februari 1995 deelde de heer Bangemann Preussag Stahl mee, dat de goedkeuring in zijn brief van 21 december 1994 steunvoornemen nr. 308/94 betrof, en niet steunvoornemen nr. 777/94.

29. Het bijzondere fiscale voordeel in verband met steunvoornemen nr. 777/94 werd bij twee besluiten van het Finanzamt Wolfenbüttel van 26 oktober 1995 en 9 januari 1996 vastgesteld op een bedrag van 428 975,70 DEM respectievelijk 190 052 DEM, en deze bedragen werden rekwirante op die zelfde data gecrediteerd.

30. Bij beschikking 96/544/EGKS van 29 mei 1996 betreffende staatssteun aan Walzwerk Ilsenburg GmbH (hierna: bestreden beschikking") stelde de Commissie vast, dat de investeringssubsidie en het bijzondere fiscale voordeel staatssteun vormde die krachtens artikel 1, lid 1, van de code onverenigbaar was met de gemeenschappelijke markt en verboden op grond van artikel 4, sub c, van het Verdrag. Bovendien gelastte zij de terugvordering ervan.

31. In de bestreden beschikking heeft de Commissie in wezen het standpunt ingenomen dat zij als gevolg van de te late aanmelding niet in staat was zich vóór 31 december 1994 een oordeel te vormen over de aangemelde steun. Bovendien was zij gezien artikel 5 van de code na 31 december 1994 niet meer bevoegd regionale investeringssteun met de gemeenschappelijke markt verenigbaar te verklaren, ongeacht de vraag of de steun goedgekeurd zou zijn wanneer hij tijdig zou zijn aangemeld. Ten slotte kon de brief van 21 december 1994 geen gewettigd vertrouwen hebben gewekt bij de Duitse autoriteiten. De Duitse autoriteiten hadden derhalve niet te goeder trouw gehandeld bij het uitbetalen van de steun op 23 december 1994.

32. Deze beschikking werd de Bondsregering op 26 juni 1996 betekend en werd door haar op 9 juli daaraanvolgend aan Preussag Stahl gezonden.

Procedure voor het Gerecht en het bestreden arrest

33. Bij op 15 augustus bij het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft Preussag Stahl beroep tot nietigverklaring van de bestreden beschikking ingesteld. De Bondsrepubliek Duitsland heeft ter ondersteuning van Preussag geïntervenieerd.

34. In het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep verworpen en de door verzoekster aangevoerde zeven middelen afgewezen. De argumentatie van het Gerecht kan als volgt worden samengevat.

35. Wat betreft het optreden van de Commissie tussen de aanmelding van de steun en 31 december 1994 heeft verzoekster in haar tweede en vierde middel betoogd dat de steun duidelijk voldeed aan de materiële voorwaarden van de code. Derhalve was voor de Commissie een periode van zes weken voldoende om een positieve beslissing te nemen. Bovendien achtte zij zich het slachtoffer van discriminatie, aangezien de Commissie vergelijkbare steunmaatregelen had goedgekeurd die eveneens te laat waren aangemeld.

36. Het Gerecht heeft in de punten 52 tot en met 60 van het arrest het standpunt ingenomen dat de Commissie niet verplicht was vóór 31 december 1994 een beslissing te nemen, aangezien de steun na 30 juni 1994 was aangemeld. De procedurele bepalingen van de code zijn bedoeld om de Commissie een termijn van zes maanden te geven teneinde over de verenigbaarheid van de steun te beslissen. In ieder geval had de Commissie krachtens artikel 6, lid 5, van de code de beschikking over een periode van drie maanden om tot een voorlopig oordeel te komen. Bovendien is niet gebleken van kennelijke onzorgvuldigheid van de Commissie. In punt 67 heeft het Gerecht geoordeeld dat de door verzoekster genoemde andere steunmaatregelen hetzij eerder dan de betrokken steunmaatregel waren aangemeld, hetzij geen raadpleging van de lidstaten vereisten.

37. In haar eerste en derde middel heeft verzoekster betoogd dat niets de Commissie verbood om na 31 december 1994 de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt van de in artikel 5 van de code bedoelde regionale investeringssteunmaatregelen vast te stellen, zolang maar aan de materiële voorwaarden voor goedkeuring ervan werd voldaan.

38. Het Gerecht heeft in de punten 38 tot en met 47 en 63 beslist dat volgens de systematiek van de code steunmaatregelen slechts tot uitvoering konden worden gebracht na goedkeuring door de Commissie. De voor de betaling van regionale investeringssteun bepaalde einddatum van 31 december 1994 moest daarom wel eveneens de datum zijn waarvóór de Commissie volgens artikel 5 van de code uiterlijk over de verenigbaarheid van deze categorie steunmaatregelen kon beslissen. Na 31 december 1994 kon de Commissie geen beslissing meer nemen over de verenigbaarheid van de betrokken steun. Als gevolg daarvan kon op grond van artikel 1, lid 1, van de code de steun niet langer als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden beschouwd en was hij dus verboden krachtens artikel 4, sub c, van het Verdrag.

39. Verzoekster heeft in haar vijfde middel betoogd dat de betaling van de litigieuze steun uitsluitend te wijten was aan de administratieve fout van de Commissie in de brief van het lid van de Commissie Bangemann van 21 december 1994. De steun zou niet kunnen worden teruggevorderd, aangezien verzoekster terecht een beroep kan doen op het door de brief gewekte gewettigd vertrouwen.

40. Het Gerecht heeft in de punten 77 tot en met 86 het standpunt ingenomen dat, gezien de omstandigheden van de zaak, de brief van 21 december bij Preussag geen gewettigd vertrouwen had kunnen wekken.

41. Het Gerecht heeft ook het zesde en zevende middel afgewezen, waarin respectievelijk schending van artikel 6, lid 5, van de code en schending van de motiveringsplicht werd aangevoerd.

De hogere voorziening

42. Op 23 april 1998 is Preussag Stahl omgedoopt in Salzgitter AG (hierna: Salzgitter").

43. Bij op 5 juni 1998 ter griffie van het Hof neergelegd verzoekschrift heeft Salzgitter hogere voorziening ingesteld.

44. Salzgitter verzoekt het Hof het arrest van 31 maart 1998, Preussag Stahl/Commissie (T-129/96) te vernietigen en beschikking 96/544/EGKS van de Commissie van 29 mei 1996 nietig te verklaren.

45. Salzgitter voert zes middelen aan. Zij betoogt dat het Gerecht:

1) het recht heeft geschonden door te oordelen dat de Commissie na 31 december 1994 niet langer kon beslissen over de verenigbaarheid van deze categorie steunmaatregelen;

2) het recht heeft geschonden door te oordelen dat de Commissie niet verplicht was vóór 31 december 1994 te beslissen over de verenigbaarheid van steunmaatregel nr. 777/94;

3) artikel 6, lid 4, van de code en de algemene rechtsbeginselen inzake staatssteun heeft geschonden door haar argumenten af te wijzen, dat de betrokken steun voldeed aan de materiële vereisten van de code en dat artikel 6, lid 4 van de code de Commissie alleen in geval van materiële onverenigbaarheid van de steun de bevoegdheid gaf de steun onverenigbaar te verklaren en terugvordering ervan te gelasten;

4) het non-discriminatiebeginsel heeft geschonden door te oordelen dat de Commissie steunmaatregel nr. 777/94 en andere steunvoornemens die eveneens na 30 juni 1994 waren aangemeld, verschillend had mogen behandelen;

5) het beginsel van bescherming van gewettigd vertrouwen heeft geschonden door te oordelen dat de brief van commissaris Bangemann bij Preussag geen gewettigd vertrouwen had kunnen wekken in goedkeuring van de steunverlening, en

6) de motiveringsplicht heeft geschonden door te oordelen dat de redengeving van de Commissie voldoende was.

Ontvankelijkheid

46. Volgens de Commissie dient de hogere voorziening geheel of ten minste gedeeltelijk niet-ontvankelijk te worden verklaard. Ten eerste herhaalt Salzgitter, wat alle zes middelen betreft, naar haar mening slechts de middelen en argumenten die reeds voor het Gerecht zijn aangevoerd. Ook al worden deze middelen of argumenten anders geformuleerd of onder een ander opschrift of in een andere volgorde gepresenteerd, bevatten zij, in tegenstelling tot wat de vaste rechtspraak vereist, geen nieuwe juridische argumentatie die specifiek tegen het arrest van het Gerecht is gericht. Ten tweede worden in het tweede, vierde, vijfde en zesde middel feitelijke waarderingen van het Gerecht bestreden, die buiten de toetsingsbevoegdheid van het Hof vallen.

47. Aangezien het eerste verweer van de Commissie betrekking heeft op alle zes middelen, lijkt het mij juist om hiermee te beginnen.

48. De Commissie beroept zich op arresten waarin het Hof het standpunt heeft ingenomen dat een beroep niet-ontvankelijk is wanneer het zich beperkt tot een herhaling of een letterlijke weergave van de voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten, waaronder die welke waren gebaseerd op feiten die het Gerecht uitdrukkelijk heeft verworpen; een dergelijke hogere voorziening is in feite niets anders dan een vordering tot heronderzoek van het bij het Gerecht ingediende verzoekschrift, hetgeen niet tot de bevoegdheid van het Hof behoort (...)".

