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Document 62019TJ0334
Judgment of the General Court (Tenth Chamber, Extended Composition) of 18 September 2024.#Google LLC and Alphabet Inc. v European Commission.#Competition – Abuse of dominant position – Market for online search advertising intermediation in the EEA – Decision finding an infringement of Article 102 TFEU and of Article 54 of the EEA Agreement – Exclusive supply obligation – Contractual restrictions.#Case T-334/19.
Sentenza del Tribunale (Decima Sezione ampliata) del 18 settembre 2024.
Google LLC e Alphabet Inc. contro Commissione europea.
Concorrenza – Abuso di posizione dominante – Mercato dell’intermediazione di pubblicità nei motori di ricerca nel SEE – Decisione che constata un’infrazione all’articolo 102 TFUE e all’articolo 54 dell’accordo SEE – Obbligo di approvvigionamento esclusivo – Restrizioni contrattuali.
Causa T-334/19.
Sentenza del Tribunale (Decima Sezione ampliata) del 18 settembre 2024.
Google LLC e Alphabet Inc. contro Commissione europea.
Concorrenza – Abuso di posizione dominante – Mercato dell’intermediazione di pubblicità nei motori di ricerca nel SEE – Decisione che constata un’infrazione all’articolo 102 TFUE e all’articolo 54 dell’accordo SEE – Obbligo di approvvigionamento esclusivo – Restrizioni contrattuali.
Causa T-334/19.
ECLI identifier: ECLI:EU:T:2024:634
SENTENZA DEL TRIBUNALE (Decima Sezione ampliata)
18 settembre 2024 ( *1 )
«Concorrenza – Abuso di posizione dominante – Mercato dell’intermediazione di pubblicità nei motori di ricerca nel SEE – Decisione che constata un’infrazione all’articolo 102 TFUE e all’articolo 54 dell’accordo SEE – Obbligo di approvvigionamento esclusivo – Restrizioni contrattuali»
Nella causa T‑334/19,
Google LLC, con sede in Mountain View, California (Stati Uniti),
Alphabet Inc., con sede in Mountain View,
rappresentate da C. Jeffs, avvocata, J. Holmes, KC, e J. Williams, barrister,
ricorrenti,
sostenute da
Surfboard Holding BV, con sede in Zeist (Paesi Bassi), rappresentata da E. Batchelor, solicitor, e G. de Vasconcelos Lopes, avvocata,
e da
Vinden.NL BV, con sede in Rijseen (Paesi Bassi), rappresentata da B. Nijhof e N. Strous, avvocati,
intervenienti,
contro
Commissione europea, rappresentata da N. Khan, A. Dawes, T. Franchoo e C. Urraca Caviedes, in qualità di agenti,
convenuta,
IL TRIBUNALE (Decima Sezione ampliata),
composto, al momento della deliberazione, da A. Kornezov, presidente, E. Buttigieg, K. Kowalik-Bańczyk (relatrice), G. Hesse e D. Petrlík, giudici,
cancelliere: I. Kurme, amministratrice
vista la fase scritta del procedimento,
in seguito all’udienza del 2, 3 e 4 maggio 2022,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
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1 |
Con il loro ricorso, fondato sull’articolo 263 TFUE, Google LLC, già Google Inc., e la sua società madre Alphabet Inc., (in prosieguo, congiuntamente: «Google»), ricorrenti, chiedono, in via principale, l’annullamento della decisione C(2019) 2173 final della Commissione, del 20 marzo 2019, relativa a un procedimento ai sensi dell’articolo 102 TFUE e dell’articolo 54 dell’accordo SEE [caso AT.40411 – Google Search (AdSense)] (in prosieguo: la «decisione impugnata»), o, in subordine, l’annullamento o la riduzione dell’ammenda inflitta con tale decisione. |
I. Fatti
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2 |
Google è un’impresa del settore delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione specializzata nei prodotti e nei servizi legati a Internet e attiva all’interno dello Spazio economico europeo (SEE). Essa è nota segnatamente per il suo motore di ricerca generale, che consente agli utenti di Internet di trovare e di raggiungere, con il browser da loro utilizzato e mediante collegamenti ipertestuali, i siti Internet che soddisfano le loro esigenze. |
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3 |
Il motore di ricerca di Google, accessibile all’indirizzo «www.google.com» o a indirizzi simili con un’estensione nazionale, consente di ottenere risultati di ricerca presentati su pagine che appaiono sugli schermi degli utenti di Internet. Tali risultati sono selezionati da detto motore o secondo criteri generali e senza che i siti a cui essi rinviano paghino Google per apparire, o secondo una logica specializzata per il particolare tipo di ricerca effettuata, fermo restando che anche questi ultimi risultati possono essere indipendenti da pagamenti dei siti Internet a cui essi rinviano. |
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4 |
Nelle pagine dei risultati di Google compaiono anche risultati che sono collegati ai pagamenti da parte dei siti Internet a cui essi rinviano. Tali risultati, comunemente denominati «annunci» («ads» in forma abbreviata in inglese), sono anch’essi collegati alla ricerca effettuata dall’utente di Internet e si distinguono dai risultati naturali della ricerca generale o della ricerca specializzata, ad esempio, con le parole «annuncio» o «sponsorizzato». La loro visualizzazione è collegata a impegni di pagamento assunti dagli inserzionisti nell’ambito di aste gestite dalla piattaforma di aste di Google. |
A. Sui servizi e sui contratti di Google relativi all’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca
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5 |
Dal 2003, Google gestisce anche una piattaforma di intermediazione pubblicitaria denominata AdSense. Google ha sviluppato, a tale riguardo, diversi servizi, tra cui, in particolare, un servizio di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca chiamato AdSense for Search (in prosieguo: «AFS»). AFS consente agli editori di siti Internet terzi indipendenti da Google, i cui siti Internet contengono motori di ricerca integrati, di diffondere annunci pubblicitari collegati alle ricerche provenienti da Google quando gli utenti effettuano ricerche sui loro siti Internet. |
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6 |
I fornitori di servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca (in prosieguo: gli «intermediari») consentono così agli editori di siti Internet di visualizzare annunci pubblicitari collegati alle ricerche online che gli utenti compiono sui siti Internet contenenti un motore di ricerca integrato. In tal modo, gli intermediari e gli editori possono ripartirsi i ricavi generati dalla visualizzazione di detti annunci pubblicitari. |
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7 |
Per quanto riguarda AFS, gli inserzionisti dovevano associare i loro annunci pubblicitari a parole chiave che gli utenti dei siti Internet interessati potevano utilizzare nell’ambito di una ricerca online. Nel determinare gli inserzionisti che potevano ottenere la visualizzazione delle proprie pubblicità in risposta a una ricerca online, Google teneva conto, principalmente, da un lato, del prezzo che ciascuno di detti inserzionisti aveva indicato di essere disposto a pagare nell’ambito di un’asta a tal fine prevista e, dall’altro, della pertinenza di dette pubblicità alla luce di tale ricerca e, quindi della probabilità che l’utente clicchi su di esse. Infatti, in linea di principio, l’inserzionista pagava il prezzo risultante dalla visualizzazione della sua pubblicità solo quando l’utente cliccava effettivamente su di essa, cosicché gli introiti pubblicitari generati da tale visualizzazione non dipendevano soltanto dall’importo dell’asta di cui trattasi. |
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8 |
Per utilizzare AFS, gli editori avevano stipulato con Google, segnatamente, due tipologie di contratti. |
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9 |
Gli editori potevano concludere, da un lato, per uno o più dei loro siti Internet, un «contratto online», vale a dire un contratto standard non negoziabile. Google qualificava gli editori che concludevano un siffatto contratto come «partner online». |
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10 |
Dall’altro, gli editori potevano concludere, per uno o più dei loro siti Internet, un «accordo di servizi Google» (in prosieguo: l’«ASG»). A differenza dei contratti online, gli ASG erano negoziati individualmente con ciascun editore. Google qualificava gli editori che avevano scelto di concludere un ASG come «partner diretti». |
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11 |
Benché gli ASG fossero contratti negoziati individualmente con i partner diretti, Google ne ha predisposto dei modelli. Tali modelli sono stati rielaborati in più occasioni, segnatamente nel marzo 2009. Inoltre, per stipulare un ASG, i partner diretti dovevano compilare un modulo d’ordine in cui precisavano che intendevano avvalersi di AFS o di un altro servizio AdSense, nonché l’elenco degli indirizzi dei siti Internet per i quali intendevano utilizzare il servizio o i servizi richiesti. |
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12 |
Sino al marzo 2009, il modello di ASG conteneva, in particolare, due clausole. La prima clausola (in prosieguo: la «clausola di esclusiva») prevedeva che il partner diretto non potesse utilizzare sui siti Internet elencati nel modulo d’ordine un servizio identico o sostanzialmente simile ai servizi forniti da Google in forza dell’ASG o direttamente in concorrenza con questi ultimi. La seconda clausola (in prosieguo: la «clausola inglese») disponeva che, fatta salva la clausola di esclusiva, il partner diretto e Google dovevano adoperarsi per concordare un nuovo modulo d’ordine prima di contattare un altro fornitore di servizi di ricerca online o di pubblicità. Inoltre, qualora il partner diretto e Google non fossero riusciti ad accordarsi su un nuovo modulo d’ordine e il partner diretto avesse deciso di contattare un tale fornitore, la clausola di cui trattasi prevedeva che Google potesse presentare un’offerta corrispondente alle condizioni offerte da quest’ultimo. |
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13 |
A partire dal marzo 2009, il modello di ASG non conteneva più né la clausola di esclusiva, né la clausola inglese. Al loro posto erano inserite due nuove clausole. La prima (in prosieguo: la «clausola di posizionamento») prevedeva, per i siti Internet che utilizzavano AFS, che il partner diretto dovesse, da un lato, pubblicare un numero minimo di pubblicità collegate alle ricerche online provenienti da Google e, dall’altro, non posizionare pubblicità di tale tipo provenienti da altri intermediari (in prosieguo: le «pubblicità concorrenti») sopra quelle provenienti da Google o in modo direttamente adiacente ad esse. La seconda (in prosieguo: la «clausola di autorizzazione preventiva») imponeva al partner diretto di ottenere il consenso di Google prima di modificare la visualizzazione di tutte le pubblicità collegate alle ricerche online, comprese le pubblicità concorrenti, presentate sulle pagine dei risultati. Si precisava inoltre che Google poteva negare il suo consenso solo per determinate ragioni e che, in caso di sua mancata risposta entro un termine di quindici giorni lavorativi, operava una presunzione di consenso. |
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14 |
Tutti gli ASG contenenti la clausola di autorizzazione preventiva contenevano anche la clausola di posizionamento. Per contro, non tutti gli ASG contenenti la clausola di posizionamento contenevano necessariamente la clausola di autorizzazione preventiva. |
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15 |
Infine, il modulo d’ordine corrispondente al modello di ASG del marzo 2009 prevedeva l’inserimento di screenshot delle pagine dei risultati dei siti Internet elencati in detto modulo d’ordine ai fini dell’utilizzo di AFS (in prosieguo: i «modelli»). I modelli dovevano rispecchiare il numero, il formato e la collocazione su dette pagine delle pubblicità collegate alle ricerche online provenienti da Google. |
B. Sul procedimento amministrativo
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16 |
Nel gennaio 2010, il Bundeskartellamt (Autorità federale garante della concorrenza, Germania) ha inoltrato alla Commissione europea una denuncia depositata dalla Ciao GmbH nei confronti di Google. |
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17 |
Il 30 novembre 2010, la Commissione ha avviato, nei confronti di Google, un procedimento ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 773/2004 della Commissione, del 7 aprile 2004, relativo ai procedimenti svolti dalla Commissione a norma degli articoli [101] e [102 TFUE] (GU 2004, L 123, pag. 18). |
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18 |
Rispettivamente il 31 marzo 2011, il 30 marzo 2012 e il 30 gennaio 2013, la Microsoft Corporation, la Expedia Inc. e la Initiative for a Competitive Online Marketplace hanno depositato una denuncia contro Google. |
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19 |
Il 13 marzo 2013, la Commissione ha adottato una valutazione preliminare, ai sensi dell’articolo 9 del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli [101] e [102 TFUE] (GU 2003, L 1, pag. 1), vertente, in particolare, sugli obblighi contrattuali imposti da Google con riferimento alle campagne pubblicitarie nei motori di ricerca. |
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20 |
Il 3 aprile 2013, il 21 ottobre 2013 e il 31 gennaio 2014, Google ha proposto alla Commissione degli impegni per rispondere alle preoccupazioni espresse nella sua valutazione preliminare. |
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21 |
Rispettivamente il 16 maggio 2014 e il 2 luglio 2015, la Deutsche Telekom AG, nonché [riservato] ( 1 ) e la sua società figlia [riservato], hanno presentato una denuncia contro Google. |
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22 |
Il 21 aprile 2016, le denunce della Microsoft e della Ciao contro Google sono state ritirate. |
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23 |
Il 14 luglio 2016, la Commissione ha deciso di avviare il procedimento di cui all’articolo 2, paragrafo 1, del regolamento n. 773/2004 con riferimento alle clausole di esclusiva, di posizionamento e di autorizzazione preventiva previste dagli ASG. Lo stesso giorno, essa ha adottato una comunicazione degli addebiti ai sensi dell’articolo 10 di detto regolamento con cui ha informato Google che dette clausole potevano integrare un abuso di posizione dominante e, di conseguenza, violare l’articolo 102 TFUE. |
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24 |
Il 9 settembre 2016, Google ha informato la Commissione di aver inviato lettere a tutti i partner diretti informandoli che rinunciava all’applicazione delle clausole di esclusiva e di autorizzazione preventiva nel loro complesso e a talune disposizioni della clausola di posizionamento. |
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25 |
Il 20 marzo 2019, la Commissione ha adottato la decisione impugnata. |
C. Sulla decisione impugnata
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26 |
Con la decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che Google avesse commesso tre distinte infrazioni all’articolo 102 TFUE integranti, nel loro insieme, un’infrazione unica e continuata a detta medesima disposizione. Essa ha, pertanto, condannato Google LLC a pagare un’ammenda, di cui una parte in solido con Alphabet Inc. |
1. Sulla definizione del mercato
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27 |
La Commissione ha ritenuto che i mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online e il mercato dell’intermediazione pubblicitaria collegata a dette ricerche nel SEE costituissero mercati rilevanti distinti ai fini della sua analisi. |
a) Sui mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online
1) Sul mercato dei prodotti
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28 |
La Commissione ha ritenuto che la fornitura di pubblicità collegate alle ricerche online, vale a dire le pubblicità online visualizzate a seguito di ricerche per parola chiave che gli utenti effettuano sui siti Internet contenenti un motore di ricerca, costituisse un mercato dei prodotti distinto. |
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29 |
La Commissione ha spiegato che detto mercato richiedeva l’abbinamento delle ricerche compiute dagli utenti con pubblicità pertinenti collegate a dette ricerche dalle piattaforme pubblicitarie nei motori di ricerca. Essa ha altresì osservato che, in detto mercato, la domanda era costituita dagli utenti e dagli inserzionisti e l’offerta era costituita dagli operatori di piattaforme pubblicitarie nei motori di ricerca. In base alle spiegazioni fornite dalla Commissione, dette piattaforme necessitavano di un servizio di ricerca generale, della tecnologia per abbinare le ricerche degli utenti alle pubblicità pertinenti collegate a dette ricerche e di una base di inserzionisti sufficientemente ampia da competere con altre piattaforme pubblicitarie collegate alle ricerche online. |
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30 |
Per concludere che il mercato della pubblicità collegata alle ricerche online costituiva un mercato del prodotto separato, la Commissione ha distinto le pubblicità collegate alle ricerche online da tre altre tipologie di pubblicità. |
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31 |
In primo luogo, la Commissione ha ritenuto che le pubblicità offline, come le pubblicità diffuse in televisione, alla radio o sui giornali, non fossero sostituibili con le pubblicità online. |
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32 |
In secondo luogo, la Commissione ha ritenuto che le pubblicità collegate alle ricerche online non fossero sostituibili con le pubblicità online non collegate a dette ricerche e collocate direttamente su una pagina di un sito Internet senza alcun collegamento con ricerche per parola chiave compiute dagli utenti. |
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33 |
In terzo luogo, la Commissione ha dichiarato che le pubblicità collegate alle ricerche online non fossero sostituibili con i risultati delle ricerche specializzate online, che comportano l’indicizzazione a pagamento di prodotti e di servizi di inserzionisti, ad esempio, sui siti di ricerca generale di Google attraverso i servizi «Google Shopping» e «Google Hotel Finder». |
2) Sul mercato geografico
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34 |
Da un punto di vista geografico, la Commissione ha ritenuto che il mercato della pubblicità collegata alle ricerche online fosse nazionale, identificando mercati nazionali all’interno del SEE. |
b) Sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE
1) Sul mercato dei prodotti
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35 |
La Commissione ha osservato che la fornitura dei servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, vale a dire i servizi che, come AFS, consentono agli editori di «vendere» lo spazio pubblicitario sui loro siti agli inserzionisti che desiderano posizionare pubblicità collegate alle ricerche online, costituiva un mercato del prodotto distinto. |
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36 |
In primo luogo, la Commissione ha considerato che sussisteva una sostituibilità limitata, secondo i termini impiegati nella decisione impugnata, tra la «vendita» di pubblicità online per intermediazione e la vendita di pubblicità online effettuata direttamente dagli editori. |
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37 |
In secondo luogo, la Commissione ha ritenuto che sussistesse una sostituibilità limitata tra i servizi di intermediazione per le pubblicità collegate alle ricerche online e quelli per le pubblicità non collegate a dette ricerche. |
2) Sul mercato geografico
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38 |
Da un punto di vista geografico, la Commissione ha ritenuto che il mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca coprisse tutto il SEE. |
2. Sulla posizione dominante
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39 |
La Commissione ha osservato che Google era in posizione dominante, da un lato, su 30 dei 31 mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online nel SEE in differenti periodi compresi tra il 2006 e il 2016 e, dall’altro, sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE dal 2006 al 2016. |
a) Sui mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online
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40 |
La Commissione ha ritenuto che Google avesse detenuto una posizione dominante durante diversi periodi, compresi tra il 2006 e il 2016, su tutti i mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online nel SEE, fatta eccezione per il Portogallo, tenuto conto delle quote di mercato di quest’ultima, delle barriere all’accesso e all’espansione e della mancanza di potere d’acquisto compensativo da parte degli inserzionisti. |
1) Sulle quote di mercato
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41 |
In primo luogo, la Commissione ha calcolato le quote di mercato di Google fondandosi sia sui ricavi lordi sia sui ricavi netti di quest’ultima. Essa ha constatato che Google aveva detenuto dal 2006 al 2016 più del [riservato]% delle quote di mercato su tutti i mercati nazionali del SEE per i quali disponeva di informazioni, fatta eccezione per la Repubblica ceca, il Portogallo, la Slovenia, la Finlandia, la Svezia e la Norvegia. Essa ha aggiunto che, nel 2016, Google disponeva di una quota di mercato superiore al [riservato]%, considerando i suoi ricavi lordi, e al [riservato]%, considerando i suoi ricavi netti, su tutti i mercati nazionali del SEE per i quali disponeva di dati, compresi la Repubblica ceca, la Slovenia, la Finlandia e la Svezia. |
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42 |
In secondo luogo, la Commissione ha calcolato le quote di mercato di Google basandosi sul numero di ricerche online. Essa ha constatato che Google aveva detenuto, tra il 2010 e il 2013, più del [riservato]% delle quote di mercato su tutti i mercati nazionali del SEE per i quali disponeva di informazioni. |
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43 |
In terzo luogo, la Commissione ha considerato che, dal 2006 al 2016, Google aveva fronteggiato una concorrenza limitata da parte degli altri fornitori di pubblicità collegate alle ricerche online, tra cui Microsoft e Yahoo!, malgrado l’acquisizione, da parte di quest’ultima, nel 2003, della Overture Services Inc. che era all’epoca precursore e leader nel settore. |
2) Sulle barriere all’accesso e all’espansione
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44 |
La Commissione ha ravvisato l’esistenza di numerose barriere all’accesso e all’espansione nei mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online. |
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45 |
In primo luogo, la Commissione ha osservato che un fornitore di pubblicità collegate alle ricerche online avrebbe necessitato di investimenti importanti per poter entrare nel mercato e che tale constatazione valeva anche per i fornitori di pubblicità non collegate alle ricerche online. |
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46 |
In secondo luogo, la Commissione ha dichiarato che i mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online si caratterizzava per gli effetti di rete. |
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47 |
Da un lato, la Commissione ha osservato che, quanto maggiore era il numero di inserzionisti che utilizzavano i servizi di un fornitore di pubblicità collegate alle ricerche online, tanto più quest’ultimo poteva scegliere tra un numero elevato di pubblicità collegate alle ricerche online e, così, accrescere la pertinenza delle pubblicità visualizzate in risposta alla ricerca online di un utente. |
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48 |
Dall’altro, la Commissione ha constatato che, quanto più alto era il numero di utenti di un servizio di ricerca generale, tanto più probabile era che una pubblicità collegata alle ricerche online fosse visualizzata a un utente ad essa interessato. |
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49 |
In terzo luogo, la Commissione ha dichiarato che la «forza» del servizio di ricerca generale di Google e l’«interazione» di detto servizio con la pubblicità collegata alle ricerche online non potevano essere facilmente eguagliate dai fornitori concorrenti di pubblicità collegate alle ricerche online. A tal proposito, essa ha osservato che il servizio di ricerca generale di Google deteneva, nel 2016, una quota di mercato superiore al [riservato]% in ciascuno degli Stati membri del SEE, fatta eccezione per la Repubblica ceca, dove superava comunque il [riservato]%. |
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50 |
In quarto luogo, la Commissione ha constatato che la quasi integralità degli inserzionisti utilizzava la piattaforma di aste di Google, AdWords, associata al servizio di ricerca generale di quest’ultima. |
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51 |
In quinto luogo, la Commissione ha osservato che, dal 2006 e dal lancio da parte di Microsoft di adCenter, non vi era stato alcun ingresso significativo su alcuno dei mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online nel SEE. |
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52 |
In sesto luogo, la Commissione ha osservato che Google aveva rafforzato la sua posizione dominante concludendo, nell’ottobre 2015, un accordo con Yahoo! Inc. che prevedeva la fornitura, a quest’ultima, di pubblicità collegate alle ricerche online, di servizi di ricerca generale e di servizi specializzati di ricerca di immagini. |
3) Sulla mancanza di potere d’acquisto compensativo
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53 |
La Commissione ha ritenuto che i mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online nel SEE fossero caratterizzati da una mancanza di potere d’acquisto compensativo da parte degli inserzionisti. |
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54 |
In primo luogo, la Commissione ha constatato, da un lato, che ciascun inserzionista rappresentava una piccola parte della domanda nei mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online nel SEE e, dall’altro, che gli inserzionisti non potevano limitarsi a utilizzare le piattaforme pubblicitarie dei concorrenti di Google. |
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55 |
In secondo luogo, la Commissione ha osservato che gli inserzionisti non potevano negoziare i termini dei loro accordi con Google per la fornitura di servizi pubblicitari collegati alle ricerche online e che quest’ultima imponeva loro prezzi elevati. |
b) Sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE
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56 |
La Commissione ha dichiarato che Google aveva detenuto, dal 2006 al 2016, una posizione dominante sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE, tenuto conto delle quote di mercato di quest’ultima, delle barriere all’accesso e all’espansione e della mancanza di potere d’acquisto compensativo da parte degli editori. |
1) Sulle quote di mercato
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57 |
In primo luogo, fondandosi sui ricavi lordi di Google, la Commissione ha constatato, da un lato, sulla base dei dati provenienti da quest’ultima, che Google aveva detenuto quote di mercato che erano state sempre superiori al [riservato]% tra il 2006 e il 2016 e che avevano raggiunto, in quest’ultimo anno, il [riservato]% e, dall’altro, sulla base dei dati provenienti da Google, Microsoft e Yahoo!, che Google aveva detenuto quote di mercato superiori al [riservato]% nel 2006, che erano state sempre superiori al [riservato]% tra il 2007 e il 2014. |
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58 |
In secondo luogo, fondandosi sui ricavi netti di Google, la Commissione ha constatato, da un lato, sulla base dei dati provenienti da quest’ultima, che Google aveva detenuto quote di mercato superiori al [riservato]% nel 2006 e superiori al [riservato]% tra il 2007 e il 2016, e, dall’altro, sulla base di dati provenienti da Google e da Yahoo!, che Google aveva detenuto quote di mercato che erano state sempre superiori al [riservato]% tra il 2006 e il 2011 e che avevano raggiunto, in quest’ultimo anno, oltre il [riservato]%. |
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59 |
In terzo luogo, la Commissione ha dedotto dalle quote di mercato di Google che quest’ultima aveva fronteggiato una concorrenza limitata da parte degli altri intermediari. |
2) Sulle barriere all’accesso e all’espansione
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60 |
La Commissione ha ritenuto che nel mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE vi fossero numerose barriere all’accesso e all’espansione. |
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61 |
In primo luogo, la Commissione ha osservato che la creazione, il mantenimento e il costante miglioramento di una «piattaforma pubblicitaria collegata alle ricerche online» richiedeva investimenti importanti. |
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62 |
In secondo luogo, la Commissione ha dichiarato che il mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca era caratterizzato dagli effetti di rete. A tal proposito, essa ha osservato che il successo di un intermediario dipendeva dal numero di inserzionisti e di editori che esso era in grado di attrarre e dall’ampiezza del suo portafoglio di pubblicità collegate alle ricerche online. Essa ha precisato che tali diversi elementi erano collegati, cosicché un intermediario che non attrae un numero sufficiente di editori non attirerà nemmeno un numero sufficiente di inserzionisti. Essa ha inoltre osservato che quanto maggiore era il numero di inserzionisti che utilizzavano un servizio di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, tanto più l’intermediario poteva scegliere tra un numero elevato di pubblicità collegate a dette ricerche e, così, accrescere la pertinenza delle pubblicità che visualizzava in risposta alla ricerca online di un utente. |
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63 |
In terzo luogo, la Commissione ha osservato che, dal dicembre 2009 e dalla partnership conclusa da Microsoft e Yahoo!, non vi era stato alcun ingresso significativo sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE. Essa ha aggiunto che «numerosi» intermediari concorrenti di Google erano stati marginalizzati o erano usciti da detto mercato a far data dal 2007. |
3) Sulla mancanza di potere d’acquisto compensativo
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64 |
La Commissione ha ritenuto che il mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE fosse caratterizzato da una mancanza di potere d’acquisto compensativo da parte degli editori. |
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65 |
In primo luogo, la Commissione ha constatato, da un lato, che ciascun editore rappresentava una piccola parte della domanda nel mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE e, dall’altro, che gli editori non potevano limitarsi ad utilizzare i servizi degli intermediari concorrenti poiché AFS generava i ricavi per loro più elevati. |
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66 |
In secondo luogo, la Commissione ha constatato che Google, da un lato, aveva smesso, dal 2013, di garantire un ricavo minimo agli editori e, dall’altro, aveva ridotto, in media, la quota di ricavi distribuiti a questi ultimi tra il 2007 e il 2016. |
3. Sulla clausola di esclusiva contenuta negli ASG in cui i partner diretti avevano «generalmente» incluso tutti i loro siti Internet
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67 |
La Commissione ha dichiarato che la clausola di esclusiva aveva integrato, dal 1o gennaio 2006 al 31 marzo 2016, un abuso di posizione dominante nella misura in cui detta clausola era inserita negli ASG in cui i partner diretti avevano «generalmente» incluso tutti i loro siti Internet che visualizzano pubblicità collegate alle ricerche online. In via principale, essa ha ritenuto che, date le circostanze, detta clausola imponesse a tali partner diretti un obbligo di approvvigionamento esclusivo che, in quanto tale, era contrario all’articolo 102 TFUE. In via subordinata, essa ha ritenuto che detta clausola, imponendo un obbligo siffatto, fosse contraria alla disposizione succitata, poiché idonea a restringere la concorrenza. Essa ha qualificato come «partner diretti (tutti i siti)» i partner diretti che avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet in almeno uno dei loro ASG. |
a) Sulla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) come integrante un obbligo di approvvigionamento esclusivo contrario, in quanto tale, all’articolo 102 TFUE
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68 |
Da un lato, la Commissione ha ricordato la giurisprudenza della Corte tratta dalla sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffmann‑La Roche/Commissione (85/76, EU:C:1979:36, punto 89), secondo cui, «per un’impresa che si trova in posizione dominante su un mercato, il fatto di vincolare – sia pure a loro richiesta – gli acquirenti con l’obbligo o la promessa di rifornirsi per tutto o gran parte del loro fabbisogno esclusivamente presso l’impresa in questione costituisce sfruttamento abusivo di posizione dominante ai sensi dell’articolo [102 TFUE]». |
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69 |
Dall’altro, la Commissione ha constatato che la clausola di esclusiva costituiva, nel caso di specie, un obbligo di approvvigionamento esclusivo nella misura in cui obbligava i partner diretti (tutti i siti) a coprire la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno di servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca presso Google. A tal proposito, essa ha osservato, anzitutto, che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con detti partner diretti si applicava «generalmente» a tutti i loro siti Internet che visualizzano pubblicità collegate alle ricerche online; in seguito, che detti partner diretti non potevano derogare a detta clausola prima della scadenza dei loro ASG e, infine, che gli ASG conclusi con due di detti partner diretti, vale a dire [riservato] e [riservato], obbligavano questi ultimi ad assoggettare tutti i loro siti Internet che visualizzavano dette pubblicità a tale clausola. |
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70 |
La Commissione ha quindi ritenuto, in via principale, che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) violasse l’articolo 102 TFUE, senza che fosse necessario verificare la capacità di detta clausola di restringere la concorrenza alla luce di tutte le circostanze del caso di specie. |
b) Sulla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) come integrante un obbligo di approvvigionamento esclusivo idoneo a restringere la concorrenza ai sensi dell’articolo 102 TFUE
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71 |
La Commissione ha dichiarato, in subordine, che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) costituiva un obbligo di approvvigionamento esclusivo che aveva la capacità di restringere la concorrenza, tenuto conto di tutte le circostanze del caso di specie. |
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72 |
La Commissione ha osservato che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) aveva, in primo luogo, dissuaso detti partner diretti dall’avvalersi degli intermediari concorrenti di Google, in secondo luogo, impedito a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, in terzo luogo, potuto nuocere all’innovazione, in quarto luogo, agevolato Google nel mantenere e rafforzare la sua posizione dominante sui mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online nel SEE, fatta eccezione per il Portogallo, e in quinto luogo, potuto arrecare pregiudizio ai consumatori. Essa ha constatato, inoltre, che la clausola inglese aveva accresciuto la capacità di detta clausola di restringere la concorrenza. |
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73 |
La Commissione ha aggiunto che, nell’ambito dell’esame delle circostanze pertinenti, essa aveva tenuto conto, in primo luogo, dell’ampiezza della posizione dominante di Google, da un lato, sui mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online nel SEE, fatta eccezione per il Portogallo, e, dall’altro, sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria collegata a dette ricerche all’interno del SEE, in secondo luogo, della quota di detto mercato coperta dalla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) e, in terzo luogo, della «durata di [detta] clausola». |
c) Sulla mancanza di giustificazioni oggettive
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74 |
La Commissione ha respinto le giustificazioni oggettive invocate da Google nel corso del procedimento amministrativo. |
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75 |
In primo luogo, nel corso del procedimento amministrativo, Google aveva sostenuto che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) era necessaria a garantirle un livello di introiti sufficiente per sostenere, da un lato, gli investimenti necessari per gestire e migliorare i servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca e, dall’altro, gli investimenti specifici effettuati a favore di detti partner diretti. |
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76 |
In secondo luogo, Google aveva sostenuto che AFS aveva prodotto effetti favorevoli per la concorrenza accrescendo il livello di qualità dell’esperienza degli utenti, gli introiti pubblicitari, l’utilità delle pagine di ricerca per gli editori e la visibilità degli inserzionisti presso utenti interessati dai loro prodotti. |
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77 |
Da un lato, la Commissione ha ritenuto che Google non avesse dimostrato che gli investimenti da essa invocati non sarebbero stati realizzati in assenza della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti). A tale riguardo, essa ha osservato, in sostanza, che il fatto che Google avesse sostituito detta clausola con le clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva dimostrava che quest’ultima avrebbe potuto realizzare detti investimenti avvalendosi di clausole meno restrittive. Dall’altro, essa ha osservato che gli effetti favorevoli per la concorrenza dedotti da Google non erano pertinenti per determinare se la clausola di esclusiva fosse oggettivamente giustificata. |
4. Sulla clausola di posizionamento
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78 |
La Commissione ha ritenuto che, dal 31 marzo 2009 al 6 settembre 2016, la clausola di posizionamento abbia integrato un abuso di posizione dominante, poiché detta clausola era, tenuto conto di tutte le circostanze del caso di specie, idonea a restringere la concorrenza, e che Google non avesse dimostrato che detta clausola era oggettivamente giustificata. |
a) Sulla portata della clausola di posizionamento
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79 |
In primo luogo, la Commissione ha dichiarato che la clausola di posizionamento riservava lo spazio maggiormente visibile dei siti Internet dei partner coperti da detta clausola alle pubblicità collegate alle ricerche online provenienti da Google. |
