1.

Jautājumi par LESD 36. pantu ( 2 ) ir nodarbinājuši Tiesu vēl pirms jautājumiem par tiešo iedarbību vai pārākumu ( 3 ). Izšķirt strīdus starp Savienības interesēm uz brīvu apriti un dalībvalstu interesēm, īstenojot sabiedriskās kārtības mērķus, kas nav saimnieciski, ir delikāts uzdevums, kura nozīme laika gaitā nav mazinājusies. Gluži pretēji, tie paši juridiskie jautājumi atkal parādās atšķirīgu faktisko apstākļu kontekstā. Šī lieta liecina par to, ka Līguma noteikumi par iekšējo tirgu un jo īpaši noteikumi, kuri attiecas uz preču brīvu apriti, vēl arvien ir Savienības tiesību struktūras un Savienības ekonomikas uzbūves pamatā.

2.

Šajā Oberlandesgericht Düsseldorf (Diseldorfas Augstākā tiesa, turpmāk tekstā – “OLG Düsseldorf”) lūgumā sniegt prejudiciālu nolēmumu, kura mērķis ir noskaidrot, vai sistēma, saskaņā ar kuru recepšu zālēm var noteikt vienādas cenas, atbilst LESD 34. un 36. pantam, ir skaidri attēlota normu saistība ar brīvu preču apriti.

3.

Neatkarīgi no tā un mazāk acīmredzami šī lieta ir kārtējais prejudiciālo jautājumu procedūras nozīmes piemērs. Papildus novirzei divu Vācijas augstāko tiesu – Bundessozialgericht un Bundesgerichtshof – judikatūrā par konkrēto noteikumu tiesiskumu saskaņā ar LESD 34. un 36. pantu augstāko federālo tiesu kopīgais senāts ( 4 ) uzskatīja, ka šie noteikumi atbilst Savienības tiesību aktiem ( 5 ). Ja nebūtu OLG Düsseldorf, kas, manuprāt, pareizi šaubās par šo atbilstību, šī lieta nekad nebūtu nonākusi līdz Tiesai.

4.

Visbeidzot, būtu jāsauc lietas īstajos vārdos: šī ir trešā reize, kad Tiesai ir lūgts izvērtēt Vācijas tiesību akta saderību ar Līguma normām par brīvu apriti, kur Nīderlandes aptieka DocMorris cenšas iekļūt Vācijas tirgū. Pirmajā lietā Deutscher Apothekerverband eV/0800 DocMorris NV un Jacques Waterval ( 6 ) Tiesai tika lūgts izvērtēt, vai aizliegums Vācijā tirgot ar pasta starpniecību tādas zāles, kuru pārdošana ir atļauta tikai attiecīgās dalībvalsts aptiekās, bija saderīgs ar LESD 34. un 36. pantu. Tiesa konstatēja, ka, lai gan attiecīgais pasākums bija pasākums ar līdzvērtīgu iedarbību LESD 34. panta izpratnē, LESD 36. pantu Vācijā varēja izmantot attiecībā uz recepšu zālēm, bet ne uz bezrecepšu zālēm. Otrajā gadījumā apvienotajās lietās Apothekerkammer des Saarlandes u.c./Saarland, Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales (C‑171/07) un Helga Neumann-Seiwert/Saarland, Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales (C‑171/07) ( 7 ) tika izskatīts jautājums par to, vai Līguma noteikumiem par uzņēmējdarbības veikšanu ( 8 ) ir pretrunā Vācijas tiesiskais regulējums, kas personām, kurām nav farmaceita izglītības, liedz būt aptieku īpašniekiem un pārvaldīt aptiekas (tā sauktais “Fremdbesitzverbot”). Tiesa konstatēja, ka brīvība veikt uzņēmējdarbību neaizliedz“Fremdbesitzverbot”.

5.

Pēc pirmās DocMorris lietas Vācijā tika grozīti tiesību akti un tika atļauts tirgot ar pasta starpniecību ne tikai bezrecepšu, bet arī recepšu zāles. Pamatojoties uz Tiesai sniegto informāciju, šķiet, ka vismaz kādu laiku nebija nekādu noteikumu par vienotām cenām attiecībā uz recepšu zālēm, kas ievestas no citām dalībvalstīm. Vēlāk šādi noteikumi bija jāpiemēro arī šādām precēm. Tā mēs nonākam pie attiecīgajām tiesību normām.

6.

Arzneimittelgesetz (Likums par zālēm; turpmāk tekstā – “AMG”) 78. panta 1. punkta pirmajā teikumā ir paredzēts:

“Federālā ekonomikas un tehnoloģiju ministrija var noteikt

7.

AMG 78. panta 2. punkts ir izteikts šādi:

“Cenām un cenu diapazonam ir jāatbilst zāļu lietotāju, veterinārārstu un vairumtirdzniecības likumīgām interesēm. Ir jānodrošina vienota aptieku mazumtirdzniecības cena zālēm, kuras var tikt pārdotas tikai aptiekās. [..]”

8.

Ņemot vērā, ka Vācijas augstāko tiesu iestāžu judikatūrā bija pretrunas attiecībā uz to, vai šī tiesību norma ir spēkā arī attiecībā uz recepšu zālēm, kuras aptiekas, kas atrodas citā Eiropas Savienības dalībvalstī, galapatērētājiem tirgo ar pasta starpniecību, Vācijas likumdevējs ar 2012. gada 19. oktobra likumu ( 9 ) papildināja AMG 78. panta 1. punktu šādi: “Arzneipreisverordnung [Noteikumi par zāļu cenām], kas tika pieņemti, pamatojoties uz pirmo teikumu, attiecas arī uz zālēm, kuras saskaņā ar 73. panta 1. punkta 1.a apakšpunktu tiek ietvertas šī likuma piemērošanas jomā.” Minētais AMG 73. panta 1. punkta 1.a apakšpunkts attiecas uz zālēm, kuras aptieka, kas atrodas citā Eiropas Savienības dalībvalstī, galapatērētājiem Vācijā tirgo ar pasta starpniecību.

9.