49. Naar mijn mening dient die formule voorzichtig te worden gehanteerd. Volgens de rechtspraak is deze slechts bedoeld om zeker te stellen dat een hogere voorziening correct wordt geformuleerd en niet in feite gericht is op hernieuwde behandeling van de zaak. Het herhalen van verscheidene reeds in eerste aanleg naar voren gebrachte argumenten betekent op zichzelf niet dat de hogere voorziening niet voldoet aan deze vereisten. Dat geldt in het bijzonder voor zaken als deze, waarin het Gerecht besluiten van een communautaire instelling in stand laat op grond van een gelijkluidende interpretatie van het gemeenschapsrecht als die van de verwerende instelling. Wanneer in een dergelijke zaak de rekwirant geen beroep zou kunnen doen op argumenten die hij reeds in het beroep tegen het oorspronkelijke besluit heeft aangevoerd, zou de hogere voorziening haar belang verliezen. In de arresten Glencore Grain heeft het Hof dan ook het standpunt ingenomen dat het enkele feit dat argumenten eveneens in eerste aanleg zijn opgeworpen, niet hun niet-ontvankelijkheid tot gevolg kan hebben. Het enige vereiste is dat in hogere voorziening duidelijk wordt aangegeven, welke onderdelen van het arrest worden bestreden en op welke juridische argumenten de hogere voorziening concreet berust.

50. Aangezien in deze zaak de hogere voorziening aan deze vereisten voldoet en niet blijkt van andere gronden voor niet-ontvankelijkheid, is de hogere voorziening in haar geheel ontvankelijk.

Ten gronde

51. De eerste twee middelen van Salzgitter hebben in wezen betrekking op de onderlinge relatie tussen de termijnen voor de aanmelding, de goedkeuring en de betaling van investeringssteun aan ijzer- en staalondernemingen op het grondgebied van de voormalige Duitse Democratische Republiek, en op de gevolgen die het niet voldoen aan die termijnen kunnen hebben.

52. Voor deze categorie steunmaatregelen zijn met name drie data uit de vijfde code relevant.

53. Artikel 6, lid 1, derde volzin, stelt een aanmeldingstermijn. Kennisgevingen van steunvoornemens in de zin van artikel 5 moeten de Commissie uiterlijk op 30 juni 1994 bereiken".

54. Artikel 1, lid 3, tweede alinea, bevat uiterste betalingstermijnen. Steun van artikel 5 moet uiterlijk op 31 december 1994 zijn betaald, met uitzondering van bijzondere fiscale voordelen (Investitionszulagen), die tot en met 31 december 1995 kunnen worden uitbetaald.

55. Ten slotte bepaalt artikel 5 dat de daaronder vallende steunmaatregelen tot 31 december 1994 als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden beschouwd.

56. De argumenten van partijen voor het Gerecht en in hogere voorziening zijn in wezen toegespitst op de aard van de derde datum, in artikel 5, en met name op de vraag of de Commissie na 31 december 1994 nog bevoegd was om te beslissen over de verenigbaarheid van investeringssteun voor ijzer- en staalondernemingen gevestigd op het grondgebied van de voormalige Duitse Democratische Republiek.

57. Partijen zijn het er daarentegen over eens dat de betalingstermijnen van artikel 1, lid 3, uiterste termijnen zijn.

58. Wat betreft de aard van de aanmeldingstermijn van artikel 6, lid 1, hechten partijen er niet veel belang aan dat de Bondsrepubliek Duitsland de voorgenomen steun pas op 25 november 1994, dus ongeveer vijf maanden na het verstrijken van de betrokken termijn, heeft aangemeld.

59. Rekwirante en de Duitse regering hebben wat dat betreft consequent betoogd dat de aanmeldingstermijnen in de code geen fatale termijnen waren en dat na 30 juni 1994 aangemelde steun in principe kon worden goedgekeurd door de Commissie. Dat werd volgens hen bevestigd door de praktijk van de Commissie. Het staat vast dat de Commissie verschillende andere steunplannen heeft goedgekeurd die waren aangemeld na het verstrijken van de betrokken termijn.

60. De Commissie heeft in haar brief van 1 december 1994 uitdrukkelijk hetzelfde standpunt ingenomen, waar zij stelde dat de aanmeldingstermijn van artikel 6, lid 1, van de vijfde code geen fatale termijn was, maar slechts van administratieve aard was. De enige functie ervan was om de Commissie de gelegenheid te geven aangemelde steunvoornemens tijdig voor het eind van het jaar af te handelen. Aanmelding na het verstrijken van de termijn behoefde dus geen belemmering voor goedkeuring te vormen, zolang de Commissie maar over voldoende tijd beschikte om de steunvoornemens te onderzoeken en om voor het eind van het jaar tot een beslissing te komen.

61. Voor het Gerecht heeft de Commissie een behoedzamer standpunt ingenomen aangaande de interpretatie van artikel 6, lid 1, van de code. In het bestreden arrest wordt dat standpunt als volgt samengevat:

(...) zelfs al was de termijn voor aanmelding van de steun - die op 30 juni 1994 afliep - geen fatale termijn, [had de Commissie] als gevolg van de extreme overschrijding van de termijn door de Duitse regering geen beslissing meer kunnen nemen vóór 31 december 1994 (...)".

62. In het bestreden arrest wordt de aard van de aanmeldingstermijn niet expliciet besproken. Hetgeen het Gerecht opmerkt over de aard van de verplichtingen van de Commissie met betrekking tot te laat aangemelde steunmaatregelen, veronderstelt echter dat de Commissie het recht had dergelijke steunmaatregelen goed te keuren en dat de overschrijding van de aanmeldingstermijn door de Bondsrepubliek Duitsland geen beletsel daarvoor was.

63. Het feit dat het Gerecht niet ingaat op de aard van de aanmeldingstermijn, is enigszins verrassend aangezien het Hof in het arrest Bondsrepubliek Duitsland/Commissie besliste dat de aanmeldingstermijnen van de tweede staalsteuncode fatale termijnen waren. In hun memories voor het Gerecht hebben partijen eveneens verwezen naar deze rechtspraak.

64. Het Hof heeft derhalve partijen ter voorbereiding van de mondelinge behandeling van deze hogere voorziening verzocht het betrokken vraagstuk mede tegen de achtergrond van de relevant passage uit het arrest Bondsrepubliek Duitsland/Commissie te behandelen.

65. Salzgitter en de Duitse regering hebben ter terechtzitting voornamelijk betoogd dat het arrest Bondsrepubliek Duitsland/Commissie betrekking had op de tweede staalsteuncode en dus niet relevant was voor de interpretatie van de vijfde staalsteuncode.

66. De Commissie heeft eerst haar behoedzame standpunt betreffende de aard van de aanmeldingstermijn herhaald. Vervolgens heeft zij opgemerkt dat goedkeuring van de steun onmogelijk was geworden door het verstrijken van de termijn waarbinnen zij kon beslissen, en niet zozeer door het verstrijken van de aanmeldingstermijn. Daaruit volgt dat de aard van de aanmeldingstermijn niet van belang is voor de beslechting van het geschil.

67. Ik verschil van mening met de Commissie. Volgens mij is de aard van de aanmeldingstermijn bepalend voor de juiste oplossing van de zaak. Ik ben van mening dat wanneer de aanmeldingstermijn in artikel 6, lid 1, van de code inderdaad een fatale termijn was, de bestreden beschikking onrechtmatig was.

68. Wanneer een aanmeldingstermijn een fatale termijn is, is het uitgesloten dat de Commissie steunmaatregelen die na afloop daarvan zijn aangemeld, goedkeurt (met een mogelijke uitzondering in geval van overmacht). In de bestreden beschikking veronderstelde de Commissie echter dat zij bevoegd was de steunmaatregel goed te keuren en dat de termijn slechts van administratieve aard was. Dat blijkt uit de wijze waarop de Commissie in de bestreden beschikking betoogd dat zij de facto (en niet de jure) niet in staat was vóór 31 december 1994 een goedkeurende beschikking te nemen. De Commissie stelde het volgende:

(...) Deze termijn is bedoeld om de Commissie voldoende tijd te geven om de voorgenomen steunmaatregelen vóór 31 december 1994 te beoordelen.

Het is waar dat de Commissie beschikkingen heeft gegeven in gevallen die na 30 juni 1994 waren aangemeld, maar alleen voor zover deze beschikkingen vóór 31 december 1994 konden worden vastgesteld. (...)

[In het onderhavige geval was] de tijd tussen 25 november 1994 (datum van ontvangst van de kennisgeving) en 21 december 1994 (de laatste vergadering van de Commissie vóór 31 december 1994) (...) niet voldoende (...) om een eindbeschikking te nemen."

69. De veronderstelling van de Commissie dat de aanmeldingstermijn geen fatale termijn was, heeft ook invloed gehad op de bestreden beschikking.

70. Het tegenargument van de Commissie kan als volgt worden samengevat. Wanneer een negatief besluit op verschillende gronden kan worden gebaseerd, kan de beslissende instantie die grond kiezen die zij geschikt acht. Het stond de Commissie derhalve vrij een beroep te doen op het verstrijken van de goedkeuringstermijn in plaats van op het verstrijken van de aanmeldingstermijn. Uiteindelijk heeft de Commissie de voorgestelde steunmaatregel onrechtmatig geacht, zij het op andere gronden. Hieruit volgt dat de rechtmatigheid van de bestreden beschikking niet is aangetast door haar opvatting over de aard van de aanmeldingstermijn.

71. Het is juist dat wanneer een steunmaatregel op meerdere van elkaar onafhankelijke gronden niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, de Commissie vrij is in de keuze van de gronden die zij zal aanvoeren. Zij kan een afwijzende beslissing bijvoorbeeld baseren op onverenigbaarheid van de steunmaatregel met de materiële vereisten van de code in plaats van op een te late aanmelding.

72. In de onderhavige zaak zijn de gronden in kwestie echter niet onafhankelijk van elkaar.

73. In plaats van op de te late aanmelding heeft de Commissie de bestreden beschikking op twee andere elementen gegrond. Ten eerste was zij wegens tijdsgebrek niet verplicht de steunmaatregel vóór 31 december 1994 goed te keuren. Ten tweede was zij na die datum niet meer bevoegd de steunmaatregel goed te keuren.