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80 |
In secondo luogo, la Commissione ha considerato che la clausola di posizionamento imponeva ai partner diretti di visualizzare, negli spazi maggiormente visibili dei siti Internet coperti da detta clausola, da un lato, un «blocco» di tre pubblicità di «grande formato» collegate alle ricerche online provenienti da Google quando la ricerca era compiuta a partire da un computer e, dall’altro, almeno una pubblicità collegata alle ricerche online provenienti da Google quando la ricerca era fatta da un apparecchio mobile. |
b) Sulla restrizione della concorrenza risultante dalla clausola di posizionamento
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81 |
La Commissione ha osservato che la clausola di posizionamento aveva, in primo luogo, dissuaso i partner diretti dall’avvalersi di altri intermediari concorrenti di Google, in secondo luogo, impedito a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, in terzo luogo, potuto nuocere all’innovazione, in quarto luogo, agevolato Google nel mantenere e nel rafforzare la sua posizione dominante sui mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online nel SEE, fatta eccezione per il Portogallo, e in quinto luogo, potuto arrecare pregiudizio ai consumatori. Essa ha constatato, inoltre, che il carattere vincolante dei modelli aveva accresciuto la capacità di detta clausola di restringere la concorrenza. |
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82 |
La Commissione ha aggiunto che, nell’ambito dell’esame delle circostanze pertinenti, essa aveva tenuto conto, in primo luogo, dell’ampiezza della posizione dominante di Google, da un lato, sui mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online nel SEE, fatta eccezione per il Portogallo, e, dall’altro, sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria collegata a dette ricerche all’interno del SEE, in secondo luogo, della quota di detto mercato coperta dalla clausola di posizionamento e, in terzo luogo, della «durata di [detta] clausola». |
c) Sulla mancanza di giustificazioni oggettive
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83 |
La Commissione ha respinto le giustificazioni oggettive invocate da Google nel corso del procedimento amministrativo. |
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84 |
Nel corso del procedimento amministrativo, Google aveva sostenuto, in primo luogo, che la clausola di posizionamento era necessaria a garantirle, in una certa misura, introiti sufficienti a giustificare gli investimenti effettuati a favore dei partner diretti e per massimizzare i loro ricavi (v. punto 75 supra). |
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85 |
In secondo luogo, Google aveva dedotto che un certo livello di stabilità nella visualizzazione delle pubblicità collegate alle ricerche online era necessario per mantenere la pertinenza di queste ultime. |
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86 |
La Commissione ha osservato che Google non aveva dimostrato che gli investimenti da essa invocati non sarebbero stati realizzati in assenza della clausola di posizionamento. Inoltre, essa ha constatato che la circostanza, dedotta da Google, secondo cui detta clausola aveva consentito di accrescere gli introiti pubblicitari dei partner diretti non era pertinente per determinare l’esistenza di un’infrazione all’articolo 102 TFUE. Infine, essa ha ritenuto che Google avrebbe potuto mantenere la pertinenza delle pubblicità collegate alle ricerche online servendosi di strumenti meno restrittivi, quali le raccomandazioni. Essa ha precisato, a tal proposito, che il fatto che Google avesse rinunciato nel 2016 all’applicazione di talune disposizioni della clausola di cui trattasi (v. punto 24 supra) confermava che essa avrebbe potuto adottare strumenti meno restrittivi. |
5. Sulla clausola di autorizzazione preventiva
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87 |
La Commissione ha ritenuto che, dal 31 marzo 2009 al 6 settembre 2016, la clausola di autorizzazione preventiva abbia integrato un abuso di posizione dominante, poiché, tenuto conto di tutte le circostanze del caso di specie, essa era idonea a restringere la concorrenza, e che Google non aveva dimostrato che detta clausola era oggettivamente giustificata. |
a) Sulla restrizione della concorrenza risultante dalla clausola di autorizzazione preventiva
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88 |
La Commissione ha osservato che la clausola di autorizzazione preventiva aveva, in primo luogo, dissuaso i partner diretti dall’approvvigionarsi presso intermediari concorrenti di Google, in secondo luogo, impedito a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, in terzo luogo, potuto nuocere all’innovazione, in quarto luogo, agevolato Google nel mantenere e nel rafforzare la sua posizione dominante sui mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online nel SEE, fatta eccezione per il Portogallo, e, in quinto luogo, potuto arrecare pregiudizio ai consumatori. |
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89 |
La Commissione ha aggiunto che, nell’ambito dell’esame delle circostanze pertinenti, essa aveva tenuto conto, in primo luogo, dell’ampiezza della posizione dominante di Google, da un lato, sui mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online nel SEE, fatta eccezione per il Portogallo, e, dall’altro, sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria collegata a dette ricerche all’interno del SEE, in secondo luogo, della quota di detto mercato coperta dalla clausola di autorizzazione preventiva e, in terzo luogo, della «durata di [detta] clausola». |
b) Sulla mancanza di giustificazioni oggettive
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90 |
La Commissione ha respinto le giustificazioni oggettive invocate da Google nel corso del procedimento amministrativo. |
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91 |
Nel corso del procedimento amministrativo, Google aveva sostenuto che la clausola di autorizzazione preventiva era necessaria per consentire ai partner diretti di visualizzare pubblicità concorrenti conformi ai suoi requisiti di qualità, in particolare, al fine di prevenire la visualizzazione di pubblicità che si proponevano come pubblicità di Google e che promuovevano contenuti inadeguati o implicavano l’installazione di malware sul computer dell’utente. |
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92 |
La Commissione ha ritenuto che Google non avesse spiegato per quali ragioni i partner diretti dovessero visualizzare pubblicità concorrenti conformi ai suoi requisiti di qualità e nemmeno in che modo la clausola di autorizzazione preventiva consentisse di evitare pratiche ingannevoli sui siti Internet interessati. Essa ha inoltre ritenuto che Google avrebbe potuto far rispettare i suoi requisiti di qualità e tutelare il proprio marchio servendosi di strumenti meno restrittivi. Essa ha inoltre precisato, a tal proposito, che il fatto che Google avesse rinunciato nel 2016 all’applicazione di detta clausola (v. punto 24 supra) confermava che essa avrebbe potuto adottare strumenti meno restrittivi. |
6. Sull’infrazione unica e continuata
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93 |
La Commissione ha ritenuto che i tre abusi di posizione dominante, risultanti rispettivamente dalla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), dalla clausola di posizionamento e dalla clausola di autorizzazione preventiva, costituissero, nel loro insieme, un’infrazione unica e continuata all’articolo 102 TFUE protrattasi dal 1o gennaio 2006 al 6 settembre 2016. |
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94 |
A tal proposito, la Commissione ha ritenuto, in primo luogo, che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), la clausola di posizionamento e la clausola di autorizzazione preventiva perseguissero il medesimo obiettivo, vale a dire l’esclusione degli intermediari concorrenti di Google al fine di mantenere e rafforzare la sua posizione sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca e sui mercati della pubblicità collegata alle ricerche online e, di conseguenza, la sua posizione sul mercato della ricerca generale. |
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95 |
In secondo luogo, la Commissione ha ritenuto che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), la clausola di posizionamento e la clausola di autorizzazione preventiva fossero complementari nella misura in cui dette clausole tendevano a dissuadere i partner diretti dal servirsi di pubblicità concorrenti e ad impedire agli intermediari concorrenti di Google di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE. A tal proposito, la Commissione ha precisato, in particolare, che Google stessa aveva qualificato la clausola di posizionamento quale «clausola di “esclusiva attenuata”» e che tutti gli ASG contenenti la clausola di autorizzazione preventiva contenevano anche la clausola di posizionamento. |
7. Sull’effetto sul commercio tra gli Stati membri
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96 |
La Commissione ha ritenuto che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), la clausola di posizionamento e la clausola di autorizzazione preventiva potessero, sia singolarmente che insieme, incidere significativamente sul commercio tra gli Stati membri. |
8. Sull’ammenda
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97 |
La Commissione ha condannato Google LLC a pagare un’ammenda di EUR 1 494 459 000, di cui EUR 130135475 in solido con Alphabet Inc. |
II. Conclusioni delle parti
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98 |
Google chiede che il Tribunale voglia:
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99 |
La Surfboard Holding BV (in prosieguo: la «Surfboard») e la Vinden.NL BV (in prosieguo: la «Vinden»), tenuto conto delle osservazioni di quest’ultima sulla relazione d’udienza, chiedono che il Tribunale voglia:
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100 |
La Commissione chiede che il Tribunale voglia:
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III. In diritto
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101 |
Google deduce cinque motivi a sostegno del proprio ricorso, vertenti, il primo, sull’errata definizione, da parte della Commissione, del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca e, di conseguenza, sulla mancata dimostrazione della sua posizione dominante su detto mercato; il secondo, sul fatto che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) non costituiva un abuso di posizione dominante; il terzo e il quarto, sul fatto che le clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva non costituivano un siffatto abuso e, il quinto, sul fatto che la Commissione le ha inflitto erroneamente un’ammenda. |
A. Osservazioni preliminari
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102 |
Ai sensi dell’articolo 102 TFUE è incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo. |
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103 |
Come risulta dalla giurisprudenza consolidata della Corte, detto articolo mira a evitare una compromissione della concorrenza a danno dell’interesse generale, delle imprese individuali e dei consumatori, sanzionando i comportamenti delle imprese in posizione dominante che restringono la concorrenza basata sui meriti e possono così arrecare un danno diretto a questi ultimi o che impediscono o falsano detta concorrenza e possono così causare loro un danno indiretto (v., in tal senso, sentenza del 21 dicembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punto 124; v. altresì, in tal senso, sentenza del 27 marzo 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punto 20). La nozione di «sfruttamento abusivo», ai sensi di detta disposizione, mira quindi a sanzionare i comportamenti di un’impresa in posizione dominante che, in un mercato in cui il grado di concorrenza sia già indebolito a seguito della presenza di tale impresa, hanno l’effetto di compromettere la conservazione di una struttura di concorrenza effettiva (v. sentenza del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 36 e giurisprudenza citata). |
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104 |
Le imprese in posizione dominante sono quindi tenute, indipendentemente dalle cause di una simile posizione, a non pregiudicare, con il loro comportamento, una concorrenza effettiva e leale nel mercato interno (v. sentenze del 6 settembre 2017, Intel/Commissione, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punto 135, e del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 38). |
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105 |
Per contro, l’articolo 102 TFUE non ha lo scopo di impedire alle imprese di conquistare, grazie ai loro meriti, una posizione dominante su uno o più mercati, né di garantire che rimangano sul mercato imprese concorrenti meno efficienti di quelle che detengono una siffatta posizione (sentenza del 21 dicembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punto 126; v. altresì, in tal senso, sentenza del 27 marzo 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punto 21). Invero, non tutti gli effetti preclusivi pregiudicano necessariamente la concorrenza poiché, per definizione, la concorrenza basata sui meriti può portare alla scomparsa dal mercato o all’emarginazione dei concorrenti meno efficienti e quindi meno interessanti per i consumatori, segnatamente dal punto di vista dei prezzi, della scelta, della qualità o dell’innovazione (v. sentenza del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 37 e giurisprudenza citata; v. altresì, in tal senso, sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punti 133 e 134). |
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106 |
Pertanto, un abuso di posizione dominante potrà essere accertato, segnatamente, quando il comportamento contestato abbia prodotto effetti preclusivi nei confronti di concorrenti di efficienza quantomeno pari all’autore di tale comportamento in termini di struttura dei costi, di capacità di innovazione o di qualità o, ancora, qualora detto comportamento si sia basato sull’utilizzo di mezzi diversi da quelli riconducibili ad una concorrenza «normale», vale a dire fondata sui meriti (v. sentenza del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 39 e giurisprudenza citata). |
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107 |
A tal riguardo, spetta alla Commissione dimostrare il carattere abusivo di un comportamento alla luce di tutte le rilevanti circostanze fattuali riguardanti il comportamento di cui trattasi, il che include quelle messe in evidenza dagli elementi di prova dedotti a sua difesa dall’impresa in posizione dominante (v. sentenza del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 40 e giurisprudenza citata). |
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108 |
È vero che, per dimostrare il carattere abusivo di un comportamento, la Commissione non deve necessariamente dimostrare che tale comportamento ha effettivamente prodotto effetti anticoncorrenziali. Infatti, l’articolo 102 TFUE mira a sanzionare il fatto, per una o più imprese, di sfruttare in modo abusivo una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo, indipendentemente dall’esito più o meno fruttuoso di tale sfruttamento. Pertanto, la Commissione può constatare una violazione dell’articolo 102 TFUE dimostrando che, durante il periodo nel quale il comportamento in questione è stato attuato, esso aveva, nelle circostanze del caso di specie, la capacità di restringere la concorrenza basata sui meriti nonostante la sua mancanza di effetti (v. sentenza del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 41 e giurisprudenza citata). |
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109 |
Tuttavia, tale dimostrazione deve fondarsi, in linea di principio, su elementi di prova tangibili, che dimostrino, al di là della semplice ipotesi, la capacità effettiva della pratica in questione di produrre tali effetti, laddove l’esistenza di un dubbio al riguardo deve andare a vantaggio dell’impresa che ha fatto ricorso a detta pratica (v. sentenza del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 42 e giurisprudenza citata). |
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110 |
Infatti, va osservato che, a differenza, ad esempio, di un’analisi prospettica richiesta per l’esame di un progetto di concentrazione, che necessita di prevedere eventi che si verificheranno in futuro, con una probabilità più o meno forte, qualora non sia adottata alcuna decisione volta a vietare o a precisare i presupposti della concentrazione prevista, nella maggior parte dei casi, quando sanziona un abuso di posizione dominante, per la Commissione si tratta di esaminare eventi del passato, riguardo ai quali esistono generalmente numerosi elementi che consentono di comprenderne le cause e di valutarne gli effetti sulla concorrenza effettiva (v., in tal senso, sentenza del 15 febbraio 2005, Commissione/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punto 42). |
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111 |
A tal fine, la Commissione può, in particolare, in forza dell’articolo 18 del regolamento n. 1/2003, richiedere alle imprese di fornire tutte le informazioni necessarie ai fini della sua indagine. Come sostiene la Commissione, occorre attribuire un grande valore probatorio alle risposte esaustive a un quesito diretto, fornite ai sensi di detta disposizione nella misura in cui le imprese che forniscono informazioni inesatte o fuorvianti in risposta a un siffatto quesito possono vedersi comminare un’ammenda ai sensi dell’articolo 23, paragrafo 1, lettera a), di detto regolamento (v., in tal senso, sentenze del 16 settembre 2013, Galp Energía España e a./Commissione, T‑462/07, non pubblicata, EU:T:2013:459, punto 123, e del 26 gennaio 2022, Intel Corporation/Commissione, T‑286/09 RENV, con impugnazione pendente, EU:T:2022:19, punto 376). |
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112 |
Inoltre, occorre ricordare che l’impresa considerata può sostenere, nel corso del procedimento amministrativo, sulla base di elementi di prova, che il suo comportamento non ha avuto la capacità di restringere la concorrenza e, in particolare, di produrre gli effetti di esclusione dal mercato addebitati (v., in tal senso, sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punto 138). Incombe quindi al Tribunale esaminare tutti gli argomenti della parte ricorrente diretti a mettere in discussione la fondatezza delle constatazioni raggiunte dalla Commissione quanto alla capacità di preclusione dal mercato di concorrenti quantomeno altrettanto efficaci, inerente alla pratica di cui trattasi [sentenza del 15 giugno 2022, Qualcomm/Commissione (Qualcomm – premi di esclusiva), T‑235/18, EU:T:2022:358, punto 356, e v. altresì, in tal senso, sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punto 141]. |
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113 |
Per quanto attiene al controllo di legittimità previsto all’articolo 263 TFUE, la Corte ha ricordato che la sua portata si estende a tutti gli elementi delle decisioni della Commissione, in particolare, relative ai procedimenti in applicazione dell’articolo 102 TFUE di cui il Tribunale garantisce un controllo approfondito, in diritto e in fatto, alla luce dei motivi dedotti dalla parte ricorrente e in considerazione di tutti gli elementi sottoposti da quest’ultima e a prescindere dal fatto che essi siano anteriori o posteriori alla decisione adottata e che siano stati preventivamente presentati nell’ambito del procedimento amministrativo o, per la prima volta, nell’ambito del ricorso proposto dinanzi al Tribunale, laddove questi ultimi elementi siano pertinenti per il controllo della legittimità della decisione della Commissione (v. sentenze del 21 gennaio 2016, Galp Energía España e a./Commissione, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punto 72, e del 25 luglio 2018, Orange Polska/Commissione, C‑123/16 P, EU:C:2018:590, punto 105 e giurisprudenza citata). |
B. Sul primo motivo di ricorso, vertente sull’errata definizione, da parte della Commissione, dei mercati rilevanti di cui trattasi e sulla posizione dominante di Google
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114 |
Con il primo motivo di ricorso, Google, sostenuta dalla Surfboard e dalla Vinden, afferma che la Commissione ha dato una definizione errata dei mercati della pubblicità collegata alle ricerche online e dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. In ragione di detto errore la Commissione non avrebbe dimostrato la posizione dominante di Google sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca all’interno del SEE, cosicché non poteva validamente riconoscere, nella decisione impugnata, la sussistenza di un abuso ai sensi dell’articolo 102 TFUE su detto mercato. |
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115 |
L’argomento dedotto da Google è suddiviso in due parti. |
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116 |
Nella prima parte del suo primo motivo di ricorso, Google sostiene che, ai fini della definizione dei mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online, la Commissione ha erroneamente concluso che le pubblicità non collegate alle ricerche online non fossero sostituibili con le pubblicità collegate a dette ricerche. |
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117 |
Nella seconda parte del suo primo motivo di ricorso, Google sostiene che, ai fini della definizione del mercato europeo dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, la Commissione ha erroneamente negato la sostituibilità tra la vendita di pubblicità online per intermediazione e la vendita di pubblicità online effettuata direttamente dagli editori. |
1. Sulla prima parte del primo motivo di ricorso, vertente sulla sostituibilità delle pubblicità collegate alle ricerche online con quelle ad esse non collegate
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118 |
Come osservato al precedente punto 27, nella decisione impugnata la Commissione ha definito due mercati rilevanti. Il primo di questi mercati era quello della pubblicità collegata alle ricerche online, descritto ai precedenti punti 28 e 29. Benché l’abuso di posizione dominante constatato nella decisione impugnata sia stato commesso sul secondo mercato rilevante definito in detta decisione, vale a dire quello dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, la Commissione ha spiegato in udienza che la definizione del primo mercato costituiva una tappa necessaria per la definizione del secondo, il quale non potrebbe essere definito quale mercato distinto in mancanza della previa definizione del primo. |
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119 |
Nella decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto, segnatamente, che le pubblicità collegate alle ricerche online non fossero sostituibili con le pubblicità non collegate a dette ricerche, descritte al precedente punto 32. |
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120 |
Ai punti da 135 a 169 della decisione impugnata, la Commissione ha fondato la sua analisi volta a distinguere le pubblicità collegate alle ricerche online dalle pubblicità ad esse non collegate (in prosieguo: le «due tipologie di pubblicità di cui trattasi»), in primo luogo, sull’attivazione e sul posizionamento delle pubblicità in parola, in secondo luogo, sui loro formati, in terzo luogo, sulla loro capacità di rispondere all’interesse immediato dell’utente, in quarto luogo, sulle loro capacità di indurre l’utente all’acquisto, in quinto luogo, sui loro tassi di clic e di conversione, in sesto luogo, sulle loro capacità di misurare la redditività degli investimenti degli inserzionisti, in settimo luogo, sulle osservazioni di un’associazione rappresentativa degli inserzionisti (World Federation of Advertisers), in ottavo luogo, sulle risposte di inserzionisti, editori e agenzie di media alle richieste di informazioni della Commissione in merito all’impatto di un incremento del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online, in nono luogo, su una relazione sul settore redatta da un operatore di database online che presenta dati e ricerche statistiche (Statista) e, in decimo luogo, sugli investimenti necessari per la fornitura di servizi di pubblicità collegate alle ricerche online. |
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121 |
Google ritiene che la Commissione abbia erroneamente concluso, nella decisione impugnata, che le due tipologie di pubblicità di cui trattasi non erano parte del medesimo mercato. |
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122 |
L’argomento di Google a tal riguardo può essere sintetizzato come segue. In primo luogo, essa osserva che la Commissione si è erroneamente concentrata sulla sostituibilità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi dal punto di vista degli inserzionisti invece che dal punto di vista degli editori. In secondo luogo, la Commissione non avrebbe tenuto conto di tutti i fattori pertinenti, concentrandosi sulle asserite differenze nelle caratteristiche delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi. In terzo luogo, la Commissione non avrebbe compiuto un’adeguata analisi relativa ai prezzi, attraverso, ad esempio, un test volto ad analizzare l’impatto di un incremento significativo e non provvisorio del 5-10% del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online (in prosieguo: il «test SSNIP») e, nell’ambito dell’analisi da essa compiuta, avrebbe erroneamente interpretato le risposte degli editori, degli inserzionisti e delle agenzie di media. In quarto luogo, tali asserite differenze nelle caratteristiche delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi non sarebbero comprovate e non sarebbero nemmeno sufficienti per negare la loro sostituibilità. In quinto luogo, la Commissione non avrebbe tenuto conto degli esempi di editori che alternano o hanno alternato le due tipologie di pubblicità di cui trattasi. In sesto luogo, la Commissione avrebbe interpretato erroneamente le dichiarazioni di alcuni rappresentanti di Google. In settimo luogo, l’analisi condotta nella decisione impugnata circa la sostituibilità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi contrasterebbe, in sostanza, con alcune decisioni precedenti della Commissione. |
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123 |
La Surfboard e la Vinden sostengono gli argomenti dedotti da Google e deducono anch’esse che la Commissione non ha debitamente tenuto conto del punto di vista degli editori. |
a) Osservazioni preliminari
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124 |
In via preliminare, occorre ricordare che la determinazione del mercato rilevante, nell’ambito dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE, costituisce, in linea di principio, un presupposto per la valutazione dell’eventuale esistenza di una posizione dominante dell’impresa interessata, avente ad oggetto la definizione del perimetro all’interno del quale deve essere valutata la questione se tale impresa sia in grado di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e dei consumatori [v. sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 127 e giurisprudenza citata]. |
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125 |
Dalla giurisprudenza risulta che la nozione di mercato rilevante implica che vi possa essere concorrenza effettiva tra i prodotti o servizi che ne fanno parte, il che presuppone un sufficiente grado di intercambiabilità per lo stesso uso tra tutti i prodotti o servizi che fanno parte dello stesso mercato. L’intercambiabilità o la sostituibilità non si valuta unicamente in relazione alle caratteristiche oggettive dei prodotti e dei servizi di cui trattasi. Si devono prendere in considerazione anche le condizioni della concorrenza, nonché la struttura della domanda e dell’offerta nel mercato (v. sentenza del 23 gennaio 2018, F. Hoffmann-La Roche e a., C‑179/16, EU:C:2018:25, punto 51 e giurisprudenza ivi citata). |
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126 |
Risulta parimenti dalla comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza (GU 1997, C 372, pag. 5; in prosieguo: la «comunicazione sulla definizione del mercato»), che «[i]l mercato del prodotto rilevante comprende tutti i prodotti e/o servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell’uso al quale sono destinati». Da un punto di vista economico, nella prospettiva della definizione del mercato rilevante, la sostituibilità sul versante della domanda costituisce il vincolo più immediato ed efficace che condiziona i fornitori di un determinato prodotto, specie in ordine alle loro decisioni in materia di prezzo. Inoltre, la sostituibilità sul versante dell’offerta può essere parimenti presa in considerazione ai fini della definizione del mercato rilevante nelle operazioni in cui tale sostituibilità produca effetti equivalenti a quelli della sostituibilità sul versante della domanda in termini di immediatezza e di efficacia. A tal fine, occorre che i fornitori possano riorientare la loro produzione verso i prodotti di cui trattasi e immetterli sul mercato in breve tempo, senza dover sostenere significativi costi aggiuntivi o affrontare rischi eccessivi, in risposta a variazioni lievi ma permanenti dei relativi prezzi (sentenza del 29 marzo 2012, Telefónica e Telefónica de España/Commissione, T‑336/07, EU:T:2012:172, punto 113). |
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127 |
Occorre, inoltre, sottolineare che, come emerge dal punto 25 della comunicazione sulla definizione del mercato e dalla giurisprudenza, la definizione del mercato rilevante non richiede che la Commissione segua un rigido ordine gerarchico delle diverse fonti di informazione o dei diversi tipi di elementi di prova (sentenza dell’11 gennaio 2017, Topps Europe/Commissione, T‑699/14, non pubblicata, EU:T:2017:2, punto 82), posto che il problema della sostituibilità dei prodotti può essere determinato sulla base di una serie di indizi costituiti da elementi di valutazione diversi e spesso empirici e dovendo la Commissione tener conto di tutte le informazioni pertinenti di cui dispone (sentenza del 1o luglio 2010, AstraZeneca/Commissione, T‑321/05, EU:T:2010:266, punto 85). |
b) Sulla presa in considerazione del punto di vista degli editori
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128 |
Google deduce che la Commissione non ha dimostrato, nella decisione impugnata, che le due tipologie di pubblicità di cui trattasi rientrassero in mercati diversi dal punto di vista degli editori. Secondo Google, la Commissione avrebbe dovuto meglio esaminare la sostituibilità sul versante della domanda di questi ultimi, poiché l’abuso dedotto dalla Commissione nella decisione impugnata riguarda la restrizione della possibilità per gli editori di scegliere alternative al servizio di intermediazione di Google, vale a dire AFS. Pertanto, nella decisione impugnata, la Commissione si sarebbe concentrata a torto sulla sostituibilità dal punto di vista degli inserzionisti e non di quello degli editori. |
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129 |
La Surfboard e la Vinden sostengono tali argomenti. |
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130 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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131 |
In primo luogo, occorre constatare che la sostituibilità deve essere esaminata, di norma, dal punto di vista della domanda (v. punto 126 supra). |
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132 |
Orbene, in udienza Google ha riconosciuto che gli editori non costituivano la domanda per le due tipologie di pubblicità di cui trattasi. Inoltre, Google non ha contestato l’affermazione della Commissione, di cui al punto 121 della decisione impugnata, secondo cui, nel mercato della pubblicità collegata alle ricerche online, la domanda era costituita dagli utenti e dagli inserzionisti e l’offerta dagli operatori della piattaforma pubblicitaria. Ne consegue che Google non ha dimostrato che il punto di vista degli editori, che non sono parte della domanda, debba essere preso in considerazione nell’analizzare la sostituibilità sul versante della domanda. |
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133 |
Date le circostanze, Google, la Surfboard e la Vinden non possono criticare la Commissione per aver incluso, nella sua analisi della definizione del mercato rilevante, un maggior numero di elementi relativi alla sostituibilità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi dal punto di vista degli inserzionisti rispetto al punto di vista degli editori per il solo fatto che l’abuso accertato nella decisione impugnata restringeva la scelta degli editori sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, che è, peraltro, un mercato distinto. |
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134 |
In secondo luogo, e in ogni caso, va sottolineato che, nella decisione impugnata, la Commissione ha tenuto conto del punto di vista degli editori nella sua analisi della sostituibilità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi. |
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135 |
Nella sua valutazione della definizione del mercato rilevante, la Commissione si è così fondata sulle risposte degli editori alle sue richieste di informazioni al fine di corroborare le proprie conclusioni in merito alle differenze nelle caratteristiche e nell’uso di queste due tipologie di pubblicità di cui trattasi. Tale presa in considerazione si evince dalle osservazioni della Commissione sul posizionamento e sul formato delle pubblicità collegate alle ricerche online (v. punti 136 e 137 della decisione impugnata), sulla capacità intrinseca di queste ultime di rispondere a un interesse immediato dell’utente (v. punti 138 e 139 della decisione impugnata) e sulla loro maggior capacità di convertire la domanda esistente in acquisti (v., segnatamente, punti 142 e 143 della decisione impugnata). Tale constatazione mostra come l’analisi delle caratteristiche e degli impieghi di dette pubblicità riguardasse sia gli editori che gli inserzionisti. La Commissione si è riferita inoltre alle osservazioni degli editori per concludere che, probabilmente, questi ultimi non sostituirebbero, in tutto o in parte, le pubblicità collegate alle ricerche online da loro visualizzate sui loro siti Internet con pubblicità non collegate alle ricerche online in caso di riduzione del 5-10% dei ricavi provenienti dalle prime (v., a tal proposito, punto 148 della decisione impugnata). I pareri e la condotta di editori che posizionano pubblicità collegate alle ricerche online sui loro siti Internet sono stati altresì richiamati ai punti da 156 a 158, 160, 162 e 164 della decisione impugnata. |
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136 |
Pertanto, Google non dimostra che la Commissione non abbia sufficientemente esaminato la sostituibilità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi dal punto di vista degli editori. |
c) Sulla presa in considerazione di tutti i fattori pertinenti
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137 |
Google sostiene che la Commissione si è concentrata, a torto, su asserite differenze nelle caratteristiche delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi, omettendo di tener conto di tutti i fattori pertinenti per gli editori, come richiederebbe la comunicazione sulla definizione del mercato. Più nello specifico, sulla base dei punti da 38 a 43 di detta comunicazione, Google addebita alla Commissione di non essersi fondata, nella decisione impugnata, su esempi reali di sostituzione dei prodotti, su test quantitativi finalizzati a misurare l’elasticità dei prezzi, su osservazioni informate dei clienti e dei concorrenti e sugli ostacoli e i costi per gli editori associati a un cambiamento di prodotto. |
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138 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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139 |
Come emerge dalla giurisprudenza ricordata ai precedenti punti 125 e 126, la sostituibilità non si valuta unicamente in relazione alle caratteristiche oggettive dei prodotti e dei servizi di cui trattasi. Infatti, benché le caratteristiche dei prodotti e dei servizi di cui trattasi siano pertinenti ai fini di detta valutazione, si devono prendere in considerazione anche le condizioni della concorrenza, nonché la struttura della domanda e dell’offerta nel mercato (v. sentenza del 23 gennaio 2018, F. Hoffmann‑La Roche e a., C‑179/16, EU:C:2018:25, punto 51 e giurisprudenza citata). La comunicazione sulla definizione del mercato, cui Google rimanda, ribadisce sostanzialmente detto principio al suo punto 36, indicando che «[t]uttavia, per decidere se due prodotti siano reciprocamente sostituibili dal punto di vista della domanda, non basta che abbiano caratteristiche ed usi analoghi». |
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140 |
Per contro, diversamente da quanto sembra suggerire Google nelle sue memorie, la Commissione, quando è chiamata a definire il mercato del prodotto, non è tenuta a esaminare tutti gli elementi di valutazione elencati nella comunicazione sulla definizione del mercato, né a seguire una rigida gerarchia degli indizi, come emerge dal punto 25 di detta stessa comunicazione e dalla giurisprudenza citata al precedente punto 127. |
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141 |
In ogni caso, se è vero che la Commissione ha certamente dedicato, all’interno della decisione impugnata, gran parte della sua analisi alle caratteristiche e agli usi cui possono essere destinate le due tipologie di pubblicità di cui trattasi e alle differenze tra di esse, ciò non toglie che, per negare la sostituibilità tra dette pubblicità, essa non si è limitata ad evidenziare tali elementi e ha tenuto conto, nella sua valutazione globale, di una serie di altri fattori, ivi compresi quelli osservati da Google ed illustrati al precedente punto 137. |
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142 |
Nella decisione impugnata la Commissione ha così esaminato anche fattori quali il prezzo delle pubblicità di cui trattasi (punti 148 e 149), gli investimenti necessari per la fornitura dei servizi per le pubblicità collegate alle ricerche online (punti da 150 a 154) e, in risposta agli argomenti sollevati da Google nel corso del procedimento amministrativo, la condotta degli editori che avrebbero ridotto il loro utilizzo di pubblicità collegate alle ricerche online (punti 162, 164 e 165) nonché la percezione del mercato dei rappresentanti di Google (punti 156 e 169). Inoltre, come sostenuto dalla Commissione nelle sue memorie, la questione degli ostacoli incontrati dagli editori e dagli inserzionisti nel sostituire le pubblicità collegate alle ricerche online con pubblicità ad esse non collegate è stata anch’essa affrontata, implicitamente, nella decisione impugnata. Infatti, al punto 148, la Commissione ha osservato che, in risposta alle sue richieste di informazioni, tutti gli editori e la maggior parte degli inserzionisti avevano indicato che era poco probabile che avrebbero sostituito le pubblicità collegate alle ricerche online con pubblicità ad esse non collegate in caso di riduzione non provvisoria del 5-10% dei ricavi provenienti dalle pubblicità collegate alle ricerche online, per quanto riguarda gli editori, o nel caso di un equivalente aumento del prezzo di dette pubblicità, per quanto riguarda gli inserzionisti. |