Turklāt, ņemot vērā Vācijas augstāko tiesu iestāžu pretrunīgo judikatūru, augstāko federālo tiesu kopīgais senāts 2012. gada 22. augusta rīkojumā formulēja lēmumu, ka arī iepriekšējā AMG redakcija ir jāinterpretē šādā aspektā.

10.

Arzneimittelpreisverordnung (Noteikumi par zāļu cenām) – ciktāl tiem ir nozīme šajā lietā – ir paredzēts, ka ražotājam savām zālēm ir jānosaka cena (1. pants), kurai tiek pievienots vairumtirdzniecības cenas pielikums (2. pants) un aptiekas cenas pielikums (3. pants). Bezrecepšu zālēm šos noteikumus nepiemēro. Turklāt saskaņā ar Heilmittelgesetz (Ārstniecības līdzekļu likums) 7. panta 1. punkta 2. apakšpunktu ir aizliegts piemērot atlaidi.

11.

Deutsche Parkinson Vereinigung eV (turpmāk tekstā – “DPV”), ir reģistrēta apvienība un pašpalīdzības organizācija, kuras mērķis ir uzlabot dzīves apstākļus ar Parkinsona slimību sirgstošiem cilvēkiem un viņu ģimenēm. Ar 2009. gada jūlija vēstuli, ar kuru tika reklamēta sadarbība starp DPV un Nīderlandes aptieku DocMorris, kas nodarbojas ar tirdzniecību pa pastu, DPV informēja savus biedrus par veicināšanas sistēmu, kurā ir paredzētas dažādas priekšrocības DPV biedriem, kad tie pie DocMorris iegādājas noteiktas recepšu zāles Parkinsona slimībai, kuras var iegādāties tikai aptiekās.

12.

Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV [Apvienība cīņai ar negodīgu konkurenci] (turpmāk tekstā – “ZBW”) reklāmu uzskata par negodīgu saskaņā ar Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Likums par negodīgas konkurences novēršanu, turpmāk tekstā – “UWG”) 4. panta 11. punktu, skatot to kopsakarā ar AMG 78. pantu (vecā redakcija) un Arzneimittelpreisverordnung 1. un 3. pantu, un tagad, pēc grozījumiem, kopsakarā ar AMG 78. panta 1. punkta ceturto teikumu, jo reklamētā veicināšanas sistēma nav saderīga ar vienotas mazumtirdzniecības cenas, kas jāievēro aptiekām, noteikšanu, kā tas pieprasīts tiesību aktos.

13.

Landgericht (Apgabaltiesa) apmierināja ZBW prasību, kā arī liedza DPV, darbojoties konkurētspējīgā tirgū sadarbības ar aptieku DocMorris, kura nodarbojas ar tirdzniecību pa pastu, kontekstā, neieteikt šīs aptiekas veicināšanas sistēmu, ja to īsteno ar vēstuli, kāda tiek aplūkota šajā lietā. Landgericht nosprieda, ka prasība atturēties no šādas prakses ir pamatota, jo DPV, nosūtot strīdīgo vēstuli, esot pārkāpusi UWG 8. panta 3. punkta 2. apakšpunktu, 3. pantu un 4. panta 11. punktu, to lasot kopsakarā ar AMG 78. pantu un Arzneimittelverordnung 1. un 3. pantu. Tā nosprieda, ka vēstulē esot atspoguļota nepieļaujama DPV komercdarbība, jo reklamētā veicināšanas sistēma no konkurences noteikumu viedokļa neesot pieļaujama. Bez tam Landgericht turpinājumā nosprieda, ka aplūkojamās tiesību normas notikumu norises laikā esot bijušas piemērojamas arī attiecībā uz DocMorris realizēto piegādi, kas Vācijas teritorijā nav pierādīta. Tagad tas izriet no AMG 78. panta 1. punkta ceturtā teikuma tā 2012. gada 26. oktobra redakcijā.

14.

DPV iesniedza apelācijas sūdzību par šo spriedumu, uzturot savu viedokli, ka ZBW prasība ir jānoraida.

15.

Šīs tiesvedības kontekstā ar 2015. gada 24. marta rīkojumu, kas Tiesā saņemts 2015. gada 30. martā, Oberlandesgericht Düsseldorf (Augstākā tiesa, Diseldorfa) uzdeva šādus prejudiciālus jautājumus:

16.

Vai noteiktu cenu sistēma, kas paredzēta valsts tiesību aktos, kuri piemērojami recepšu zālēm, ir pasākums ar līdzvērtīgu iedarbību LESD 34. panta izpratnē?

17.

Pasākumu ar kvantitatīviem ierobežojumiem līdzvērtīgu iedarbību definīcija ir tik labi zināma, ka tā diez vai ir jāatgādina, jo spriedumā Dassonville Tiesa atzina, ka “ikviens dalībvalsts tiesiskais regulējums attiecībā uz tirdzniecību, kas var tieši vai netieši, faktiski vai iespējami traucēt Kopienas iekšējo tirdzniecību, ir jāuzskata par pasākumu ar kvantitatīviem ierobežojumiem līdzvērtīgu iedarbību” ( 10 ). Mūsdienās Tiesa drīzāk mēdz atsaukties uz “pasākumiem”, nevis “dalībvalsts tiesisko regulējumu attiecībā uz tirdzniecību” ( 11 ), lai gan reizēm tā atgriežas pie tradicionālās sprieduma Dassonville formulas ( 12 ). Tiesa LESD 34. un nākamo pantu mērķi ir vienkārši apkopojusi šādi: “Kopš [..] sprieduma Dassonville [..] ir radīta pastāvīgā judikatūra, kurā par [LESD 34. un 35. panta] mērķi būtībā tiek uzskatīta visu tiešo vai netiešo, esošo vai potenciālo importa plūsmas šķēršļu likvidēšana Kopienas iekšējā tirdzniecībā” ( 13 ).

18.

Noteiktas cenas ir kā ērkšķis jebkura uzņēmēja miesā, kurš nepiedalās tirgū, ņemot vērā, ka konkurenci pēc savas būtības nosaka cena. Atņemot uzņēmējam iespēju pārdot lētāk par noteiktu cenu, tam tiek atņemta iespēja būt konkurētspējīgam. Tādēļ rodas grūtības, kad preces, kurām ir citas dalībvalsts, nevis Vācijas izcelsme, tiek laistas Vācijas tirgū. Attiecīgie noteikumi var samazināt importu uz Vāciju.