74. Terwijl het tweede element niet direct verband houdt met de aanmeldingstermijn, vooronderstelt het eerste dat de Commissie bevoegd was steunmaatregelen goed te keuren die na 30 juni 1994 waren aangemeld en dat die termijn dus geen fatale termijn was. Hieruit volgt dat de beschikking is gegrond op een redenering die onverenigbaar is met een fatale aanmeldingstermijn.

75. Bijgevolg was de bestreden beschikking onrechtmatig, wanneer het uitgangspunt van de Commissie onjuist was.

76. Een andere reden om de aard van de aanmeldingstermijn te onderzoeken is om de juiste grondslag voor de beschikking vast te stellen (met het oog op mogelijke latere procedures). Indien de beschikking van de Commissie nietig werd verklaard op grond van het feit dat de aanmeldingstermijn een fatale termijn was, zou er geen grondslag zijn geweest waarop de Commissie de steunmaatregel kon goedkeuren. Indien de beschikking echter op een andere grond zou worden nietig verklaard, zou de Commissie nog opnieuw kunnen beslissen en de steunmaatregel kunnen goedkeuren.

77. Om die reden zal ik, voordat ik de zes middelen van rekwirante bespreek, eerst het vraagstuk van de aanmeldingstermijn behandelen.

78. Er doen zich twee vragen voor.

1) Kan het Hof, gelet op het feit dat partijen het vraagstuk van de aard van de aanmeldingstermijn niet hebben aangeroerd, dit punt in hogere voorziening ambtshalve aan de orde stellen, en zo ja, onder welke voorwaarden?

2) Is de aanmeldingstermijn van artikel 6, lid 1, van de code een fatale termijn of slechts van administratieve aard?

79. Logischerwijs komt vraag 1 eerst aan de orde. Aangezien het antwoord daarop echter afhangt van de kwalificatie van de aanmeldingstermijn, zal ik eerst vraag 2 behandelen.

Aard van de aanmeldingstermijn van de derde volzin van artikel 6, lid 1, van de vijfde code

80. Naar aanleiding van het verzoek om ter terechtzitting hun standpunt te bepalen over de relevantie van het arrest Bondsrepubliek Duitsland/Commissie, hebben Salzgitter en de Duitse regering drie argumenten naar voren gebracht waarom de termijn van artikel 6, lid 1, van de vijfde code naar hun mening geen fatale termijn is. Ten eerste zijn aanmeldingstermijnen volgens de algemene beginselen van administratief recht slechts fataal, wanneer dat duidelijk is bepaald, en dat is niet het geval bij artikel 6, lid 1, van de vijfde code. Ten tweede is het arrest Bondsrepubliek Duitsland/Commissie niet relevant voor de interpretatie van de vijfde code, met name gezien de belangrijke verschillen tussen de tweede en de vijfde code. Ten derde is de Commissie gebonden aan haar eigen praktijk, aanmeldingstermijnen als louter indicatief te beschouwen. Ik zal deze drie argumenten achtereenvolgens bespreken.

Aard van de aanmeldingstermijn tegen de achtergrond van de algemene beginselen van administratief recht

81. Het is juist dat het Hof eerder heeft beslist dat het beginsel van rechtszekerheid verlangt dat een bepaling waarin een fatale termijn wordt vastgelegd, duidelijk en nauwkeurig wordt geredigeerd zodat de lidstaten met volle kennis van de rechtstoestand kunnen beoordelen, welk belang de inachtneming van die termijn voor hen heeft". Het Hof heeft in die zaak beslist dat de termijn in kwestie geen fatale termijn was.

82. De aangehaalde passage moet echter in eerste instantie worden bezien in het licht van de bijzondere omstandigheden van die zaak. Uitsluiting op grond van het verstrijken van die termijn zou voor een lidstaat uitlopen op het verlies van reeds toegezegde financiële steun, met het oog waarop die staat reeds aanzienlijke uitgaven heeft gedaan (...)".

83. Ten tweede heeft het Hof zich in een recent arrest in een vergelijkbare zaak op dezelfde overweging gebaseerd teneinde exact het tegenovergestelde resultaat te bereiken, namelijk dat de aanvraagtermijn in kwestie een fatale termijn was. Die zaak betrof de regeling van het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling. De lidstaten moesten definitieve betalingsverzoeken voor toegezegde bedragen met betrekking tot vóór 1989 door de Commissie goedgekeurde projecten uiterlijk 31 maart 1995 indienen, zodat de Commissie de projecten per 30 september 1995 kon afsluiten. Het Hof besliste:

Indien de Commissie (...) de discretionaire bevoegdheid had om, afhankelijk van de werkdruk en haar vermogen om de projecten vóór 30 september 1995 definitief af te sluiten, de datum van 31 maart 1995 te wijzigen (...) hadden de lidstaten niet met zekerheid kunnen vaststellen, tot welke datum zij nog definitieve betalingsverzoeken konden indienen zonder het risico te lopen dat hun de fatale termijn zou worden tegengeworpen."

84. Ik stel dan ook voor om de gebruikelijke casuïstische benadering van het Hof te volgen wanneer het wordt gevraagd te beslissen over de aard van een termijn. Het Hof baseert zich normaliter niet op een algemeen beginsel, maar houdt rekening met een aantal criteria zoals de formulering van een bepaling, haar plaats in het systeem, de beoordelingsmarge van de Commissie op dat terrein, het doel van de termijn in het licht van de doelstellingen van de regeling en de gevolgen van de twee mogelijke interpretaties voor het beginsel van rechtszekerheid.

85. In de onderhavige zaak is de formulering van de derde volzin van artikel 6, lid 1, van de vijfde code niet beslissend, aangezien er slechts wordt bepaald dat aanmeldingen van steunplannen uiterlijk op 30 juni 1994 bij de Commissie moeten worden ingediend. De code stelt evenmin een specifieke sanctie op het niet-inachtnemen van de termijn. Het doel van de termijn binnen het systeem van de code dient dus te worden geanalyseerd.

86. De vijfde code bevat uitzonderingen op de algemene regel van artikel 4, sub c, van het Verdrag. Hij is bedoeld als voortzetting van het strikte regime dat reeds is vastgelegd in de derde en de vierde code en brengt enkele louter technische aanpassingen aan. De door de code toegestane uitzonderingen moeten dus restrictief worden uitgelegd.

87. Uit de considerans blijkt dat een dergelijke restrictieve benadering in het bijzonder noodzakelijk is met betrekking tot regionale investeringssteun, waarvan de goedkeuring - gezien haar aard - uitermate uitzonderlijk is.

88. Met betrekking tot regionale investeringssteun zijn drie belangrijke doelstellingen van de code: de vroegtijdige geleidelijke vermindering en opheffing van de steun in drie jaar, een doelmatige controle door de Commissie en een voorafgaande raadpleging van andere lidstaten over belangrijke investeringssteunprojecten.

89. Naar mijn mening zouden deze drie doelstellingen ernstig in gevaar kunnen komen wanneer de aanmeldingstermijn slechts als een richtlijn werd beschouwd. De zes maanden tussen de aanmeldingstermijn van 30 juni 1994 en de betalingstermijn van 31 december 1994 is een relatief korte periode voor de ingewikkelde goedkeuringsprocedure van artikel 6 van de code. In deze zes maanden moet de Commissie afhankelijk van de omstandigheden

- de aanmeldende lidstaat om nadere informatie over de aangemelde steun vragen,

- krachtens artikel 6, lid 3, het advies van de lidstaten inwinnen (dit vereist vertalingen),

- krachtens artikel 6, lid 4, een procedure inleiden waarbij de belanghebbenden worden aangemaand hun opmerkingen te maken (publicatie in het Publicatieblad en verdere vertalingen zouden noodzakelijk kunnen zijn), en

- na ontvangst van deze opmerkingen en beoordeling van de zaak, als college een definitief besluit nemen dat, indien positief, de betrokken lidstaat in staat moet stellen de steun te verlenen vóór het verstrijken van de betalingstermijn.

90. Naar mijn mening zijn de hiervoor genoemde drie doelstellingen alleen te realiseren wanneer de Commissie in alle gevallen ten minste zes maanden de tijd heeft tussen de aanmelding en 31 december 1994.

91. Daartegen kan worden ingebracht dat de beslissende termijn voor de bescherming van de concurrentieverhoudingen niet de aanmeldingstermijn, maar de betalingstermijn van 31 december 1994 is. Dat zou echter onvermijdelijk het accepteren van betaling van steun op grond van haastig voorbereide goedkeuringen of zelfs vóór een goedkeuring betekenen. In beide gevallen zou de hiervoor genoemde tweede doelstelling - een doelmatige ex ante controle - in gevaar komen.

92. Een ander bezwaar zou kunnen zijn, dat het niet wezenlijk kan uitmaken of de steunmaatregel op 30 juni of een paar dagen later wordt aangemeld.

93. Hier komt nog een doelstelling van de betrokken termijn aan de orde. Procedurele aanmeldings-, goedkeurings- en betalingstermijnen voor steunmaatregelen zijn voor de eerste maal ingevoerd bij de tweede code met als uitdrukkelijk vermeld doel, ervoor te zorgen dat alle steunmaatregelen ten gunste van de ijzer- en staalindustrie binnen één procedureel kader uniform worden behandeld. Deze uniforme behandeling komt echter evenzeer in gevaar wanneer de aanmeldingstermijn slechts als richtlijn wordt beschouwd. Deze zaak is een perfecte illustratie van de moeilijkheden die zich onvermijdelijk voordoen wanneer een soepele benadering wordt gekozen met betrekking tot de aanmeldingstermijnen. Waar liggen dan de grenzen van die soepelheid, wie bepaalt die grenzen en op grond van welke criteria? Een ander verwant vraagstuk betreft het probleem van het garanderen van gelijke behandeling. Het is dan ook niet verbazingwekkend dat rechtszekerheid en gelijke behandeling een vooraanstaande rol spelen in de rechtspraak van het Hof over de aard van bepaalde procedurele termijnen.