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143 |
Inoltre, diversamente da quanto sembra sostenere Google, la Commissione ha effettivamente acquisito le osservazioni informate degli operatori del mercato, in particolare a seguito delle richieste di informazioni inviate agli editori, agli inserzionisti e alle agenzie di media, che organizzano campagne pubblicitarie per le imprese. La Commissione si è fondata su dette osservazioni per definire il mercato rilevante, come emerge dalle note 105, 109, 110, da 112 a 115, 119, 120, da 122 a 125, 128, da 132 a 138, 140, 141, 145, 169, 171, 172 e 176 della decisione impugnata. |
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144 |
Ne consegue che Google non dimostra che la Commissione abbia ignorato taluni fattori pertinenti nella sua valutazione globale della sostituibilità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi, né che essa sia incorsa in un errore di diritto dedicando ampia parte della sua analisi alle differenze tra le caratteristiche e gli impieghi di dette pubblicità. |
d) Sugli argomenti di Google relativi al test SSNIP
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145 |
Google sostiene che era particolarmente importante che la Commissione esaminasse, attraverso, ad esempio, un test SSNIP, se gli editori e gli inserzionisti avrebbero scelto di utilizzare pubblicità non collegate alle ricerche online in caso di cambiamento sostanziale del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online. In un tal caso, le due tipologie di pubblicità di cui trattasi eserciterebbero una pressione concorrenziale l’una sull’altra, cosicché esse formerebbero un solo mercato. Secondo Google, l’analisi relativa ai prezzi compiuta dalla Commissione e descritta al punto 148 della decisione impugnata non costituisce un vero e proprio test SSNIP e la Commissione avrebbe, inoltre, tratto conclusioni erronee da detta analisi. |
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146 |
Occorre esaminare, in primo luogo, gli argomenti dedotti da Google e volti a contestare l’adeguatezza dell’analisi relativa ai prezzi compiuta dalla Commissione e, in secondo luogo, gli argomenti di Google vertenti sulle conclusioni che la Commissione ha tratto da detta analisi. |
1) Sull’adeguatezza dell’analisi relativa ai prezzi compiuta dalla Commissione
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147 |
Al punto 148 della decisione impugnata, la Commissione ha osservato, sotto un primo profilo, che «la maggior parte degli inserzionisti, tutti gli editori e la metà delle agenzie di media indicano che è poco probabile che sposterebbero, in tutto o in parte, le pubblicità collegate alle ricerche online verso pubblicità ad esse non collegate in caso di incremento non provvisorio del 5-10% del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online». Sotto un secondo profilo, nel medesimo punto, la Commissione ha aggiunto che taluni editori avevano anche motivato tale posizione osservando che i ricavi provenienti dalle pubblicità collegate alle ricerche online erano sensibilmente superiori a quelli tratti dalle pubblicità non collegate alle ricerche online. |
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148 |
Google sostiene che la Commissione non ha compiuto un vero e proprio test SSNIP. A tal proposito, da un lato, Google deduce che la Commissione non ha esaminato se, per un’impresa in un’ipotetica posizione di monopolio, sarebbe redditizio aumentare il prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online del 5-10%. In altre parole, la Commissione avrebbe dovuto esaminare se un numero sufficiente di clienti marginali modificherebbe la propria domanda in misura tale da rendere poco conveniente un incremento del prezzo. Dall’altra, essa afferma che la Commissione non poteva fondarsi esclusivamente sulle risposte degli editori, degli inserzionisti e delle agenzie di media a un quesito ad essi rivolto nelle richieste di informazioni, tanto più che dette rispose non erano supportate da elementi di fatto. |
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149 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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150 |
In via preliminare, va osservato che dal punto 148 della decisione impugnata risulta, in sostanza, che la Commissione ha sottoposto agli inserzionisti, agli editori e alle agenzie di media il quesito vertente sulla loro reazione in caso di incremento del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online o, nel caso degli editori, in caso di contrazione dei ricavi provenienti da dette pubblicità. Ciò sembra trovare conferma nelle note da 135 a 138, che elencano le risposte di talune imprese al quesito 2.2 della richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010 vertente su AdWords, al quesito 2 della richiesta di informazioni della Commissione del 26 luglio 2013 rivolta agli editori, al quesito 12 della richiesta di informazioni dell’11 gennaio 2016 rivolta agli inserzionisti e al quesito 9 della richiesta di informazioni di pari data indirizzata alle agenzie di media. |
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151 |
A tal riguardo, occorre esaminare, anzitutto, il tenore di detti quesiti contenuti nelle richieste di informazioni della Commissione (in prosieguo, nel loro insieme: il «quesito relativo ai prezzi»). |
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152 |
Così, per quanto attiene agli inserzionisti, dal quesito 2.2 della richiesta di informazioni relativa ad AdWords del 22 dicembre 2010 e dal quesito 12 della richiesta di informazioni dell’11 gennaio 2016 rivolta agli inserzionisti, di cui alcune risposte sono presentate negli allegati B.3 e B.4 del controricorso, emerge che la Commissione ha chiesto a questi ultimi di spiegare, qualora utilizzassero pubblicità collegate alle ricerche online, se avrebbero sostituito in tutto o in parte dette pubblicità con pubblicità non collegate alle ricerche online in caso di incremento del 5-10% del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online – in forza del meccanismo di prezzo attuato e non di una differenza nel tasso di conversione –, con prezzo stabile della pubblicità non collegata alle ricerche online, e di precisare se, nell’ambito di detta decisione, avrebbero tenuto conto di ulteriori fattori oltre al prezzo. |
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153 |
Per quanto attiene alle agenzie di media, dal quesito 9 della richiesta di informazioni dell’11 gennaio 2016 rivolta a dette agenzie, di cui alcune risposte sono presentate negli allegati B.3 e B.4 del controricorso, emerge che la Commissione ha chiesto a queste ultime, qualora piazzassero pubblicità collegate alle ricerche online per i loro clienti, di spiegare se esse avrebbero sostituito in tutto o in parte dette pubblicità con pubblicità non collegate alle ricerche online in caso di incremento del 5-10% del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online – in forza del meccanismo di prezzo attuato e non di una differenza nel tasso di conversione –, con prezzo stabile della pubblicità non collegata alle ricerche online, e di precisare se, nell’ambito di detta decisione, avrebbero tenuto conto di ulteriori fattori oltre al prezzo. |
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154 |
Per quanto concerne gli editori, dal quesito 2, seconda frase, della richiesta di informazioni del 26 luglio 2013 diretta agli editori, di cui alcune risposte sono presentate nell’allegato B.6 del controricorso, emerge che la Commissione ha chiesto a questi ultimi di spiegare se essi avrebbero sostituito in tutto o in parte le pubblicità collegate alle ricerche online visualizzate sui loro siti Internet con pubblicità non collegate alle ricerche online laddove i ricavi generati dalla visualizzazione delle pubblicità collegate alle ricerche online diminuissero del 5-10% e i ricavi derivanti dalla visualizzazione di pubblicità non legate a dette ricerche restassero stabili. |
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155 |
In primo luogo, con riferimento agli argomenti sollevati da Google a tal proposito, va ricordato che, secondo il punto 17 della comunicazione sulla definizione del mercato, un test SSNIP consiste nell’esaminare se i clienti delle parti passerebbero a prodotti sostitutivi prontamente disponibili, o si rivolgerebbero a fornitori siti in un’altra zona, in risposta ad un ipotetico piccolo incremento (dell’ordine del 5-10%) di carattere permanente del prezzo dei prodotti stessi nell’area considerata. Se il tasso di sostituzione è sufficiente a rendere non redditizio l’incremento del prezzo a causa del calo di vendite che ne conseguirebbe, si aggiungono al mercato considerato altri prodotti ed altre aree finché non viene individuato un insieme di prodotti e di aree tale che un lieve incremento permanente dei prezzi sarebbe redditizio. |
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156 |
Nella specie, il Tribunale constata che, al punto 148 della decisione impugnata, la Commissione non ha effettuato un test SSNIP ai sensi del punto 17 della comunicazione sulla definizione del mercato non avendo esaminato la questione se sarebbe redditizio per un’impresa aumentare del 5-10% il prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online. Per contro, essa ha realizzato l’analisi sui prezzi descritta ai precedenti punti da 150 a 154. |
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157 |
A tal riguardo, occorre ricordare che la Commissione, allorquando definisce il mercato in una decisione che applica le regole del diritto della concorrenza, non è tenuta a realizzare sistematicamente un test SSNIP, benché quest’ultimo costituisca, nella comunicazione sulla definizione del mercato, uno strumento riconosciuto a tal fine. |
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158 |
Infatti, il Tribunale ha già dichiarato che la Commissione non era tenuta ad applicare il test SSNIP, constatando che, benché detta tipologia di test economico costituisse effettivamente un metodo riconosciuto per definire il mercato rilevante, non si tratta dell’unico metodo a disposizione della Commissione. A tal proposito, esso ha considerato che la Commissione poteva anche prendere in considerazione altri strumenti ai fini della definizione del mercato rilevante, come studi di mercato o una valutazione dei punti di vista dei clienti e dei concorrenti (sentenza dell’11 gennaio 2017, Topps Europe/Commissione, T‑699/14, non pubblicata, EU:T:2017:2, punto 82). |
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159 |
Questo principio si riflette nel punto 15 della comunicazione sulla definizione del mercato, il quale enuncia che il compimento di un test SSNIP è solo «[u]na delle tecniche» per valutare la sostituibilità dei prodotti. Parimenti, il punto 25 di detta comunicazione indica che «[v]i è tutta una serie di elementi che permettono di valutare fino a che punto si verificherebbe effettivamente un processo di sostituzione» e che, a tal riguardo, «[l]a Commissione è disposta a prendere in considerazione tutti i dati empirici e si propone di utilizzare nel modo più efficace tutte le informazioni disponibili che siano pertinenti nel caso in esame (...) [e] non si attiene ad una rigida gerarchia per quanto attiene all’importanza da attribuire alle diverse fonti d’informazione ed ai diversi elementi di prova». |
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160 |
Inoltre, secondo la giurisprudenza, esistono certamente casi in cui un test SSNIP può addirittura risultare inadatto, ad esempio, in presenza del fenomeno detto di «cellophane fallacy», situazione in cui l’impresa di cui trattasi si trova già in una situazione di quasi monopolio e in cui i prezzi di mercato si posizionano già a un livello superiore a quello concorrenziale, o, ancora, in presenza di prodotti gratuiti o il cui costo non è supportato da quelli che determinano la domanda (sentenza dell’11 gennaio 2017, Topps Europe/Commissione, T‑699/14, non pubblicata, EU:T:2017:2, punto 82). |
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161 |
Ne consegue che, benché il test SSNIP rappresenti indubbiamente uno strumento riconosciuto i cui risultati possono essere presi in considerazione, unitamente ad altri elementi, nell’ambito di una valutazione globale della definizione del mercato, il ricorso sistematico a un siffatto test non è obbligatorio ai fini della definizione del mercato. |
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162 |
Occorre pertanto respingere l’argomento sollevato da Google secondo cui, in sostanza, l’analisi relativa ai prezzi compiuta dalla Commissione al punto 148 della decisione impugnata non sarebbe adeguata, in quanto non integra un «vero e proprio» test SSNIP. |
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163 |
In secondo luogo, occorre esaminare se l’analisi relativa ai prezzi, compiuta dalla Commissione, costituisca comunque uno strumento adeguato ai fini della definizione del mercato rilevante, come da quest’ultima sostenuto. |
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164 |
A tal proposito, va osservato che, secondo la Commissione, le risposte fornite dagli inserzionisti, dalle agenzie di media e dagli editori al quesito relativo ai prezzi non hanno indicato che, per quanto attiene agli inserzionisti e alle agenzie di media, il mero incremento del 5-10% del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online o, per quanto attiene agli editori, la sola contrazione del 5-10% dei ricavi derivanti da dette pubblicità, indurrebbero probabilmente detti operatori a sostituire le pubblicità collegate alle ricerche online, in tutto o anche solo in parte, con pubblicità non collegate a dette ricerche. Nelle sue memorie, la Commissione ha spiegato che le risposte ricevute al quesito relativo ai prezzi hanno evidenziato che un siffatto cambiamento nel prezzo o nei ricavi non sarebbe, da solo, un fattore determinante nella scelta di detti operatori tra le due tipologie di pubblicità di cui trattasi. Secondo la Commissione, le imprese che avevano risposto al quesito avevano considerato altri fattori diversi dal prezzo come parimenti, se non addirittura più importanti nella scelta della pubblicità da utilizzare, quali il tasso di clic, il tasso di conversione, la redditività globale dell’investimento nelle campagne pubblicitarie o la pertinenza della pubblicità per l’utente. |
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165 |
Orbene, ammettendo che l’interpretazione data dalla Commissione del contenuto delle risposte al quesito relativo ai prezzi sia fondata, aspetto questo che sarà esaminato più avanti, ai punti 168 e seguenti, va osservato, in linea con la Commissione e contrariamente a quanto sostenuto da Google, che l’analisi relativa ai prezzi da essa effettuata rappresentava uno strumento utile per comprendere come gli inserzionisti, le agenzie di media e gli editori reagirebbero in caso di incremento del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online o, nel caso degli editori, alla riduzione dei ricavi provenienti da dette pubblicità e, quindi, di valutare se le due tipologie di pubblicità di cui trattasi potessero potenzialmente essere percepite come sostituibili. Infatti, tali risposte degli operatori del mercato, accompagnate dalle ragioni sottostanti, come accaduto nel caso di specie, rientrano tra gli elementi espressamente considerati come pertinenti ai fini della definizione del mercato, in quanto consentono di compiere una valutazione dei punti di vista dei clienti e dei concorrenti e rappresentano quindi, conformemente, alla giurisprudenza citata al precedente punto 158 e al punto 40 della comunicazione sulla definizione del mercato, uno strumento di cui è possibile avvalersi ai fini della definizione del mercato rilevante. |
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166 |
Pertanto, tali informazioni possono, in linea di principio, essere utili ai fini della valutazione della sostituibilità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi dal punto di vista degli inserzionisti, delle agenzie di media e degli editori, in particolare quando, come nel caso di specie, rispecchiano il punto di vista di un numero elevato di tali operatori. Nell’ambito di una valutazione globale della definizione del mercato, esse possono pertanto costituire un indizio, tra altri, della mancanza di sostituibilità di dette pubblicità, conformemente agli argomenti della Commissione. |
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167 |
Occorre quindi esaminare, alla luce degli argomenti dedotti da Google, la fondatezza delle conclusioni tratte dalla Commissione dalla sua analisi relativa ai prezzi. |
2) Sulla fondatezza delle conclusioni tratte dalla Commissione dall’analisi relativa ai prezzi da essa compiuta
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168 |
In primo luogo, Google sostiene che le conclusioni tratte dalla Commissione dalla sua analisi relativa ai prezzi, al punto 148 della decisione impugnata, si fondano su un’errata interpretazione delle risposte delle imprese al quesito relativo ai prezzi. La Commissione avrebbe, infatti, interpretato erroneamente talune delle risposte menzionate nelle note inserite in tale punto e avrebbe ignorato le risposte di altre imprese che avrebbero espresso un parere contrario alle conclusioni della Commissione illustrate in detto punto e che non sono menzionate nella decisione impugnata. |
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169 |
In secondo luogo, Google sostiene che le conclusioni in questione della Commissione si fondano, in sostanza, su una presentazione ingannevole delle risposte date dalle imprese al quesito relativo ai prezzi. |
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170 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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171 |
A tal riguardo, occorre ricordare che, al punto 148 della decisione impugnata, la Commissione ha affermato che «la maggior parte» degli inserzionisti, «tutti» gli editori e la «metà» delle agenzie di media avevano indicato che era poco probabile che avrebbero spostato la totalità o una parte delle pubblicità collegate alle ricerche online verso pubblicità ad esse non collegate in caso di incremento non provvisorio del 5-10% del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online. |
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172 |
Per corroborare tale constatazione con riferimento agli editori, la Commissione ha menzionato, nella nota 136 della decisione impugnata, le risposte di sei editori al quesito 2 delle richieste di informazioni del 26 luglio 2013. Per quanto attiene agli inserzionisti, nella nota 135 della decisione impugnata, sono elencate le risposte di cinque inserzionisti al quesito 12 della richiesta di informazioni dell’11 gennaio 2016 e quelle di altri dieci al quesito 2.2 della richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010 riguardante AdWords. Per quanto attiene alle agenzie di media, nella nota 137 di detta decisione, sono menzionate le risposte di quattro agenzie di media al quesito 9 della richiesta di informazioni dell’11 gennaio 2016 e quelle di altre sei al quesito 2.2 della richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010 riguardante AdWords. |
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173 |
In primo luogo, occorre esaminare gli argomenti sollevati da Google vertenti sull’interpretazione, asseritamente errata, data dalla Commissione delle risposte fornite dalle imprese, valutando i suoi argomenti con riferimento, anzitutto, agli editori, a seguire, agli inserzionisti e, da ultimo, alle agenzie di media. In secondo luogo, il Tribunale esaminerà gli argomenti di Google sulla presentazione, asseritamente ingannevole, di dette risposte al punto 148 della decisione impugnata. |
i) Sull’interpretazione delle risposte al quesito relativo ai prezzi
– Sull’interpretazione delle risposte degli editori
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174 |
In primo luogo, si deve osservare che, tra le risposte menzionate nella nota 136 della decisione impugnata per sostenere l’affermazione della Commissione di cui al punto 148 di detta decisione, Google contesta, nelle proprie memorie, unicamente l’interpretazione della risposta di [riservato] (in prosieguo: «[riservato]»). Google non critica, quindi, l’interpretazione delle altre cinque risposte degli editori ivi elencati, vale a dire [riservato], [riservato], [riservato], il gruppo [riservato] (cui appartengono i siti Internet di [riservato]) e [riservato], né l’attendibilità di dette risposte, limitandosi a osservare che due tra esse provenivano da denuncianti nel procedimento. Orbene, questa circostanza non è, da sola, in alcun modo pertinente per dimostrare l’errata interpretazione di dette risposte da parte della Commissione. Google non spiega perché le due risposte di cui trattasi sarebbero meno attendibili o meno credibili per il solo fatto di provenire dai denuncianti, segnatamente alla luce della giurisprudenza citata al precedente punto 111. |
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175 |
Per quanto attiene alla risposta di [riservato], la cui versione integrale è presentata nel documento n. 4 dell’allegato B.6 del controricorso, da essa si evince che l’editore in questione ha spiegato che le due tipologie di pubblicità di cui trattasi erano differenti sotto numerosi profili, che esso visualizzava sui suoi siti Internet unicamente pubblicità collegate alle ricerche online poiché queste ultime avevano per lui un valore molto maggiore (consistendo le sue attività nella gestione di un motore di ricerca) e che non sapeva se un editore «più tipico» avrebbe trasferito spazio pubblicitario verso le pubblicità non collegate alle ricerche online in caso di contrazione del 5-10% dei ricavi provenienti dalle pubblicità collegate alle ricerche online. Alla luce del tenore di detta risposta, la Commissione poteva ragionevolmente dedurne che l’impresa di cui trattasi non cambierebbe probabilmente tipologia di pubblicità in caso di contrazione del 5-10% dei ricavi dalle pubblicità collegate alle ricerche online. |
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176 |
In secondo luogo, per quanto attiene all’argomento di Google secondo cui la Commissione ha ignorato le risposte date da [riservato] e da [riservato], va osservato che dette risposte non inficiano nemmeno la conclusione della Commissione contenuta al punto 148 della decisione impugnata e ricordata al precedente punto 171, per quanto concerne la reazione degli editori in caso di riduzione del 5-10% dei ricavi delle pubblicità collegate alle ricerche online. |
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177 |
Infatti, le osservazioni di [riservato] e di [riservato], illustrate in estratto, rispettivamente, nell’allegato A.13 e nel documento n. 24 dell’allegato A.12 del ricorso, sono state formulate in risposta alle richieste di informazioni del 22 dicembre 2010 concernenti AdWords. Pertanto, diversamente da tutte le risposte menzionate nella nota 136 della decisione impugnata, detti operatori non rispondevano alla richiesta di informazioni del 26 luglio 2013 indirizzata agli editori. Detti operatori hanno, quindi, risposto a un quesito vertente sulla loro reazione in caso di incremento del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online che toccherebbe gli inserzionisti e non in caso di contrazione dei ricavi, che toccherebbe gli editori. Inoltre, per quanto riguarda [riservato], va osservato che, benché detta impresa abbia incluso nella propria risposta anche considerazioni specifiche riguardanti una società figlia che ha concluso un ASG con Google in veste di editore, in base ai punti 348 e 355 della decisione impugnata, detta risposta fornisce comunque il punto di vista di un inserzionista e indica, altresì, che un incremento del prezzo del 5-10% non porterebbe necessariamente a un trasferimento del budget pubblicitario verso le pubblicità non collegate alle ricerche online. |
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178 |
Dalle considerazioni che precedono emerge che Google non presenta elementi idonei a dimostrare che, al punto 148 della decisione impugnata, la Commissione ha erroneamente interpretato le risposte degli editori al quesito relativo ai prezzi. |
– Sull’interpretazione delle risposte degli inserzionisti
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179 |
In primo luogo, occorre osservare che Google contesta unicamente l’interpretazione di quattro delle quindici risposte menzionate dalla Commissione nella nota 135 della decisione impugnata per sostenere la sua affermazione al punto 148 di detta decisione, vale a dire le risposte di [riservato], di «[riservato]» e di [riservato], nonché di [riservato]. Essa non critica pertanto né l’interpretazione data dalla Commissione delle risposte delle altre undici imprese ivi elencate, ossia [riservato], [riservato], [riservato], [riservato], [riservato], [riservato], [riservato], [riservato], [riservato], [riservato] e [riservato], né l’attendibilità di dette risposte. |
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180 |
Per quanto attiene alle quattro risposte contestate da Google, va osservato anzitutto che, benché [riservato] e «[riservato]» abbiano indicato che, in caso di incremento del 5-10% del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online valuterebbero eventualmente un trasferimento di una parte del loro budget verso pubblicità non collegate alle ricerche online, detti inserzionisti non hanno indicato che un siffatto trasferimento sarebbe probabile. Infatti, nella sua risposta, riprodotta integralmente nel documento n. 2 dell’allegato B.3 del controricorso, [riservato] ha illustrato che le due tipologie di pubblicità di cui trattasi non erano «integralmente sostituibili» e che, prima di eliminare investimenti per pubblicità collegate alle ricerche online, valuterebbe la redditività del relativo investimento. «[riservato]» ha, dal canto suo, ricordato, in apertura della sua risposta al quesito relativo ai prezzi, presentata nel documento n. 3 dell’allegato A.12 del ricorso, che le pubblicità non collegate alle ricerche online non rispondevano all’interesse del consumatore allo stesso modo delle pubblicità collegate a dette ricerche, il che suggerisce che, in caso di incremento del prezzo, un siffatto spostamento da parte di detta impresa non sarebbe probabile. Inoltre, [riservato], pur avendo indicato nella sua risposta al quesito relativo ai prezzi, illustrata nel documento n. 4 dell’allegato A.12 del ricorso, che ridurrebbe probabilmente i suoi investimenti nelle pubblicità collegate alle ricerche online, ha altresì espressamente osservato che non aumenterebbe per tale motivo «necessariamente» il suo ricorso a pubblicità non collegate a dette ricerche, il che lascia supporre che nemmeno un siffatto trasferimento da parte di detta impresa sarebbe probabile. Infine, [riservato] ha chiaramente espresso nella sua risposta, riportata integralmente nel documento n. 1 dell’allegato B.3 del controricorso, l’opinione secondo cui, quand’anche essa rivalutasse la propria strategia in occasione di ciascuna variazione del prezzo, un incremento del 5-10% del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online non sarebbe sufficientemente elevato da indurla a cambiare tipologia di pubblicità. |
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181 |
Ne consegue che queste risposte non inficiano la conclusione della Commissione secondo cui dette imprese hanno indicato che, in caso di incremento non temporaneo del 5-10% del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online, è poco probabile che esse indirizzerebbero in tutto o in parte le pubblicità collegate alle ricerche online verso pubblicità ad esse non collegate, posto che nessuno di detti inserzionisti ha dichiarato che un siffatto spostamento sarebbe probabile. |
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182 |
In secondo luogo, Google osserva che un certo numero di inserzionisti che hanno risposto al quesito relativo ai prezzi, le cui risposte non sono menzionate nella decisione impugnata, hanno espresso un parere contrario alla conclusione formulata dalla Commissione al punto 148 della decisione impugnata e che la Commissione ha semplicemente ignorato dette risposte. |
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183 |
A tal proposito, occorre ricordare che, al punto 148 della decisione impugnata, la Commissione ha constatato che «la maggior parte» degli inserzionisti aveva indicato che era poco probabile che avrebbe spostato la totalità o una parte delle pubblicità collegate alle ricerche online verso pubblicità ad esse non collegate in caso di incremento non provvisorio del 5-10% del prezzo delle prime. Ciò significa che la Commissione ha implicitamente riconosciuto, essa stessa, che talune risposte non avevano completamente escluso la possibilità di un trasferimento in caso di incremento del prezzo. |
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184 |
Si deve, inoltre, constatare che le risposte citate da Google nella tabella n. 4 dell’allegato A.12 del ricorso, che riguardano sia inserzionisti che agenzie di media, dirette a dimostrare che, nell’ambito dell’analisi compiuta dalla Commissione, i pareri degli operatori non erano unanimi, non consentono di ritenere che gli operatori, autori di dette risposte, avrebbero probabilmente indirizzato in tutto o in parte le pubblicità collegate alle ricerche online verso pubblicità ad esse non collegate in caso di incremento del 5-10% del prezzo della prima tipologia di pubblicità. |
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185 |
Sotto un primo profilo, il contenuto delle risposte delle imprese citate da Google rivela che nessuna di dette imprese ha indicato chiaramente che sostituirebbe le pubblicità collegate alle ricerche online con pubblicità ad esse non collegate in ragione del solo incremento del 5-10% del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online. |
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186 |
Sotto un secondo profilo, benché la maggior parte delle imprese menzionate abbia indicato, in taluni casi solo implicitamente, che, in una siffatta ipotesi di rialzo del prezzo, esse valuterebbero l’opportunità di cambiare tipologia di pubblicità utilizzate, dette imprese hanno tuttavia chiaramente osservato che tale decisione dipenderebbe da altri fattori oltre al prezzo, quali i risultati delle pubblicità, gli obiettivi delle campagne pubblicitarie di cui trattasi e la redditività dell’investimento. Tale constatazione è illustrata dalle risposte di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato] e di [riservato], riprodotte in estratto nell’allegato A.12 del ricorso. |
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187 |
Sotto un terzo profilo, [riservato] e [riservato], le cui risposte complete sono riprodotte, rispettivamente, nel documento n. 6 dell’allegato B.3 e nel documento n. 1 dell’allegato B.4 del controricorso, pur avendo indicato che esse cambierebbero probabilmente tipologia di pubblicità, hanno anche operato dei distinguo, indicando che un siffatto eventuale cambiamento dipenderebbe anche da altri fattori. Va osservato, inoltre, che [riservato] ha precisato che, non avvalendosi all’atto della sua risposta di pubblicità collegate alle ricerche online, l’incremento del prezzo di queste ultime non avrebbe alcun impatto sulle sue spese pubblicitarie, aspetto questo che limita la pertinenza della sua risposta. |
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188 |
Sotto un quarto profilo, [riservato] e [riservato], le cui risposte sono state riprese per estratto, rispettivamente, nei documenti n. 24 e n. 27 dell’allegato A.12 del ricorso, pur avendo sottolineato l’intercambiabilità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi, non hanno esplicitamente risposto al quesito relativo all’effetto di un incremento del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online. Inoltre, [riservato] ha indicato che il prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online non aveva alcun impatto sulla loro sostituibilità con le pubblicità non collegate a dette ricerche. |
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189 |
Dalle considerazioni che precedono emerge che le risposte citate da Google tendono a confermare che l’incremento del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online non indurrebbe probabilmente, da solo, gli inserzionisti a sostituire, in tutto o in parte, dette pubblicità con pubblicità non collegate alle ricerche online. Tali elementi non possono, quindi, controbilanciare il tenore delle risposte degli inserzionisti menzionate dalla Commissione nella nota 135 della decisione impugnata. |
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190 |
Google non deduce pertanto elementi idonei a dimostrare che, al punto 148 della decisione impugnata, la Commissione abbia erroneamente interpretato talune delle risposte degli inserzionisti al quesito relativo ai prezzi. |
– Sull’interpretazione delle risposte delle agenzie di media
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191 |
Per quanto concerne l’interpretazione delle risposte delle agenzie di media, Google critica, in primo luogo, l’interpretazione data dalla Commissione di sette delle dieci risposte menzionate nella nota 137 della decisione impugnata a sostegno della sua affermazione al punto 148, vale a dire le risposte di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato] e di «[riservato]». Essa non contesta, quindi, né l’interpretazione delle risposte date da altre tre agenzie di media ivi elencate, vale a dire [riservato], [riservato] e [riservato], né l’attendibilità di tali risposte. |
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192 |
Per quanto concerne le sette risposte la cui interpretazione è contestata da Google, sotto un primo profilo, da cinque di tali sette risposte emerge che le agenzie di media interessate non hanno escluso categoricamente la possibilità di un trasferimento verso le pubblicità non collegate alle ricerche online in caso di incremento del 5-10% del prezzo delle pubblicità ad esse collegate. Da un lato, pur negando che effettuerebbero un siffatto trasferimento, [riservato] e [riservato] hanno altresì suggerito, nelle loro risposte al quesito relativo ai prezzi, presentate rispettivamente nei documenti n. 8 e n. 10 dell’allegato A.12 del ricorso, che sarebbe per loro possibile trasferire una parte limitata delle loro pubblicità collegate alle ricerche online verso altre tipologie di pubblicità online. Dall’altro, [riservato], «[riservato]» e [riservato] hanno indicato, nelle loro risposte al quesito relativo ai prezzi, presentate, rispettivamente, nei documenti n. 6, n. 7 e n. 10 dell’allegato A.12 del ricorso, che un trasferimento sarebbe possibile ove altri fattori, quali la redditività dell’investimento, le inducessero a procedere in tal senso, ma le loro risposte non hanno suggerito che un tale spostamento fosse probabile nei fatti. |
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193 |
In tal modo, benché queste cinque risposte siano sfumate quanto a un’eventuale reazione delle imprese in caso di un incremento del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online, resta il fatto che dette imprese non hanno indicato che un incremento del 5-10% del prezzo le indurrebbe probabilmente, da solo, a sostituire in tutto o in parte dette pubblicità con pubblicità non collegate alle ricerche online. |
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194 |
Sotto un secondo profilo, per quanto attiene alle risposte di [riservato] e di [riservato], benché Google osservi che [riservato] ha effettuato un copia e incolla di un’altra risposta data nell’ambito della richiesta di informazioni (documento n. 9 dell’allegato A.12 del ricorso) e che [riservato] ha chiarito che essa non si serviva di pubblicità collegate alle ricerche online (documento n. 11 dell’allegato A.12 del ricorso), ciò non toglie che queste due agenzie di media hanno tuttavia risposto in senso negativo alla domanda se sostituirebbero pubblicità collegate alle ricerche online con pubblicità ad esse non collegate in caso di incremento del 5-10% del prezzo della prima tipologia di pubblicità. La Commissione poteva quindi validamente utilizzare dette risposte a sostegno della sua conclusione relativa alle agenzie di media contenuta al punto 148 della decisione impugnata. |
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195 |
In secondo luogo, Google osserva che un buon numero di agenzie di media che hanno risposto al quesito relativo ai prezzi hanno espresso un parere contrario alla conclusione formulata dalla Commissione al punto 148 della decisione impugnata e che la Commissione ha semplicemente ignorato tali risposte. |
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196 |
A tal proposito, occorre ricordare che la Commissione ha constatato che la metà delle agenzie di media aveva indicato che era poco probabile che avrebbe spostato, in tutto o in parte, le pubblicità collegate alle ricerche online verso pubblicità ad esse non collegate in caso di incremento non provvisorio del 5-10% del prezzo delle prime. Analogamente a quanto osservato al precedente punto 183 con riferimento agli inserzionisti, la Commissione ha quindi implicitamente riconosciuto che l’altra metà delle agenzie di media non aveva sostenuto tale affermazione e che, pertanto, i pareri delle agenzie di media non erano unanimi. |
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197 |
Quanto all’interpretazione delle risposte citate da Google che la Commissione avrebbe ignorato, occorre rinviare all’analisi compiuta ai precedenti punti da 184 a 189, che riguarda sia gli inserzionisti che le agenzie di media. Come spiegato ai punti sopra citati, le risposte individuate da Google tendono a indicare che un siffatto incremento di prezzo non potrebbe, da solo, portare a un trasferimento, da parte degli inserzionisti e delle agenzie di media, di pubblicità collegate alle ricerche online verso pubblicità non collegate a dette ricerche. Tali risposte non consentono pertanto di inficiare la conclusione della Commissione secondo cui la metà delle agenzie di media probabilmente non sostituirebbe, in tutto o in parte, le pubblicità collegate alle ricerche online con pubblicità non collegate a dette ricerche in caso di incremento del 5-10% del prezzo delle prime. |
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198 |
Alla luce di quanto precede, Google non deduce elementi idonei a dimostrare che, al punto 148 della decisione impugnata, la Commissione ha erroneamente interpretato alcune risposte delle agenzie di media al quesito relativo ai prezzi. |
– Conclusione sull’interpretazione data dalla Commissione delle risposte al quesito relativo ai prezzi
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199 |