19.

Tāpēc saskaņā ar spriedumu Dassonville izskatāmās tiesību normas kvalificējamas kā pasākums ar līdzvērtīgu iedarbību. Tās nepārprotami var kavēt tirdzniecību. To apliecina arī DocMorris recepšu zāļu pārdošanas apjomu samazināšanās Vācijā pēc izskatāmo tiesību normu ieviešanas.

20.

Pēc tam ir jāizpēta, vai izskatāmās Vācijas tiesību normas ir “atsevišķs pārdošanas veids” sprieduma Keck un Mithouard judikatūras izpratnē. Ja tas tā ir, tad sekas būtu tādas, ka uz to neattiecas Līguma noteikumi par preču brīvu apriti.

21.

Nenoliedzami visvairāk apstrīdētajā spriedumā preču brīvas aprites jomā saskaņā ar Līgumu ( 14 ) Tiesa, kā zināms, nolēma, ka “pretēji līdzšinējai judikatūrai tādu valsts tiesību normu piemērošana citu dalībvalstu ražojumiem, kas ierobežo vai aizliedz atsevišķus pārdošanas veidus, nav uzskatāma par tādu, kas tieši vai netieši, faktiski vai iespējami rada šķēršļus tirdzniecībai starp dalībvalstīm judikatūras lietā Dassonville nozīmē [..], ja šīs normas attiecas uz visiem attiecīgajiem uzņēmējiem, kuri darbojas valsts teritorijā, un ja to juridiskā un faktiskā ietekme uz attiecīgās valsts un citu dalībvalstu izcelsmes ražojumu tirdzniecību ir vienāda” ( 15 ). Turpinājumā Tiesa konstatēja, ka “ja minētie nosacījumi ir izpildīti, šāda tiesiskā regulējuma piemērošana citu dalībvalstu izcelsmes ražojumiem, kas atbilst attiecīgo valstu noteiktajām prasībām, nav uzskatāma par tādu, kas liedz citu dalībvalstu izcelsmes ražojumiem pieeju tirgum vai traucē šo pieeju vairāk nekā vietējiem ražojumiem. Tāpēc [LESD 30. pants] uz šādu tiesisko regulējumu neattiecas” ( 16 ).

22.

Spriedumu Keck es saprotu kā Tiesas likumīgu atbildi uz uzņēmēju arvien pieaugošo paļaušanos uz LESD 34. pantu, lai valsts tiesā atceltu jebkuru pasākumu, kas tiem traucē veikt saimniecisko darbību ( 17 ). Man šķiet, ka mazāka problēma ir ierosināto lietu skaits, bet gan ar tām saistītie jautājumi ( 18 ). Ļoti plaša LESD 34. panta piemērošanas jomas interpretācija nozīmēja, ka Tiesai arvien vairāk bija jānodarbojas ar jautājumiem, kas tikai nedaudz saistīti ar faktisko preču brīvu apriti, bet drīzāk ar delikātiem sabiedrības izvēles jautājumiem, piemēram, veikalu darba laiks svētdienās u.c.

23.

Tomēr Tiesa tikai retos gadījumos faktiski ir piemērojusi sprieduma Keck izņēmumu, turklāt tā nekad nav kategoriski definējusi, ko tieši tā saprot ar “pārdošanas veidu” ( 19 ). Tomēr, tā kā šie gadījumi ir sastopami, tad sprieduma Keck noteikumi vēl arvien darbojas un ir jāizvērtē konkrētajā lietā ( 20 ).

24.

Tādas tiesību normas kā šajā lietā izskatāmās, kas attiecas uz dažu preču cenu noteikšanu, no pirmā acu uzmetiena, iespējams, nav “tādu normu piemērošana [..] precēm, kurās attiecībā uz šīm precēm izvirzītas konkrētas prasības (piemēram, attiecībā uz nosaukumu, formu, izmēru, svaru, sastāvu, noformējumu, marķējumu, iepakojumu)” ( 21 ). Turklāt attiecībā uz valsts tiesisko regulējumu par grāmatu cenām Tiesa ir nospriedusi, ka, ciktāl tas “neattiecas uz šo preču iezīmēm, bet gan tikai uz to tirdzniecības nosacījumiem”, ir jāuzskata, ka tas “attiecas uz tirdzniecības nosacījumiem iepriekš minētā sprieduma apvienotajās lietās Keck un Mithouard izpratnē” ( 22 ).

25.

Pat ja šajā pašā lietā Tiesa turpinājumā konstatē, ka attiecīgais tiesiskais regulējums tomēr ir uzskatāms par pasākumu ar līdzvērtīgu iedarbību, ciktāl ar to tiek radīts atsevišķs regulējums “grāmatu importam, [..] kur[a] rezultātā rodas nelabvēlīgāka attieksme pret precēm no citām dalībvalstīm” ( 23 ), nebūtu bijis jāiet tik tālu, lai veiktu sākotnējo paziņojumu, ka cenu noteikšanas pasākums ir pārdošanas veids. Konkrētai precei noteikta cena ir ļoti tuva noteikumam par noformējumu, marķējumu vai iesaiņojumu. Galu galā, uz precēm bieži ir fiziska cenu zīme, kas ir daļa no iepakojuma. Turklāt jebkurš pasākums, ar kuru regulē cenu, kas ir viens no svarīgākajiem preces aspektiem, manuprāt, ir vairāk nekā pārdošanas veids. Cenu noteikšanas pasākumi tieši ietekmē uzņēmēja konkurences priekšrocības un no uzņēmēju un brīvas aprites noteikumu viedokļa ir daudz stingrāki nekā, teiksim, aizliegums pārdot ar zaudējumiem vai noteikumi, kas regulē veikalu darbalaiku. Tie nav jāuzskata par “pārdošanas veidu”. Tādēļ man būtībā ir grūti cenas noteikšanas pasākumu kvalificēt kā pārdošanas veidu, kā rezultātā pēc tam ir jāanalizē, vai šis pasākums kavē tirgus pieejamību un/vai ir diskriminējošs.

26.