94. Eveneens dient te worden benadrukt dat fatale aanmeldingstermijnen - hoe bevorderlijk ook voor de rechtszekerheid -niet altijd nadelig zijn voor de lidstaten. Dat wordt duidelijk geïllustreerd door het standpunt dat de Duitse regering heeft ingenomen in de zaak Bondsrepubliek Duitsland/Commissie. Zij heeft daar met betrekking tot door andere lidstaten verleende steun aan de ijzer- en staalindustrie betoogd dat de aanmeldingstermijn van artikel 8, lid 1, van de tweede code een fatale termijn was.

95. Dat brengt mij bij de tweede groep argumenten betreffende de interpretatie van artikel 6, lid 1, van de vijfde code, namelijk die met betrekking tot de relevantie van de rechtspraak van het Hof inzake de aanmeldingstermijn in artikel 8, lid 1, van de tweede code.

De relevantie van het arrest Bondsrepubliek Duitsland/Commissie

96. In die zaak vorderde de Bondsrepubliek Duitsland nietigverklaring van verscheidene Commissiebeschikkingen waarin steun van andere lidstaten aan ijzer- en staalondernemingen was goedgekeurd.

97. Artikel 8, lid 1, van de op dat moment van kracht zijnde tweede code bepaalde in nagenoeg identieke bewoordingen als artikel 6, lid 1, van de vijfde code: De Commissie wordt voldoende tijdig om haar in staat te stellen haar opmerkingen te maken in kennis gesteld van elk voornemen tot invoering of wijziging van de in de artikelen 3 tot en met 7 bedoelde steun. Een dergelijke kennisgeving moet uiterlijk op 30 september 1982 plaatsvinden. (...)."

98. Artikel 2, lid 1, vijfde gedachtestreepje, van de tweede code bevatte de twee andere relevante termijnen. Steun aan de ijzer- en staalindustrie kon verenigbaar worden geacht met de gemeenschappelijke markt op voorwaarde dat hij uiterlijk op 1 juli 1983 was goedgekeurd en geen steunbetaling na 31 december 1985 plaatsvond.

99. Artikel 12, lid 1, van de tweede code bepaalde het volgende:

Indien de Commissie het, gezien de ontwikkeling op de markt en het prijspeil voor ijzer- en staalproducten, noodzakelijk acht de in de artikelen 2 (...) en 8, lid 1, gestelde termijnen te wijzigen, verzoekt zij om bij eenstemmigheid bepaalde instemming van de Raad.

Heeft de Raad niet binnen twee maanden na het verzoek van de Commissie bij eenstemmigheid zijn instemming bepaald, dan wordt deze gegeven bij gekwalificeerde meerderheid (...)."

100. De Bondsrepubliek Duitsland betoogde onder andere dat artikel 8, lid 1, van de tweede code per definitie was geschonden, aangezien het in de bestreden beschikkingen goedgekeurde totale bedrag aan steun hoger was dan de op 30 september 1982 bij de Commissie aangemelde steunbedragen.

101. De Commissie bracht naar voren dat de in artikel 8, lid 1, van de tweede code voorgeschreven aanmeldingstermijn louter een proceduretermijn was, die uitsluitend was bedoeld om het doelgericht werken van de Commissie te bevorderen, en met name om zeker te stellen dat zij voldoende tijd had om de voorgenomen steunmaatregelen op hun verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt te toetsen. Het rechtskarakter van de aanmeldingsdatum diende te worden bepaald in het licht van de doelstelling van artikel 8, lid 1, en van de betekenis van die datum in relatie tot de andere in de code genoemde data. De uiterste termijn was naar haar mening 1 juli 1983, de laatste datum waarop krachtens artikel 2, lid 1, van de tweede code steun kon worden goedgekeurd.

102. Advocaat-generaal VerLoren van Themaat betoogde in zijn conclusie: Zelfs als men met de Commissie aanneemt, dat de (...) termijn voor kennisgeving geen fatale termijn is in die zin, dat iedere, nog zo geringe overschrijding van deze termijn goedkeuring van de te laat aangemelde steunvoornemens onmogelijk zou maken, moet aan deze termijn toch een stringenter karakter worden toegekend dan door de Commissie gesteld." De eigenmachtig toegestane omvangrijke overschrijdingen" van de aanmeldingstermijn waren als wezenlijke vormfouten" te beschouwen die nietigverklaring van de betrokken beschikkingen rechtvaardigden.

103. Met betrekking tot de aard van de termijn nam het Hof een verdergaand standpunt in dan de advocaat-generaal:

De door de Commissie te dien aanzien verdedigde opvatting kan niet worden aanvaard. Artikel 12 van de tweede codex bepaalt uitdrukkelijk, dat de in artikel 8, lid 1, gestelde termijnen, evenals die welke zijn voorzien in [artikel] 2, door de Commissie slechts kunnen worden gewijzigd wanneer een dergelijke wijziging, gezien de ontwikkeling op de markt en het prijspeil der ijzer- en staalproducten, noodzakelijk is en de Raad daarmee instemt.

Hieruit volgt dat de Commissie geen steun mocht goedkeuren wanneer de projecten tot toekenning of wijziging van die steun niet uiterlijk op 30 september 1982 bij de Commissie waren aangemeld."

104. Toch heeft het Hof de beschikkingen van de Commissie niet nietig verklaard. Naar zijn oordeel hadden de betrokken lidstaten tijdig vóór 30 september 1982 voldoende uitgewerkte voornemens aangemeld. De verhoging van de steunbedragen na het verstrijken van de aanmeldingstermijn betekende op zich geen schending van artikel 8, lid 1, daar dit geen wijziging van de aard van de aangemelde steun tot gevolg had gehad.

105. Twee jaar na het arrest Bondsrepubliek Duitsland/Commissie bevestigde het Hof in het arrest Falck dat de aanmeldingstermijn van artikel 8, lid 1, van de tweede code een fatale termijn was.

106. Salzgitter en de Duitse regering betogen in casu, dat het Hof zich in het arrest Bondsrepubliek Duitsland/Commissie uitsluitend heeft gebaseerd op artikel 12 van de tweede code. Aangezien die bepaling niet is gehandhaafd in latere codes, kan het arrest geen precedentwerking hebben voor de interpretatie van andere codes. Bovendien heeft de gemeenschapswetgever bepalingen als artikel 12 juist wegens het arrest van het Hof niet in latere codes gehandhaafd, teneinde het de Commissie mogelijk te maken om flexibel om te gaan met aanmeldingen die na het verstrijken van de termijn worden ingediend.

107. Naar mijn mening dient niet teveel betekenis te worden gehecht aan het feit dat het Hof zich slechts op één argument heeft gebaseerd voor de beslissing dat de termijn in de tweede code een fatale termijn was. Er kan alleen de conclusie uit worden getrokken, dat naar het oordeel van het Hof dat argument op zich voldoende was om alle tegenwerpingen van de Commissie te weerleggen. Er kan echter niet uit worden afgeleid dat het Hof daarmee impliciet alle andere argumenten heeft verworpen die als onderbouwing van hetzelfde resultaat zouden hebben kunnen dienen.

108. Een onderliggende vraag van groter belang is of de verschillen tussen de tweede en vijfde code zodanig zijn dat analogieën zijn uitgesloten.

109. Beide codes zijn in veel opzichten vergelijkbaar. Het zijn uitzonderingen op het algemene steunverbod van het Verdrag; zij hebben dezelfde wettelijke grondslag, artikel 95 van het Verdrag, zij maken in hun respectievelijke artikel 1 gebruik van dezelfde methodiek, namelijk de fictie van een stelsel van gemeenschapssteun, zij hebben een zeer overeenkomstige opbouw en bevatten, in tegenstelling tot de eerste code, procedurebepalingen met een nauwgezet tijdschema.

110. Voor zover het steun betreft die valt onder artikel 5, komen de formulering en de doelstelling van de termijnen van artikel 8, lid 1, van de tweede code en van artikel 6, lid 1, van de vijfde code eveneens overeen. Beide bepalingen stellen voor bepaalde vormen van steun aanmeldingstermijnen met het oog op hun snelle vermindering en opheffing. Er wordt zodoende niet alleen een procedureel, maar ook een materieel doel nagestreefd. Zij dienen dus te worden onderscheiden van andere termijnbepalingen, zoals bijvoorbeeld artikel 6, lid 1 van de vierde code, die aanmelding binnen een bepaalde tijd vóór het verstrijken van de van toepassing zijnde code vereisen. Deze laatste categorie termijnen zou veel eerder kunnen worden geïnterpreteerd als voornamelijk door praktische overwegingen ingegeven.

111. Het enige belangrijke verschil tussen de twee codes is artikel 12 in de tweede code, dat geen equivalent heeft in latere codes. Salzgitter en de Duitse regering houden staande, zoals ik al zei, dat de gemeenschapswetgever een bepaling als artikel 12 van de tweede code in latere codes niet heeft gehandhaafd wegens het arrest Bondsrepubliek Duitsland/Commissie.