Dall’analisi che precede delle risposte degli editori, degli inserzionisti e delle agenzie di media al quesito relativo ai prezzi e senza che si renda necessario pronunciarsi sulla ricevibilità, contestata dalla Commissione, dell’argomento di Google contenuto negli allegati A.12 del ricorso e C.3 della replica, emerge che Google non ha dimostrato che la Commissione abbia interpretato erroneamente dette risposte. La sua argomentazione non consente pertanto di mettere in discussione le conclusioni che la Commissione ne ha tratto al punto 148 della decisione impugnata. |
ii) Sulla presentazione asseritamente ingannevole delle risposte al quesito relativo ai prezzi
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200 |
Google sostiene altresì che la Commissione ha erroneamente descritto, al punto 148 della decisione impugnata, il contenuto delle risposte delle imprese al quesito relativo ai prezzi, nella misura in cui dette conclusioni si fondano sulle risposte soltanto di quindici inserzionisti, sei editori e dieci agenzie di media, che sono elencate nelle note da 135 a 137 di detta decisione. Le conclusioni della Commissione sarebbero, quindi, in sostanza, errate o ingannevoli, in quanto fondate su risposte provenienti da meno del 10% degli inserzionisti menzionati nella decisione impugnata e da meno del 20% degli inserzionisti e da un terzo delle agenzie di media destinatari di richieste di informazioni nel corso del procedimento amministrativo. |
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201 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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202 |
In primo luogo, occorre osservare che la Commissione ha spiegato, nelle sue memorie, che le risposte elencate nelle note da 135 a 137, al fine di sostenere le conclusioni formulate al punto 148 della decisione impugnata, non rappresentavano un elenco esaustivo delle imprese che avevano fornito risposte. Infatti, essa osserva che, oltre alle risposte delle imprese menzionate in dette note, altri sei editori hanno risposto al quesito relativo ai prezzi nella richiesta di informazioni del 26 luglio 2013, altri sette editori hanno inoltre risposto al quesito relativo ai prezzi contenuto in una richiesta di informazioni diversa, quella datata 18 marzo 2016, altri 43 inserzionisti hanno poi risposto in senso negativo alla domanda, contenuta nelle richieste di informazioni del 22 dicembre 2010 e dell’11 gennaio 2016, se, in caso di incremento non provvisorio del 5-10% del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online, essi avrebbero spostato, in tutto o in parte, dette pubblicità verso pubblicità non collegate alle ricerche online e, infine, che sette altre agenzie di media hanno anch’esse risposto in tal senso. Inoltre, la Commissione ha precisato nelle sue memorie di aver ricevuto risposte al quesito relativo ai prezzi provenienti da un totale di 19 editori, 87 inserzionisti e 34 agenzie di media. |
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203 |
Orbene, queste informazioni mancano nella decisione impugnata. In detta decisione, la Commissione non ha, infatti, precisato il carattere non esaustivo delle risposte menzionate nelle note da 135 a 137 per sostenere le conclusioni da essa ivi formulate al punto 148. |
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204 |
Tuttavia, il solo fatto che le suddette risposte non rappresentavano la totalità delle risposte ricevute dalla Commissione non significa, da solo, che le conclusioni tratte al punto 148 della decisione impugnata siano errate. |
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205 |
Infatti, all’atto dell’accesso al fascicolo, Google ha potuto visionare tutte le risposte alle richieste di informazioni ricevute dalla Commissione, ivi comprese quelle su cui la Commissione aveva fondato le sue conclusioni contenute al punto 148 della decisione impugnata. In tale occasione, Google ha potuto esaminare le risposte fornite dalle imprese e ha potuto constatare che la Commissione disponeva di un numero di risposte degli operatori superiore a quelle menzionate nelle note presentate al punto 148 della decisione impugnata. Tale circostanza è peraltro dimostrata dal fatto che, nell’ambito del presente motivo, essa contesta l’interpretazione di talune risposte che non sono menzionate in detta decisione. Orbene, fatta eccezione per le risposte citate e contestate da Google nell’ambito del presente motivo di ricorso (ai precedenti punti da 168 a 199), quest’ultima non trae dalle altre risposte alcun argomento concreto, il che tende a confermare che esse non possono nemmeno inficiare le conclusioni formulate dalla Commissione al punto 148 della decisione impugnata. |
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206 |
Per le medesime ragioni, occorre respingere l’argomento secondo cui il numero di risposte menzionate nella decisione impugnata era, secondo Google, limitato, posto che quest’ultima sapeva che il numero di imprese che aveva risposto al quesito relativo ai prezzi era superiore. |
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207 |
La Commissione poteva pertanto legittimamente fondare le proprie conclusioni di cui al punto 148 della decisione impugnata sulle risposte al quesito relativo ai prezzi, pur non avendo citato tutte le risposte delle imprese su cui essa si è basata. |
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208 |
Alla luce di quanto precede, Google non dimostra che l’analisi relativa ai prezzi, compiuta dalla Commissione nella decisione impugnata, fosse irrilevante ai fini della definizione del mercato, né che le conclusioni che essa ha tratto da tali analisi fossero errate o ingannevoli. |
e) Sulla fondatezza dell’analisi della Commissione relativa alle differenze nelle caratteristiche delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi
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209 |
Google sostiene che la Commissione ha erroneamente analizzato le caratteristiche delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi e che tutte le differenze nelle caratteristiche di dette pubblicità non sarebbero sufficienti per negare una loro sostituibilità, né dal punto di vista degli inserzionisti, né da quello degli editori. |
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210 |
Occorre esaminare, anzitutto, gli argomenti dedotti da Google per contestare l’esistenza di ciascuna delle differenze nelle caratteristiche dedotte nella decisione impugnata, prima di stabilire, in un secondo momento, la loro pertinenza ai fini della definizione del mercato. |
1) Sull’attivazione e sul posizionamento delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi
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211 |
Al punto 136 della decisione impugnata, la Commissione ha osservato, con riferimento alla visualizzazione delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi, che le pubblicità collegate alle ricerche online apparivano unicamente a seguito di una ricerca per parola chiave e che esse si trovavano direttamente sopra o sotto o, ancora, accanto ai risultati di una siffatta ricerca. Essa ha constatato, per contro, che le pubblicità non collegate alle ricerche online potevano essere visualizzate su un qualsiasi sito Internet ed essere contestuali (vale a dire presentare un collegamento con il contenuto della pagina Internet) o non contestuali (ossia annunci pubblicitari). |
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212 |
Google contesta la rilevanza di queste differenze osservando che le due tipologie di pubblicità di cui trattasi potevano essere visualizzate sulle stesse pagine dei risultati delle ricerche in posizioni intercambiabili, il che significa che non si tratta di spazi pubblicitari differenti. |
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213 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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214 |
In primo luogo, occorre osservare che le constatazioni della Commissione di cui al punto 136 della decisione impugnata si fondano sulle risposte di otto editori a richieste di informazioni e su un estratto dalla deposizione resa da un rappresentante di Google, [riservato], dinanzi alla Federal Trade Commission (Agenzia federale per la concorrenza, Stati Uniti; in prosieguo: la «FTC») nel maggio 2012. Inoltre, dal punto 147 della decisione impugnata emerge altresì che anche la World Federation of Advertisers ha rilevato che questa differenza nel posizionamento delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi e il fatto che le pubblicità collegate alle ricerche online erano generate da una ricerca di un utente costituivano aspetti distintivi importanti tra le due tipologie di pubblicità di cui trattasi. Orbene, Google non contesta né la correttezza, né l’attendibilità e nemmeno la coerenza di questi elementi di valutazione. |
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215 |
In secondo luogo, benché le pubblicità non collegate alle ricerche online possano effettivamente comparire sulle medesime pagine Internet delle pubblicità collegate alle ricerche online, Google non nega che l’utente possa agevolmente distinguere le pubblicità che sono collegate alla sua ricerca da quelle che non lo sono in funzione dei loro posizionamenti e dei loro contenuti. Infatti, da un lato, le pubblicità collegate alle ricerche online sono di norma posizionate direttamente sotto la barra di ricerca (e talvolta in posizione adiacente ad essa), sotto forma di elenco se si tratta di pubblicità di testo e con indicazione esplicita del loro carattere pubblicitario. Dall’altro, il loro contenuto è direttamente collegato con la ricerca per parola chiave effettuata dall’utente. Per contro, le pubblicità non collegate alle ricerche online possono essere posizionate con modalità diverse all’interno della pagina Internet e i prodotti o i servizi ivi presentati non sono influenzati dalla ricerca compiuta dall’utente. |
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216 |
Google non dimostra pertanto l’erroneità dell’accertamento compiuto dalla Commissione al punto 136 della decisione impugnata e vertente sulle differenze tra le due tipologie di pubblicità di cui trattasi in termini di attivazione e di posizionamento. |
2) Sui formati delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi
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217 |
Al punto 137 della decisione impugnata, la Commissione ha osservato, per quanto attiene ai formati delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi, che le pubblicità collegate alle ricerche online erano «di norma soltanto» testuali, mentre le pubblicità non collegate alle ricerche online potevano presentarsi in una varietà di formati, sotto forma di testo, di immagini e di video. |
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218 |
Google contesta tale constatazione affermando che, nei fatti, le pubblicità collegate alle ricerche online possono anch’esse comparire in formati arricchiti o includere immagini e che le pubblicità non collegate alle ricerche online contengono spesso un elemento testuale. |
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219 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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220 |
A tal riguardo, occorre constatare che Google non nega che le due tipologie di pubblicità di cui trattasi tendano ad assumere formati differenti. Essa non contesta nemmeno il fatto che i tredici inserzionisti e agenzie di media e la [riservato], a cui la Commissione fa riferimento al punto 137 della decisione impugnata (v. nota 110), abbiano effettivamente sottolineato detta differenza nelle loro risposte alle richieste di informazioni della Commissione, né che la World Federation of Advertisers abbia anch’essa evidenziato tale differenza in una comunicazione del 18 febbraio 2011, come illustrato al punto 147 della decisione impugnata. |
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221 |
Inoltre, lo screenshot presentato da Google al punto 54 (immagine 3) del ricorso per sostenere che le pubblicità collegate alle ricerche online presentano spesso elementi grafici è irrilevante a tal riguardo, poiché mostra un’altra tipologia di pubblicità online, vale a dire i risultati di ricerche specializzate descritte al precedente punto 33. Infatti, nell’ambito della prima parte del primo motivo di ricorso, Google chiede al Tribunale unicamente di stabilire se la Commissione potesse validamente concludere che le pubblicità non collegate alle ricerche online non erano sostituibili alle pubblicità collegate alle ricerche online. Si tratta dell’unica questione richiamata, sia nel titolo della prima parte del primo motivo del ricorso, che si riferisce esclusivamente all’analisi della concorrenza tra le due tipologie di pubblicità di cui trattasi, sia nel suo contenuto, che si riferisce effettivamente solo alla valutazione compiuta dalla Commissione ai punti da 135 a 169 della decisione impugnata vertenti sulla medesima questione. Infatti, diversamente da quanto sostenuto da Google in udienza, in detta parte del primo motivo di ricorso quest’ultima non ha formulato alcun argomento volto a contestare la valutazione compiuta dalla Commissione ai punti da 170 a 183 della decisione impugnata che distingue le pubblicità collegate alle ricerche online dai risultati delle ricerche specializzate. |
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222 |
Alla luce di quanto precede, Google non presenta elementi tali da consentire di inficiare l’accertamento contenuto al punto 137 della decisione impugnata secondo cui le pubblicità collegate alle ricerche online e le pubblicità non collegate a dette ricerche erano, di norma, visualizzate in formati differenti. |
3) Sui costi di ideazione delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi
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223 |
Al punto 137 della decisione impugnata, la Commissione ha aggiunto che, in ragione delle succitate differenze di formato tra le due tipologie di pubblicità di cui trattasi, gli inserzionisti non erano gravati da costi di ideazione per le pubblicità collegate alle ricerche online o ne erano gravati in misura inferiore rispetto ai costi di ideazione per le pubblicità non collegate a dette ricerche, in particolare quelle contenenti elementi grafici e formati arricchiti. |
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224 |
Google contesta la correttezza di tale constatazione. Essa afferma che i costi di ideazione delle pubblicità non collegate alle ricerche online non sono necessariamente elevati, ricordando che tali pubblicità possono comparire anche in formato di testo o in altri formati ugualmente molto semplici. |
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225 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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226 |
Come osservato ai precedenti punti da 220 a 222, Google non ha presentato elementi idonei a mettere in discussione l’accertamento compiuto nella decisione impugnata, secondo cui le pubblicità collegate alle ricerche online erano di norma soltanto testuali, mentre le pubblicità non collegate alle ricerche online presentavano spesso una struttura più complessa, comprendente un elemento grafico o un video, pur assumendo talvolta forme più semplici. Date le circostanze, la Commissione poteva ritenere che i costi di ideazione delle pubblicità collegate alle ricerche online fossero, di norma, inferiori a quelli delle pubblicità non collegate a dette ricerche. |
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227 |
Inoltre, Google non ha contestato nemmeno la correttezza, l’attendibilità o la coerenza delle risposte fornite da quattro imprese alle richieste di informazioni, menzionate nella nota 112 della decisione impugnata e su cui la Commissione si è fondata per corroborare le constatazioni illustrate al punto 137 della decisione impugnata. |
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228 |
Google non dimostra pertanto che la Commissione abbia erroneamente constatato, al punto 137 della decisione impugnata, che i costi di ideazione delle pubblicità collegate alle ricerche online erano di norma superiori ai costi delle pubblicità non collegate a dette ricerche. |
4) Sulle capacità di targeting delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi
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229 |
Ai punti da 138 a 141 della decisione impugnata, la Commissione ha osservato che le pubblicità collegate alle ricerche online, venendo visualizzate a seguito di una ricerca per parola chiave dell’utente, erano intrinsecamente più idonee rispetto alle pubblicità non collegate alle ricerche online a rispondere a un interesse immediato di detto utente. La Commissione, pur avendo riconosciuto nella decisione impugnata le capacità di targeting di talune pubblicità non collegate alle ricerche online, quali le pubblicità contestuali (che si adattano alla pagina Internet consultata dall’utente), le pubblicità comportamentali (che si adattano alla cronologia delle pagine Internet consultate dall’utente) e le pubblicità sui social network (che si adattano al profilo social dell’utente), ha ritenuto che queste forme di targeting non raggiungessero il medesimo livello di pertinenza per l’utente delle pubblicità collegate alle ricerche online. |
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230 |
Google contesta tale analisi, sostenendo che non esiste una differenza significativa nella capacità di targeting delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi. Essa sottolinea l’esistenza, sul mercato, di altri prodotti che consentono il targeting dell’utente, come quelli commercializzati dai social network, e della tecnologia di retargerting che consente di individuare gli utenti che hanno già visitato un sito Internet. Questi elementi di prova sarebbero stati ignorati dalla Commissione benché alcuni degli inserzionisti le abbiano indicato, nelle proprie risposte alle richieste di informazioni, che le pubblicità non collegate alle ricerche online consentono operazioni sofisticate di targeting. |
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231 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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232 |
In primo luogo, per quanto attiene all’argomento di Google secondo cui la Commissione non avrebbe tenuto conto, nella propria analisi delle capacità di targeting delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi, di taluni elementi di fatto pertinenti, va ricordato che, ai punti da 138 a 141 della decisione impugnata, la Commissione ha fondato la propria conclusione sulla maggiore capacità di targeting delle pubblicità collegate alle ricerche online su un insieme di elementi differenti. Essa si è così richiamata alle risposte alle richieste di informazioni ricevute da quattordici imprese, compresi inserzionisti, agenzie di media ed editori, ma anche dalla [riservato] (note da 113 a 115, 119 e 120), e alle informazioni fornite da un rappresentante di Google dinanzi alla FTC (v. punto 139), alla sezione «AdWords Help» del sito Internet di Google nel 2012 (v. punto 140) e ad una relazione dell’Autorità garante della concorrenza francese del 2010 sulla pubblicità online (v. punto 141). Al punto 147 della decisione impugnata, la Commissione ha altresì osservato che la World Federation of Advertisers aveva evidenziato la diversa capacità di targeting delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi. |
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233 |
Orbene, Google non deduce alcun argomento circostanziato volto a contestare la correttezza, l’attendibilità e la coerenza delle suddette informazioni. Essa non afferma nemmeno che detti elementi siano irrilevanti ai fini dell’analisi delle capacità di targeting delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi. |
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234 |
In secondo luogo, Google non dimostra il mancato esame, da parte della Commissione, di ulteriori elementi di prova pertinenti che avrebbero potuto modificare l’esito della sua analisi. |
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235 |
Anzitutto, quanto alle capacità di targeting offerte dagli operatori dei social network invocati da Google, quali Facebook, LinkedIn e Snap, va sottolineato che Google non ha negato, come argomentato dalla Commissione, che i nuovi servizi commercializzati da detti operatori sono stati immessi sul mercato o verso la fine del periodo interessato dall’abuso accertato nella decisione impugnata, come accaduto per Facebook Audience Network nel 2014, o successivamente a detto periodo, come accaduto per LinkedIn Audience Network e Snap Audience Network. Pertanto, il primo servizio sopra menzionato aveva importanza limitata per la definizione del mercato rilevante, mentre gli altri due erano del tutto irrilevanti a tal fine. Google non contesta inoltre la correttezza della constatazione compiuta dalla Commissione al punto 163 della decisione impugnata, secondo cui le capacità di targeting offerte da Facebook Audience Network non consentivano di visualizzare pubblicità che rispondessero all’interesse dell’utente con la medesima frequenza delle pubblicità collegate alle ricerche online. |
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236 |
Inoltre, Google non dimostra che i prodotti menzionati al precedente punto 235 e gli altri prodotti da essa indicati al punto 10 dell’allegato C.3 della replica, vale a dire Criteo, ValueClick e Millennial Media, offrissero agli inserzionisti la possibilità di presentare pubblicità che rispondevano in maniera immediata a un interesse formulato dall’utente, come accade con le pubblicità collegate alle ricerche online. Il riferimento, nella tabella n. 7 dell’allegato C.3 della replica, a un bollettino informativo del 2017 dell’Autorità federale garante della concorrenza riguardante un’indagine che interessava l’impresa Facebook, in cui si constatava che quest’ultima aveva «la capacità di migliorare le sue attività di targeting pubblicitario», senza ulteriori dettagli, non può dimostrare che quest’ultima disponesse, nel corso dell’asserito periodo dell’infrazione, di un prodotto o di un servizio capace di individuare l’interesse immediato di un utente di Internet con la stessa efficacia delle pubblicità collegate alle ricerche online. |
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237 |
Per quanto attiene poi alle possibilità di retargeting di determinate pubblicità non collegate alle ricerche online, che consentirebbero agli inserzionisti di individuare gli utenti sulla base del loro utilizzo pregresso di Internet, va osservato che la Commissione non ha ignorato tale elemento, contrariamente a quanto sostenuto da Google. Infatti, al punto 141.2 della decisione impugnata, la Commissione ha richiamato le possibilità per gli inserzionisti di individuare un utente che ha già visitato determinati siti Internet in passato. Tuttavia, citando, nella nota 120, le risposte di sei inserzionisti alla richiesta di informazioni dell’11 gennaio 2016 la cui interpretazione non è contestata da Google, essa ha ritenuto che detta tipologia di pubblicità, qualificata come «pubblicità comportamentale», continuasse ad essere meno idonea a rispondere a un interesse dell’utente all’atto della sua visualizzazione e fosse pertanto meno idonea a indurre l’utente all’acquisto o a compiere una diversa azione vantaggiosa per l’inserzionista. |
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238 |
Per quanto concerne poi la decisione C(2008) 927 final della Commissione, dell’11 marzo 2008, che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato comune e con il funzionamento dell’accordo SEE (caso COMP/M.4731 – Google/DoubleClick) (in prosieguo: la «decisione Google/DoubleClick»), da un lato, occorre ricordare che la Commissione non è vincolata dalle valutazioni relative ai mercati rilevanti formulate nelle sue precedenti decisioni (v., in tal senso, sentenze del 14 dicembre 2005, General Electric/Commissione, T‑210/01, EU:T:2005:456, punti da 118 a 120, e dell’11 gennaio 2017, Topps Europe/Commissione, T‑699/14, non pubblicata, EU:T:2017:2, punto 93). Infatti, la Commissione è tenuta ad effettuare un’analisi individuale delle circostanze di ogni singolo caso, senza essere vincolata da decisioni precedenti riguardanti altri operatori economici, altri mercati di prodotti e di servizi o altri mercati geografici in momenti diversi. Pertanto, un ricorrente non ha il diritto di mettere in discussione le affermazioni della Commissione sostenendo che sono diverse da quelle effettuate in precedenza in un’altra causa, anche supponendo che i mercati in esame nelle due cause siano analoghi o addirittura identici (v. sentenza del 25 marzo 2015, Slovenská pošta/Commissione, T‑556/08, non pubblicata, EU:T:2015:189, punto 197 e giurisprudenza citata). Dall’altro lato, in ogni caso, la Commissione, pur avendo effettivamente indicato, al punto 52 della decisione Google/DoubleClick, che, in base alle risposte fornite dagli inserzionisti in occasione della sua indagine di mercato, le capacità di targeting delle pubblicità non collegate alle ricerche online stavano migliorando e, al punto 12 di detta decisione, che esse stavano convergendo, grazie al «targeting comportamentale» (behavioural targeting), con quelle offerte dalle pubblicità collegate alle ricerche online, non è giunta all’interno di detta decisione a concludere che le due tipologie di pubblicità di cui trattasi possedevano capacità di targeting equivalenti. |
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239 |
Da ultimo, per quanto attiene alle risposte di quattro inserzionisti alla richiesta di informazioni dell’11 gennaio 2016, riportate per estratto nella tabella n. 7 dell’allegato C.3 della replica, che illustrano, secondo Google, le capacità di targeting delle pubblicità non collegate alle ricerche online, è sì vero che le risposte di tre di essi, vale a dire [riservato], [riservato] e [riservato], mettono in risalto l’utilità delle capacità di targeting delle pubblicità non collegate alle ricerche online. Tuttavia, dette risposte non indicano che le capacità di targeting delle pubblicità non collegate alle ricerche online consentivano di rispondere all’interesse immediato dell’utente di Internet e di invogliarlo, quindi, a procedere a un acquisto allo stesso modo delle pubblicità collegate alle ricerche online. Queste risposte non possono, quindi, controbilanciare gli elementi contenuti nella decisione impugnata e sintetizzati nel precedente punto 232, vertenti sulle differenti capacità di targeting delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi. |
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240 |
Pertanto e senza che occorra pronunciarsi sulla ricevibilità, contestata dalla Commissione, dell’argomento dedotto da Google e contenuto nell’allegato C.3 della replica, occorre concludere che quest’ultima non presenta elementi idonei a mettere in discussione l’accertamento compiuto dalla Commissione, illustrato ai punti da 138 a 141 della decisione impugnata, secondo cui le pubblicità collegate alle ricerche online erano maggiormente idonee a rispondere a un interesse immediato dell’utente. |
5) Sulle finalità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi
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241 |
Ai punti da 142 a 144 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto, per quanto attiene alle finalità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi, che le pubblicità collegate alle ricerche online fossero più idonee a indurre all’acquisto, mentre le pubblicità non collegate alle ricerche online erano più efficaci nella promozione di un marchio. |
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242 |
Google sostiene che la Commissione non ha dimostrato una differenza significativa tra le finalità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi e che, in sostanza, tali pubblicità condividono in definitiva il medesimo obiettivo. |
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243 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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244 |
In primo luogo, va osservato che la Commissione ha fondato la sua valutazione di cui ai punti da 142 a 144 della decisione impugnata su numerosi elementi. Essa si è richiamata così, anzitutto, alle risposte degli editori e degli inserzionisti alle sue richieste di informazioni, basandosi, nelle note da 122 a 124, in particolare, su sei risposte da essa ricevute; essa si è richiamata poi a un’indagine di mercato del 2010 effettuata dalla società di consulenza Econsultancy e dall’associazione SEMPO e fondata su un sondaggio condotto tra gli inserzionisti e le agenzie di media e, infine, a un’e-mail del settembre 2008 di [riservato] presso Google. |
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245 |
Orbene, Google non formula alcun argomento volto a contestare la correttezza, l’attendibilità o la coerenza di questi elementi, fatta eccezione per il carattere asseritamente selettivo della citazione dell’e‑mail di [riservato]. Tuttavia, quest’ultimo argomento non è, peraltro, convincente, poiché Google spiega unicamente che l’e-mail di quest’ultimo era stata scritta in risposta a un articolo apparso su The Wall Street Journal, che avrebbe accertato che le due tipologie di pubblicità di cui trattasi erano strumenti validi per raggiungere la clientela. Essa non spiega quindi né come la Commissione avrebbe estrapolato l’e-mail dal suo contesto citandola, né perché le dichiarazioni citate non sarebbero attendibili. |
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246 |
In secondo luogo, quanto all’argomento dedotto da Google secondo cui lo studio della società di consulenza economica RBB sulla concorrenza esercitata dall’impresa Facebook nella pubblicità online, redatto per Google e recante la data del novembre 2016, presentato nell’allegato A.3 del ricorso, dimostrerebbe che le due tipologie di pubblicità di cui trattasi condividono in definitiva l’obiettivo di convertire la richiesta in una transazione, nella sezione 3.3 di tale studio viene in effetti osservato che Facebook consentiva agli inserzionisti di scegliere criteri al fine di incoraggiare l’utente di Internet che visualizzava le pubblicità a compiere un’azione per loro vantaggiosa (ad esempio, a cliccare sulla pubblicità verso il sito Internet dell’inserzionista). Tuttavia, detto studio non dimostra che le pubblicità sul social network Facebook avrebbero quale obiettivo principale quello di indurre l’utente direttamente a compiere un acquisto rispondendo al suo interesse di quel momento per un certo prodotto o servizio, diversamente dalle pubblicità collegate alle ricerche online. |
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247 |
Pertanto, senza che si renda necessario pronunciarsi sulla ricevibilità, contestata dalla Commissione, dell’argomentazione svolta da Google nella replica, occorre concludere che gli argomenti di Google non consentono di ritenere che la Commissione abbia erroneamente considerato, ai punti da 142 a 144 della decisione impugnata, che le due tipologie di pubblicità di cui trattasi perseguivano finalità differenti. |
6) Sul tasso di clic e di conversione delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi
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248 |
Al punto 145 della decisione impugnata, la Commissione ha osservato che le pubblicità collegate alle ricerche online avevano tassi di clic e di conversione migliori delle pubblicità non collegate alle ricerche online. In altre parole, secondo la Commissione, le possibilità che l’utente clicchi su una pubblicità e proceda a effettuare un acquisto o a compiere un’altra azione che genera un beneficio per un inserzionista erano maggiori visualizzando una pubblicità collegata a una ricerca online, piuttosto che visualizzando una pubblicità non collegata a una tale ricerca. |
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249 |
Google sostiene che la Commissione avrebbe dovuto considerare se il miglior tasso di conversione delle pubblicità collegate alle ricerche online da essa accertato fosse accompagnato da una differenza di prezzo. In tal caso, le pubblicità non collegate alle ricerche online potrebbero ancora esercitare una pressione concorrenziale sulle pubblicità collegate alle ricerche online, cosicché le due tipologie di pubblicità di cui trattasi rientrerebbero nel medesimo mercato. |
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250 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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251 |
In primo luogo, va osservato che Google non contesta il fatto che le pubblicità collegate alle ricerche online abbiano tassi di clic e di conversione migliori rispetto alle pubblicità non collegate alle ricerche online. Google non mette pertanto in discussione l’accertamento compiuto dalla Commissione al punto 145 della decisione impugnata e vertente sulla differenza esistente in proposito tra le due tipologie di pubblicità di cui trattasi. |
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252 |
In secondo luogo, per quanto concerne l’argomentazione svolta da Google, secondo cui competeva alla Commissione esaminare se detta differenza fosse direttamente compensata da differenze di prezzo, cosicché le due tipologie di pubblicità di cui trattasi potevano ancora rientrare in un medesimo mercato, è vero che la Commissione non ha specificamente esaminato detta questione nella decisione impugnata, e ciò, come osservato da Google, pur avendo menzionato, al punto 149 di detta decisione, la relazione di Statista che ricordava, per l’appunto, la sostanziale differenza di prezzo tra le due tipologie di pubblicità di cui trattasi. Tuttavia, nella decisione impugnata, la Commissione ha compiuto un’analisi relativa ai prezzi delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi. Infatti, come illustrato ai precedenti punti da 145 a 208, la Commissione ha valutato se, da un punto di vista degli editori, degli inserzionisti e delle agenzie di media, vi potesse essere una sostituibilità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi in caso di incremento permanente del 5-10% del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online pagato dagli inserzionisti o di riduzione della medesima portata dei ricavi percepiti dagli editori per dette pubblicità. Orbene, come illustrato al punto 148 della decisione impugnata, la maggior parte degli inserzionisti, la metà delle agenzie di media e la totalità degli editori hanno indicato che era poco probabile che un siffatto cambiamento li avrebbe indotti a ricorrere alle pubblicità non collegate alle ricerche online. Come sostenuto dalla Commissione in udienza, detta analisi ha altresì dimostrato che il prezzo, per gli inserzionisti e le agenzie di media, o i ricavi provenienti dalle pubblicità di cui trattasi, per gli editori, non erano il fattore determinante nella scelta compiuta al riguardo dagli operatori, posto che questi ultimi tengono in considerazione il valore complessivo che le pubblicità possono garantire loro, che è dato da una serie di fattori e non unicamente dal prezzo o dai ricavi tratti dalle pubblicità. |
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253 |
Google non dimostra, quindi, che la Commissione abbia erroneamente accertato, al punto 145 della decisione impugnata, la sussistenza di una differenza tra le due tipologie di pubblicità di cui trattasi vertente sul tasso di clic e di conversione. |
7) Sulle possibilità di misurare i risultati delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi
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254 |
Al punto 146 della decisione impugnata, la Commissione ha osservato che le pubblicità collegate alle ricerche online consentivano agli inserzionisti di conoscere più agevolmente la redditività dell’investimento. La Commissione ha illustrato, a tal proposito, la possibilità di monitorare il numero di clic su tali pubblicità e gli acquisti effettuati dagli utenti dopo tali clic, controllo questo che non poteva invece essere compiuto per le pubblicità non collegate alle ricerche online, rispetto alle quali non c’era, di norma, alcun collegamento diretto tra la visualizzazione della pubblicità e l’acquisto del prodotto interessato. |
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255 |
Google contesta tale valutazione, sostenendo che gli inserzionisti dispongono di numerosi strumenti per monitorare i risultati delle pubblicità non collegate alle ricerche online in termini di conversione (conversion tracking) e per valutare la redditività del loro investimento, tra cui taluni strumenti da essa immessi sul mercato. La Commissione si sarebbe inoltre riferita, a torto, a uno studio della società di consulenza Econsultancy, in associazione con l’impresa ExactTarget. |
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256 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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257 |
In primo luogo, va ricordato che la Commissione ha basato la propria constatazione, contenuta nel punto 146 della decisione impugnata e vertente sulla maggior capacità delle pubblicità collegate alle ricerche online di misurare la redditività dell’investimento, sulle risposte fornite alle richieste di informazioni da cinque inserzionisti e da tre agenzie di media, nonché dalla [riservato], che sono menzionate nella nota 132 di detta decisione. Orbene, Google non formula alcun argomento con riferimento a tali risposte e non contesta, quindi, né la correttezza, né l’attendibilità e nemmeno la coerenza di tali elementi. |
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258 |
In secondo luogo, per quanto concerne la critica mossa da Google al riferimento fatto dalla Commissione, al punto 146 della decisione impugnata, allo studio di Econsultancy, va osservato che da detto studio, datato febbraio 2010 e basato su un sondaggio condotto tra 1123 inserzionisti e agenzie di media, emerge effettivamente che le risposte date da questi ultimi hanno dimostrato che le pubblicità collegate alle ricerche online rappresentavano il miglior «canale» per misurare la redditività dell’investimento nelle pubblicità online. Nella sezione 4.3.3 (pagg. 42 e 43) di detto studio, presentato nell’allegato B.1 del controricorso, viene infatti indicato che il 54% degli inserzionisti e il 35% delle agenzie di media che avevano risposto al sondaggio hanno indicato che detta tipologia di pubblicità era «buona» per misurare la redditività dell’investimento, mentre solo il 37% degli inserzionisti e il 23% delle agenzie di media hanno indicato che gli annunci pubblicitari lo erano. Benché, ai fini del quesito posto nel sondaggio, non fosse chiesto agli operatori di confrontare le due tipologie di pubblicità di cui trattasi sotto tale profilo, se ne evince che le risposte corroboravano tuttavia la constatazione della Commissione secondo cui le pubblicità collegate alle ricerche online consentivano agli inserzionisti di misurare più agevolmente la redditività dell’investimento rispetto alle pubblicità non collegate alle ricerche online. Quest’ultima constatazione non è in nessun caso messa in discussione dall’argomento addotto da Google secondo cui il 46% degli inserzionisti e il 65% delle agenzie di media consideravano che il «canale di marketing digitale» in cui meglio riuscivano a valutare la redditività dell’investimento «era diverso da» quello delle pubblicità collegate alle ricerche online, poiché non era dimostrato che questi altri canali comprendevano le pubblicità non collegate alle ricerche online. L’argomento addotto da Google è quindi irrilevante ai fini della questione della sostituibilità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi. |