Drīzāk, manuprāt, būtu pietiekami pārbaudīt, vai ir izpildīti sprieduma Dassonville formulas nosacījumi. Lai arī kā būtu, ņemot vērā esošo judikatūru, analizēšu aplūkotos noteikumus tā, it kā tie būtu uzskatāmi par “pārdošanas veidu”.

27.

Vienota aptieku mazumtirdzniecības cena, piemēram, izskatāmajā lietā, bez šaubām, ir tiesiski piemērojama gan Vācijas, gan citu valstu aptiekās un, paplašināti, gan Vācijas, gan importētajām precēm.

28.

Vācija argumentē, ka to pašu var teikt par faktisko nostāju. Augstāko federālo tiesu kopīgais senāts arī uzskata, ka noteiktu cenu sistēma tiesiski un faktiski ir vienādi piemērojama vietējām un ārvalstu aptiekām ( 24 ).

29.

Savukārt Eiropas Komisija uzskata, ka tas ir pasākums ar līdzvērtīgu iedarbību. Tās skatījumā noteiktu cenu sistēma ārvalstu aptiekas apgrūtina vairāk, jo neizdevīgo stāvokli, kad tām iespējams iekļūt Vācijas tirgū tikai ar tirdzniecības pa pastu starpniecību, tās var kompensēt tikai ar priekšrocību, kad tām atļauts pārdot preces atbilstoši cenu noteikumiem to uzņēmējdarbības veikšanas dalībvalstī. Savukārt Vācijas aptiekām tirdzniecība pa pastu ir vienkārši papildu izplatīšanas kanāls.

30.

Kā pareizi norāda DPV, Nīderlandes valdība un Komisija, aptiekām, kuras neatrodas Vācijā, ir tikai viens veids, kā iekļūt Vācijas tirgū, proti, izmantojot internetu. Tā galvenais iemesls ir Vācijas “Fremdbesitzverbot”, proti, tikai farmaceitam var piederēt aptieka un tikai farmaceits var to pārvaldīt ( 25 ). Tāpēc interneta aptieka, kas atrodas ārpus Vācijas un plāno tirgot savas preces Vācijā, sastopas ar šķēršļiem piekļuvē Vācijas tirgum, ja tā nevar konkurēt ar cenu.

31.

Taču konkrētajā gadījumā problēma ir vēl dziļāka.

32.

Pasākumi, ko piemēro juridiski, bet ne tādā pašā veidā faktiski, parasti zināmi kā netieši diskriminējoši pasākumi. Jebkāda veida diskriminācijas konstatēšana vienmēr ir delikāts jautājums. Tas ir atkarīgs no piemērojamā salīdzināmā lieluma, kā tas skaidri redzams attiecīgajā lietā. Ja, kā kopīgais senāts, salīdzina ar interneta aptiekām, tad ir grūti konstatēt netiešu diskrimināciju. Gan pret aptieku, kura atrodas Hamburgā (Vācija), gan aptieku, kura atrodas Hērlenā (Nīderlande), kuras plāno apgādāt pacientus Trīrē (Vācija), faktiski būs vienāda attieksme.

33.

Tomēr tā nav pareizā pieeja, kā izskatīt (netiešas) diskriminācijas jautājumu attiecīgajā lietā.

34.

Protams, ir jāsalīdzina nevis interneta aptiekas, bet gan aptiekas vispār. Un tad ir redzama cita aina tā vienkāršā iemesla dēļ, kā pareizi norāda DPV, ka Vācijas un citu valstu aptiekas izmanto internetu dažādā apmērā. Vācijā jau esošā aptieka parasti pievērsīsies internetam tikai ierobežotā apjomā, ja vispār, turpretim ārpus Vācijas esošai aptiekai nav nekādu citu līdzekļu, izņemot internetu, lai apkalpotu Vācijā esošus pacientus. Citiem vārdiem, Vācijas aptiekai piegāde tirdzniecības pa pastu veidā ir tikai papildu izplatīšanas kanāls, savukārt citas valsts aptiekai – vienīgais izplatīšanas kanāls.

35.

Spriedumā Deutscher Apothekerverband Tiesa atzina, ka aizliegums farmaceitiskos produktus piegādāt tirdzniecībā pa pastu “vairāk kaitē aptiekām, kas atrodas ārpus Vācijas, nekā tām, kas atrodas Vācijas teritorijā” ( 26 ). Turpinājumā tā konstatēja, ka, pat ja attiecībā uz pēdējām ir grūti apstrīdēt, ka šāds aizliegums atņem tām papildu vai alternatīvu veidu, kā sasniegt zāļu galapatērētājus Vācijas tirgū, neskatoties uz to, tām paliek iespēja pārdot zāles savās aptiekās. Turpretī aptiekām, kas neatrodas Vācijā, internets būtu nozīmīgāks veids, lai tieši sasniegtu šo tirgu. Aizliegums, kas vairāk ietekmē aptiekas ārpus Vācijas teritorijas, varētu vairāk traucēt pieeju tirgum tiem produktiem, kas nāk no citām dalībvalstīm, nekā valsts produktiem ( 27 ).

36.

Spriedumā Ker-Optika Tiesa attiecināja šādu argumentāciju arī uz aizliegumu tirgot kontaktlēcas pa pastu. Tā uzskatīja, ka aizliegums tirgot kontaktlēcas pa pastu liedz citu dalībvalstu uzņēmējiem izmantot ļoti efektīvu šo preču tirdzniecības veidu un tādējādi būtiski traucē šo preču pieeju attiecīgās dalībvalsts tirgum ( 28 ).

37.

Situācijā, kurā pasākuma rezultātā tiek bloķēta vai vismaz samazināta tirgus pieejamība interneta aptiekām, kas parasti ir ārvalstu aptiekas, lai saglabātu fiziski izveidoto aptieku dzīvotspējīgu struktūru, uzskatu, ka nevar runāt par neskaidri piemērojamu pārdošanas veidu. Tātad jādomā, ka izskatāmais Vācijas pasākums, ar ko tiek netieši diskriminētas ārvalstu aptiekas, nav uzskatāms par “atsevišķu pārdošanas veidu” sprieduma Keck un Mithouard izpratnē, un tas rada šķēršļus zāļu tirdzniecībai no citām dalībvalstīm.