112. Ik acht deze argumentatie niet overtuigend. Op grond van artikel 12 van de tweede code was de Commissie bevoegd om de termijnen van artikel 2 en artikel 8, lid 1, aan te passen indien dat noodzakelijk bleek in verband met de ontwikkeling van de markt en indien de Raad daarmee instemde. Krachtens artikel 12, lid 1, tweede alinea, was dat in voorkomend geval mogelijk met instemming van de Raad bij gekwalificeerde meerderheid. Wijziging van de termijnen was dus gemakkelijker dan wijzing van de rest van de code, waarvoor krachtens de algemene bepaling van artikel 11, lid 2, unanimiteit vereist was. Volgens de considerans van de tweede code was artikel 12 bedoeld om een zekere mate van flexibiliteit in de termijnregeling te brengen.

113. Aangezien de latere codes geen bepaling als artikel 12 kennen, dienen alle wijzigingen, ook van termijnen, te geschieden volgens het strikte regime van artikel 95 van het Verdrag, namelijk door de Commissie met de unanieme instemming van de Raad.

114. Zoals ik het arrest Bondsrepubliek Duitsland/Commissie begrijp, was de Commissie niet bevoegd de aanmeldingstermijn te wijzigen zonder instemming (unaniem of bij gekwalificeerde meerderheid) van de Raad. Naar mijn mening geldt hetzelfde a fortiori voor de vijfde code, waarbij de Commissie voor ieder wijziging van de termijnen altijd de unanieme instemming van de Raad nodig heeft.

115. Er zijn meer redenen om te concluderen dat de vijfde code minstens even strikt wil zijn als de tweede code.

116. Ten eerste wordt in de considerans van de derde, vierde en vijfde code niet gesproken over flexibiliteit met betrekking tot de termijnen. Ten tweede wordt bijvoorbeeld bedrijfssteun niet goedgekeurd. Ten derde werd de derde code ongeveer twee maanden na het arrest Bondsrepubliek Duitsland/Commissie vastgesteld, waarin het Hof had beslist dat de aanmeldingstermijn in de tweede code een fatale termijn was. In die omstandigheden zouden de opstellers van de derde code zeer duidelijk hebben moeten aangeven dat de aanmeldingstermijn slechts indicatief was.

117. Ten slotte wordt mijn zienswijze ondersteund door twee argumenten die verband houden met de verschillen tussen de respectievelijke tijdschema's van de tweede en de vijfde code.

118. Enerzijds beschikten de lidstaten krachtens de tweede code over ongeveer een jaar tussen het van kracht worden van de code in augustus 1981 en het verstrijken van de termijn voor de aanmelding van steunvoornemens in september 1982. De Bondsrepubliek Duitsland beschikte krachtens de vijfde code over ongeveer tweeënhalf jaar tussen het van kracht worden ervan in januari 1992 en het verstrijken van de aanmeldingstermijn op 30 juni 1994. Te late aanmeldingen zijn dus in het kader van de vijfde code zelfs minder begrijpelijk.

119. Anderzijds beschikte de Commissie krachtens de tweede code over ongeveer een jaar tussen aanmelding en goedkeuring en de lidstaten over nog eens tweeënhalf jaar voor de betaling. Niettemin was het Hof van mening dat de aanmeldingstermijn strikt diende te worden gehanteerd. Krachtens de vijfde code heeft de Commissie in principe slechts zes maanden om de steun te beoordelen, en dient binnen dat tijdsbestek ook de betaling te geschieden. Aangezien het tijdschema veel krapper is, is vroege aanmelding des te belangrijker.

120. Het Hof heeft dus in twee belangrijke zaken, die onder het flexibelere regime van de tweede code vielen, aanmelding verlangd vóór het verstrijken van de termijn van artikel 8, lid 1. Naar mijn mening is er geen deugdelijke reden om in deze zaak de aanmeldingstermijn in artikel 6, lid 1, van de vijfde code anders te interpreteren.

De praktijk van de Commissie en het beginsel van het gewettigd vertrouwen

121. Er is geen verschil van mening over het feit dat de Commissie zich steeds flexibel heeft opgesteld en de aanmeldingstermijn van artikel 6, lid 1, van de vijfde code als louter indicatief heeft beschouwd. Salzgitter en de Duitse regering betogen dat de Commissie door die praktijk is gebonden, die naar hun mening een situatie van gewettigd vertrouwen heeft geschapen.

122. Het staat echter vast dat door onrechtmatig gedrag van organen van de Gemeenschap gewekte verwachtingen in principe niet legitiem zijn en daarom niet kunnen leiden tot rechten die contra legem zijn. In het arrest Lucchini/Commissie besliste het Hof, in de bewoordingen van advocaat-generaal Capotorti, dat een gedragslijn waarmee de administratie afwijkt van de normale toepassing van de wet waaraan zij ook zelf onderworpen is, hoe dan ook bij de geadministreerde geen gewettigd vertrouwen kan wekken". De achterliggende gedachte is dat er geen recht bestaat om gelijk te worden behandeld als degene die zelf heeft geprofiteerd van een onrechtmatige behandeling. Eén onrechtmatigheid kan niet een verdere onrechtmatigheid rechtvaardigen.

123. Het vertrouwensargument wordt niet sterker wanneer de opsteller van een individueel besluit tevens de opsteller is van het besluit van algemene strekking waarop het individuele besluit is gegrond. Het is een gevolg van de hiërarchie van de gemeenschapswetgeving dat een besluit van algemene strekking, zoals de vijfde code, niet impliciet kan worden gewijzigd door latere individuele besluiten die stoelen op datzelfde besluit van algemene strekking. Anders zou de Commissie de vereisten van artikel 95 van het Verdrag, namelijk unanieme instemming van de Raad, kunnen omzeilen teneinde de vijfde code te wijzigen.

124. Ik meen dan ook dat de aanmeldingstermijn van artikel 6, lid 1, van de vijfde code voor steun aan ijzer- en staalondernemingen in de voormalige Duitse Democratische Republiek een fatale termijn is.

Dient het Hof het vraagstuk van de fatale aard van de aanmeldingstermijn ambtshalve te behandelen?

125. Het Gerecht heeft het vraagstuk van de aard van de aanmeldingstermijn niet behandeld. Voor het Hof hebben partijen betoogd dat de termijn niet fataal is, maar dat dat in ieder geval niet relevant is voor de oplossing van de zaak. Zij hebben dat bovendien pas gedaan nadat zij uitdrukkelijk om hun mening over dit punt waren gevraagd.

126. De door rekwirante opgeworpen rechtsvragen zouden zich niet hebben voorgedaan wanneer de Commissie de fatale aard van de aanmeldingstermijn in acht had genomen. Ik heb hierboven eveneens betoogd dat de bestreden beschikking is gebaseerd op de veronderstelling dat de aanmeldingstermijn louter van administratieve aard was. De bestreden beschikking is dus in strijd met artikel 6, lid 1, van de vijfde code.

127. In dit spanningsveld tussen de tegenzin van partijen (en het Gerecht) de kwestie te bespreken, en de taak van het Hof als handhaver van het recht doet zich de vraag voor of het Hof de kwestie ambtshalve kan of moet aan de orde stellen.

128. Die vraag doet zich hier voor in een hogere voorziening. Voor zover mij bekend heeft het Hof nog niet de grenzen gedefinieerd waarbinnen het in die procedure ambtshalve nieuwe rechtspunten kan behandelen. Binnen de nationale rechtsordes is die mogelijkheid in cassatie soms beperkter dan bij de lagere gerechten.

129. Gronden die partijen in hogere voorziening niet hebben aangevoerd, kunnen door het Hof in beginsel niet in aanmerking worden genomen. Naar mijn mening dient er niettemin een uitzondering te worden gemaakt met betrekking tot aspecten die de openbare orde betreffen (moyens d'ordre public).

130. Ten eerste omdat het Hof krachtens artikel 31 van het Verdrag de taak heeft de eerbiediging van het recht te verzekeren bij de interpretatie en toepassing van gemeenschapsbepalingen. De hogere voorziening is een belangrijk instrument voor de uitoefening van die taak. In andere procedures is het vaste rechtspraak dat de twee rechterlijke instanties van de Gemeenschap ambtshalve middelen van openbare orde kunnen of zelfs moeten behandelen. Er zijn geen redenen waarom die mogelijkheid in hogere voorziening volledig uitgesloten zou moeten zijn.

131. Ten tweede wijst de rechtspraak van het Hof meerdere malen in die richting. Het Hof heeft recent het standpunt ingenomen dat de communautaire rechter ambtshalve middelen van openbare orde moet opwerpen. Met name wat betreft de hogere voorziening heeft het Hof reeds ambtshalve een ontvankelijkheidsbezwaar onderzocht. Bovendien is bij een aantal hogere voorzieningen aangenomen dat niets in de aard van de procedure zich verzet tegen het ambtshalve behandelen van middelen van openbare orde door het Hof.

132. Ten slotte hecht het Hof duidelijk belang aan het feit dat de hogere nationale rechterlijke instanties bepaalde kwesties van gemeenschapsrecht ambtshalve moeten kunnen opwerpen. Het zou inconsequent zijn wanneer het Hof die mogelijkheid voor zijn eigen procedures volledig zou uitsluiten.

133. De vraag is dus niet zozeer of het Hof bevoegd is middelen van openbare orde ambtshalve op te werpen, maar of in deze zaak het niet in acht nemen van de aanmeldingstermijn door de Commissie een middel van openbare orde is.

134. Het is moeilijk middelen van openbare orde" te definiëren. Welke kwesties een rechter ambtshalve kan opwerpen, hangt uiteindelijk af van de grondbeginselen van het betrokken rechtsstelsel, van de respectieve rol van partijen en de rechter krachtens het van toepassing zijnde procesrecht, van het onderdeel van de rechterlijke macht dat het begrip moet toepassen en van het niveau waarop de procedure plaatsvindt.