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259 |
In terzo luogo, per quanto concerne l’argomento di Google secondo cui nel periodo dell’infrazione erano disponibili strumenti per misurare redditività dell’investimento nelle pubblicità non collegate alle ricerche online, occorre osservare che le informazioni fornite da Google mostrano che detti strumenti consentivano di misurare la redditività dell’investimento, ma non permettono di ritenere che essi offrissero, al riguardo, possibilità equivalenti a quelle delle pubblicità collegate alle ricerche online. |
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260 |
Anzitutto, quanto a Google Ads, dagli estratti dal blog appartenente a Google, Inside AdWords, emerge che gli strumenti di Google consentirebbero agli inserzionisti di calcolare il numero di clic sulle pubblicità non collegate alle ricerche online e, altresì, di misurare l’incremento degli accessi a un sito Internet e delle ricerche effettuate a seguito di una campagna di annunci pubblicitari. Tuttavia, non viene indicato che tali funzionalità consentirebbero agli inserzionisti di associare le loro spese pubblicitarie alle vendite generate, come accade per le pubblicità collegate alle ricerche online, per le quali la Commissione ha indicato, nella decisione impugnata, senza essere contraddetta da Google, che era possibile rapportare le spese collegate a una parola chiave agli acquisti risultanti dai clic. |
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261 |
Per quanto riguarda poi i social network LinkedIn, Twitter e Pinterest e gli strumenti di analisi Adobe e Salesforce, che offrirebbero anch’essi capacità di monitoraggio per le pubblicità non collegate alle ricerche online, si deve constatare, in linea con quanto osservato dalla Commissione nelle sue memorie, che Google non precisa se tali strumenti fossero disponibili nel corso del periodo dell’infrazione e non spiega nemmeno come le loro possibilità di monitoraggio potessero competere con quelle offerte dalle pubblicità collegate alle ricerche online per misurare la redditività dell’investimento. |
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262 |
Con riferimento, infine, al social network Facebook, lo studio di RBB, presentato nell’allegato A.3 del ricorso (v. punto 246 supra), descrive nella propria sezione 3.5 gli strumenti che consentono di monitorare gli utenti sino alle diverse tipologie di conversione, ivi compreso l’acquisto, collegate alle pubblicità su detto social network che non sono collegate alle ricerche online. Tuttavia, a prescindere dalla questione se dette funzionalità fossero disponibili per gli inserzionisti nel corso del periodo dell’infrazione (v. punto 235 supra concernente Facebook Audience Network), Google non dimostra che detto strumento di Facebook fosse, nel misurare la redditività dell’investimento, efficiente quanto le pubblicità collegate alle ricerche online, non richiamandosi a nessuna delle risposte date dagli inserzionisti e dalle agenzie di media alle richieste di informazioni inoltrate dalla Commissione a tal proposito. |
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263 |
Pertanto, senza che si renda necessario pronunciarsi sulla ricevibilità, contestata dalla Commissione, dell’argomentazione svolta da Google nell’allegato C.3 della replica, occorre concludere che gli argomenti di Google non dimostrano che la Commissione abbia erroneamente concluso, al punto 146 della decisione impugnata, che le pubblicità collegate alle ricerche online consentivano agli inserzionisti di conoscere la redditività dell’investimento con maggiore facilità rispetto alle pubblicità non collegate alle ricerche online. |
8) Sulla pertinenza delle differenze nelle caratteristiche e negli usi ai fini della definizione del mercato
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264 |
Dai precedenti punti da 211 a 263 emerge che Google non è riuscita a mettere in discussione la fondatezza dell’analisi compiuta dalla Commissione nella decisione impugnata che evidenzia le differenze esistenti tra le due tipologie di pubblicità di cui trattasi sotto il profilo dei rispettivi posizionamenti e attivazioni, formati, costi di ideazione, capacità di targeting, finalità, tassi di clic e di conversione e possibilità di misurare la redditività del loro investimento. Tali constatazioni si fondavano su diversi elementi di prova, di cui Google non è riuscita a mettere in discussione, con i propri argomenti, l’esattezza, l’attendibilità e la coerenza. |
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265 |
A tal riguardo, si deve constatare che, nell’ambito della valutazione globale della definizione del mercato, compiuta dalla Commissione, tali differenze costituivano indizi pertinenti della non sostituibilità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi. |
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266 |
Infatti, secondo la giurisprudenza e la comunicazione sulla definizione del mercato, citate ai precedenti punti 125 e 126, le caratteristiche e gli usi dei prodotti sono pertinenti nella definizione del mercato, poiché un mercato del prodotto comprende tutti i prodotti che sono considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione delle caratteristiche dei prodotti, del loro prezzo e dell’uso al quale sono destinati. |
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267 |
Inoltre, contrariamente a quanto argomentato da Google, la Commissione ha osservato che le due tipologie di pubblicità di cui trattasi perseguivano in effetti finalità differenti, come emerge dai precedenti punti da 241 a 247. |
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268 |
Tuttavia, Google deduce che tali differenze restano insufficienti per negare la sostituibilità tra le due tipologie di pubblicità di cui trattasi in mancanza di un’analisi di sostituibilità fondata sui prezzi delle pubblicità in questione. |
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269 |
A tal proposito, occorre ricordare, come illustrato ai precedenti punti da 155 a 161, che un’analisi della sostituibilità fondata sui prezzi, come un test SSNIP, non era obbligatoria nell’ambito della definizione del mercato compiuta dalla Commissione. Tale analisi non è imposta né dalla giurisprudenza, né dalla Commissione nella comunicazione sulla definizione del mercato. |
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270 |
Inoltre, e in ogni caso, nella decisione impugnata la Commissione ha valutato se, da un punto di vista degli editori, degli inserzionisti e delle agenzie di media, vi potesse essere una sostituibilità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi in caso di incremento permanente del 5-10% del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online pagato dagli inserzionisti o di riduzione della medesima portata dei ricavi percepiti dagli editori per dette pubblicità. |
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271 |
Detta analisi ha consentito alla Commissione di trarre informazioni utili ai fini della definizione del mercato rilevante, che sono sintetizzate al punto 148 della decisione impugnata e confermate nei precedenti punti da 145 a 208. |
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272 |
Inoltre, come già osservato ai precedenti punti da 141 a 144, va ricordato che, nella sua analisi della sostituibilità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi, la Commissione si è altresì fondata su altri fattori quali gli investimenti necessari per la fornitura di servizi per le pubblicità collegate alle ricerche online (punti da 150 a 154 della decisione impugnata) e il comportamento sul mercato di taluni editori (punti 162, 164 e 165 di detta decisione). Ne consegue che Google non può criticare la Commissione per aver fondato la sua analisi della definizione del mercato unicamente su asserite caratteristiche delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi. |
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273 |
Alla luce delle considerazioni che precedono, le differenze nelle caratteristiche e negli usi tra le pubblicità collegate alle ricerche online e quelle non collegate a dette ricerche, che erano pertinenti ai fini della definizione del mercato rilevante, rientravano in un insieme di elementi di cui la Commissione ha tenuto conto nella sua valutazione complessiva della definizione del mercato. |
f) Sulla presa in considerazione di esempi di comportamento reale degli editori che avrebbero sostituito o sostituirebbero le pubblicità collegate alle ricerche online con pubblicità non collegate a dette ricerche
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274 |
Ai punti 162 e 164 della decisione impugnata, la Commissione ha concluso che gli esempi di editori menzionati da Google, come [riservato], [riservato] e [riservato], che avrebbero sostituito le pubblicità collegate alle ricerche online con pubblicità non collegate a dette ricerche non dimostrerebbero che queste due tipologie di pubblicità erano tra loro sostituibili. |
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275 |
Google sostiene che la Commissione ha concluso, erroneamente, nella decisione impugnata, che gli esempi di comportamento reale tenuto da taluni editori, quali [riservato], [riservato], [riservato], [riservato] e [riservato], che hanno utilizzato o utilizzano le due tipologie di pubblicità di cui trattasi in maniera intercambiabile, non dimostrava la sostituibilità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi. Tale sostituibilità sarebbe confermata anche dal fatto che i ricavi da intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca sono considerevolmente diminuiti tra il 2012 e il 2016, mentre le spese complessive degli inserzionisti per pubblicità online sono aumentate in misura notevole. |
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276 |
La Surfboard ritiene che la Commissione abbia ignorato gli elementi di prova presentati da Google indicanti come gli editori abbiano sostituito pubblicità collegate alle ricerche online e altri formati di pubblicità online. |
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277 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google e della Surfboard. |
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278 |
In primo luogo, per quanto attiene agli esempi di [riservato] e di [riservato], al punto 162 della decisione impugnata viene spiegato come, rispettivamente, nel gennaio 2014 e nel gennaio 2015, questi operatori abbiano diminuito il loro ricorso ad AFS per i loro siti Internet sui dispositivi mobili e, di conseguenza, il loro ricorso alle pubblicità collegate alle ricerche online sui loro siti Internet, a seguito di una riduzione da parte di Google della percentuale di ricavi riconosciuti a detti editori per la visualizzazione delle pubblicità di cui trattasi. Dalla decisione impugnata emerge altresì che detti editori hanno in seguito scelto di incrementare nuovamente il loro utilizzo delle pubblicità collegate alle ricerche online quando hanno ottenuto da Google un incremento della percentuale di ricavi a loro favore. |
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279 |
Orbene, come osservato dalla Commissione nelle sue memorie, detti esempi non dimostrano la sostituibilità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi. Da un lato, non è dimostrato che [riservato] e [riservato] abbiano fatto ricorso a pubblicità non collegate alle ricerche online al posto delle pubblicità ad esse collegate, a seguito della riduzione della percentuale di ricavi che venivano loro riconosciuti. Dall’altro, tale diminuzione dell’uso di AFS è intervenuta dopo una riduzione molto consistente dei ricavi percepiti da [riservato] e da [riservato]. Infatti, la quota di detti ricavi devoluta agli editori è passata al [riservato]%, mentre, in base a quanto illustrato dalla Commissione nelle sue memorie, senza essere contraddetta da Google, essa rappresentava, prima di detto cambiamento, tra il [riservato] e il [riservato]% per [riservato] e il [riservato]% per [riservato]. Tali cifre evidenziano una riduzione sostanziale dei ricavi degli editori. Una siffatta riduzione è molto più significativa di quella considerata, con riferimento a un’ipotesi di incremento del prezzo, nell’ambito del test SSNIP, come descritto ai punti 17 e 18 della comunicazione sulla definizione del mercato. |
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280 |
In secondo luogo, per quanto attiene agli esempi di [riservato] e di [riservato] riportati nell’allegato A.16 del ricorso e non menzionati nella decisione impugnata, gli screenshot presentati da Google mostrano che i loro siti Internet possono visualizzare, a seguito di una ricerca e in base alle parole chiave utilizzate, sia pubblicità collegate alle ricerche online, sia pubblicità non collegate a dette ricerche. Gli editori interessati sceglierebbero, quindi, secondo Google, tra le due tipologie di pubblicità di cui trattasi in funzione della ricerca per parola chiave compiuta dall’utente. |
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281 |
Tuttavia, il solo fatto che [riservato] e [riservato] visualizzassero entrambe le tipologie di pubblicità di cui trattasi sui propri siti Internet non significa, di per sé, che queste pubblicità siano sostituibili. Infatti, come sostiene la Commissione nelle sue memorie, la scelta di questi due editori può spiegarsi semplicemente alla luce delle diverse possibilità di monetizzare le ricerche attraverso la pubblicità. Benché determinate parole chiave possano incentivare gli inserzionisti a piazzare pubblicità collegate alle ricerche online, generando così ricavi per questi due editori, è possibile che altre parole chiave creino un interesse ridotto o non creino alcun interesse da parte degli inserzionisti, con la conseguenza che gli editori realizzano ricavi maggiori riservando lo spazio pubblicitario alle pubblicità non collegate alle ricerche online. |
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282 |
In terzo luogo, per quanto riguarda l’esempio di [riservato], analizzato al punto 164 della decisione impugnata, lo screenshot presentato da Google all’allegato A.16 del ricorso mostra che detto editore utilizza pubblicità grafiche non collegate alle ricerche online. Google non ha dimostrato che detto editore abbia utilizzato, in passato, pubblicità collegate alle ricerche online per il medesimo spazio pubblicitario e che aveva deciso di sostituirle con pubblicità non collegate alle ricerche online. Anche ammettendo che sia stato così, Google non ha fornito alcun elemento che consenta di comprendere la scelta di detto operatore, come osservato dalla Commissione al punto 164 della decisione impugnata. Pertanto, non è possibile ritenere che lo screenshot dimostri la sostituibilità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi. |
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283 |
In quarto luogo, per quanto attiene agli screenshot del sito Internet «[riservato]» e di quello di [riservato], presentati rispettivamente all’allegato A.16 del ricorso e all’allegato C.3 della replica, va osservato che tali esempi mostrano la visualizzazione delle pubblicità collegate alle ricerche online sulla medesima pagina Internet di quella dei risultati delle ricerche specializzate. Tali esempi sono quindi privi di ogni rilevanza rispetto alla questione se le pubblicità non collegate alle ricerche online possano sostituirsi alle pubblicità collegate alle ricerche online. Orbene, quest’ultima questione è l’unica sottoposta da Google all’esame del Tribunale nell’ambito della prima parte del primo motivo di ricorso, come osservato al precedente punto 221. |
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284 |
In quinto luogo, per quanto attiene al calo dei ricavi da intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca tra il 2012 e il 2016, basti osservare che Google non dimostra l’esistenza di un incremento corrispondente dei ricavi provenienti dalle pubblicità non collegate alle ricerche online nel corso di detto periodo, cosicché vi sarebbe stato uno spostamento verso quest’ultimo tipo di pubblicità. Inoltre, quand’anche un siffatto spostamento fosse dimostrato, Google non spiega nemmeno in che modo tale circostanza sarebbe sinonimo di sostituibilità tra le due tipologie di pubblicità di cui trattasi. |
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285 |
Pertanto, senza che si renda necessario pronunciarsi sulla ricevibilità, contestata dalla Commissione, dell’argomentazione svolta da Google nell’allegato C.3 della replica, occorre concludere che Google non dimostra che la Commissione abbia valutato in maniera errata, nella decisione impugnata, gli esempi presentati da Google di taluni editori che avrebbero utilizzato o utilizzerebbero le due tipologie di pubblicità di cui trattasi in maniera intercambiabile. Essa non dimostra nemmeno che la Commissione abbia omesso di tener conto di elementi pertinenti al riguardo nella sua analisi della sostituibilità. |
g) Sull’interpretazione delle dichiarazioni di taluni rappresentanti di Google
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286 |
Ai punti 139, 144 e 156 della decisione impugnata, la Commissione ha citato le dichiarazioni rese da taluni rappresentanti di Google che richiamano differenze tra le due tipologie di pubblicità di cui trattasi. Al punto 139, nella sua analisi delle capacità di targeting delle pubblicità, essa si riferisce a una deposizione resa, dinanzi alla FTC nel giugno 2012, da [riservato], all’epoca [riservato] di Google. Al punto 144, nella sua analisi delle finalità delle pubblicità, la Commissione ha citato un’e-mail interna di [riservato] del settembre 2008 (v., a tal proposito, punto 245 supra). Al punto 156, in risposta a un argomento sollevato da Google sulla relazione di concorrenza tra le due tipologie di pubblicità di cui trattasi, la Commissione ha menzionato la deposizione resa da [riservato], all’epoca [riservato] di Google, dinanzi alla FTC nel maggio 2012. |
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287 |
Google sostiene che la Commissione ha estrapolato dette dichiarazioni dal loro contesto e che esse non trattavano la questione della sostituibilità marginale delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi. |
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288 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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289 |
In primo luogo, per quanto attiene alla deposizione di [riservato] citata al punto 139 della decisione impugnata, occorre osservare che quest’ultimo ha chiaramente indicato nella sua deposizione, presentata in estratto nell’allegato A.29 del ricorso, che le pubblicità collegate alle ricerche online erano le migliori pubblicità online per generare acquisti con la migliore la redditività dell’investimento, poiché rispondevano direttamente a un interesse formulato dall’utente. Egli ha inoltre affermato che gli inserzionisti privilegiavano, pertanto, le pubblicità collegate alle ricerche online. Egli ha tuttavia osservato che certe persone non condividevano tale constatazione, vale a dire quelle che desideravano aumentare la riconoscibilità di un marchio, obiettivo per il quale le pubblicità non collegate alle ricerche online sarebbero più performanti. |
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290 |
Ne consegue che la citazione, da parte della Commissione, di detta deposizione al punto 139 della decisione impugnata, nella parte della sua analisi vertente sulle capacità di targeting delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi, non è né selettiva, né ingannevole. |
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291 |
In secondo luogo, per quanto concerne la menzione, al punto 144 della decisione impugnata, di un’e-mail interna di [riservato], presentata nell’allegato A.31 del ricorso, va osservato che quest’ultima è stata redatta in risposta a un articolo apparso sul Wall Street Journal in cui si è constatato che era più probabile che un utente acquistasse un prodotto a seguito di una pubblicità collegata alle ricerche online se aveva già visto degli annunci pubblicitari (pubblicità non collegate alle ricerche online) relativi al medesimo prodotto. L’articolo insisteva, quindi, sulla complementarietà tra le due tipologie di pubblicità di cui trattasi e non sulla loro sostituibilità. In tale e-mail, [riservato] ha osservato, sostanzialmente, di condividere detta analisi indicando, come constatato al punto 144 della decisione impugnata, che le pubblicità non collegate alle ricerche online facevano nascere l’interesse per un prodotto, ma che le pubblicità collegate alle ricerche online ne incoraggiavano l’acquisto. |
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292 |
La Commissione poteva, quindi, legittimamente citare le dichiarazioni di [riservato] nella sua analisi delle finalità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi, allorquando ha constatato che le pubblicità non collegate alle ricerche online erano più efficaci delle pubblicità collegate alle ricerche online per accrescere la riconoscibilità di un marchio. Il fatto, evidenziato da Google, che l’e-mail di [riservato] sia stata inviata in risposta a un articolo in cui si osservava che le pubblicità non collegate alle ricerche online rappresentavano anch’esse uno strumento per gli inserzionisti per raggiungere i consumatori nulla toglie al valore probatorio del parere ivi espresso e su cui la Commissione si è fondata al punto 144 della decisione impugnata. |
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293 |
In terzo luogo, per quanto attiene alla citazione delle dichiarazioni di [riservato], riportate al punto 156 della decisione impugnata, va ricordato che la Commissione si è ad esse riferita al fine di sostenere che Google stessa riconosceva le differenze esistenti tra le due tipologie di pubblicità di cui trattasi, segnatamente, con riferimento alle loro capacità di targeting. Da tale deposizione, riportata per intero all’allegato B.5 del controricorso, emerge effettivamente che [riservato] ha formulato numerose osservazioni vertenti su talune differenze tra le pubblicità collegate alle ricerche online e le pubblicità non collegate a dette ricerche visualizzate da Google attraverso il suo servizio AdSense For Content, come il fatto che le prime pubblicità rispondevano alle ricerche effettuate dagli utenti, nonché la diversa presentazione delle pubblicità (pagg. 70, 77 e 81). Essa ha altresì osservato che, ai fini dell’applicazione delle clausole di esclusiva in vigore per l’uso di AFS, queste due tipologie di pubblicità non erano considerate come «sostanzialmente simili» (pagg. 155 e 156). |
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294 |
Pertanto, se è certamente vero che, conformemente agli argomenti di Google, [riservato] ha altresì dato atto, nella sua deposizione, che le due tipologie di pubblicità pubblicate mediante AFS e AdSense For Content erano utilizzate in maniera intercambiabile sui siti degli editori (v. pag. 64 di detta deposizione), ciò non toglie che tale rappresentante di Google ha ricordato l’esistenza di differenze tra di esse, segnatamente sotto il profilo delle capacità di targeting. Pertanto, la citazione di detta deposizione da parte della Commissione al punto 156 della decisione impugnata per sostenere che Google stessa riconosceva le differenze tra le due tipologie di pubblicità di cui trattasi non è ingannevole. Va osservato, inoltre, che tale riconoscimento è confermato anche dalle dichiarazioni di [riservato], esaminate in precedenza e menzionate ai punti 139 e 144 della decisione impugnata. |
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295 |
Inoltre, il fatto che le citazioni delle dichiarazioni di [riservato] e di [riservato] non evochino la questione della sostituibilità marginale dei prodotti dal punto di vista degli inserzionisti e degli editori, come sostiene Google, è privo di pertinenza nella misura in cui tali citazioni sono state utilizzate dalla Commissione unicamente per illustrare altri elementi della sua valutazione complessiva della definizione del mercato rilevante, vale a dire le capacità di targeting delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi, le loro finalità e le loro differenze nelle caratteristiche e negli usi sotto vari aspetti. |
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296 |
Alla luce di quanto precede, Google non dimostra che la Commissione abbia dato una lettura errata delle dichiarazioni dei suoi rappresentanti citate ai punti 139, 144 e 156 della decisione impugnata. |
h) Sulle precedenti decisioni della Commissione
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297 |
Ai punti 158 e 159 della decisione impugnata, in risposta a taluni argomenti dedotti da Google, la Commissione ha espressamente negato di aver riconosciuto la sostituibilità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi in decisioni da essa adottate in materia di controllo delle concentrazioni, ivi compreso nella decisione Google/DoubleClick. |
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298 |
Google osserva che la Commissione avrebbe riconosciuto, in talune precedenti decisioni, che le due tipologie di pubblicità di cui trattasi stavano convergendo e si facevano concorrenza. Essa si riferisce, a tal proposito, alla decisione Google/DoubleClick e alle decisioni C(2010) 1077 final della Commissione, del 18 febbraio 2010, che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato comune e con l’accordo SEE (caso COMP/M.5727 – Microsoft/Yahoo! Search Business) (in prosieguo: la «decisione Microsoft/Yahoo!»), e C(2010) 5272 final della Commissione, del 27 luglio 2010, che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato comune e con l’accordo SEE (caso COMP/M.5676 – SevenOne Media/G+J Electronic Media Service/Tomorrow Focus Portal/IP Deutschland/JV) (in prosieguo: la «decisione SevenOne Media JV»). Essa osserva che la convergenza tra le due tipologie di pubblicità di cui trattasi è aumentata a seguito dell’adozione di dette decisioni. |
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299 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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300 |
In primo luogo, va ricordato che, conformemente alla giurisprudenza citata al precedente punto 238, la Commissione non è vincolata dalle valutazioni relative ai mercati rilevanti compiute nelle sue precedenti decisioni. |
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301 |
In secondo luogo e in ogni caso, la Commissione non è incorsa in errore affermando, ai punti 158 e 159 della decisione impugnata, che le sue precedenti decisioni non contenevano conclusioni contrarie alla definizione del mercato delle pubblicità collegate alle ricerche online. |
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302 |
A tal proposito, occorre infatti sottolineare che, nelle tre decisioni menzionate da Google, la Commissione ha deciso espressamente di lasciare aperta la definizione del mercato. Così, benché la Commissione abbia indicato, nella decisione Google/DoubleClick, che le due tipologie di pubblicità di cui trattasi potevano essere sostituibili «in una certa misura» dal punto di vista degli inserzionisti (punto 53 di detta decisione), non solo essa non ha riconosciuto definitivamente una siffatta sostituibilità, ma ha espressamente osservato che dette due tipologie di pubblicità erano «assolutamente differenti» dal punto di vista degli editori (punti da 54 a 56 della suddetta decisione). Nella decisione Microsoft/Yahoo!, la Commissione ha sì osservato di aver ricevuto, in occasione della sua indagine di mercato, un certo numero di risposte, indicanti una convergenza sotto taluni profili tra le due tipologie di pubblicità di cui trattasi (punto 74 di detta decisione), ma ha altresì osservato che un «numero significativo» di risposte aveva sottolineato che tali pubblicità integravano mercati distinti (punti 71 e 72 di tale medesima decisione). Infine, nella decisione SevenOne Media JV, la Commissione si è limitata a sottolineare che le parti notificanti avevano espresso il parere secondo cui le due tipologie di pubblicità di cui trattasi si avvicinavano in termini di capacità di targeting (punto 30 di detta decisione) e che l’indagine di mercato aveva suggerito che vi potrebbe essere una convergenza tra queste due tipologie di pubblicità (punto 31 di detta decisione). |
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303 |
A tal proposito, occorre aggiungere che il fatto che la Commissione ha evidenziato, in certe decisioni, che talune imprese avevano menzionato una convergenza tra le due tipologie di pubblicità di cui trattasi non significa in nessun caso che essa stessa abbia riconosciuto la sostituibilità di dette pubblicità, contrariamente a quanto suggerisce Google. Occorre, inoltre, osservare che la Commissione ha in effetti esaminato, nella decisione impugnata, i potenziali punti di convergenza tra le due tipologie di pubblicità di cui trattasi che erano stati sollevati in tali precedenti decisioni, come la questione delle loro capacità di targeting, giungendo tuttavia alla conclusione che esse non erano parte del medesimo mercato. |
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304 |
Alla luce delle considerazioni che precedono, Google non può fondatamente mettere in discussione l’analisi della Commissione relativa alla sostituibilità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi sulla base delle decisioni anteriori della Commissione in materia di controllo delle concentrazioni, cui essa di riferisce. |
i) Conclusione sulla prima parte del primo motivo di ricorso
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305 |
Dalle considerazioni che precedono emerge che l’argomentazione di Google non mette in discussione la correttezza, l’attendibilità e la coerenza degli elementi di prova su cui la Commissione si è fondata nella sua valutazione globale della sostituibilità delle pubblicità collegate alle ricerche online e delle pubblicità non collegate a tali ricerche, né dimostra che quest’ultima ha mancato di tener conto di elementi pertinenti a tal fine. Google non dimostra pertanto che la Commissione abbia errato nel considerare che le due tipologie di pubblicità di cui trattasi non erano sostituibili. |
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306 |
Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, la prima parte del primo motivo di ricorso deve essere respinta. |
2. Sulla seconda parte del primo motivo di ricorso, vertente sulla sostituibilità della vendita di pubblicità online mediante intermediazione e della vendita di tali pubblicità direttamente dagli editori
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307 |
Come osservato al precedente punto 27, la Commissione ha definito, ai punti da 184 a 200 della decisione impugnata, un secondo mercato dei prodotti pertinenti, vale a dire quello dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, descritto al precedente punto 35. |
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308 |
Nella sua analisi alla base della definizione del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, in primo luogo, la Commissione ha riconosciuto, ai punti da 186 a 193 della decisione impugnata, una sostituibilità limitata tra la vendita di pubblicità online mediante intermediazione e la vendita di pubblicità online effettuata direttamente dagli editori (in prosieguo: i «due canali di vendita di cui trattasi»). Sotto un primo profilo, la Commissione ha giustificato tale conclusione spiegando che la vendita mediante intermediazione non comporterebbe costi significativi per gli editori, diversamente dalla vendita diretta da parte di questi ultimi. Sotto un secondo profilo, la vendita mediante intermediazione consentirebbe di raccogliere agevolmente un ampio numero di inserzionisti, raccolta questa indispensabile per la pubblicità online, ragion per cui tutti gli editori che effettuano vendite dirette di pubblicità si servirebbero anche della vendita mediante intermediazione. Sotto un terzo profilo, la Commissione ha poi esaminato gli argomenti dedotti da Google vertenti sul comportamento di taluni partner diretti, tra cui [riservato] e [riservato], e di altri editori, tra cui [riservato], e su una decisione anteriore in materia di controllo delle concentrazioni e ha ritenuto che essi non consentissero di mettere in discussione la distinzione operata tra i due canali di vendita di cui trattasi (punti da 189 a 193 della decisione impugnata). In secondo luogo, la Commissione ha concluso, ai punti da 194 a 200 di detta decisione, che vi era una sostituibilità limitata tra i servizi di intermediazione per le pubblicità collegate alle ricerche online e quelli per le pubblicità non collegate a dette ricerche. |
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309 |
Google contesta unicamente la prima parte di questa definizione del mercato, sostenendo che la Commissione ha erroneamente concluso, nella decisione impugnata, che i due canali di vendita di cui trattasi non erano sostituibili. |
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310 |
In primo luogo, Google ritiene che l’asserita assenza di sostituibilità dei due canali di vendita di cui trattasi non sia stata dimostrata dal punto di vista degli editori. Essa afferma, anzitutto, che la Commissione non ha sufficientemente fondato le sue constatazioni secondo cui, da un lato, le vendite dirette implicavano costi di transazione più elevati per gli editori rispetto alle vendite mediante intermediazione e, dall’altro, che le vendite mediante intermediazione consentivano di raccogliere più agevolmente una base consistente di inserzionisti. Inoltre, queste due asserite differenze nelle caratteristiche dei due canali di vendita di cui trattasi non sarebbero sufficienti per negare la sostituibilità in mancanza di una «vera e propria» analisi di sostituibilità. La Commissione avrebbe, infine, errato nel ritenere che gli elementi di prova che dimostravano l’utilizzo, da parte degli editori, dei due canali di vendita di cui trattasi non fossero sufficienti a dimostrarne la sostituibilità. |
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311 |
In secondo luogo, Google osserva che la Commissione ha respinto, erroneamente, gli elementi di prova relativi alla sostituibilità dei due canali di vendita di cui trattasi dal punto di vista degli inserzionisti. |
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312 |
In terzo luogo, Google ritiene che la Commissione abbia reputato, a torto, non pertinente la decisione C(2012) 6063 final della Commissione, del 4 settembre 2012, che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato interno e con il funzionamento dell’accordo SEE (caso COMP/M.6314 – Telefónica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere/JV) (in prosieguo: la «decisione Telefónica UK»). |
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313 |
La Surfboard deduce che la Commissione non ha tenuto conto degli elementi di prova presentati da Google che dimostrerebbero la sostituibilità dei due canali di vendita di cui trattasi. |
a) Sulla sostituibilità dei due canali di vendita di cui trattasi dal punto di vista degli editori
1) Sui costi di transazione degli editori
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314 |
Al punto 187 della decisione impugnata, la Commissione ha concluso che i costi di transazione per gli editori che procedevano alla vendita diretta di pubblicità online erano maggiori di quelli relativi alla vendita mediante intermediazione. Infatti, per vendere pubblicità online direttamente, gli editori dovevano compiere investimenti considerevoli in termini di tempo, di denaro e di personale, mentre le vendite mediante intermediazione genererebbero per loro costi di transazione trascurabili, se non addirittura inesistenti. |
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315 |
Google contesta la fondatezza di detta analisi. Anzitutto, essa afferma che le osservazioni delle imprese su cui la Commissione si è fondata al punto 187 della decisione impugnata, non erano né concludenti, né attendibili. Inoltre, la Commissione avrebbe ignorato la forza probatoria di altri elementi indicanti che i costi di transazione delle vendite dirette sarebbero inferiori a quelli delle vendite mediante intermediazione. Infine, Google osserva che il corrispettivo versato agli intermediari dagli editori, sotto forma di ripartizione dei ricavi provenienti dagli inserzionisti, neutralizzerebbe ogni differenza di prezzo per gli editori. |
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316 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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317 |
In primo luogo, per quanto attiene all’argomento di Google volto a contestare il valore probatorio delle risposte degli editori, menzionate alla nota 193, rientrante nel punto 187 della decisione impugnata, in ragione del fatto che i quesiti a questi ultimi rivolti non chiedevano loro di confrontare i costi «in maniera utile», va ricordato che la Commissione ha richiamato, in detta nota, le risposte di cinque editori a quesiti inseriti nelle sue richieste di informazioni. |
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318 |
Google non formula alcun argomento inteso a censurare l’interpretazione data dalla Commissione di tali cinque risposte, ma critica il tenore dei quesiti posti a tre dei cinque editori, vale a dire a [riservato], [riservato] e [riservato], nella richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010. Secondo Google, tali quesiti non consentivano di confrontare utilmente i costi generati dalle vendite dirette con quelli generati dalle vendite mediante un intermediario, poiché essi miravano unicamente ad ottenere dagli editori, separatamente, la media dei loro costi, da un lato, per le vendite dirette e, dall’altro, per le vendite mediante intermediario, senza comparare detti costi. |
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319 |
Quanto ai quesiti posti dalla Commissione ai tre editori summenzionati, va osservato che, come indicato da Google al punto 63 del ricorso, detti editori sono stati invitati a precisare i costi medi da essi sostenuti su base annua nel corso degli ultimi sei anni (dal 2005 al 2010) per, da un lato, le vendite dirette di spazi pubblicitari e, dall’altro, le vendite di spazi pubblicitari mediante intermediario. Si trattava, quindi, di quesiti di natura statistica concernenti la media dei costi sostenuti per i due canali di vendita di cui trattasi nel corso del medesimo periodo. La Commissione poteva pertanto, in linea di principio, comparare le medie dei costi fornite da detti editori. Orbene, Google non formula alcun argomento fondato idoneo a spiegare per quali ragioni i quesiti posti non erano adeguati per ottenere informazioni utili a corroborare l’accertamento di cui al punto 187 della decisione impugnata, secondo cui le vendite dirette delle pubblicità online comportavano per gli editori costi maggiori rispetto alle vendite mediante intermediazione. Inoltre, essa non sostiene che un quesito diverso sarebbe sfociato in una conclusione differente da quella tratta dalla Commissione sulla base dei costi di transazione. |