38.

Ar to nonāku pie nobeiguma apsvēruma par Vācijas tiesību normu klasifikāciju: mans secinājums pilnīgi saskan ne tikai ar spriedumā Keck un Mithouard rakstīto, bet arī ar tā loģisko pamatu, kas aprakstīts iepriekš. Sensitīvi jautājumi, kas nav saimnieciska rakstura jautājumi un kas ir tikai nedaudz saistīti ar brīvu apriti kā tādu (un kas nav diskriminējoši), ir jāatstāj dalībvalstu ziņā. Es nesaskatu nekādu sensitīvu raksturu pasākumā, kura nolūks ir ierobežot konkurenci un tirgus pieejamību ārvalstu uzņēmējiem. Šāds pasākums diemžēl ir ļoti tālu no noteikumiem par pārdošanu ar zaudējumiem ( 29 ), svētdienas tirdzniecības lietām ( 30 ) vai lietām par reklāmas ierobežojumiem ( 31 ).

39.

Ar otro un trešo jautājumu, kuri ir jāizskata kopā, iesniedzējtiesa būtībā vēlas noskaidrot, vai attiecīgie noteikumi ir pamatoti ar “cilvēku veselības un dzīvības aizsardzību” saskaņā ar LESD 36. pantu ( 32 ).

40.

Kopš sprieduma De Peijper, kas bija pirmā lieta attiecībā uz izņēmumu, kurš saistīts ar sabiedrības veselību, Tiesa ir konsekventi lēmusi, ka “cilvēku veselība un dzīvība ir pirmajā vietā starp lietām un interesēm, kuras aizsargā [LESD] 36. pants, un dalībvalstīm ir iespēja Līgumā noteiktajās robežās pieņemt lēmumu par to aizsardzības līmeni, kādu tās paredz nodrošināt [..]” ( 33 ).

41.

Vācija, kas izmanto šo pamatojumu, uzsver, ka izskatāmais pasākums ir vajadzīgs, lai: 1) nodrošinātu farmaceitisko produktu konsekventu piegādi visā Vācijā, 2) nodrošinātu šādas piegādes kvalitāti un aizsargātu pacientus, un 3) kontrolētu izmaksu attīstību veselības aprūpes nozarē.

42.

Uz pēdējo pamatojuma daļu nevar atsaukties. Ņemot vērā, ka LESD 36. pants ir “paredzēts iespējamībām, kam nav saimnieciska rakstura” ( 34 ), pasākumi, kas paredzēti sociālā nodrošinājuma sistēmas izmaksu samazināšanai, var nebūt pamatoti saskaņā ar to LESD 36. panta daļu, kas attiecas uz veselību ( 35 ). Tikai sociālā nodrošinājuma sistēmas finanšu līdzsvara nopietnas iedragāšanas risks var būt sevišķi svarīgās sabiedrības interesēs ( 36 ), kā tas, ņemot vērā šī pamatojuma izņēmuma raksturu, acīmredzami nav šajā lietā ( 37 ). Nemaz nerunājot par to, ka, ja cenas nebūtu noteiktas un konkurence pieaugtu, tā rezultātā cenas faktiski pazeminātos, kas varētu labvēlīgi ietekmēt sociālā nodrošinājuma sistēmas.

43.

Attiecībā uz pārējām divām pamatojuma daļām Tiesa ir atzinusi, ka principā “veselības aizsardzības” pamatojuma daļa ietver pasākumus, kas saistīti ar nepieciešamību sniegt klientam individualizētu konsultāciju un aizsargāt klientu zāļu piegādes laikā, kā arī nepieciešamību pārbaudīt zāļu recepšu īstenumu un nodrošināt plašu un vajadzībām pielāgotu zāļu apgādi ( 38 ).

44.

Ņemot vērā iepriekš minēto, vēlos izvērtēt Vācijas pasākuma samērīgumu saistībā ar nepieciešamību nodrošināt farmaceitisko produktu konsekventu piegādi visā Vācijā, šādas piegādes kvalitāti un pacientu aizsardzību. To darot, pārbaudīšu apstrīdēto noteikumu piemērotību un nepieciešamību.

45.

Vispārīgi runājot, Vācija ( 39 ) uz šo lietu nenorāda kā uz tipisku lietu, kurā brīvas aprites noteikumu piemērošanas rezultātā Vācijai varētu rasties katastrofālas sekas ( 40 ). Šķiet, ka problēma nav savstarpēja atzīšana un savstarpēja uzticēšanās ( 41 ). Vācijas argumentācija ir būtiskāka: pārāk lielai iespējamai konkurencei, tostarp zemākām cenām pacientiem un augstākas pakāpes brīvai zāļu apritei starp dalībvalstīm un Vāciju, būtu negatīvas sekas attiecībā uz sabiedrības veselības aizsardzību Vācijā. Nenovēršamā tirgus sagraušana izraisītu aptieku koncentrāciju atsevišķos apgabalos, aizmirstot par tiem, kas atrodas nomaļus, kam ir ierobežotas pārvietošanās iespējas, neaizsargātajiem un vecajiem iedzīvotājiem.

46.

Vācija baidās, ka ar lielāku konkurenci Vācijas tradicionālajām aptiekām, kuras ievēro augsta līmeņa profesionālismu, sniedzot palīdzību un konsultācijas patērētajiem, būtu jāpazemina šādu pakalpojumu kvalitāte, lai neatpaliktu no konkurentiem.

47.

Man ir grūti aptvert, kā, pieaugot konkurencei, farmaceiti samazinātu savu pakalpojumu kvalitāti. Domāju, ka būtu gaidāms pretējais. Šajā kontekstā atļaujos atsaukties uz ģenerāladvokāta M. Pojareša Maduru [M. Poiares Maduro] secinājumiem, kurš asi un eleganti izsaka līdzīgu argumentu lietā Blanco Perez ( 42 ).

48.