135. Wat het gemeenschapsrecht betreft is betoogd dat het relevant is onderscheid te maken tussen de verschillende nietigheidsgronden. Krachtens artikel 33, eerste alinea, van het Verdrag kunnen beschikkingen van de Commissie worden nietig verklaard op grond van onbevoegdheid, schending van een wezenlijk vormvoorschrift, schending van het Verdrag of van enige uitvoeringsregeling daarvan dan wel misbruik van bevoegdheid. Volgens de betrokken theorie kan het Hof wel ambtshalve punten in behandeling nemen die op de eerste twee gronden en dus op de zogenoemde légalité externe van een handeling betrekking hebben, maar geen punten die met de overblijvende twee gronden samenhangen, die de légalité interne betreffen.

136. Een recent arrest lijkt dat onderscheid te bevestigen. In het kader van artikel 173 EG Verdrag (thans, na wijziging, artikel 230 EG) heeft het Hof met betrekking tot klachten over respectievelijk schending van artikel 190 EG-Verdrag (thans artikel 253 EG) en een kennelijke beoordelingsfout het volgende standpunt ingenomen:

Er zij echter aan herinnerd, dat het hier twee verschillende middelen betreft, die in het kader van een beroep krachtens artikel 173 van het Verdrag kunnen worden aangevoerd. Het eerste, dat betrekking heeft op het ontbreken van motivering of ontoereikende motivering, betreft de schending van wezenlijke vormvoorschriften en is een middel van openbare orde dat ambtshalve door de communautaire rechter moet worden opgeworpen (...) Het tweede daarentegen, dat op de wettigheid ten gronde van de bestreden beschikking betrekking heeft, betreft de schending van een rechtsregel inzake de toepassing van het Verdrag in de zin van hetzelfde artikel, en kan door de gemeenschapsrechter slechts worden onderzocht, indien het door de verzoeker is aangevoerd."

137. Naar mijn mening is het niet verstandig teveel gewicht toe te kennen aan dat onderscheid (dat door het Hof werd gemaakt in een zaak waarin het toch geen directe gevolgen had voor het resultaat). Ten eerste is het onderscheid tussen de verschillende nietigheidsgronden als zodanig formalistisch en vaag. Niet vergeten moet worden dat de derde nietigheidsgrond mede de eerste twee omvat, aangezien onbevoegdheid en schending van een wezenlijk vormvoorschrift altijd inbreuken op het gemeenschapsrecht vormen. Ten tweede zou het gezien de taak van het Hof als handhaver van het recht onaanvaardbaar zijn, wanneer het Hof een duidelijke en ernstige onrechtmatigheid, bijvoorbeeld schending van een grondrecht of van artikel 85 EG-Verdrag (thans artikel 81 EG), niet ambtshalve aan de orde kan stellen, maar wel schendingen van bepaalde vormvoorschriften.

138. Ik prefereer daarom de benadering die het Hof in andere zaken heeft gekozen, waarin het ambtshalve tot toetsing is overgegaan zonder acht te slaan op de theoretische indeling. De vraag is, in de woorden van het Hof, of het niet doelmatig is te achten, twijfel te laten bestaan omtrent de wettigheid van [een handeling]".

139. Is het niet in acht nemen van de fatale aard van de aanmeldingstermijn door de Commissie een voldoende ernstige inbreuk om door het Hof ambtshalve te worden opgeworpen? Welke zijn de criteria om te beslissen of het al dan niet doelmatig" is voor het Hof om twijfel te laten bestaan aan de wettigheid van een handeling"? Is de fatale aard van de aanmeldingstermijn in deze zaak een kwestie van openbare orde"?

140. Voor de beantwoording van die vragen lijken drie algemene criteria relevant.

141. Ten eerste moet worden vastgesteld of de geschonden bepaling een fundamentele doelstelling van de communautaire rechtsorde dient en of zij een belangrijke rol speelt bij het bereiken van die doelstelling.

142. Ten tweede moet worden bezien of de geschonden bepaling is gegeven in het belang van derden of in het algemeen belang en niet louter in het belang van de rechtstreeks betrokkenen.

143. Ten derde moet de schending een kennelijke zijn, in die zin dat zowel het Hof als derden haar gemakkelijk kunnen ontdekken en als zodanig identificeren. Bij een evidente schending van het gemeenschapsrecht is de bedreiging van het gezag van het recht het grootst. Tegelijkertijd kan het Hof er zeker van zijn het juiste resultaat te bereiken.

144. Ik ben van mening dat in deze zaak aan deze drie voorwaarden wordt voldaan.

145. Ten eerste heb ik hierboven betoogd dat artikel 6, lid 1, van de vijfde code deel uitmaakt van een regeling die dient om vier doelstellingen te bereiken met betrekking tot regionale investeringssteun aan in de voormalige Duitse Democratische Republiek gevestigde ijzer- en staalondernemingen. Die doelstellingen zijn: bijdragen aan de vroegtijdige geleidelijke vermindering en opheffing van die steun in drie jaar, effectieve controlemogelijkheden voor de Commissie, het betrekken van andere lidstaten bij het besluitvormingsproces door voorafgaande raadpleging over belangrijke investeringssteunprojecten, en het garanderen van gelijke behandeling en rechtszekerheid. Het uiteindelijke doel ervan is om in de Bondsrepubliek Duitsland en andere lidstaten gevestigde concurrerende ijzer- en staalondernemingen te beschermen tegen oneerlijke concurrentie, voortvloeiend uit niet te rechtvaardigen investeringssubsidies in Oost-Duitsland. De regeling is derhalve bedoeld om een fundamentele doelstelling van het Verdrag te bereiken. Ik heb eveneens uiteengezet waarom de aanmeldingstermijn zo belangrijk is binnen die regeling.

146. Ten tweede is, anders dan de Commissie lijkt te veronderstellen (expliciet in de zaak Bondsrepubliek Duitsland/Commissie en impliciet in deze zaak), de aanmeldingstermijn van artikel 6, lid ,1 niet slechts opgenomen ter bevordering van de doelmatige werking van haar eigen diensten, dus niet alleen in het belang van één van de betrokken partijen; uit het bovenstaande volgt integendeel dat de aanmeldingstermijn bovenal in het belang is van de andere lidstaten, van concurrerende ijzer- en staalondernemingen en, ten slotte, van de consument en belastingbetaler van de Gemeenschap.

147. Ten slotte, en dit is wellicht het belangrijkste element in deze zaak, was de schending door de Commissie een kennelijke. Ten eerste omdat het voldoen aan een termijn door een belanghebbende derde gemakkelijk is na te gaan. Handelingen worden ofwel voor, ofwel na het verstrijken ervan verricht. Er is geen ruimte voor tussenliggende, grijze" zones. (Deze overwegingen kunnen ook relevant zijn wanneer het Hof de naleving van de termijnen voor het instellen van beroep bij het Hof zelf ambtshalve toetst.) Ten tweede was het na de arresten Bondsrepubliek Duitsland/Commissie en Falck duidelijk dat de Commissie niet langer kon beweren dat de aanmeldingstermijnen in de latere staalsteuncodes slechts indicatief waren. De eerbiediging van het recht in de communautaire rechtsorde wordt ondermijnd wanneer een instelling ondanks twee contraire arresten van het Hof volhoudt dat het goedkeuren van na het verstrijken van de relevante termijn aangemelde steun is toegestaan.

148. Uit deze overwegingen volgt dat het Gerecht dit punt, als zijnde van openbare orde, ambtshalve had moeten behandelen. Er volgt eveneens uit dat het Hof het in de hogere voorziening moet onderzoeken, ondanks dat het Gerecht dat heeft verzuimd. Een van de belangrijkste functies van de hogere voorziening, die is beperkt tot louter rechtsvragen, is juist verzekeren dat het wettigheidsbeginsel wordt gerespecteerd. Wanneer het Hof van oordeel is dat partijen in eerste aanleg en het Gerecht hebben verzuimd een wezenlijk middel van openbare orde op te werpen, behoort het niet van de wil van diezelfde partijen af te hangen of dit in de hogere voorziening aan de orde komt. Wanneer het ondoelmatig" van het Gerecht was twijfel te laten bestaan omtrent de wettigheid van [een handeling]", dan zou het nog ondoelmatiger zijn wanneer het Hof als hoogste handhaver van het recht in de communautaire rechtsorde de kwestie niet zou mogen behandelen.

149. Zelfs bij een restrictieve opvatting ten aanzien van de kwesties die ambtshalve door het Hof kunnen worden getoetst, is het vraagstuk van de termijn een kwestie die naar mijn mening kan en moet worden opgeworpen.

150. Ten eerste betreft het een zuivere rechtsvraag. Alle relevante feiten met betrekking tot de te late aanmelding staan vast en zijn bij het Hof bekend. Ten tweede zal behandeling van dit nieuwe punt niet leiden tot een uitspraak ultra petita of tot een verboden wijziging van het onderwerp van de procedure. De fatale aard van de termijn zal per saldo de nietigverklaring van de bestreden beschikking van de Commissie rechtvaardigen en dus het gevraagde herstel bieden. Behandeling van dit punt dient daarom te worden onderscheiden van het aanvoeren van een nieuw middel dat de grenzen van het geschil zoals vastgelegd in de conclusies van partijen, wijzigt. Ten slotte kan het verbod voor partijen om in hogere voorziening nieuwe middelen aan te voeren, dat het Hof heeft uitgesproken in het arrest Brazelli Lualdi e.a., niet van toepassing zijn op rechtsvragen die de openbare orde betreffen, die per definitie door het Hof ambtshalve dienen te worden behandeld.