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320 |
Ne consegue che la correttezza, l’attendibilità e la coerenza delle risposte menzionate nella nota 193 non sono messe in discussione. |
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321 |
In secondo luogo, per quanto concerne l’argomento di Google secondo cui il corrispettivo versato agli intermediari neutralizzerebbe ogni differenza di prezzo per gli editori, nulla indica che il corrispettivo di cui trattasi non rientrasse nei costi da questi ultimi sopportati, come avrebbe dovuto essere, e che non sia stato quindi incluso nelle medie dei costi calcolati dagli editori nelle loro risposte alle richieste di informazioni della Commissione, menzionate ai precedenti punti da 318 a 320. |
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322 |
In terzo luogo, quanto all’argomento di Google secondo cui la Commissione avrebbe ignorato elementi di prova attestanti che i costi, per gli editori, delle vendite dirette non erano superiori a quelli delle vendite mediante intermediazione, Google richiama, nelle proprie memorie, unicamente la risposta di [riservato] alla richiesta di informazioni del dicembre 2010. Tale risposta, riportata per estratto all’allegato A.32 del ricorso, indica che i costi di transazione di [riservato] per le vendite dirette erano inferiori a quelli per le vendite mediante intermediazione. Benché la Commissione spieghi, nelle sue memorie, che [riservato] non era un editore tipico, avendo sviluppato propri servizi di pubblicità collegate alle ricerche online ([riservato]) e avendo continuato a servirsi di AFS per le pubblicità collegate a dette ricerche, si tratta tuttavia di un esempio di editore che riteneva che le vendite dirette implicassero costi più contenuti rispetto alle vendite mediante intermediazione. |
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323 |
Questo elemento non mette però in discussione, da solo, l’accertamento compiuto dalla Commissione al punto 187 della decisione impugnata sui costi di transazione per gli editori. Tale accertamento è stato corroborato dalle risposte di cinque editori alle richieste di informazioni, risposte che non sono state validamente contestate da Google e, in linea con quanto argomentato dalla Commissione, tale accertamento risulta altresì coerente alla luce delle spiegazioni fornite ai punti da 150 a 154 e da 195 a 197 della decisione impugnata, non contestate da Google, sugli investimenti significativi necessari per fornire servizi di pubblicità collegate alle ricerche online. |
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324 |
Da quanto precede deriva che Google non dimostra che la Commissione abbia erroneamente concluso, al punto 187 della decisione impugnata, che i costi di transazione per la vendita di spazi pubblicitari erano, per gli editori, inferiori in caso di ricorso a un intermediario, rispetto a quelli derivanti dalle vendite dirette. |
2) Sull’indicatore relativo all’accesso a una base sufficiente di inserzionisti
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325 |
Al punto 188 della decisione impugnata, la Commissione ha constatato che le pubblicità online necessitavano dell’esistenza di un’ampia base di inserzionisti e che le vendite mediante intermediazione consentivano agli editori di accedere più agevolmente a una siffatta base rispetto alla vendita diretta di pubblicità online. |
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326 |
Google sostiene che la Commissione non ha dimostrato che gli editori non potessero, essi stessi, raccogliere una base sufficiente di inserzionisti per vendere direttamente le pubblicità online. A tal fine, essa contesta l’interpretazione data della risposta di [riservato] alla richiesta di informazioni del 16 settembre 2011 e sostiene che gli editori potevano beneficiare di una base di inserzionisti sufficientemente importante per procedere alla vendita diretta di pubblicità, come dimostrano editori quali [riservato] e [riservato]. |
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327 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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328 |
In primo luogo, occorre constatare che, tra gli elementi di prova menzionati al punto 188 della decisione impugnata, Google critica unicamente l’interpretazione data dalla Commissione della risposta del [riservato]. Pertanto, essa non formula alcun argomento volto a contestare la correttezza, l’attendibilità o la coerenza delle risposte dei nove editori alle richieste di informazioni, richiamate dalla Commissione nella nota 195 per sostenere la sua conclusione relativa alla base di inserzionisti raggiungibile attraverso la vendita di pubblicità mediante intermediazione. |
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329 |
In secondo luogo, per quanto concerne le informazioni fornite da [riservato], illustrate all’allegato B.8 del controricorso, occorre osservare che, rispondendo al quesito 3, questi ha precisato che la grande maggioranza degli editori che hanno risposto al suo sondaggio si avvalevano di un intermediario per la vendita di spazi pubblicitari e che tutti gli editori che avevano risposto, fatta eccezione per uno che pubblicava pubblicità non collegate alle ricerche online, avevano indicato che la vendita diretta degli spazi pubblicitari agli inserzionisti non era per loro praticabile, segnatamente, in ragione della mancanza di redditività, del volume limitato di pagine di ricerche e del costo degli investimenti necessari. Tale risposta testimonia, quindi, che, in base al sondaggio del [riservato], gli editori prediligevano nettamente la vendita di pubblicità mediante intermediazione rispetto alle vendite dirette. |
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330 |
In terzo luogo, per quanto attiene all’argomento di Google vertente sugli esempi di [riservato] e di [riservato], che effettuerebbero vendite dirette, va osservato che questi due esempi non consentono di considerare che le vendite dirette offrivano agli editori, in termini generali, una base di inserzionisti ampia quanto quella offerta dalle vendite mediante intermediazione. Orbene, come sostenuto dalla Commissione nelle sue memorie, tale aspetto è particolarmente importante per le pubblicità collegate alle ricerche online, poiché il tasso di clic, e quindi di remunerazione degli editori, dipendono dalla pertinenza delle pubblicità collegate con la ricerca dell’utente. Quanto maggiore è il numero di inserzionisti, tanto più le pubblicità possono rispondere all’interesse dell’utente manifestato con la sua ricerca. Inoltre, questi due esempi di editori che effettuano vendite dirette non possono controbilanciare le risposte dei nove editori menzionate dalla Commissione nella nota 195 della decisione impugnata, che indicavano che la base di inserzionisti cui il ricorso all’intermediazione consentiva di avere accesso era superiore a quella raggiungibile attraverso le vendite dirette e che si trattava di un fattore importante per gli editori. |
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331 |
Alla luce di quanto precede, Google non dimostra che la Commissione abbia erroneamente concluso, al punto 188 della decisione impugnata, che la vendita di pubblicità online mediante intermediazione consentiva agli editori di disporre di una base sufficientemente ampia di inserzionisti con maggiore facilità rispetto al ricorso alle vendite dirette. |
3) Sull’assenza di una «vera e propria» analisi della sostituibilità dei due canali di vendita di cui trattasi
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332 |
Google sostiene che la Commissione non poteva fondarsi sulle prove relative ai costi di transazione e alla base di inserzionisti raggiungibili per concludere che i due canali di vendita di cui trattasi non erano sostituibili dal punto di vista degli editori senza aver effettuato una «vera e propria» analisi della sostituibilità. In udienza Google ha precisato che, a suo avviso, la Commissione avrebbe dovuto compiere un test SSNIP. |
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333 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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334 |
È opportuno esaminare, anzitutto, l’argomento dedotto dalla Commissione nel suo controricorso secondo cui essa avrebbe realizzato un’analisi relativa ai prezzi. La Commissione ricorda, a tal proposito, di aver chiesto agli editori, nelle richieste di informazioni del 26 luglio 2013 e del 18 marzo 2016, se essi avrebbero sostituito, in tutto o in parte, le vendite di pubblicità collegate alle ricerche online mediante intermediazione con vendite dirette di tali pubblicità in caso di incremento del prezzo significativo e non provvisorio del 5-10% dei servizi d’intermediazione. Gli allegati B.6 e B.7 del controricorso contengono in effetti le risposte di dodici editori a detto quesito. La Commissione, richiamando i punti 187 e 188 e le note 193 e 195 della decisione impugnata, aggiunge che tutti gli editori che avevano risposto a detto quesito hanno indicato che era poco probabile che avrebbero effettuato un tale passaggio. |
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335 |
Si deve tuttavia osservare, a tal proposito, che la decisione impugnata non contiene alcun riferimento a tale analisi. |
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336 |
Infatti, benché la Commissione abbia menzionato, nelle note 193 e 195, talune risposte degli editori al quesito indicato al precedente punto 334 e posto nelle richieste di informazioni, tali risposte non figurano nella decisione impugnata al fine di descrivere i risultati di un’analisi relativa ai prezzi, ma esclusivamente per giustificare le conclusioni tratte dalla Commissione in merito ai costi di transazione (risposte menzionate nella nota 193 inserita nel punto 187) e sulla base di inserzionisti raggiungibile (risposte menzionate nella nota 195 inserita nel punto 188). |
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337 |
Orbene, dalla giurisprudenza emerge che la Commissione non può integrare la motivazione della decisione impugnata in corso di giudizio (v., in tal senso, sentenza del 15 dicembre 2021, Oltchim/Commissione, T‑565/19, EU:T:2021:904, punto 275 e giurisprudenza ivi citata). |
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338 |
Ciò premesso, l’assenza di una siffatta analisi nella decisione impugnata non può tuttavia invalidare la definizione del mercato rilevante compiuta dalla Commissione, segnatamente con riferimento alla sostituibilità dei due canali di vendita di cui trattasi dal punto di vista degli editori. |
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339 |
In primo luogo, occorre sottolineare che il compimento di un test SSNIP non è obbligatorio ai fini della definizione del mercato, come illustrato ai precedenti punti da 155 a 161. |
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340 |
In secondo luogo, Google non formula nelle sue memorie alcun argomento indicante che un siffatto test avrebbe consentito di pervenire a una conclusione diversa da quella che la Commissione ha tratto nella decisione impugnata. A tal proposito, occorre sottolineare che, nel definire il mercato rilevante, la Commissione si è fondata su un insieme di indicatori relativi ai costi di transazione per gli editori e alla base di inserzionisti raggiungibile dagli editori, la cui fondatezza e pertinenza alla luce dell’analisi della sostituibilità non è stata messa in discussione dagli argomenti addotti da Google, come concluso ai precedenti punti da 314 a 331. Inoltre, l’analisi da essa compiuta e posta alla base della definizione del mercato per l’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca era anch’essa fondata su considerazioni che non sono state contestate da Google, quali l’assenza di sostituibilità dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca e dell’intermediazione per le pubblicità non collegate alle ricerche online. In presenza di questi elementi pertinenti e concordanti, il solo fatto che la Commissione non abbia effettuato un test SSNIP ai fini della definizione del mercato rilevante non dimostra l’erroneità della valutazione complessiva da essa compiuta a tal riguardo. |
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341 |
Alla luce di quanto precede, Google non dimostra che la valutazione della Commissione relativa alla definizione del mercato fosse errata in ragione della sola mancata effettuazione, da parte sua, di un test SSNIP. |
4) Sugli editori che si servono dei due canali di vendita di cui trattasi
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342 |
Al punto 191 della decisione impugnata, la Commissione ha concluso che gli screenshot del sito Internet di [riservato] e le risposte di [riservato] e di [riservato], riguardanti l’asserita sostituzione da parte di detti editori dei due canali di vendita di cui trattasi, non dimostravano la sostituibilità di detti canali. |
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343 |
Google, sostenuta dalla Surfboard, afferma che la Commissione ha erroneamente ignorato elementi di prova attestanti il fatto che taluni editori pubblicavano pubblicità online sia in rapporto diretto con gli inserzionisti, sia avvalendosi dell’intermediazione. Google cita, a tal fine, gli esempi di [riservato] e di [riservato] che dimostrerebbero la sostituibilità dei due canali di vendita di cui trattasi. |
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344 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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345 |
In primo luogo, va osservato che Google non contesta l’analisi compiuta dalla Commissione al punto 191.2 della decisione impugnata, delle risposte di [riservato] e di [riservato], secondo cui dette risposte non dimostrerebbero la sostituibilità dei due canali di vendita di cui trattasi. |
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346 |
In secondo luogo, per quanto concerne l’esempio di [riservato], Google presenta nell’allegato A.16 del ricorso, alle immagini n. 6 e 7, due screenshot di pagine Internet seguite a ricerche su [riservato], che sono state esaminate al punto 191.1, della decisione impugnata. Google spiega che, mentre l’immagine n. 6 rappresenta pubblicità collegate alle ricerche online generate grazie ai servizi di intermediazione di Google, l’immagine n. 7 si riferisce a una pubblicità di [riservato] (house ad) venduta direttamente da quest’ultima. |
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347 |
A tal proposito, occorre osservare che il fatto che [riservato] utilizzi i due canali di vendita di cui trattasi per vendere spazi pubblicitari non dimostra necessariamente che detti canali siano sostituibili. Ciò prova, certamente, che il medesimo editore può scegliere di proporre le proprie pubblicità su una pagina del suo sito Internet e visualizzare pubblicità collegate alle ricerche online vendute mediante intermediazione su un’altra pagina. Tuttavia, in linea con quanto spiegato dalla Commissione al punto 191.1.1 della decisione impugnata, tale scelta potrebbe essere compiuta in funzione delle possibilità di monetizzazione delle parole chiave utilizzate nelle richieste di ricerca. In tal caso, il semplice fatto che un editore venda le pubblicità sia direttamente, sia mediante intermediazione non dimostra che i due canali di vendita di cui trattasi siano intercambiabili o sostituibili in ragione delle loro caratteristiche, dei loro prezzi e dell’uso al quale sono destinati, ai sensi della giurisprudenza e della comunicazione sulla definizione del mercato citate ai precedenti punti 125 e 126. |
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348 |
In terzo luogo, per quanto concerne l’esempio di [riservato], Google produce, all’allegato A.22 del ricorso, uno screenshot risultato di una richiesta di ricerca sul sito Internet [riservato] che mostra la visualizzazione di pubblicità vendute direttamente da [riservato] sopra i risultati della ricerca e le pubblicità collegate alle ricerche online generate grazie ai servizi di intermediazione di Google sotto detti risultati. |
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349 |
Orbene, va osservato che detto screenshot non è stato esaminato nell’analisi della definizione del mercato rilevante compiuta nella decisione impugnata e che nel fascicolo non si rinviene alcun elemento indicante che Google l’abbia presentato alla Commissione nel corso del procedimento amministrativo. Pertanto, Google non può addebitare alla Commissione di aver ignorato detto esempio, contrariamente a quanto da essa affermato nel ricorso. Inoltre, conformemente agli argomenti sviluppati dalla Commissione nelle sue memorie, detto screenshot, che mostra pubblicità vendute attraverso canali di vendita differenti sulla medesima pagina Internet, tende a dimostrare la complementarietà tra i due canali di vendita di cui trattasi piuttosto che la loro sostituibilità. In tal senso, l’esempio di [riservato] è in linea con il comportamento degli editori descritto ai punti 188, 190, 191 e al punto 192.2 della decisione impugnata. In detti punti, la Commissione ha osservato che numerosi editori, quali alcuni membri di [riservato] e taluni partner diretti di Google, [riservato], [riservato], e [riservato], vendevano direttamente spazi pubblicitari, ma avevano altresì fatto sistematicamente ricorso alle vendite mediante intermediazione alla luce, in sostanza, dei vantaggi che quest’ultimo canale presentava. Un siffatto comportamento può evidenziare una complementarietà tra i due canali di vendita di cui trattasi piuttosto che una sostituibilità tra questi ultimi. |
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350 |
In ogni caso, anche ammettendo che gli esempi di [riservato] e di [riservato] abbiano costituito indizi dell’esistenza di una sostituibilità della vendita di pubblicità online mediante intermediazione con la vendita diretta da parte degli editori, circostanza questa non dimostrata, va osservato che questi elementi non sarebbero sufficienti per controbilanciare gli elementi di prova presentati ai punti 187 e 188 della decisione impugnata indicanti che, in termini generali, gli editori non consideravano i due canali di vendita di cui trattasi come sostituibili in ragione dei costi di transazione sensibilmente meno elevati delle vendite mediante intermediazione e dell’accesso più agevole a un’ampia base di inserzionisti che l’intermediazione offre rispetto alle vendite dirette. |
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351 |
Alla luce di quanto precede, Google non dimostra che la Commissione abbia erroneamente escluso nella sua analisi della sostituibilità di detti canali di vendita, al punto 191 della decisione impugnata, esempi di editori che utilizzano i due canali di vendita di cui trattasi. |
b) Sulla sostituibilità dei due canali di vendita di cui trattasi dal punto di vista degli inserzionisti
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352 |
Al punto 192 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto, in sostanza, che gli esempi, menzionati da Google, di editori che avevano sviluppato avanzate capacità di targeting dell’utente, vale a dire [riservato], [riservato] e [riservato], non fornissero alcun indizio in merito alla sostituibilità dei due canali di vendita di cui trattasi. |
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353 |
Google sostiene che la Commissione ha respinto erroneamente tali elementi di prova che comproverebbero la sostituibilità dei due canali di vendita di cui trattasi dal punto di vista degli inserzionisti. In effetti, gli editori sarebbero in grado di visualizzare pubblicità vendute direttamente in maniera molto efficace alla luce del fatto che taluni di essi possono raccogliere dati sugli utenti (come [riservato]), segnatamente, attraverso le registrazioni degli utenti e l'impiego di cookies (come [riservato]), e individuare gli utenti che hanno già visitato un sito Internet (come [riservato]). |
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354 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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355 |
A tal proposito, occorre osservare che gli esempi illustrati da Google evidenziano le capacità di targeting dell’utente offerte dalle pubblicità non collegate alle ricerche online sui siti Internet di taluni editori. Benché questi elementi possano dimostrare che detti editori sono in grado di vendere direttamente agli inserzionisti spazi pubblicitari interessanti, Google non spiega come tale circostanza dimostri, da sola, che gli inserzionisti considerano il collocamento di pubblicità online direttamente con gli editori come sostituibile al collocamento di dette pubblicità da parte di un intermediario, ad esempio Google e il suo servizio AFS, per quanto concerne le pubblicità collegate alle ricerche online. |
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356 |
Google non contesta, inoltre, l’osservazione della Commissione, contenuta al punto 192.2 della decisione impugnata, secondo cui [riservato] e [riservato] avevano continuato ad utilizzare i servizi di intermediazione di Google per le pubblicità collegate alle ricerche online, malgrado lo sviluppo di propri strumenti per meglio individuare le pubblicità che promuovevano i loro prodotti. Tale constatazione fa pensare che [riservato] e [riservato] considerassero che i loro strumenti non potevano sostituire le vendite mediante intermediazione. |
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357 |
Alla luce di quanto precede, Google non dimostra che la Commissione abbia erroneamente respinto i suoi esempi al punto 192 della decisione impugnata. |
c) Sulla presa in considerazione della decisione Telefónica UK
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358 |
Al punto 193 della decisione impugnata, la Commissione ha sostenuto che la decisione Telefónica UK non corroborava gli argomenti dedotti da Google, poiché, in detta decisione, essa non aveva definito la questione se la pressione esercitata dalle vendite dirette di pubblicità su dispositivi mobili sulle vendite mediante intermediazione di dette pubblicità giustificasse un ampliamento del mercato rilevante. |
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359 |
Google sostiene che la Commissione si è discostata, a torto, dalla conclusione cui era giunta nella decisione Telefónica UK, secondo cui le vendite dirette di pubblicità su dispositivi mobili limitavano, in misura considerevole, la vendita di pubblicità su dispositivi mobili mediante intermediazione. |
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360 |
La Commissione contesta gli argomenti di Google. |
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361 |
A tal proposito, occorre ricordare, come già osservato ai precedenti punti 238 e 300, che la Commissione non è vincolata dalle valutazioni relative ai mercati rilevanti compiute nelle sue precedenti decisioni. |
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362 |
Peraltro, e in ogni caso, va osservato che, nella decisione Telefónica UK, la Commissione ha lasciato aperta la questione della segmentazione del mercato per la vendita di spazi pubblicitari su dispositivi mobili tra la vendita diretta e la vendita mediante intermediazione, conformemente alla constatazione contenuta al punto 193 della decisione impugnata. Essa ha espressamente indicato che la sua indagine di mercato non consentiva di trarre una conclusione chiara al riguardo. |
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363 |
Google non ha inoltre spiegato, nelle proprie memorie, perché le osservazioni svolte dalla Commissione nella decisione Telefónica UK sull’eventuale sostituibilità dei canali di vendita per gli spazi pubblicitari su dispositivi mobili risultassero pertinenti nell’ambito dell’analisi, nella decisione impugnata, della sostituibilità dei due canali di vendita di cui trattasi, concernenti le pubblicità online. |
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364 |
Alla luce di quanto precede, Google non dimostra che la Commissione sia incorsa in un errore, al punto 193 della decisione impugnata, ritenendo che la decisione Telefónica UK non corroborasse l’argomentazione da essa dedotta. |
d) Conclusione sulla seconda parte del primo motivo di ricorso
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365 |
Dalle considerazioni che precedono emerge che l’argomentazione di Google non mette in discussione la correttezza, l’attendibilità e la coerenza degli elementi di prova su cui la Commissione si è fondata nella sua valutazione globale della sostituibilità tra la vendita di pubblicità online mediante intermediazione e la vendita di pubblicità online effettuata direttamente dagli editori, né dimostra che quest’ultima abbia omesso di tener conto di elementi pertinenti a tal fine. Google non dimostra, pertanto, che la Commissione abbia erroneamente ritenuto che vi fosse un limitato grado di sostituibilità tra i due canali di vendita di cui trattasi. |
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366 |
Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, la seconda parte del primo motivo di ricorso di Google deve essere respinta. |
3. Conclusione sul primo motivo di ricorso
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367 |
Dalle considerazioni che precedono emerge che Google non ha dimostrato l’erroneità della definizione dei mercati rilevanti data dalla Commissione. |
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368 |
È altresì infondato, di conseguenza, l’argomento di Google vertente sul fatto che la Commissione non avrebbe dimostrato la sua posizione dominante sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE, nella misura in cui detto argomento si fonda unicamente sull’asserita errata definizione di detto mercato. L’argomentazione di Google non consente quindi di mettere in discussione la conclusione della Commissione, contenuta al punto 274 della decisione impugnata, secondo cui Google ha detenuto, dal 2006 al 2016, una posizione dominante sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE. |
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369 |
Occorre, pertanto, respingere il primo motivo di ricorso sollevato da Google in quanto infondato. |
C. Sul secondo motivo di ricorso, vertente sul fatto che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), non costituiva un abuso di posizione dominante
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370 |
Con il suo secondo motivo di ricorso, Google addebita alla Commissione di aver considerato che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), costituiva un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE. Questo motivo si compone di tre parti, vertenti, la prima, sul fatto che detta clausola non costituiva un obbligo di approvvigionamento esclusivo ai sensi della giurisprudenza derivante dalla sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche/Commissione (85/76, EU:C:1979:36), la seconda, sul fatto che la Commissione era tenuta ad analizzare gli effetti di detta clausola e, la terza, sul fatto che la decisione impugnata non dimostra che la clausola di cui trattasi fosse idonea a restringere la concorrenza. |
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371 |
In via preliminare, occorre ricordare che, nel modello di ASG precedente al mese di marzo 2009, la clausola di esclusiva era redatta come segue: «Per ciascun Accordo il Cliente accetta di astenersi, per la Durata del Servizio, dall’implementare sul Sito di cui trattasi o di consentire l’accesso mediante la pertinente Client Application (ove presente) [a] servizi identici o sostanzialmente simili a uno dei Servizi forniti da Google ai sensi dell’Accordo o che sono in altro modo direttamente in concorrenza con tali Servizi». |
1. Sulla prima e sulla seconda parte del secondo motivo di ricorso, vertenti, rispettivamente, sul fatto che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), non costituiva un obbligo di approvvigionamento esclusivo ai sensi della giurisprudenza derivante dalla sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche/Commissione (85/76, EU:C:1979:36) e sul fatto che la Commissione era tenuta ad analizzare gli effetti di detta clausola
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372 |
Da un lato, nella decisione impugnata, la Commissione ha ricordato la giurisprudenza tratta dalla sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche/Commissione (85/76, EU:C:1979:36), secondo cui, «per un’impresa che si trova in posizione dominante su un mercato, il fatto di vincolare – sia pure a loro richiesta – gli acquirenti con l’obbligo o la promessa di rifornirsi per tutto o gran parte del loro fabbisogno esclusivamente presso l’impresa in questione costituisce sfruttamento abusivo di posizione dominante ai sensi dell’articolo [102 TFUE]» (v. punto 89 di detta sentenza). |
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373 |
Dall’altro, la Commissione ha constatato che la clausola di esclusiva costituiva, nel caso di specie, un obbligo di approvvigionamento esclusivo nella misura in cui obbligava i partner diretti (tutti i siti) a coprire la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno di servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca presso Google. A tal proposito, essa ha osservato, anzitutto, che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con detti partner diretti si applicava «generalmente» a tutti i loro siti Internet che visualizzavano pubblicità collegate alle ricerche online, che detti partner diretti non potevano inoltre derogare a detta clausola prima della scadenza dei rispettivi ASG e, infine, che gli ASG conclusi con [riservato] e [riservato], obbligavano questi ultimi ad assoggettare tutti i loro siti Internet che visualizzavano dette pubblicità a tale clausola. |
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374 |
La Commissione ha quindi ritenuto, in via principale, che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) violasse l’articolo 102 TFUE, senza che fosse necessario verificare la capacità di detta clausola di restringere la concorrenza alla luce di tutte le circostanze del caso di specie. |
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375 |
Google critica la Commissione per aver ritenuto superfluo verificare se la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), fosse idonea a restringere la concorrenza. Essa sostiene, a tal proposito, che la Commissione non ha dimostrato che detti partner diretti fossero soggetti a un obbligo di approvvigionamento esclusivo contrario all’articolo 102 TFUE in applicazione della giurisprudenza tratta dalla sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffmann‑La Roche/Commissione (85/76, EU:C:1979:36). Inoltre, essa sostiene che i principi enunciati dalla Corte nella sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), obbligavano la Commissione a esaminare gli effetti di detta clausola al fine di stabilire se essa costituisse un’infrazione a detta disposizione. |
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376 |
La Surfboard addebita alla Commissione di aver considerato che essa era soggetta a un obbligo di approvvigionamento esclusivo. |
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377 |
La Commissione deduce che, una volta stipulato l’ASG, la clausola di esclusiva in esso contenuta si applicava per la durata di detto ASG. Pertanto, un partner diretto che aveva inserito tutti i propri siti Internet nel suo ASG era tenuto, dopo l’entrata in vigore di detto ASG, ad approvvigionarsi in via esclusiva presso Google per l’intero suo fabbisogno di servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, il che integrava un abuso di posizione dominante in applicazione della giurisprudenza ricavata dalla sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffmann‑La Roche/Commissione (85/76, EU:C:1979:36). |
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378 |
La Commissione deduce, inoltre, che la sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), chiarisce la giurisprudenza derivante dalla sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffmann‑La Roche/Commissione (85/76, EU:C:1979:36) solo con riferimento agli obblighi di approvvigionamento esclusivo imposti da un’impresa dominante a fronte di uno sconto o di un pagamento, situazione questa che non ricorre nel caso di specie. |
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379 |
In primo luogo, nella sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche/Commissione (85/76, EU:C:1979:36, punto 89), la Corte ha certamente dichiarato che le clausole con cui le controparti si sono impegnate a rifornirsi per la totalità o per una parte considerevole del loro fabbisogno presso un’impresa in posizione dominante, anche se non accompagnate da sconti, costituivano, per loro natura, sfruttamento di posizione dominante e che lo stesso valeva per gli sconti di fedeltà concessi da una tale impresa (sentenza del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 46). |
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380 |
Tuttavia, nella sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punto 138), la Corte ha, in primo luogo, precisato la giurisprudenza summenzionata rispetto all’ipotesi in cui un’impresa in posizione dominante sostenga, nel corso del procedimento amministrativo, producendo elementi di prova a sostegno delle sue affermazioni, che il suo comportamento non ha avuto la capacità di restringere la concorrenza e, in particolare, di produrre gli effetti preclusivi contestati (sentenza del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 47). |
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381 |
A tal fine, la Corte ha indicato che, in tale situazione, la Commissione non solo è tenuta ad analizzare, da una parte, l’ampiezza della posizione dominante dell’impresa sul mercato rilevante e, dall’altra, la misura in cui la prassi contestata copre il mercato, nonché le condizioni e le modalità di concessione degli sconti in questione, la loro durata e il loro importo, ma è anche tenuta a valutare l’eventuale esistenza di una strategia volta a escludere i concorrenti che siano efficienti almeno tanto quanto l’impresa dominante (sentenze del 6 settembre 2017, Intel/Commissione, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punto 139, e del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 48). |
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382 |
La Corte ha aggiunto, in secondo luogo, che l’analisi della capacità preclusiva è parimenti rilevante per valutare se un sistema di sconti, rientrante in linea di principio nel divieto di cui all’articolo 102 TFUE, possa essere oggettivamente giustificato. Inoltre, l’effetto preclusivo derivante da un sistema di sconti, svantaggioso per la concorrenza, può essere controbilanciato, o anche superato, da vantaggi in termini di efficienza che vadano a beneficio anche del consumatore. Orbene, una siffatta ponderazione degli effetti, favorevoli e sfavorevoli per la concorrenza, della prassi contestata può essere effettuata solo a seguito di un’analisi della capacità di esclusione di concorrenti efficienti almeno tanto quanto l’impresa in posizione dominante, inerente alla prassi di cui trattasi (sentenze del 6 settembre 2017, Intel/Commissione, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punto 140, e del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 49). |
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383 |
È vero che, fornendo questa seconda precisazione, la Corte ha menzionato unicamente i meccanismi di sconto. Tuttavia, dal momento che sia le prassi di sconti sia le clausole di esclusiva possono essere oggettivamente giustificate o che gli svantaggi che esse generano possono risultare controbilanciati, se non addirittura superati, da vantaggi in termini di efficienza che vanno a beneficio anche del consumatore, una siffatta precisazione deve essere considerata valida sia per l’una che per l’altra di tali prassi (sentenza del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 50). |
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384 |
Del resto, oltre al fatto che una tale interpretazione appare coerente con la prima precisazione formulata dalla Corte nella citata sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punto 139), va notato che, sebbene le clausole di esclusiva suscitino, per loro natura, preoccupazioni legittime in relazione alla concorrenza, la loro capacità di escludere i concorrenti non è automatica, come d’altronde illustrato dal punto 36 della comunicazione della Commissione intitolata «Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo [102 TFUE] al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti» (GU 2009, C 45, pag. 7) (sentenza del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 51). |
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385 |
Così, da un lato, quando la Commissione sospetti che un’impresa abbia violato l’articolo 102 TFUE facendo ricorso a clausole di esclusiva e quest’ultima contesti, nel corso del procedimento, la capacità concreta di dette clausole di escludere dal mercato concorrenti altrettanto efficienti, producendo elementi di prova a sostegno, essa deve assicurarsi, nella fase della qualificazione dell’infrazione, che tali clausole avessero, nelle circostanze del caso di specie, l’effettiva capacità di escludere dal mercato concorrenti efficienti tanto quanto tale impresa (sentenza del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 52). |
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386 |
Dall’altro, la Commissione è altresì tenuta a valutare, in concreto, la capacità di tali clausole di restringere la concorrenza, qualora, nel corso del procedimento amministrativo, l’impresa sospettata, senza negare formalmente che il suo comportamento avesse la capacità di restringere la concorrenza, sostenga che esistono giustificazioni per la sua condotta (sentenza del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 53). |
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387 |
Nella specie, da un lato, è pacifico che Google aveva contestato, nel corso del procedimento amministrativo e sulla base di elementi di prova, la capacità della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) di restringere la concorrenza. Dall’altro, è altresì pacifico che Google aveva sostenuto che detta clausola era oggettivamente giustificata. |
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388 |
Date le circostanze, competeva alla Commissione dimostrare che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), poteva restringere la concorrenza ed essa doveva tener conto, a tal fine, di tutte le circostanze pertinenti del caso di specie. |