Lai atbilstu samērīguma prasībai, pasākumam jābūt, pirmkārt, piemērotam (jeb atbilstošam vai pietiekamam) ( 43 ), lai sasniegtu noteikto mērķi. Šāda piemērotība izvirzītā mērķa sasniegšanai ir pieļaujama tikai gadījumā, ja attiecīgais pasākums patiešām atspoguļo rūpes šo mērķi sasniegt saskanīgā un sistemātiskā veidā ( 44 ). Kopumā Tiesa šajā posmā dalībvalstīm piešķir plašu rīcības brīvību ( 45 ). Ja valsts pasākums neietekmē pamatojuma iemeslu, tad attiecīgais pasākums nav piemērots. Tas pats attiecas uz pasākumu, kas pieņemts, pamatojoties uz acīmredzamu kļūdu vērtējumā ( 46 ).

49.

ZBW un Vācijas valdība uzskata, ka attiecīgie noteikumi ir piemēroti, lai nodrošinātu zāļu konsekventu un visaptverošu piegādi visā Vācijas teritorijā.

50.

Turklāt kopīgais senāts, ņemot vērā likumdevējam piešķirto rīcības brīvību, ir uzskatījis šo sistēmu par pamatotu, balstoties uz to, ka nav saskatāma alternatīva sistēma, kas, lai nodrošinātu zāļu drošu un kvalitatīvu piegādi iedzīvotājiem, tāpat kā cenu noteikšanas sistēma varētu pretdarboties nežēlīgai cenu konkurencei starp aptiekām, nodrošināt recepšu zāļu konsekventu piegādi visiem iedzīvotājiem un samazināt zāļu nepareizas vai pārmērīgas lietošanas risku ( 47 ).

51.

Saikne starp Vācijas pasākumu un paredzēto mērķi, proti, farmaceitisko produktu konsekventu piegādi, man šķiet pārāk vāja, kas liek uzskatīt, ka attiecīgais pasākums nav piemērots paredzētā mērķa sasniegšanai turpmāk minēto iemeslu dēļ.

52.

Pirmkārt, kā Komisija pareizi norāda, aptieku skaits automātiski nenozīmē to, ka visā Vācijas teritorijā ir konsekventa un vispusīga piegāde. Kurš var pateikt, vai tieši nomaļās vietas un/vai apgabali, kuros dzīvo daudzi vecāka gadagājuma cilvēki, tiks labāk apkalpoti, ja aptieku skaits būs lielāks? Gluži pretēji, konsekventu nodrošinājumu ar zālēm varētu veicināt cenu konkurence starp aptiekām. Ir pieņemams, ka nomaļie rajoni tiku labāk apkalpoti, atļaujot konkurēt interneta aptiekām. Cilvēki ar ierobežotām pārvietošanās spējām varētu gūt lielu labumu no iespējas veikt pasūtījumus tiešsaistē un no piegādes tieši uz mājām. Pat ja tie nav pieraduši pie iespējamiem sarežģījumiem saistībā ar pasūtīšanu tiešsaistē, bieži vien blakus būs kāds (aprūpētājs, (maz)bērns, kaimiņš u.c.), kurš ir pie tā ir pieradis.

53.

Otrkārt, attiecībā uz recepšu zālēm mazāk vajadzētu koncentrēties uz aptiekām, bet gan uz ārstu skaitu. Protams, ka problēmas sakne īpaši attālos rajonos nav aptieku skaits, bet gan Ländlicher Ärztemangel, proti, ārstu trūkums. Parasti, ja nav ārsta, kurš izraksta zāles, tad nebūs arī aptiekas.

54.

Treškārt, attiecībā uz delikātāko un sensitīvāko jautājumu par piegādi ārkārtas situācijās nevajadzētu aizmirst, ka Vācijā šis jautājums ir risināts īpašā tiesību aktā Apothekennotdienstsicherstellungsgesetz ( 48 ). Šajā tiesību aktā, kura mērķis ir nodrošināt zāļu visaptverošu un konsekventu piegādi visā Vācijā, jo īpaši lauku rajonos, ārpus aptieku parastā darba laika, ir paredzēts finansiālais atbalsts aptiekām, kas nodrošina šādas ārkārtas piegādes, izmantojot Deutscher Apothekerverband pārvaldīto fondu. Maksa tiek iekasēta par pārdotajām zālēm. Starp citu, pamatojoties uz pieejamo informāciju, šķiet, ka šī maksa piemērojama arī Vācijā ievestajām zālēm, kas nozīmē, ka finansiālu ieguldījumu šajā fondā veic ārvalstu aptiekas, kuras pārdod zāles Vācijas tirgū ( 49 ).

55.

Neredzu, kā izskatāmie noteikumi papildus ietekmētu zāļu konsekventas piegādes nodrošināšanu.

56.

Attiecībā uz piegādes kvalitāti vēl vairāk ir jāņem vērā, ka šajā gadījumā runa ir par recepšu zālēm. Šajā kontekstā vēlētos atgādināt Tiesas spriedumu Venturini, kur Tiesa nosprieda, ka “nav nozīmes to iestāžu skaitam, kas pārdod zāles, kuru iegādei ir vajadzīga ārsta recepte, tostarp zāles, kuru izmaksas valsts veselības dienests nesedz un kas pilnībā ir jāsedz pircējam. Tā kā tikai ārstiem ir tiesības izrakstīt šīs zāles, gan aptieku, gan [“paraaptieku”] īpašniekiem jebkurā gadījumā nav tiešas ietekmes uz minēto zāļu pārdošanas apjomu un tādējādi tie nevar veicināt to iespējamo pārtēriņu” ( 50 ). Tātad zāļu cena neietekmē pacientam piegādāto recepšu zāļu daudzumu. Farmaceitu rokas ir saistītas.

57.

Šajā kontekstā turklāt jāņem vērā, ka Vācijai ir pienākums pierādīt pamatojumu un samērīgumu. Šai dalībvalstij ir jāpierāda attiecīgā pasākuma piemērotība. Vācija nav iesniegusi nekādus pierādījumus, kas pamatotu tās tiesību normas. Toties tā norāda uz Tiesas pastāvīgo judikatūru, saskaņā ar kuru “gadījumos, kad pastāv nedrošība par riska cilvēku veselībai pastāvēšanu vai nozīmīgumu, dalībvalsts varētu veikt aizsardzības pasākumus, negaidot, kad šo risku pastāvēšana tiktu pilnībā pierādīta”. Šajā kontekstā tā atsaucas arī uz piesardzības principu.