Gevolgen voor de uitkomst van de zaak

151. Mijn standpunt tot dusverre is als volgt:

152. De in artikel 6, lid 1, van de vijfde code bepaalde aanmeldingstermijn van 30 juni 1994 is een fatale termijn. Aangezien de bestreden beschikking gedeeltelijk is gegrond op de veronderstelling dat de termijn louter administratief is, maakt zij inbreuk op artikel 6, lid 1, van de vijfde code. De fatale aard van de termijn is een zaak van openbare orde. Daarom dient het Hof dit punt ambtshalve te onderzoeken, ook al hebben het Gerecht en de partijen er geen aandacht aan besteed.

153. Een eerste gevolg is dat het arrest van het Gerecht dient te worden vernietigd, omdat het heeft verzuimd de fatale aard van de aanmeldingstermijn ambtshalve te toetsen.

154. Een tweede gevolg is dat het Hof zelf definitief kan beslissen, aangezien alle feiten en rechtsvragen zijn opgehelderd. De bestreden beschikking moet worden nietig verklaard omdat zij is gegrond op een redenering die niet in overeenstemming is met het dwingende karakter van artikel 6, lid 1, van de vijfde code. Krachtens artikel 34 van het Verdrag dient de zaak te worden verwezen naar de Commissie die de noodzakelijke stappen moet nemen om te voldoen aan het arrest.

155. Met betrekking tot de kosten herinner ik eraan dat beide partijen ter terechtzitting bezwaar hebben aangetekend tegen de door mij voorgestelde oplossing. In de zin van artikel 69, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering zijn de omstandigheden zodoende uitzonderlijk. Naar mijn mening dient iedere partij zijn eigen kosten te dragen.

Subsidiair: de bevoegdheid ratione temporis van de Commissie om steun goed te keuren

156. Ik zal niettemin subsidiair de door rekwirante opgeworpen middelen bespreken.

157. In haar eerste middel voert rekwirante aan dat het Gerecht het recht heeft geschonden door te oordelen dat de Commissie na 31 december 1994 niet langer kon beslissen over de verenigbaarheid van investeringssteun die was verleend krachtens algemene regionale steunregelingen voor ijzer- en staalondernemingen op het grondgebied van de voormalige Duitse Democratische Republiek.

158. Het loont de moeite om de belangrijkste feiten in herinnering te roepen. De Duitse regering heeft de steun aangemeld op 25 november 1994. De Bondsrepubliek Duitsland heeft de investeringssubsidie op 23 december 1994 op rekwirantes bankrekening bijgeschreven. Op 15 februari 1995 besloot de Commissie de onderzoeksprocedure van artikel 6, lid 4, van de vijfde code in te leiden. Het bijzondere fiscale voordeel (Investitionszulage) werd bij twee besluiten van de Duitse belastingautoriteiten van 26 oktober 1995 en 9 januari 1996 verleend.

159. In haar bestreden beschikking van 29 mei 1996 stelde de Commissie vast, dat de investeringssubsidie en het bijzondere fiscale voordeel met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun vormde die op grond van het Verdrag en de code verboden was, en gelastte de terugvordering ervan.

160. De Commissie betoogde ten eerste dat als gevolg van de aard van de producten en de vestigingsplaats van de betrokken onderneming artikel 4, sub c, van het Verdrag en artikel 5 van de vijfde code in principe van toepassing waren. Vervolgens stelde de Commissie:

In artikel 5 van de [vijfde] code wordt echter ondubbelzinnig gezegd dat de Commissie regionale investeringssteunmaatregelen slechts tot 31 december 1994 verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan verklaren en hiertoe bijgevolg na 31 december 1994 niet meer bevoegd is.

Met ingang van 1 januari 1995 bestaat volgens de [vijfde] code niet meer de mogelijkheid regionale investeringssteunmaatregelen ten gunste van staalondernemingen in Duitsland verenigbaar met de gemeenschappelijke staalmarkt te verklaren, daar artikel 1, lid 1, en artikel 5 van deze code niet meer in de mogelijkheid voorziet deze na 31 december 1994 verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te verklaren, en wel ongeacht of de steun, zo deze op tijd was aangemeld, al dan niet zou kunnen worden goedgekeurd.

Daar de Commissie op grond van artikel 5 van de [vijfde] code regionale investeringssteunmaatregelen slechts tot 31 december 1994 als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kon verklaren en zij vóór dit tijdstip geen standpunt kon innemen ten aanzien van de aangemelde staatssteun, is deze steunmaatregel op grond van artikel 1, lid 1, van de [vijfde] code niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en op grond van artikel 4, sub c, EGKS-Verdrag verboden.

De in dit geval reeds betaalde steun moet worden teruggevorderd daar hij met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar is en overeenkomstig het EGKS-Verdrag verboden is."

161. Het Gerecht heeft dit standpunt bevestigd en aan het slot van punt 41 van het bestreden arrest geoordeeld dat artikel 5 van de code de Commissie een uiterste datum stelt voor beslissingen over de verenigbaarheid van de betrokken categorie steunmaatregelen.

162. Het is niet gemakkelijk de precieze draagwijdte van dit centrale oordeel te interpreteren. Uit punt 46 van het bestreden arrest kan worden opgemaakt dat dit oordeel meer in het bijzonder verband houdt met de bevoegdheid van de Commissie om de materiële verenigbaarheid van een steunmaatregel te onderzoeken. Dat betekent vervolgens dat na 31 december 1994 geen steun meer kan worden goedgekeurd, aangezien het onderzoek van de materiële verenigbaarheid van een steunmaatregel de noodzakelijke voorwaarde vormt voor goedkeuring. Uiteindelijk meen ik dat zowel de beschikking van de Commissie als het arrest van het Gerecht tot één basisuitgangspunt zijn te herleiden: artikel 5 betekent dat goedkeuring van steun vóór 31 december 1994 dient plaats te vinden en dat na die datum de Commissie niet bevoegd is om steun aan ijzer- en staalondernemingen in de vijf nieuwe Länder verenigbaar te verklaren met de gemeenschappelijke markt voor ijzer- en staal.

163. De vraag is dus of in artikel 5 een uiterste termijn voor goedkeuring moet worden gelezen.

Formulering

164. Krachtens artikel 5 kan de betrokken steun tot 31 december 1994 als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden beschouwd". De code zegt niet verenigbaar worden verklaard", wat zou kunnen hebben geduid op een goedkeuringstermijn voor de steun. Nog minder zegt de code: De Commissie kan tot 31 december 1994 de steun verenigbaar verklaren", wat duidelijk eerder een procedurele dan een materiële aanwijzing was geweest. Er kan een vergelijking worden getrokken met artikel 92 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 87 EG) en artikel 93 EG-Verdrag (thans artikel 88 EG), waarnaar de bepalingen van de code zijn vormgegeven. Artikel 92, dat de materiële bepalingen inzake steunmaatregelen bevat, bepaalt in lid 3: Als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden beschouwd: (...)" (cursivering van mij). Artikel 93, dat de procedure regelt, bepaalt in lid 3: Indien [de Commissie] meent dat zulk een voornemen (...) onverenigbaar is (...)". Overeenkomstig duidt in artikel 5 van de code de uitdrukking als verenigbaar (...) kunnen worden beschouwd" eerder op een termijn voor verenigbaarheid van de steun dan op een vormvoorschrift. In feite wordt de formulering van artikel 1, lid 1, herhaald: Alle (...) steun (...) kan (...) als communautaire steun en derhalve als verenigbaar met de goede werking van de gemeenschappelijke markt worden aangemerkt." Artikel 5 verplicht zodoende een lidstaat die goedkeuring van steunmaatregelen wenst, op uiterlijk 31 december 1994 te voldoen aan alle procedurele en materiële vereisten voor de verenigbaarheid van de steun, teneinde die voor goedkeuring in aanmerking te laten komen. Er wordt geen termijn gesteld aan de Commissie voor de goedkeuring van de steun. De Duitse tekst van artikel 5 is wat dat betreft zelfs nog duidelijker.

Wetsgeschiedenis

165. De wetsgeschiedenis versterkt de indruk dat artikel 5 geen uiterste goedkeuringstermijn voorschrijft.

166. Artikel 2 van de tweede code bepaalde in een overeenkomstige context dat steun (...) kan verenigbaar worden geacht (...) op voorwaarde dat [zij] uiterlijk op 1 juli 1983 wordt goedgekeurd". Die formulering suggereert duidelijk een goedkeuringstermijn. De considerans van beschikking 1018/85/EGKS van de Commissie van 19 april 1985 tot wijziging van de tweede code bevestigt dit. Hierin werd gezegd dat in de artikelen 2, 5 en 8 van [de tweede code] termijnen waren voorzien voor de aanmelding, de machtiging en de betaling van steun".

167. In de latere codes is de formulering van de tweede code door de communautaire wetgever echter vervangen door kan tot (...) als verenigbaar worden beschouwd". De artikelen 5 van de vijfde en de zesde code zijn wat dat betreft typische voorbeelden. Wanneer de communautaire wetgever de bedoeling had gehad in artikel 5 van de vijfde code een goedkeuringstermijn voor steun te stellen, mocht worden verwacht dat hij de ondubbelzinnige formulering van de tweede code zou hebben gehandhaafd.

Interpretatie in het licht van de systematiek van de code

168. In het beslissende punt 41 van het bestreden arrest heeft het Gerecht zich uitsluitend gebaseerd op een systematische interpretatie van de code en in het bijzonder op de relatie tussen de artikelen 5, 1 en 6. Het Gerecht was, na uitgebreid te hebben geciteerd uit deze artikelen, van oordeel dat:

(...) de in de code bedoelde steunmaatregelen slechts na voorafgaande goedkeuring van de Commissie tot uitvoering konden worden gebracht. Daarom moest de voor de betaling van regionale investeringssteun vastgestelde einddatum 31 december 1994, zoals volgt uit de verwijzing naar artikel 5 van de code in artikel 1, lid 3, tweede alinea, wel de datum zijn waarvóór de Commissie volgens artikel 5 uiterlijk over de verenigbaarheid van deze categorie steunmaatregelen kon beslissen."