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389 |
Occorre quindi osservare che, contrariamente a quanto sostenuto nella decisione impugnata, per accertare un’infrazione all’articolo 102 TFUE, la Commissione non poteva limitarsi a constatare che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) imponeva, a questi ultimi, di approvvigionarsi esclusivamente presso Google per tutto o gran parte del loro fabbisogno di servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. Infatti, essa doveva altresì dimostrare che detta clausola poteva restringere la concorrenza, tenendo conto di tutte le circostanze pertinenti nel caso di specie, come essa ha peraltro fatto, in subordine, nella decisione impugnata. |
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390 |
Pertanto, senza che occorra pronunciarsi sulla questione, sollevata da Google, se la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) integrasse effettivamente un obbligo di approvvigionamento esclusivo, come previsto dalla giurisprudenza derivante dalla sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffmann‑La Roche/Commissione (85/76, EU:C:1979:36), occorre concludere che la Commissione ha erroneamente ritenuto, in via principale, di non essere tenuta a verificare se, tenuto conto di tutte le circostanze del caso di specie, detta clausola potesse restringere la concorrenza. |
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391 |
Occorre quindi accogliere la prima e la seconda parte del secondo motivo di ricorso. |
2. Sulla terza parte del secondo motivo di ricorso, vertente sul fatto che la decisione impugnata non dimostra che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), fosse idonea a restringere la concorrenza
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392 |
Nella decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto, in via subordinata, al punto 362 di detta decisione, che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), fosse idonea a restringere la concorrenza, tenuto conto di tutte le circostanze del caso di specie. Essa ha osservato, a tal proposito, che detta clausola aveva, in primo luogo, dissuaso tali partner diretti dall’approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google, in secondo luogo, impedito a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, in terzo luogo, potuto nuocere all’innovazione, in quarto luogo, agevolato Google nel mantenere e nel rafforzare la sua posizione dominante sui mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online nel SEE, fatta eccezione per il Portogallo, e in quinto luogo, potuto arrecare pregiudizio ai consumatori. Essa ha constatato, inoltre, che la clausola inglese aveva accresciuto la capacità della clausola di esclusiva di restringere la concorrenza. |
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393 |
Più in particolare, va osservato che, constatando che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) aveva, da un lato, dissuaso detti partner diretti dall’approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google e, dall’altro, impedito a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, la Commissione ha, in sostanza, ritenuto che detta clausola fosse idonea a produrre un effetto preclusivo. |
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394 |
Va, inoltre, osservato che la Commissione ha dedotto dall’effetto preclusivo della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) che detta clausola aveva, anzitutto, potuto nuocere all’innovazione, poi, agevolato Google nel mantenere e rafforzare la sua posizione dominante sui mercati nazionali rilevanti della pubblicità collegata alle ricerche online e, infine, potuto arrecare pregiudizio ai consumatori. |
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395 |
Infatti, anzitutto, dai punti da 404 a 406 della decisione impugnata emerge che l’effetto preclusivo della clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), ha impedito agli intermediari concorrenti di Google di fornire o sviluppare diverse pubblicità collegate alle ricerche online, cosicché detta clausola li ha scoraggiati dall’investire in innovazione. Inoltre, dal punto 408 di detta decisione risulta che tale effetto ha privato i suddetti intermediari di ricavi e di dati che avrebbero potuto essere utilizzati ai fini della fornitura delle pubblicità collegate alle ricerche online. Infine, dal punto 417 della medesima decisione risulta che tale effetto ha consentito a Google di fissare i prezzi pagati dagli inserzionisti a un livello elevato, aumentando così i prezzi, pagati dai consumatori, dei beni oggetto delle pubblicità collegate alle ricerche online. La Commissione ha aggiunto, al punto 418 della medesima summenzionata decisione, che il fatto che la suddetta clausola aveva potuto nuocere all’innovazione aveva altresì privato i consumatori di una più ampia scelta di pubblicità collegate alle ricerche online. |
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396 |
Google sostiene che la Commissione non ha dimostrato che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), in primo luogo, abbia potuto produrre l’effetto preclusivo accertato nella decisione impugnata, in secondo luogo, l’abbia agevolata nel mantenere o nel rafforzare la sua posizione dominante sui mercati nazionali rilevanti della pubblicità collegata alle ricerche online e, in terzo luogo, abbia nuociuto all’innovazione o ai consumatori. Essa addebita, inoltre, alla Commissione di non aver dimostrato che la clausola inglese poteva restringere la concorrenza. |
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397 |
La Surfboard sostiene che gli ASG da essa conclusi con Google non le avevano impedito di rifornirsi presso gli intermediari concorrenti di quest’ultima e nega che i contratti online non consentissero di soddisfare i bisogni degli editori quantomeno per alcuni dei loro siti Internet. Essa aggiunge che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG era, in ogni caso, oggettivamente giustificata. |
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398 |
Occorre, anzitutto, esaminare l’effetto preclusivo, accertato nella decisione impugnata, prodotto dalla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti). Va, poi, verificato se detta clausola fosse idonea, da un lato, a dissuadere tali partner diretti dall’approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google e, dall’altro, a impedire a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. |
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399 |
A tal proposito, va ricordato che, al punto 364 della decisione impugnata, la Commissione ha precisato che, ai fini della sua analisi volta a dimostrare che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), era idonea a restringere la concorrenza, essa aveva preso in considerazione tutte le circostanze pertinenti, tra cui, segnatamente, da un lato, l’ampiezza della posizione dominante di Google, sia sui mercati nazionali rilevanti della pubblicità collegata alle ricerche online, che sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria collegata a tali ricerche, e, dall’altro, il tasso di copertura della suddetta clausola su quest’ultimo mercato e la «durata di [detta] clausola». Essa ha rinviato, al riguardo, rispettivamente, alla sezione 7 di detta decisione, relativa alla posizione dominante di Google, il cui contenuto è sintetizzato ai precedenti punti da 39 a 66, nonché all’intera sezione 8.3.4.2 della stessa decisione, vertente sull’impossibilità per gli intermediari concorrenti di Google di accedere a una quota significativa di detto mercato. |
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400 |
Occorre osservare che l’approccio accolto dalla Commissione è conforme alla giurisprudenza secondo cui, ove, nel corso procedimento amministrativo un’impresa sostenga, producendo elementi di prova in tal senso, che il suo comportamento non è stato idoneo a restringere la concorrenza e, in particolare, a produrre gli effetti preclusivi contestati, la Commissione è tenuta ad analizzare, segnatamente, l’ampiezza della posizione dominante dell’impresa sul mercato rilevante, il tasso di copertura del mercato ad opera della pratica contestata, e le condizioni e le modalità della clausola e la loro durata (v., in tal senso, sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punto 139). |
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401 |
A tal proposito, occorre osservare che, nella sezione 7 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che Google avesse detenuto, dal 2006 al 2016, una posizione dominante in particolare sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE, tenuto conto delle quote di mercato di quest’ultima, delle barriere all’accesso e all’espansione e della mancanza di potere d’acquisto compensativo da parte degli inserzionisti. |
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402 |
In primo luogo, per quanto attiene alle quote di mercato di Google sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE, fondandosi sui ricavi lordi di Google, la Commissione ha constatato, da un lato, sulla base dei dati provenienti da quest’ultima, che Google aveva detenuto quote di mercato che erano state sempre superiori al [riservato]% tra il 2006 e il 2016 e che avevano raggiunto, in quest’ultimo anno, il [riservato]% e, dall’altro, sulla base di dati provenienti da Google, Microsoft e Yahoo!, che Google aveva detenuto quote di mercato superiori al [riservato]% nel 2006 e che erano state sempre superiori al [riservato]% tra il 2007 e il 2014. Fondandosi sui ricavi netti di Google, la Commissione ha constatato, da un lato, sulla base dei dati provenienti da quest’ultima, che Google aveva detenuto quote di mercato superiori al [riservato]% nel 2006 e superiori al [riservato]% tra il 2007 e il 2016, e, dall’altro, sulla base di dati provenienti da Google e da Yahoo!, che Google aveva detenuto quote di mercato che erano state sempre superiori al [riservato]% tra il 2006 e il 2011 e che avevano raggiunto, in quest’ultimo anno, oltre il [riservato]%. La Commissione ne ha dedotto che Google aveva fronteggiato una concorrenza limitata da parte degli altri intermediari. |
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403 |
In secondo luogo, la Commissione ha ritenuto che nel mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE vi fossero numerose barriere all’accesso e all’espansione. A tal proposito, essa ha precisato, segnatamente, che la creazione, il mantenimento e il costante miglioramento di una «piattaforma pubblicitaria collegata alle ricerche online» richiedeva importanti investimenti e che il mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca si caratterizzava per effetti di rete. Infatti, il successo di un intermediario dipendeva dal numero di inserzionisti e di editori che esso era in grado di attrarre e dall’ampiezza del suo portafoglio di pubblicità collegate alle ricerche online. Pertanto, quanto maggiore era il numero di inserzionisti che utilizzavano un servizio di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, tanto più l’intermediario poteva scegliere tra un numero elevato di pubblicità collegate a dette ricerche e, così, accrescere la pertinenza delle pubblicità che visualizzava in risposta alla ricerca online di un utente. |
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404 |
In terzo luogo, la Commissione ha ritenuto che il mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE fosse caratterizzato da una mancanza di potere d’acquisto compensativo da parte degli editori. |
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405 |
Google si limita a contestare il contenuto della sezione 7 della decisione impugnata, eccependo soltanto, nell’ambito del primo motivo di ricorso, che la Commissione ha erroneamente definito i mercati rilevanti nella sezione 6 di detta decisione. |
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406 |
Inoltre, benché la capacità delle clausole di esclusiva di escludere i concorrenti non sia automatica, come d’altronde illustrato dal punto 36 della comunicazione della Commissione intitolata «Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo [102 TFUE] al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti», resta il fatto che dette clausole suscitano, per loro natura, preoccupazioni legittime in relazione alla concorrenza (sentenza del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 51). |
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407 |
Nella specie, è pacifico che, come emerge dalla sua formulazione contenuta nel modello di ASG anteriore al marzo 2009, la clausola di esclusiva vietava ai partner diretti di visualizzare pubblicità concorrenti sui siti Internet inclusi in un ASG, per la durata di quest’ultimo. Tale divieto non era accompagnato da alcuna eccezione. |
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408 |
È alla luce di questi elementi che occorre esaminare, in primo luogo, se la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), fosse idonea a dissuadere questi ultimi dall’approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google e, in secondo luogo, se detta clausola fosse idonea a impedire a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. |
a) Sul carattere dissuasivo della clausola di esclusiva con riferimento ai partner diretti (tutti i siti)
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409 |
Nella decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che la clausola di esclusiva avesse dissuaso i partner diretti (tutti i siti) dall’approvvigionarsi presso altri intermediari al fine di visualizzare pubblicità concorrenti sui propri siti Internet o su talune delle loro pagine. |
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410 |
Google deduce, in sostanza, che la scelta dei partner diretti (tutti i siti) di inserire, generalmente, tutti i propri siti Internet nei rispettivi ASG era il frutto della concorrenza basata sui meriti, cosicché essi non si sarebbero riforniti presso altri intermediari nemmeno in assenza della clausola di esclusiva contenuta in detti ASG. Essa invoca, a tal proposito, anzitutto, il fatto che detti partner diretti erano, in linea di principio, liberi di scegliere i siti Internet da inserire nei propri ASG, poi, le risposte di tali partner diretti alle richieste di informazioni della Commissione, nonché la scelta e l’ammontare degli investimenti effettuati da Yahoo! e, infine, una ricerca da essa prodotta nel corso del procedimento amministrativo. |
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411 |
In via preliminare, va ricordato che, conformemente alla giurisprudenza citata al precedente punto 108, per stabilire il carattere abusivo della clausola di esclusiva con riferimento ai partner diretti (tutti i siti), la Commissione non doveva necessariamente dimostrare che detta clausola avesse effettivamente prodotto effetti concorrenziali. Infatti, per constatare una violazione dell’articolo 102 TFUE, è sufficiente che la Commissione dimostri che detta clausola era idonea, nel periodo in cui essa è stata applicata, a restringere la concorrenza. Ne consegue che la Commissione non era tenuta, nella decisione impugnata, a dimostrare che la clausola di esclusiva avesse effettivamente dissuaso tutti e ciascuno dei diversi partner diretti (tutti i siti) dall’approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google. |
1) Sulla scelta dei partner diretti di inserire un sito Internet in un ASG
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412 |
Google sostiene che i partner diretti potevano scegliere i siti Internet da includere nei rispettivi ASG. Essa deduce, così, che, posto che i partner diretti non erano in linea di principio obbligati a inserire tutti i loro siti Internet nei rispettivi ASG, la clausola di esclusiva non li ha potuti dissuadere dal rifornirsi presso un altro intermediario. A tal proposito, essa ricorda che i partner diretti potevano servirsi di AFS mediante contratti online e potevano, in qualsiasi momento, scegliere di servirsi di un servizio concorrente di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca sui siti che non erano inclusi nei loro ASG. |
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413 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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414 |
Al riguardo, è pacifico che, in applicazione della clausola di esclusiva, un partner diretto non poteva, in linea di principio, visualizzare pubblicità concorrenti sui siti Internet che erano inclusi in un ASG. Ne consegue che un partner diretto, una volta che aveva scelto di includere uno dei suoi siti Internet nel suo ASG, era tenuto necessariamente a rifornirsi in via esclusiva presso Google per il suo fabbisogno di servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca con riferimento a detto sito. |
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415 |
Date le circostanze, occorre constatare che la Commissione ha correttamente ritenuto che la clausola di esclusiva fosse idonea a dissuadere i partner diretti dal visualizzare pubblicità concorrenti sui siti Internet inclusi nei loro ASG, benché essi potessero stipulare contratti online e scegliere i siti Internet da includere all’interno di essi. |
2) Sulle risposte dei partner diretti alle diverse richieste di informazioni della Commissione e sulla lettera della Surfboard
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416 |
In primo luogo, al punto 348 della decisione impugnata, la Commissione ha elencato i diversi soggetti giuridici che costituivano, nel loro insieme, i partner diretti (tutti i siti). La Commissione ha individuato 34 partner diretti (tutti i siti). |
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417 |
In secondo luogo, da un lato, al punto 367 della decisione impugnata, la Commissione ha menzionato le risposte di sette partner diretti a una richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010 per ritenere che, se non fosse stato per la clausola di esclusiva, i partner diretti (tutti i siti) si sarebbero approvvigionati presso altri intermediari quantomeno per una parte del loro fabbisogno. |
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418 |
I sette partner diretti identificati dalla Commissione al punto 367 della decisione impugnata sono [riservato] [una delle cui società figlie è, a partire dal mese di ottobre 2010, [riservato] che rappresenta uno dei partner diretti (tutti i siti) menzionati al punto 348 di detta decisione], il gruppo [riservato] (in cui rientrano [riservato]), [riservato] (il cui gruppo detiene [riservato] e [riservato], che, insieme, rappresentano uno dei partner diretti (tutti i siti) ai sensi di detto medesimo punto 348), il gruppo [riservato] (in cui rientrano [riservato] e [riservato], che costituiscono, ciascuno di essi, partner diretti distinti ai sensi di detto punto 348), il gruppo [riservato] (in cui rientrano [riservato] e [riservato] che costituiscono, ciascuno, partner diretti distinti ai sensi di detto punto 348 della decisione impugnata), il gruppo [riservato] (cui appartiene [riservato]) e [riservato]. |
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419 |
Dall’altro, al punto 368 della decisione impugnata, la Commissione ha citato le risposte di due partner diretti per considerare che la clausola di esclusiva aveva impedito ai partner diretti (tutti i siti) di valutare l’eventuale interesse commerciale ad approvvigionarsi presso intermediari concorrenti. |
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420 |
I due partner diretti identificati dalla Commissione al punto 368 della decisione impugnata sono il gruppo [riservato], già menzionato al punto 367 di detta decisione, e il gruppo [riservato]. |
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421 |
Posto che il gruppo [riservato] è menzionato sia al punto 367 che al punto 368 della decisione impugnata, va osservato che la Commissione ha citato in detti punti, complessivamente, le risposte di otto partner diretti distinti. Dal punto 348 della decisione impugnata risulta che questi otto partner diretti rappresentano, in realtà, dieci dei 34 partner diretti (tutti i siti) identificati dalla Commissione. |
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422 |
Google osserva che, nella decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che la clausola di esclusiva avesse dissuaso tutti i partner diretti (tutti i siti), identificati in detta decisione, dal rifornirsi presso altri intermediari. Orbene, essa constata che tale decisione richiama unicamente le dichiarazioni di alcuni di detti partner diretti. Essa afferma, inoltre, che, considerate nel loro insieme, le dichiarazioni dei partner diretti dimostrano, da un lato, che questi ultimi non sono stati lesi dalla clausola di esclusiva e, dall’altro, che la loro scelta di utilizzare AFS era il frutto della concorrenza basata sui meriti, vale a dire, che essi sceglievano AFS perché migliore rispetto ai servizi concorrenti. |
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423 |
La Surfboard aggiunge che la clausola di esclusiva non le ha impedito di rifornirsi per una parte del suo fabbisogno presso un concorrente di Google. |
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424 |
La Commissione afferma di essersi fondata sulle risposte di otto dei 34 partner diretti (tutti i siti) da essa identificati, mentre Google richiama nel ricorso unicamente le risposte formulate da due soltanto di detti partner diretti. Essa osserva, inoltre, che la risposta di uno di questi due partner diretti confermerebbe il fatto che, se non fosse stato per la clausola di esclusiva, i partner diretti (tutti i siti) si sarebbero riforniti presso altri intermediari quantomeno per una parte del loro fabbisogno. Per quanto attiene alle altre risposte formulate dagli altri partner diretti invocate da Google nell’allegato C.1 della replica, esse sarebbero prive di pertinenza, in quanto proverrebbero da partner diretti che non erano partner diretti (tutti i siti) o non confermerebbero il fatto che detti partner diretti avrebbero scelto AFS in quanto migliore rispetto ai servizi concorrenti. La Commissione osserva, inoltre, che 24 delle 35 risposte citate nel suddetto allegato C.1 vertevano sul quesito 5.2.d di cui alla richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010. Orbene, tale quesito verteva sul cambiamento di intermediari, in termini generali, e non specificamente sulla qualità di AFS rispetto a quella dei servizi di detti intermediari. |
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425 |
Infine, la Commissione sostiene che la Surfboard non dimostra che essa non intendesse approvvigionarsi presso un altro intermediario. |
i) Sulla pertinenza delle risposte al quesito 5.2.d della richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010
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426 |
A sostegno della sua argomentazione ricordata al precedente punto 422, Google invoca alcune risposte di partner diretti al quesito 5.2.d della richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010. |
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427 |
A tal proposito, va osservato che il quesito 5.2.d della richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010 era formulato nei seguenti termini: «A quali condizioni valutereste di cambiare intermediario per una parte o per la totalità del vostro spazio pubblicitario?». |
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428 |
Così, come sostiene la Commissione, il quesito 5.2.d verte sul cambiamento di intermediario, in termini generali, e non specificamente sulla qualità di AFS rispetto a quella dei servizi concorrenti. |
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429 |
Tuttavia, non si può escludere che, rispondendo al quesito 5.2.d, i partner diretti abbiano potuto richiamare elementi pertinenti relativi alla loro decisione di servirsi di AFS e, se del caso, al ruolo che la clausola di esclusiva può aver svolto in tale decisione. Inoltre, da un lato, va osservato che, al punto 142 del controricorso, la Commissione si è fondata, essa stessa, su una risposta a detto medesimo quesito per respingere un argomento dedotto da Google. Dall’altro, va notato che, ai punti 367 e 368 della decisione impugnata, la Commissione si è richiamata alle risposte del gruppo [riservato] ai quesiti 5.2.c e 5.2.e, che, analogamente al quesito 5.2.d, vertevano, in termini generali, su considerazioni relative alla scelta di approvvigionarsi presso un determinato intermediario e non specificamente sulla qualità di AFS rispetto a quella dei servizi concorrenti. |
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430 |
Date le circostanze, si deve ritenere che, diversamente da quanto suggerisce la Commissione, non si può concludere che le risposte dei partner diretti al quesito 5.2.d siano prive di pertinenza prima di averle esaminate singolarmente. |
ii) Sulla pertinenza delle risposte dei partner diretti che non sono partner diretti (tutti i siti)
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431 |
A sostegno della sua argomentazione ricordata al precedente punto 422, Google invoca una serie di risposte a diverse richieste di informazioni della Commissione provenienti da partner diretti che non erano qualificati come partner diretti (tutti i siti) nella decisione impugnata. |
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432 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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433 |
A tal proposito, come osservato al precedente punto 67 e come emerge, sostanzialmente, dai punti 341, 362, 366, 380, 403, 407, 416, 422, 627 e 630 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che la clausola di esclusiva integrasse un abuso di posizione dominante con riferimento unicamente ai partner diretti (tutti i siti) che avevano, a suo avviso, generalmente incluso tutti i loro siti Internet che visualizzavano pubblicità collegate alle ricerche online nei rispettivi ASG. Così, l’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), e paragrafo 3, del dispositivo della decisione impugnata riguarda unicamente i partner diretti che erano tenuti, in forza di detta clausola, a rifornirsi presso Google per la totalità o per una parte considerevole del loro fabbisogno. Per contro, la Commissione non ha ritenuto che la clausola di esclusiva costituisse un abuso di posizione dominante con riferimento ai partner diretti che non erano stati considerati come partner diretti (tutti i siti). |
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434 |
Date le circostanze, la Commissione si è limitata a constatare, alla sezione 8.3.4.1 della decisione impugnata, che la clausola di esclusiva aveva dissuaso i partner diretti (tutti i siti) dall’approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google. Di conseguenza, la questione se altri partner diretti, che non erano partner diretti (tutti i siti), siano stati dissuasi dal rifornirsi presso intermediari concorrenti di Google è irrilevante. |
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435 |
Ne consegue che, come deduce correttamente la Commissione, le risposte dei partner diretti che non erano partner diretti (tutti i siti) sono prive di pertinenza. |
iii) Sui partner diretti (tutti i siti) identificati nella decisione impugnata
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436 |
Google sostiene che la Commissione non ha dimostrato che i partner diretti (tutti i siti), identificati nella decisione impugnata, abbiano incluso tutti i loro siti Internet nei rispettivi ASG e che essi si erano, pertanto, approvvigionati esclusivamente presso di essa per la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno. |
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437 |
Più in particolare, Google osserva che la Commissione ha constatato, nella decisione impugnata, che i partner diretti (tutti i siti) le avevano comunicato, in risposta a una richiesta di informazioni del 24 febbraio 2017, di aver generalmente incluso tutti i propri siti Internet nei rispettivi ASG e ciò al fine di dimostrare che essi erano soggetti a un obbligo di approvvigionamento esclusivo. Orbene, da un lato, il termine «generalmente» significherebbe che detti partner diretti avevano potuto escludere alcuni dei loro siti Internet da detti ASG. La loro risposta a detta richiesta di informazioni non sarebbe pertanto sufficientemente precisa da consentire alla Commissione di dedurne che essi si rifornivano esclusivamente da Google per la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno. Dall’altro, le clausole di esclusiva contenute negli ASG conclusi con [riservato] e [riservato], avrebbero autorizzato la visualizzazione di pubblicità concorrenti sui siti Internet inclusi in detti ASG. Sarebbe inoltre dimostrato che altri otto dei 34 partner diretti (tutti i siti), identificati nella decisione impugnata, non avevano incluso tutti i propri siti Internet nei propri ASG. |
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438 |
La Surfboard sostiene altresì che la Commissione ha ritenuto, errando, che essa avesse incluso tutti i suoi siti Internet nel suo ASG. A tal proposito, essa addebita alla Commissione di non aver tenuto conto di un’e-mail del suo direttore generale, comunicata da Google in allegato alla risposta alla comunicazione degli addebiti, in cui quest’ultimo indicava di poter utilizzare servizi concorrenti di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca su taluni dei suoi siti Internet. |
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439 |
La Commissione sostiene che Google non ha dimostrato che i partner diretti (tutti i siti) non si rifornivano esclusivamente presso di essa per la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno. |
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440 |
Più in particolare, la Commissione sostiene che Google non ha dimostrato che il termine «generalmente» fosse stato oggetto di interpretazioni diverse da parte dei partner diretti. Dall’argomentazione contenuta nel ricorso risulterebbe peraltro che solo cinque dei partner diretti (tutti i siti) avrebbero potuto interpretare erroneamente tale termine. A tal proposito, essa precisa che l’argomentazione, sviluppata nella replica e vertente su altri partner diretti, sarebbe tardiva e, di conseguenza, irricevibile. La Commissione considera infine che, in ogni caso, l’approccio da essa adottato per identificare i partner diretti (tutti i siti) era «prudente e favorevole a Google» nella misura in cui la clausola di esclusiva si applicava anche ad altri 69 partner diretti che non avevano potuto confermare se avessero generalmente incluso la totalità dei loro siti Internet nei rispettivi ASG. Quanto alla Surfboard, essa osserva come quest’ultima invochi unicamente un solo sito Internet che non sarebbe stato incluso nel suo ASG senza tuttavia fornire alcun elemento di prova a tal proposito. |
– Sull’operatività dell’argomentazione di Google
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441 |
In via preliminare, occorre ricordare che il Tribunale non può, in nessun caso, sostituire la propria motivazione a quella dell’autore dell’atto impugnato (sentenza dell’11 novembre 2021, Autostrada Wielkopolska/Commissione e Polonia, C‑933/19 P, EU:C:2021:905, punto 115). Inoltre, l’autore di detto atto non può integrare la motivazione di quest’ultimo in corso di giudizio (v., in tal senso, sentenza del 15 dicembre 2021, Oltchim/Commissione, T‑565/19, EU:T:2021:904, punto 275). Orbene, nella specie, dalla decisione impugnata e, segnatamente, dai suoi punti 341, 362, 366, 380, 403, 407, 416, 422, 627 e dal punto 630.1, nonché dall’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), e paragrafo 3, del suo dispositivo, menzionati al precedente punto 433, emerge che la Commissione ha ritenuto che la clausola di esclusiva integrasse un abuso di posizione dominante soltanto nella misura in cui detta clausola era inclusa in determinati ASG, menzionati al punto 348 di detta decisione, in cui i partner diretti interessati avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet, cosicché detta clausola aveva, di conseguenza, obbligato tali partner diretti a rifornirsi presso Google per la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno. |
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442 |
Di conseguenza, la circostanza, dedotta in sostanza dalla Commissione nelle sue memorie, secondo cui quest’ultima avrebbe potuto considerare che la clausola di esclusiva contenuta negli altri ASG costituiva un abuso di posizione dominante, anche quando i partner diretti interessati non avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet nei rispettivi ASG, non consente di respingere l’argomento di Google e della Surfboard con cui questi ultimi contestano alla Commissione di non aver dimostrato che i partner diretti (tutti i siti), identificati nella decisione impugnata, avevano incluso tutti i loro siti Internet nei rispettivi ASG e che essi si erano riforniti esclusivamente presso Google quantomeno per una parte considerevole del loro fabbisogno. Va, inoltre, ricordato che la Commissione sostiene, peraltro, nelle sue memorie, che solo le risposte dei partner diretti (tutti i siti) erano pertinenti per valutare il carattere dissuasivo della clausola di esclusiva (v. punto 435 supra), confermando così l’operatività dell’argomentazione di Google e della Surfboard. |
– Sull’attendibilità delle risposte alla richiesta di informazioni del 24 febbraio 2017
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443 |
Va osservato che un partner diretto che aveva incluso tutti i suoi siti Internet che visualizzavano pubblicità collegate alle ricerche online nel suo ASG, era tenuto necessariamente a rifornirsi in esclusiva presso Google per l’intero fabbisogno di servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca per la durata prevista da detto ASG. |
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444 |
Per contro, quando un partner diretto non aveva incluso tutti i suoi siti Internet nel proprio ASG, la Commissione doveva, ai sensi della decisione impugnata, dimostrare che quelli che erano inclusi rappresentavano quantomeno una parte considerevole del fabbisogno di servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca di detto partner diretto. Più in particolare, dai punti 386, 389 e 390 della decisione impugnata emerge che il numero di ricerche online, il traffico e i ricavi generati dai siti Internet erano elementi pertinenti per determinare l’importanza di tali fabbisogni coperti da un ASG. |
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445 |
A tal proposito, occorre osservare che la Commissione si è fondata principalmente sulle risposte a un quesito contenuto in una richiesta di informazioni del 24 febbraio 2017 per identificare i partner diretti che si erano riforniti esclusivamente presso Google per la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno di servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. Tale quesito era formulato nei seguenti termini: «La Vostra società include, generalmente, negli ASG conclusi con Google ai fini della fornitura di AFS tutti i propri siti Internet che visualizzano pubblicità testuali legate alle ricerche?». I partner diretti erano invitati a rispondere «sì» oppure «no». Veniva, inoltre, precisato che la risposta doveva tener conto dell’intera impresa cui detta società apparteneva, ivi comprese le sue eventuali società madri e figlie. |
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446 |
In primo luogo, va constatato, in linea con Google, che il termine «generalmente» significava che i partner diretti potevano rispondere «sì» al quesito della Commissione anche quando alcuni dei loro siti Internet non erano inclusi nei rispettivi ASG. Pertanto, detto quesito non consentiva di certo alla Commissione di identificare i partner diretti che si erano riforniti esclusivamente da Google per l’intero proprio fabbisogno di servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. Tuttavia, va ricordato che la Commissione ha cercato soltanto di identificare i partner diretti che si servivano dei suoi servizi per, quantomeno, una parte considerevole del loro fabbisogno. Ne consegue che essa non era tenuta a dimostrare che i partner diretti (tutti i siti) avevano, sempre, incluso la totalità dei loro siti Internet nei rispettivi ASG. Google non spiega peraltro per quale motivo essa ritiene che la Commissione avrebbe dovuto dimostrare che la totalità dei siti Internet di ciascuno di detti partner diretti doveva essere inclusa nei rispettivi ASG. |
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447 |
In secondo luogo, Google sostiene in effetti che la Commissione non aveva definito il termine «generalmente» nella richiesta di informazioni del 24 febbraio 2017. Essa ne deduce che detto termine poteva essere interpretato in maniere diverse dai partner diretti. |
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448 |
Tuttavia, anzitutto, se è vero che il termine «generalmente» poteva essere oggetto di due interpretazioni, ciò non impediva alla Commissione di fondarsi sulle risposte dei partner diretti per identificare quelli che si rifornivano esclusivamente presso Google quantomeno per una parte considerevole del proprio fabbisogno. |
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449 |
Infatti, il termine «generalmente» poteva essere inteso dai partner diretti come riferito non soltanto al numero di siti Internet inclusi negli ASG (rispetto al numero di siti Internet che ne erano esclusi), ma anche all’«importanza» relativa di detti siti Internet, in termini di traffico, di numero di ricerche online e di fatturato generato. Così, il fatto che un partner diretto risponda «sì» alla domanda se avesse incluso generalmente tutti i suoi siti Internet in uno dei suoi ASG significava o che la totalità dei siti Internet di detto partner era incluso in tale ASG o che gli eventuali siti Internet che ne erano esclusi generavano soltanto un traffico, un numero di ricerche online e un fatturato limitati, se non addirittura trascurabili. |
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450 |
Va osservato poi che è vero che Google e la Surfboard sostengono che undici dei 34 partner diretti (tutti i siti) identificati nella decisione impugnata non avevano incluso tutti i loro siti Internet nei rispettivi ASG e non si erano riforniti esclusivamente presso Google per, quantomeno, una parte considerevole del loro fabbisogno. Si tratta, in particolare, della Surfboard, di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato] e di [riservato]. |
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451 |
Tuttavia, da un lato, va osservato, come risulta dall’allegato A.37 del ricorso e dall’allegato B.11 del controricorso, che il gruppo [riservato] (cui appartenevano [riservato] e [riservato]), il gruppo [riservato] (cui apparteneva [riservato]) e il gruppo [riservato] avevano risposto «no» al quesito se l’impresa cui appartenevano includesse generalmente tutti i loro siti Internet nei loro ASG. Di conseguenza, la circostanza, quand’anche dimostrata, che i partner diretti interessati non avessero incluso tutti i loro siti Internet nei rispettivi ASG non può costituire un indice del fatto che detto quesito non consentiva di identificare i partner diretti che si erano riforniti esclusivamente presso Google per, quantomeno, una parte considerevole del loro fabbisogno. |