58.

Šis apgalvojums ir jāpārbauda rūpīgāk.

59.

Tiesa patiešām ir regulāri atsaukusies uz minēto teksta fragmentu. Tā izcelsme atrodama judikatūrā par piesardzības principu. Cik man zināms, Tiesa to pirmo reizi izmantoja saistībā ar Eiropas Savienības iestādēm divos 1998. gada spriedumos GSE krīzes kontekstā ( 51 ). Kopš tā laika tas ticis izmantots gan saistībā ar Savienības iestāžu tiesību aktiem, gan dalībvalstu tiesību aktiem kā atkāpe no noteikumiem par brīvu apriti. Visās šajās lietās patiešām nebija nekādas zinātniskas drošības par risku cilvēku veselībai pastāvēšanu vai nozīmīgumu. Parasti šīs lietas tika ierosinātas saistībā ar vitamīniem vai citādi bagātinātiem pārtikas produktiem ( 52 ), jauniem pārtikas produktiem ( 53 ), marķēšanas prasību, ko piemēro pārtikas produktiem un pārtikas produktu sastāvdaļām, kuras sastāv vai ir iegūtas no ĢMO ( 54 ), un arī GSE ( 55 ).

60.

Ir bijuši gadījumi, kad uz piesardzības principu ir norādījis ģenerāladvokāts, nevis Tiesa.

61.

Piemēram, ģenerāladvokāts Antonio Ticano [Antonio Tizzano] lietā par dzīvnieku barības maisījumiem ierosināja Tiesai atspēkot piesardzības principa piemērošanu un norādīja, ka attiecīgā Eiropas Savienības direktīva “nav īpašs riska pārvaldības pagaidu pasākums, atbilstoši kuram aizliegti atsevišķi produkti vai darbības, par kuru kaitīgumu nav zinātniskas pārliecības. Gluži otrādi, Direktīva 2002/2/EK ( 56 ) ir normatīvs, vispārīgi piemērojams tiesību akts, kurā ar mērķi paaugstināt cilvēku veselības aizsardzības līmeni (skat. preambulas ceturto un piekto apsvērumu) striktāk nekā iepriekš saskaņoti dzīvnieku barības marķēšanu regulējošie noteikumi” ( 57 ). Nemaz nepieminot piesardzības principu, Tiesa pievienojās ģenerāladvokāta argumentācijai un uzskatīja, ka attiecīgā direktīva nav nesamērīga ( 58 ).

62.

2009. gadā šajā jautājumā Tiesas judikatūrā notika zināms pavērsiens. Tā sāka atsaukties uz “nedrošību par riska cilvēku veselībai pastāvēšanu vai nozīmīgumu” atšķirīgos kontekstos, nekā norādīts iepriekš.

63.

Spriedums Komisija/Itālija bija saistīts ar tiesību aktiem, kas privātās mazumtirdzniecības aptiekas ļāva pārvaldīt tikai fiziskām personām, kurām ir farmaceita diploms, un pārvaldīšanas sabiedrībām, kuru biedri ir tikai farmaceiti, un tiesību normām, kas padarīja neiespējamu uzņēmumiem, kuri nodarbojas ar zāļu izplatīšanu (“izplatīšanas uzņēmumi”), iegūt kapitāldaļas uzņēmumos, kam pieder pašvaldību aptiekas ( 59 ). Spriedums Apothekerkammer des Saarlandes u.c. bija par valsts tiesisko regulējumu, ar ko tikai farmaceitiem bija ļauts būt aptieku īpašniekiem ( 60 ).

64.

Abās šajās lietās Tiesa, atsaucoties uz judikatūru par piesardzības principu, izmantoja minēto formulu. Tomēr turpmāk tā šo principu kā tādu nepieminēja.

65.

Tiesa tomēr ir veikusi svarīgu kvalifikāciju, papildinot šādi: 1) dalībvalsts var veikt pasākumus, kas pēc iespējas vairāk samazina risku sabiedrības veselībai, tostarp risku drošai un kvalitatīvai sabiedrības apgādei ar zālēm ( 61 ); 2) jāuzsver zāļu īpašais raksturs, kuru terapeitiskā iedarbība tās būtiski atšķir no citām precēm ( 62 ); 3) šīs terapeitiskās iedarbības rezultātā zāles, ja tās tiek lietotas bez vajadzības vai nepareizā veidā, var būtiski apdraudēt veselību, par ko pacients var nezināt zāļu lietošanas laikā ( 63 ); 4) zāļu pārmērīga vai nepareiza lietošana rada finanšu līdzekļu izšķērdēšanu, kas rada lielus zaudējumus, jo farmācijas nozare rada lielus izdevumus un tai ir jāapmierina aizvien pieaugošas vajadzības, bet finanšu līdzekļi, kas tiek veltīti veselības aizsardzībai, neatkarīgi no izmantotā finansēšanas veida ir ierobežoti ( 64 ).

66.

Minētajās lietās Tiesa konstatēja, ka rezultātā dalībvalstis var piemērot stingras prasības personām, kas nodarbojas ar zāļu mazumtirdzniecību, it īpaši attiecībā uz zāļu tirdzniecības veidu un peļņas gūšanu ( 65 ).

67.

Spriedumā Blanco Pérez un Chao Gómez Tiesa pat attiecās no iepriekšējā punktā minētās kvalifikācijas, izņemot vienu aspektu. Atbildot uz jautājumu, cik lielā mērā dalībvalsts varētu piemērot regulējumu, lai novērstu aptieku koncentrāciju atsevišķos apgabalos, Tiesa atkārtoja minēto formulu ( 66 ), pirms tā noteica, ka ņemot vērā risku, ka noteiktās tās teritorijas daļās pastāv aptieku nepietiekamība, dalībvalsts drīkst pieņemt tiesību aktus, kuros paredzēts, ka attiecībā uz konkrētu iedzīvotāju skaitu drīkst ierīkot tikai vienu aptieku ( 67 ).

68.

Šis pats formulējums tika atkārtots spriedumā Venturini ( 68 ).

69.