169. Die redenering overtuigt mij niet.

170. Ten eerste is het niet duidelijk waarom het Gerecht een beroep doet op de verwijzing naar artikel 5 in artikel 1, lid 3, tweede alinea, waarin wordt bepaald dat de steun op grond van artikel 5 moet uiterlijk op 31 december 1994 zijn betaald". Artikel 1, lid 3, verwijst naar mijn mening louter naar artikel 5 teneinde het toepassingsgebied vast te stellen van de betrokken speciale betalingstermijn. Ik zie niet in hoe de verwijzing naar artikel 5 voor de toepassing van een ander artikel van de code gevolgen zou kunnen hebben voor de interpretatie van artikel 5 zelf.

171. In de twee andere elementen van de geciteerde redenering lijkt een denkfout te schuilen.

172. Artikel 1, lid 3, eerste alinea, bepaalt dat steun alleen mag worden verleend overeenkomstig de procedure van artikel 6. Krachtens artikel 6, lid 1, dient de Commissie vooraf in kennis te worden gesteld van voorgenomen steunmaatregelen. De laatste volzin van artikel 6, lid 4, bepaalt dat de voorgenomen maatregelen alleen tot uitvoering mogen worden gebracht met instemming van de Commissie en met inachtneming van de door deze gestelde voorwaarden. Deze drie bepalingen komen neer op een eerste verbodsbepaling - en hier ben ik het eens met het Gerecht - dat het een lidstaat in principe niet is toegestaan steunmaatregelen tot uitvoering te brengen zonder voorafgaande goedkeuring van de Commissie.

173. Krachtens een tweede verbodsbepaling (artikel 1, lid 3, tweede alinea) mag steun van artikel 5 in principe niet na 31 december 1994 worden uitbetaald (met uitzondering van de bijzondere fiscale voordelen).

174. Wanneer ik mij niet vergis kan de gecombineerde interpretatie van die twee verbodsbepalingen door het Gerecht in punt 41 van het bestreden arrest als volgt worden geparafraseerd. Wanneer goedkeuring vooraf dient te gaan aan betaling en wanneer betaling uiterlijk op 31 december 1994 dient plaats te vinden, is goedkeuring na 31 december 1994 niet mogelijk.

175. Dit ogenschijnlijk aantrekkelijke syllogisme steunt echter op verkeerde vooronderstellingen.

176. In de systematiek van de code is het niet de Commissie die verplicht is steunmaatregelen goed te keuren vóór een bepaalde betaaldatum, maar heeft de lidstaat de verplichting de goedkeuring van de Commissie af te wachten alvorens de steunmaatregel tot uitvoering te brengen.

177. Hieruit volgt dat, zelfs in situaties waarin een lidstaat voldoet aan alle vereisten van de code, de systematiek van de code ongewenste gevolgen zou kunnen hebben.

178. Stel bijvoorbeeld dat een voorgenomen steunmaatregel tijdig en correct is aangemeld en voldoet aan de materiële vereisten van de code. Wanneer de Commissie in een dergelijke situatie de aangemelde steun niet goedkeurt vóór 31 december 1994, kan die steun niet worden verleend zonder ten minste één verbodsbepaling van de code te schenden. Of de lidstaat schendt, zoals in deze zaak, het eerste verbod door de steunmaatregel tot uitvoering te brengen voordat de goedkeuring is verleend, of hij wacht de goedkeuring af en loopt zodoende het risico het tweede verbod te schenden door de steun te betalen na het verstrijken van de uiterste datum van artikel 1, lid 3, tweede alinea.

179. De doorslaggevende factor, namelijk of de Commissie een steunmaatregel goedkeurt vóór of na het verstrijken van de betaaldatum, hangt volledig af van haar administratieve mogelijkheden en/of bereidheid een dergelijke beslissing te nemen vóór 31 december 1994. In de praktijk komt dat erop neer dat door niets te doen de Commissie een lidstaat kan dwingen de code te schenden, hoewel die lidstaat aan alle vereisten van de code heeft voldaan.

180. In deze situatie is er geen twijfel over mogelijk dat de Commissie de steunmaatregel moet goedkeuren, aangezien de enige eraan klevende onregelmatigheid te wijten is aan haar eigen getalm. Dat brengt vervolgens mee dat de Commissie in veel gevallen verplicht zal zijn om na 31 december 1994 tot goedkeuring over te gaan. Ik heb hierboven aangegeven hoe moeilijk het kan zijn voor de Commissie om binnen zes maanden te beslissen op aangemelde steunvoornemens. Deze moeilijkheden zijn wellicht één van de redenen waarom de nieuwe staalsteuncodes geen goedkeuringstermijnen meer bevatten.

181. Uit deze overwegingen volgt eveneens dat interpretatie van artikel 5 als een goedkeuringstermijn tot onredelijke consequenties zou leiden. De Commissie zou zelf haar bevoegdheid ratione temporis kunnen bepalen, louter door de keuze om voor of na 31 december 1994 over de betrokken steun te beslissen. Het recht van een lidstaat om steun te verlenen zou uiteindelijk afhankelijk zijn van de besluitvormingsmogelijkheden van de administratie of - nog slechter - van haar goede wil. Een uitleg van artikel 5 als door de Commissie en het Gerecht voorgesteld, zou een termijn stellen waarvan het verstrijken ernstige consequenties zou hebben voor partijen, die niet over mogelijkheden beschikken om het voldoen aan die uiterste termijn te beïnvloeden. Dat kan een andere reden zijn waarom de tweede code de eerste en de laatste was waarin een echte goedkeuringstermijn was opgenomen.

182. Er zou kunnen worden gesteld dat artikel 5 moet worden gelezen als een goedkeuringstermijn voor ten minste die gevallen waarin de steun is aangemeld na 30 juni 1994, dus na het verstrijken van de aanmeldingstermijn.

183. Uit de code kan echter nergens worden afgeleid dat artikel 5 op twee verschillende manieren, afhankelijk van het feit of de steun vóór of na een bepaalde datum werd aangemeld, kan worden uitgelegd. Er is zelfs nog minder reden om artikel 5 als goedkeuringstermijn te beschouwen wanneer het tijdschema is ingekort door getalm bij het aanmelden van de steun. Het schijnt mij toe dat het postulaat van de Commissie van een goedkeuringstermijn in werkelijkheid een slecht bedachte oplossing is voor het geheel andere probleem van de te late aanmelding.

Teleologische argumenten

184. Volgens de considerans van de vijfde code is regionale investeringssteun afwijkend van aard en zou het onjuist zijn deze te doen voortduren na het verstrijken van de periode die redelijk kan worden geacht voor de modernisering van de desbetreffende ijzer- en staalbedrijven, en die op drie jaar wordt geschat". De code wil derhalve met betrekking tot investeringssteun bereiken dat de gesteunde investeringen in de modernisering van de ijzer- en staalbedrijven vóór eind 1994 plaatsvinden. Dat wordt bevestigd door de bepalingen voor het bijzondere fiscale voordeel (Investitionszulage) dat krachtens de Duitse belastingwetgeving wordt verleend nadat de investering heeft plaatsgevonden. De uitbetaling van die soort steun is toegestaan tot en met 31 december 1995 (artikel 1, lid 3).

185. Teneinde dat doel te bereiken is het belangrijk dat de lidstaten hun verplichtingen krachtens de code nakomen. Zij moeten de steun voldoende tijdig aanmelden en mogen in principe geen steun verlenen na 31 december 1994.

186. Voor het bereiken van dat doel maakt het echter geen verschil of de Commissie wegens administratieve problemen bijvoorbeeld steun goedkeurt op 1 januari 1995 in plaats van op 31 december 1994. Alleen het tijdstip waarop de investeringen worden gedaan, is relevant voor wat betreft de effecten van de steun op de concurrentieverhoudingen, en niet het tijdstip waarop de Commissie over de verenigbaarheid beslist.

187. Mijn conclusie is derhalve dat wanneer het Hof niet zou instemmen met de hierboven voorgestelde oplossing, het eerste middel van rekwirante zou moeten slagen en het arrest van het Gerecht zou moeten worden vernietigd en de bestreden beschikking nietig verklaard. De Commissie zou in dat geval de krachtens artikel 34 van het Verdrag noodzakelijke stappen moeten nemen en moeten worden verwezen in de kosten.

188. Aangezien ik concludeer dat het eerste middel van rekwirante gegrond is, is het niet nodig de andere middelen te onderzoeken, omdat die slechts meer subsidiair aan de orde komen.

Conclusie

189. Mijn standpunt is primair, dat het Hof zou moeten beslissen dat de Commissie de fatale aanmeldingstermijn van artikel 6, lid 1, van de vijfde code niet in acht heeft genomen. Ten opzichte van mijn alternatieve voorstel lijkt er alleen een verschil wat de kostenbeslissing betreft. Wel zullen, zoals ik heb uiteengezet, de stappen die de Commissie zal moeten nemen krachtens artikel 34 van het Verdrag en derhalve het eindresultaat van de zaak uiteindelijk afhangen van het standpunt dat wordt gekozen.

190. Mijn conclusie is derhalve dat het Hof:

- het arrest van 31 maart 1998 in zaak T-129/96, Preussag Stahl/Commissie, vernietigt;

- beschikking 96/544/EGKS van de Commissie van 29 mei 1996 betreffende staatssteun aan Walzwerk Ilsenburg GmbH nietig verklaart;

- verstaat dat rekwirante en de Commissie ieder hun eigen kosten zullen dragen; en

- verstaat dat de Duitse regering haar eigen kosten zal dragen.