Minētās formulas paplašināta piemērošana aptiekām kopš 2009. gada nav izdevusies, jo tiek aizmirsts, kāda ir minētās formulas izcelsme un ko īsti nozīmē piesardzības princips: riska pārvaldību zinātniskās nedrošības kontekstā. Tas piemērojams gan tad, ja riska nozīmīgums nav noteikts, gan ja ir šaubas par pašu tā pastāvēšanu. Tomēr tas netiek izmantots situācijā, kad pastāv nenoteiktība, kas ietver politiskās izvēles efektivitāti, kuras mērķis ir novērst iepriekš konstatētu apdraudējumu ( 69 ). Piesardzība nav jāsajauc ar profilaksi. Profilakses jēdzienā nav neskaidrības elementa attiecībā uz riska pastāvēšanu vai nozīmīgumu, bet draudi ir konstatēti ( 70 ).

70.

Tomēr lietas kopš 2009. gada, kuras minētas iepriekš, atteicās uz aptiekām, un tajās vispār nav aplūkota nekāda zinātniskā nedrošība par farmācijas produktu nepareizas lietošanas vai pārtēriņa risku veselībai. Turklāt šādi produkti jau likumīgi atrodas tirgū, ievērojot stingru tirdzniecības procesu. Nedrošība ir saistīta ar paredzētā pasākuma dzīvotspēju vai efektivitāti.

71.

Tādēļ piesardzības principam nav nekādas nozīmes, lemjot par izskatāmo lietu. Līdz ar to, manuprāt, Tiesai argumenta pamatošanā vajadzētu atturēties no formulas “nedrošība par riska cilvēku veselībai pastāvēšanu vai nozīmīgumu” izmantošanas.

72.

Kā jau tika minēts, dalībvalstij ir pienākums pierādīt, kādēļ LESD 36. pantam atbilstošs pasākums ir pamatots. Tā ir pastāvīgā Tiesas judikatūra ( 71 ). Kā paskaidrots autoritatīvā juridiskā rakstā par šo jautājumu, “Tiesa nav vairījusies no šī noteikuma piemērošanas gadījumos, kad ir apdraudēta cilvēka dzīvība” ( 72 ). Svarīgi, ka tas tiek piemērots gan prejudiciāla nolēmuma, gan pārkāpuma procedūras kontekstā. Gadu gaitā Tiesa ir precizējusi šo principu kā tādu, ar kuru noteiktas konkrētas saistības dalībvalstīm. Tā ir atzinusi, ka risks “ir jāvērtē, nevis balstoties uz vispārējiem apsvērumiem, bet gan pamatojoties uz būtiskiem zinātniskiem pētījumiem” ( 73 ).

73.

Tagad Tiesa regulāri izmanto šādu formulu: “Attaisnojošajiem iemesliem, uz ko dalībvalsts var atsaukties, ir jābūt papildinātiem ar šīs valsts veiktā pasākuma piemērotības un samērīguma analīzi, kā arī ar precīzu informāciju, kas var pamatot tās argumentāciju” ( 74 ).

74.

Šāds pierādījums nav ticis iesniegts.

75.

Vācijas noteikumi tādēļ nav piemēroti sabiedrības veselības aizsardzības mērķa sasniegšanai.

76.

Ņemot vērā manu secinājumu, ka Vācijas tiesību normas nav piemērotas paredzēto mērķu sasniegšanai, šajā daļā varu izteikties īsāk.

77.

Kā norāda DPV, pirms attiecīgo tiesību normu pieņemšanas Vācijas valdība jau kādu laiku bija aizstāvējusi sistēmu, kas paredz maksimālās, nevis fiksētās cenas. No aptieku, kuras tirgojas ar pasta starpniecību, un zāļu brīvas aprites visā Savienībā perspektīvas tas ir mazāk ierobežojošs pasākums, jo tas ļauj aptiekām, kuras tirgojas ar pasta starpniecību, konkurēt cenas ziņā.

78.

Ir skaidrs, ka Tiesai nav jāiejaucas valsts politiskajos un demokrātiskajos procesos un nav pāragri jāspriež par konkrētu politisko izvēli. Pietiek konstatēt, kā mēs tikko redzējām, ka ir pasākumi, kas ir pieņemami un ko varētu izmantot cenu noteikšanas sistēmas vietā.

79.

Visbeidzot, par samērīgumu es vēlētos sniegt manu iepriekš minēto argumentāciju kāda pirmā sprieduma lietā DocMorris fragmenta kontekstā. Kā zināms, Tiesa šī sprieduma 119. punktā nosprieda, ka “nepieciešamība efektīvi un atbildīgi pārbaudīt ārstu recepšu autentiskumu, kā arī nodrošināt, ka zāles tiek nodotas vai nu pašam pircējam, vai personai, kurai tās ir uzticējis paņemt pircējs, pamato tirdzniecības pa pastu aizliegumu” ( 75 ). Pamatojoties uz šo fragmentu, rodas jautājums: vai var atļaut šādu aizliegumu, vienlaikus atbalstot pasākuma nepiemērotību, kas ir “mazāks ļaunums” no iekšējā tirgus perspektīvas?

80.

Atbilde ir: “Jā, var”.

81.

Tā kā dalībvalsts pēc savas gribas ir nolēmusi atļaut tirgot pa pastu recepšu zāles, šī pasākuma lietderība, saskaņotība un konsekvence ir jāanalizē pēc būtības. Ja tā nebūtu, tad kādai dalībvalstij būtu carte blanche tikai tāpēc, ka tā ir atļāvusi šādu tirdzniecību, neparedzot nekādu juridiskas kontroles iespēju, un ārvalstu uzņēmēji nevarētu gūt labumu no savām subjektīvajām tiesībām, kas nostiprinātas pamatbrīvībās, it īpaši (un šajā lietā) LESD 34. pantā.

82.

Ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus, ierosinu Tiesai uz Oberlandesgericht Düsseldorf (Augstākās tiesa, Diseldorfa) uzdotajiem jautājumiem atbildēt šādi:

LESD 34. un LESD 36. pantam ir pretrunā noteiktu cenu sistēma, kas paredzēta tādos recepšu zālēm piemērojamos valsts tiesību aktos kā Vācijas Arzneimittelgesetz 78. punkts, skatot to kopsakarā ar Vācijas Arzneimittelpreisverordnung.