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452 |
Dall’altro, va osservato che Google, pur addebitando alla Commissione di non aver dimostrato che [riservato], [riservato], [riservato], [riservato] e [riservato] si erano approvvigionati esclusivamente presso Google per, quantomeno, una parte considerevole del loro fabbisogno, non indica che detti partner diretti o i gruppi cui essi appartenevano avevano risposto «sì» al quesito se includessero generalmente tutti i loro siti Internet nei loro ASG. |
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453 |
In tali circostanze, va osservato che Google e la Surfboard si limitano a sostenere che solo due dei 34 partner diretti (tutti i siti) identificati nella decisione impugnata, vale a dire quest’ultima e [riservato], o i gruppi cui esse appartenevano, avevano risposto «sì» al quesito se essi includessero generalmente tutti i loro siti Internet nei rispettivi ASG, pur non avendo incluso tutti i loro siti Internet all’interno di questi ultimi. Orbene, anche ammettendo che detti partner diretti non abbiano incluso tutti i loro siti Internet nei propri ASG e che la Commissione abbia dovuto, di conseguenza, verificare l’importanza del fabbisogno di servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca di detti partner diretti coperti da tali ASG, occorre ritenere che questi due esempi non sono, in alcun caso, sufficienti per dimostrare che il termine «generalmente» presentava, di per sé, una difficoltà interpretativa tale da non consentire di dimostrare l’esistenza di un obbligo di approvvigionamento esclusivo nei confronti di nessuno dei partner diretti (tutti i siti). |
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454 |
Pertanto, senza che sia necessario pronunciarsi sulla ricevibilità, contestata dalla Commissione, dell’argomentazione di Google contenuta nella replica, va osservato che Google non può validamente sostenere che l’utilizzo del termine «generalmente» nella richiesta di informazioni del 24 febbraio 2017 aveva potuto, da solo, indurre la Commissione a ritenere, erroneamente, che i partner diretti (tutti i siti) fossero soggetti a un obbligo di approvvigionamento esclusivo per la totalità o per una parte considerevole del loro fabbisogno. |
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455 |
Tanto premesso e senza che occorra pronunciarsi sulla questione se gli undici partner diretti, menzionati al precedente punto 450, si fossero riforniti esclusivamente presso Google per, quantomeno, una parte considerevole del loro fabbisogno, occorre constatare che gli altri 23 partner diretti, citati al punto 348 della decisione impugnata, devono essere considerati come partner diretti (tutti i siti) che si erano riforniti esclusivamente presso Google per, quantomeno, una parte considerevole del loro fabbisogno. |
iv) Sulle risposte dei partner diretti (tutti i siti) citati ai punti 367 e 368 della decisione impugnata
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456 |
Come emerge dal precedente punto 421, la Commissione ha fatto riferimento, ai punti 367 e 368 della decisione impugnata, a otto risposte che rispecchiano la posizione di dieci dei 34 partner diretti (tutti i siti) da essa identificati. Si tratta delle risposte di [riservato], del gruppo [riservato], di [riservato], del gruppo [riservato], del gruppo [riservato], del gruppo [riservato], di [riservato] e del gruppo [riservato]. |
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457 |
Google contesta la portata di cinque delle otto risposte citate ai punti 367 e 368 della decisione impugnata, vale a dire quelle di [riservato], del gruppo [riservato], di [riservato], del gruppo [riservato] e del gruppo [riservato], ma non contesta la portata delle risposte del gruppo [riservato], di [riservato] e del gruppo [riservato]. |
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458 |
In via preliminare, va sottolineato che, come risulta dalla formulazione dei punti 367 e 368 della decisione impugnata, la Commissione non ha inteso redigere un elenco esaustivo di tutte le risposte da essa ricevute nel corso del procedimento amministrativo, ma si è limitata unicamente a fornire degli esempi di risposte che confermano, da un lato, come i partner diretti (tutti i siti) potessero, in ragione della clausola di esclusiva, essere dissuasi dal rifornirsi presso intermediari concorrenti di Google per, quantomeno, una parte del loro fabbisogno e come, dall’altro, detta clausola potesse impedire loro di valutare l’eventuale interesse commerciale a rifornirsi presso detti intermediari. |
– Sulle risposte di [riservato]
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459 |
Al punto 367 della decisione impugnata, la Commissione ha citato il seguente estratto di una risposta di [riservato] alla richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010: «[le] clausole di esclusiva impedivano a [riservato] di ricorrere ai fornitori di link sponsorizzati». Dal punto 348 di detta decisione emerge che [riservato] era uno dei partner diretti (tutti i siti) identificati dalla Commissione. |
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460 |
Google sostiene che, in risposta al quesito 14 della richiesta di informazioni del 18 marzo 2016, che corrispondeva, in sostanza, al quesito 5.2 della richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010, per quanto attiene al periodo compreso tra il 2011 e il 2015, [riservato] aveva indicato quanto segue: «Fatta eccezione per qualche tentativo, lavoriamo soltanto con Google, poiché non ci sono alternative valide che ci consentirebbero di generare un livello di ricavi pari a quello che generiamo con Google». |
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461 |
Orbene, il fatto che, come emerge dal precedente punto 460, [riservato] abbia indicato che, nel 2016, lavorava unicamente con Google a causa della mancanza di alternative valide che le consentissero di generare il medesimo livello di ricavi da essa ottenuto grazie ai servizi di quest’ultima non consente di mettere in discussione l’affermazione fatta da [riservato] nel 2010 ed evidenziata al punto 367.1 della decisione impugnata, secondo cui la clausola di esclusiva le aveva impedito di ricorrere ad altri «fornitori di link sponsorizzati». |
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462 |
Infatti, da un lato, la risposta invocata da Google sembra vertere specificamente sul periodo compreso tra il 2011 e il 2015, mentre quella su cui si è fondata la Commissione riguardava il periodo anteriore al 2011. Orbene, come ricordato al precedente punto 402, la Commissione ha osservato, al punto 276 della decisione impugnata, che le quote di mercato di Google sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca erano aumentate in maniera costante tra il 2006 e il 2016, cosicché, nel 2016, non restavano pressoché più concorrenti di Google su detto mercato, fermo restando, inoltre, che gli effetti di scala e di rete rendevano difficile l’emergere di nuovi concorrenti. Così, il fatto che [riservato] abbia constatato, nel 2016, l’assenza di «alternative valide» che gli consentissero di generare il medesimo livello di ricavi di quello generato con i servizi di Google tra il 2011 e il 2015 rispecchia in realtà l’evoluzione della quota di mercato di Google, da cui emerge, in effetti, che durante detto periodo non esistevano pressoché alternative valide sul mercato. Per contro, detta risposta non significa che la clausola di esclusiva non l’avesse dissuaso dal rifornirsi presso un concorrente tra il 2006 e il 2010, come emerge esplicitamente dalla risposta alla richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010 menzionata al punto 367 della decisione impugnata. |
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463 |
Dall’altro, anche ammettendo che i servizi di Google fossero stati di qualità migliore e avessero consentito a [riservato] di generare un livello di ricavi superiore a quello generato con i servizi di altri intermediari concorrenti di Google, tale circostanza non significa necessariamente che [riservato] non avesse alcun interesse commerciale a rifornirsi, quantomeno per una parte del suo fabbisogno, presso tali intermediari. |
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464 |
A tal proposito, anzitutto, come osservato dalla Commissione al punto 377 della decisione impugnata, il fatto che Google ha concluso degli ASG contenenti una clausola di esclusiva costituisce un indice del fatto che, malgrado la supposta migliore qualità dei suoi servizi, Google riteneva che detti partner avessero un interesse commerciale a rifornirsi di pubblicità online presso altri intermediari. Infatti, se Google avesse ritenuto, come da essa sostenuto dinanzi al Tribunale, che i partner diretti (tutti i siti) avrebbero, in ogni caso, persino in mancanza della clausola di esclusiva, scelto AFS in ragione della sua supposta migliore qualità, essa non avrebbe avuto bisogno di inserire negli ASG una siffatta clausola. |
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465 |
Inoltre, e comunque, la qualità di un servizio è soltanto uno dei fattori che un operatore economico prende in considerazione quando decide da chi rifornirsi. Gli altri fattori importanti comprendono, ad esempio, il prezzo di detto servizio o, nel caso del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, la quota di ricavi destinati all’editore di detto servizio. Pertanto, la sola supposta migliore qualità di un servizio rispetto a quello offerto da un concorrente non è necessariamente sufficiente per privare una clausola di esclusiva, come quella oggetto del caso di specie, di ogni carattere dissuasivo nei confronti di detti operatori economici. |
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466 |
Inoltre, la migliore monetizzazione delle pubblicità collegate alle ricerche online che AFS consentirebbe, è, anche solo in parte, una conseguenza intrinseca agli effetti di rete, descritti al precedente punto 403, che caratterizzano la posizione dominante di Google sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca e che hanno consentito ad AFS di accrescere in maniera esponenziale la pertinenza delle pubblicità visualizzate in risposta alle ricerche online degli utenti. Tale migliore monetizzazione è così, quantomeno in parte, il risultato di detti effetti di rete e non necessariamente della supposta migliore qualità dei servizi offerti da Google. |
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467 |
Date le circostanze, occorre osservare che la Commissione ha correttamente ritenuto che la risposta di [riservato] era idonea a confermare che la clausola di esclusiva aveva potuto dissuadere i partner diretti (tutti i siti) dall’approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google quantomeno per una parte del loro fabbisogno. |
– Sulle risposte del gruppo [riservato]
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468 |
Ai punti 367 e 368 della decisione impugnata, la Commissione ha citato i seguenti estratti dalle risposte del gruppo [riservato] ai quesiti 5.2.c e 5.2.e della richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010 relativi, rispettivamente, ai motivi per cui detto gruppo aveva scelto di collaborare con un solo intermediario alla volta e ai costi necessari per cambiare intermediario: «Ci serviamo di un intermediario per le pubblicità simultanee legate alle ricerche poiché, fino a poco tempo fa, il nostro contratto con Google non ci consentiva di avvalerci di un altro fornitore e non avevamo quindi la possibilità di collaborare con un altro fornitore» e [riservato]. |
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469 |
A tal proposito, Google sostiene che, in risposta al quesito 5.2.d della richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010, il gruppo [riservato] aveva indicato che esso avrebbe valutato un cambio di intermediario pubblicitario se ne avesse individuato un altro che offriva una «migliore performance finanziaria», o direttamente (ad esempio, attraverso un’entrata per clic superiore) o indirettamente (ad esempio, consentendo una maggiore flessibilità per ottimizzare i risultati in modo da generare entrate per clic superiori, nonché fornendo una stima dei ricavi sulla base delle parole chiave). |
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470 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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471 |
Va osservato che dalle risposte del gruppo [riservato], citate al precedente punto 468, emerge chiaramente che quest’ultimo aveva scelto di rifornirsi presso un solo intermediario alla volta in ragione della clausola di esclusiva. Tale conclusione non è messa in discussione dall’affermazione contenuta al precedente punto 469, riguardante una possibilità futura e di natura ipotetica. |
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472 |
Date le circostanze e come riconosciuto peraltro da Google in risposta a un quesito del Tribunale in udienza, occorre osservare che la Commissione ha correttamente ritenuto che la risposta del gruppo [riservato] era idonea a confermare che la clausola di esclusiva aveva potuto dissuadere i partner diretti (tutti i siti) dal rifornirsi presso un intermediario concorrente quantomeno per una parte del loro fabbisogno. |
– Sulle risposte di [riservato]
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473 |
Al punto 367 della decisione impugnata, la Commissione ha citato il seguente estratto dalla risposta di [riservato] al quesito 8.5 della richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010 relativa all’eventuale effetto della clausola di esclusiva sulla sua strategia pubblicitaria: «Le clausole di esclusiva di cui trattasi hanno avuto un impatto significativo sulla nostra strategia pubblicitaria, in particolare quando pensavamo inizialmente di aggiungere pubblicità testuali di soggetti terzi sui nostri siti Internet (…) Posto che Google non ci consentiva di collaborare con le due società, abbiamo massimizzato i nostri ricavi firmando con Google in maniera esclusiva e rinunciando a ogni possibilità di lavorare con Yahoo o con un altro servizio di pubblicità testuale». |
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474 |
A tal proposito, Google sostiene che [riservato] ha altresì risposto al quesito 8.5 della richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010 nel seguente modo: «Google ha avuto tradizionalmente [costi per clic] superiori a detti concorrenti, quali Yahoo. Benché Yahoo sia disposta a condividere una percentuale maggiore dei ricavi [costi per clic] con [riservato], il rendimento complessivo di Google era comunque superiore a quello di Yahoo». |
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475 |
Come osservato al precedente punto 473, dalla risposta di [riservato] al quesito 8.5 della richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010 emerge che la clausola di esclusiva ha avuto un «impatto significativo» sulla sua strategia pubblicitaria poiché detta clausola le aveva impedito di rifornirsi, contemporaneamente, di servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca presso Google e presso uno o più dei suoi concorrenti. Se ne può dedurre che, in particolare all’inizio, quando aveva definito la sua strategia pubblicitaria, [riservato] intendeva approvvigionarsi presso un concorrente di Google quantomeno per una parte del suo fabbisogno. Certamente, da tale risposta emerge altresì che [riservato] riteneva che AFS generasse più ricavi dei servizi di Yahoo! Tuttavia, in linea con quanto osservato ai precedenti punti da 464 a 466, una siffatta circostanza non è sufficiente a dimostrare che [riservato] non aveva alcun interesse commerciale a rifornirsi, quantomeno per una parte del suo fabbisogno, presso Yahoo! o un altro concorrente di Google. |
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476 |
Occorre pertanto osservare che la Commissione ha correttamente ritenuto che la risposta di [riservato] era idonea a confermare che la clausola di esclusiva aveva potuto dissuadere i partner diretti (tutti i siti) dal rifornirsi presso gli intermediari concorrenti di Google quantomeno per una parte del loro fabbisogno. |
– Sulle risposte del gruppo [riservato]
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477 |
Al punto 367 della decisione impugnata, la Commissione ha citato il seguente estratto dalla risposta del gruppo [riservato] al quesito 8.5 della richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010: «[N]oi valuteremmo la visualizzazione di pubblicità concorrenti collegate alle ricerche sulle nostre pagine Internet e (…) un’associazione con Yahoo, Bing e/o altri fornitori di pubblicità collegati alle ricerche a tal fine». |
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478 |
A tale riguardo, da un lato, Google afferma che il gruppo [riservato], in risposta al quesito sul fondamento della sua scelta della tipologia di pubblicità da collocare sui diversi spazi pubblicitari delle sue pagine Internet e al quesito 5.2.d, aveva indicato di tener conto, anzitutto, della massimizzazione dei ricavi, a seguire, del comportamento degli utenti e, poi, degli obblighi contrattuali e, infine, della natura della sua attività economica, vale a dire del fatto che esso visualizzava principalmente pubblicità collegate alle ricerche online dal momento che gestiva un motore di ricerca. |
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479 |
Dall’altro, Google osserva che, in risposta al quesito 8.6 della richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010, relativo alle ragioni per cui il gruppo [riservato] aveva accettato la clausola di esclusiva, questi aveva indicato che essa attirava un numero maggiore di inserzionisti rispetto ai suoi concorrenti e che, di conseguenza, le sue pubblicità collegate alle ricerche online generavano, nel loro insieme, ricavi più elevati di quelli dei suoi concorrenti. |
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480 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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481 |
Come osservato al precedente punto 477, dalla risposta del gruppo [riservato] al quesito 8.5 della richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010 emerge che questi «valut[erebbe]» la conclusione di una collaborazione con un concorrente di Google se non fosse per la clausola di esclusiva. A tal proposito, va rilevato che tale risposta è conforme alla risposta di questo stesso gruppo al quesito 5.2.d, in cui aveva indicato che, nel valutare se cambiare o meno intermediario, esso teneva conto, segnatamente, dei suoi obblighi contrattuali. Certamente, il gruppo [riservato] sembra considerare, nella sua risposta al quesito 8.6, che Google offriva un servizio superiore rispetto a quello dei suoi concorrenti. Tuttavia, in linea con quanto osservato ai precedenti punti da 464 a 466, una siffatta circostanza non è idonea a dimostrare che il gruppo [riservato] non aveva alcun interesse commerciale a rifornirsi, quantomeno per una parte del suo fabbisogno, presso un altro intermediario. |
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482 |
Date le circostanze, occorre sottolineare che la Commissione ha correttamente valutato la risposta del gruppo [riservato] come idonea a confermare che la clausola di esclusiva aveva potuto dissuadere i partner diretti (tutti i siti) dal rifornirsi presso altri intermediari concorrenti di Google quantomeno per una parte del loro fabbisogno. |
– Sulle risposte del gruppo [riservato]
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483 |
Al punto 367 della decisione impugnata, la Commissione ha citato il seguente estratto dalla risposta del gruppo [riservato] al quesito 8.9 della richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010 relativa a eventuali investimenti da parte di detto gruppo o di Google che non sarebbe stato possibile realizzare in mancanza della clausola di esclusiva: «[Tale clausola] significava che gli sviluppi e le collaborazioni con altri operatori del mercato dovevano essere esaminati in maniera approfondita, se non addirittura esclusi o negati». |
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484 |
A tale riguardo, Google sostiene che, in risposta al quesito 8.6 della richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010, relativo alle ragioni per cui il gruppo [riservato] aveva accettato la clausola di esclusiva, quest’ultimo aveva indicato, anzitutto, che, in Finlandia, «[il] vantaggio consisteva nel fatto che le pubblicità di Google offrivano buoni ricavi per uno spazio pubblicitario su un determinato sito Internet», che, inoltre, nei Paesi Bassi, «Google offriva una tecnologia avanzata e soluzioni pubblicitarie vantaggiose, che si sono rivelate essere un successo» e che «[i]l ricavo lordo e[ra] aumentato significativamente dal 2005, poiché il servizio AdSense era stato ottimizzato da Google» e, infine, che in Ungheria «[l]’analisi a[veva] mostrato che il servizio di Google [era stato] il solo servizio di tale tipologia disponibile per quanto attiene alla redditività e alla tecnologia sul mercato ungherese». |
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485 |
La Commissione sostiene che l’argomento di Google riguardante la Finlandia e l’Ungheria non è pertinente dal momento che solo le entità del gruppo [riservato] stabilite nei Paesi Bassi, vale a dire [riservato] e [riservato], sono partner diretti (tutti i siti). Quanto all’argomento di Google relativo ai Paesi Bassi, essa sostiene che, come osservato al punto 367.5 della decisione impugnata, il gruppo [riservato] aveva altresì dichiarato che la clausola di esclusiva «significava che gli sviluppi e le collaborazioni con altri operatori del mercato dovevano essere esaminati in maniera approfondita, se non addirittura esclusi o negati». |
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486 |
Va osservato che, al punto 355.6 della decisione impugnata, come precisato con una risposta a una misura di organizzazione del procedimento, la Commissione ha ritenuto che solo [riservato] e [riservato] rientrassero tra i partner diretti (tutti i siti). Ne consegue che le altre entità del gruppo [riservato], tra cui quelle situate in Finlandia e in Ungheria, non rientrano tra detti partner diretti. |
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487 |
Tuttavia, occorre anzitutto ricordare, come menzionato al precedente punto 67 e come emerge, segnatamente, dai punti 338, 341 e da 347 a 349 della decisione impugnata, che la Commissione ha ritenuto che i partner diretti (tutti i siti) fossero quelli che avevano generalmente incluso, in un determinato momento, tutti i loro siti Internet che visualizzavano pubblicità collegate alle ricerche online almeno in uno dei loro ASG. Ne consegue che detti partner diretti erano, pertanto, acquirenti ai sensi della sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffmann‑La Roche/Commissione (85/76, EU:C:1979:36), soggetti all’obbligo di rifornirsi presso Google per la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno. Orbene, va osservato che la nozione di «acquirente», ai sensi di detta giurisprudenza, corrisponde a un’impresa, considerata nel suo insieme, vale a dire, nella specie, al gruppo [riservato] e non soltanto a una delle sue società figlie. Infatti, la nozione di impresa comprende, nell’ambito del diritto della concorrenza, qualsiasi ente che esercita un’attività economica, indipendentemente dallo status giuridico di tale ente (sentenze del 23 aprile 1991, Höfner ed Elser, C‑41/90, EU:C:1991:161, punto 21, e dell’11 giugno 2020, Commissione e Repubblica slovacca/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P e C‑271/18 P, EU:C:2020:450, punto 28). Di conseguenza, la giurisprudenza tratta dalla sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche/Commissione (85/76, EU:C:1979:36), su cui si fonda la decisione impugnata, non può giustificare la mancata presa in considerazione delle risposte di altri soggetti giuridici appartenenti al medesimo gruppo dei partner diretti (tutti i siti). |
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488 |
Inoltre, la richiesta di informazioni del 24 febbraio 2017, con cui la Commissione aveva identificato i partner diretti (tutti i siti), chiedendo loro se avessero o meno generalmente incluso tutti i loro siti Internet nei propri ASG, precisava specificamente che la risposta attesa doveva tener conto dell’intera impresa interessata, che si trattasse della società madre o delle società figlie. |
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489 |
Ai punti da 218 a 221 della decisione impugnata, la Commissione ha poi definito il mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel senso che copre il SEE nella sua interezza. Ne consegue che la Commissione non poteva limitarsi a tener conto delle risposte del gruppo [riservato] relative ad alcuni dei suoi soggetti giuridici stabiliti nei Paesi Bassi, esclusi quelli stabiliti in altri Stati membri. |
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490 |
Dai punti 367 e 368 della decisione impugnata, nonché dai quesiti menzionati nelle note da 493 a 502 di detta decisione, sembra inoltre emergere che la Commissione ha valutato il carattere dissuasivo della clausola di esclusiva sulla base delle risposte dei gruppi di appartenenza dei partner diretti (tutti i siti) e non sulla base delle risposte specifiche di detti partner diretti come identificati al punto 348 di detta decisione. La Commissione non poteva pertanto, con riferimento in particolare al gruppo [riservato], ritenere che le risposte di alcune delle sue entità giuridiche non fossero pertinenti. |
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491 |
Tanto premesso, si deve considerare che la Commissione doveva tener conto di tutte le risposte dei gruppi che avevano almeno un’entità collegata rientrante tra i partner diretti (tutti i siti). |
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492 |
Di conseguenza, diversamente da quanto sostiene la Commissione, si deve constatare che non era possibile considerare non pertinenti le risposte del gruppo [riservato] relative alla Finlandia e all’Ungheria. |
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493 |
Tuttavia, va osservato che il gruppo [riservato] ha esplicitamente indicato che la clausola di esclusiva poteva ritardare la collaborazione con un concorrente di Google o indurlo a rifiutare una siffatta collaborazione. Di conseguenza, benché il gruppo [riservato] abbia indicato di aver accettato detta clausola in ragione del fatto che i servizi offerti da Google erano migliori di quelli dei suoi concorrenti, segnatamente per quanto attiene all’Ungheria, va osservato, in linea con quanto constatato ai precedenti punti da 464 a 466, che una siffatta circostanza non è sufficiente a dimostrare che detto gruppo non aveva alcun interesse commerciale a rifornirsi, quantomeno per una parte del proprio fabbisogno, presso un altro intermediario. |
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494 |
Occorre pertanto osservare che la Commissione ha correttamente ritenuto che la risposta del gruppo [riservato] fosse idonea a confermare che la clausola di esclusiva aveva potuto dissuadere i partner diretti (tutti i siti) dal rifornirsi presso altri intermediari concorrenti di Google quantomeno per una parte del loro fabbisogno. |
– Sulle risposte del gruppo [riservato], di [riservato] e del gruppo [riservato]
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495 |
Dal punto 367 della decisione impugnata si evince che, secondo [riservato], se non fosse stato per la clausola di esclusiva, essa avrebbe provato altri intermediari concorrenti di Google, come Yahoo! e Microsoft. Inoltre, secondo [riservato], in mancanza di detta clausola, essa avrebbe preso in considerazione la possibilità di rifornirsi presso intermediari concorrenti di Google, ove ciò avesse comportato un incremento dei suoi ricavi. Dal punto 368 della decisione impugnata emerge che, secondo il gruppo [riservato], la clausola di esclusiva gli ha impedito di «iniziare a testare altri fornitori» e di «rinnovare il suo sistema» per poter lavorare con questi ultimi. |
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496 |
Come osservato al precedente punto 457, Google non contesta la portata di queste risposte. |
v) Sulle altre risposte dei partner diretti (tutti i siti) invocate da Google
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497 |
Google invoca le risposte di alcuni partner diretti (tutti i siti) o di gruppi a cui detti partner diretti appartenevano, tra cui, segnatamente, [riservato], [riservato] [che costituivano, insieme, uno dei partner diretti (tutti i siti) identificati dalla Commissione], [riservato], [riservato], [riservato], il gruppo [riservato], di cui facevano parte [riservato] [che costituivano, insieme, uno dei partner diretti (tutti i siti) identificati dalla Commissione], il gruppo [riservato], in cui rientrava, segnatamente, [riservato], e il gruppo [riservato], di cui erano parte [riservato] e [riservato] [che erano tra i partner diretti (tutti i siti) distinti identificati dalla Commissione]. Da dette risposte emergerebbe che i partner diretti avevano scelto AFS in ragione delle sue qualità superiori, cosicché la clausola di esclusiva non li aveva dissuasi dall’approvvigionarsi presso altri intermediari concorrenti di Google. |
– Sulle risposte di [riservato] e di [riservato], di [riservato], di [riservato] nonché del gruppo [riservato] e del gruppo [riservato]
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498 |
Anzitutto, Google sostiene che, in risposta al quesito 5.2.d della richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010, [riservato], [riservato], [riservato] e [riservato] avevano indicato alla Commissione, ciascuno di essi, che la scelta del loro intermediario dipendeva dai ricavi da esso generati. Essa osserva altresì che [riservato] e [riservato] hanno, inoltre, precisato che valuterebbero un cambio di intermediario se un altro intermediario consentisse loro di generare maggiori ricavi di Google. |
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499 |
Google osserva poi che il gruppo [riservato] aveva indicato, nell’ambito della richiesta di informazioni del 18 marzo 2016, da un lato, in risposta al quesito circa il motivo per cui aveva scelto Google come intermediario, che quest’ultima «e[ra] stata scelta come unico intermediario poiché [era] il leader del mercato per la pubblicità collegata alle ricerche [e presentava] il miglior potenziale di monetizzazione e le migliori prospettive in termini di ricavi», e, dall’altro, in risposta al quesito vertente sull’individuazione delle «differenze sostanziali» tra i servizi offerti dai diversi intermediari, che «non vedeva vi f[osse] un potenziale partner diverso [da Google] che [le] potesse fornire un prodotto di ricerca migliore e generare ricavi maggiori provenienti dalla pubblicità collegata alle ricerche». Esso ha altresì precisato che, ove vi fosse un altro servizio che offre il medesimo potenziale di monetizzazione, i costi di un cambio di intermediario sarebbero contenuti, se non addirittura nulli. |
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500 |
Google osserva infine che, in risposta al quesito 9.7 della richiesta di informazioni del 31 luglio 2015 relativa alle ragioni dell’accettazione della clausola di esclusiva, il gruppo [riservato] aveva indicato che quest’ultima gli consentiva di cambiare intermediario per le ricerche online effettuate a partire da un dispositivo mobile, per le quali, nel 2014, era possibile trovare, in Francia, delle alternative a Google e che, «essendo Google leader nel suo settore, [detta clausola gli] consent[iva] (...) la migliore monetizzazione possibile quantomeno per quanto riguarda le ricerche su computer». |
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501 |
A tal proposito, da dette risposte emerge, in sostanza, che questi partner diretti (tutti i siti) ritenevano che Google fosse il leader del mercato e che AFS offrisse loro una monetizzazione migliore rispetto ai servizi dei concorrenti di Google. Orbene, basti osservare, in linea con quanto rilevato ai precedenti punti da 464 a 466, come una siffatta circostanza, che si spiega, anche solo in parte, alla luce degli effetti di rete che caratterizzano la posizione dominante di Google, non sia sufficiente a dimostrare che i partner diretti non avevano alcun interesse commerciale a rifornirsi, quantomeno per una parte del loro fabbisogno, presso intermediari concorrenti. |
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502 |
Date le circostanze, occorre considerare che dette risposte non possono mettere in discussione la conclusione della Commissione secondo cui la clausola di esclusiva aveva potuto dissuadere i partner diretti (tutti i siti) dall’approvvigionarsi presso altri intermediari concorrenti di Google quantomeno per una parte del loro fabbisogno. |
– Sulle risposte di [riservato] e del gruppo [riservato]
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503 |
In primo luogo, Google sostiene che, in risposta al quesito 5.2.a «perché avete scelto (…), l’intermediario con cui lavorate attualmente», di cui alla richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010, [riservato] aveva precisato che «Google era stata inizialmente selezionata (...) in considerazione della sua copertura del mercato e della sua capacità di generare ricavi», che «Yahoo e[ra] stata selezionata come intermediario nel settembre 2008 perché Yahoo consentiva di raggruppare i suoi link sponsorizzati e quelli commercializzati da [riservato] con quelli dei siti di viaggio di proprietà di terzi», che «Yahoo prometteva altresì una monetizzazione simile a quella di Google [e che] [riservato] a[veva] cambiato nuovamente a favore di Google nel gennaio 2009 in ragione dell’incapacità di Yahoo di monetizzare allo stesso livello di Google». Inoltre, Google osserva che [riservato] aveva indicato, in risposta al quesito 5.2.d di detta richiesta di informazioni, che esso «sceglierebbe di modificare o, più probabilmente, di aggiungere un altro intermediario se potesse avere la certezza che questi migliorerebbe il suo prodotto o aumenterebbe la sua monetizzazione». Infine, essa constata che, in risposta al quesito 8.5 della suddetta richiesta di informazioni, [riservato] aveva indicato che la sua «strategia pubblicitaria non [era] stata influenzata dalle clausole di esclusiva». |
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504 |
La Commissione sostiene che le risposte di [riservato] confermavano che la clausola di esclusiva aveva dissuaso i partner diretti (tutti i siti) dal rifornirsi presso gli intermediari concorrenti di Google. Essa cita, a tal proposito, senza fornire ulteriori spiegazioni, la risposta di [riservato] al quesito 5.2.d, invocata da Google e menzionata al precedente punto 503, e quella al quesito 8.6, secondo cui «[riservato] a[veva] inizialmente accettato le clausole di esclusiva perché Google ne esigeva l’applicazione quale condizione preliminare all’accordo». |
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505 |
A tal proposito, dalle risposte di [riservato] citate al precedente punto 503, si evince che, a differenza degli altri partner diretti (tutti i siti), [riservato] ha chiaramente indicato che la sua «strategia pubblicitaria non e[ra] stata influenzata dalle clausole di esclusiva». |
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506 |
In secondo luogo, va osservato, in linea con Google, che il gruppo [riservato] aveva indicato, in risposta alla richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010, che la sua «strategia non era stata influenzata» dalla clausola di esclusiva e che esso, «[in mancanza di detta clausola], non integrerebbe pubblicità provenienti da più di un fornitore e [che] non [gli era] impedito di visualizzare sui propri siti Internet pubblicità non collegate alle ricerche online». |
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507 |
Tanto premesso, si deve considerare che le risposte di [riservato] e del gruppo [riservato] sono idonee a corroborare l’argomento di Google secondo cui la clausola di esclusiva non aveva dissuaso detti partner diretti (tutti i siti) dal rifornirsi presso un altro intermediario per, quantomeno, una parte del loro fabbisogno, aspetto questo non contestato dalla Commissione. |
vi) Sulla lettera della Surfboard
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508 |
Va notato che, in una lettera specificamente indirizzata alla Commissione, ma comunicata a quest’ultima da Google in allegato alla risposta alla comunicazione degli addebiti, il direttore generale della Surfboard aveva spiegato che la clausola di esclusiva non aveva avuto ripercussioni sul comportamento della Surfboard. A tal proposito, egli aveva indicato che l’ASG di cui trattasi, contenente detta clausola, si applicava ai «principali» siti Internet di quest’ultima, in quanto i ricavi generati da AFS erano «sostanzialmente più elevati» di quelli generati dai servizi di Yahoo! Per contro, egli aveva anche precisato che altri siti Internet, tra cui il sito Internet «www.ixquick.eu», non erano stati inseriti in detto ASG. |
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509 |
Al punto 370 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che il valore probatorio della lettera del direttore generale della Surfboard fosse limitato e ciò per due ordini di ragioni. Da un lato, la Surfboard avrebbe preliminarmente indicato, in risposta a una richiesta di informazioni, che essa includeva generalmente tutti i suoi siti Internet nei suoi ASG. Dall’altro, la Commissione non avrebbe saputo in che modo Google avesse ottenuto detta lettera. |
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510 |
La Surfboard addebita alla Commissione di non aver tenuto conto della lettera del suo direttore generale che le era stata comunicata in allegato alla risposta alla comunicazione degli addebiti. Infatti, detta lettera spiegava che la Surfboard si era avvalsa dei servizi di Yahoo! su uno dei suoi siti Internet. Essa sostiene, inoltre, di aver scelto AFS sui suoi principali siti Internet sulla base di considerazioni tecniche e finanziarie. |
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511 |
La Commissione afferma che la Surfboard si riferisce unicamente a un solo sito Internet che non sarebbe stato inserito nel suo ASG. Inoltre, essa constata che la lettera del direttore generale della Surfboard, comunicatale da Google, era ambigua. Essa sostiene altresì che il valore probatorio di detta lettera è più limitato di quello della risposta della Surfboard a una richiesta di informazioni con cui quest’ultima ha indicato di aver generalmente inserito tutti i suoi siti Internet nell’ASG di cui trattasi. Infatti, da un lato, non sarebbe noto il contesto in cui Google ha ottenuto detta lettera. Dall’altro, la Surfboard poteva fornire, all’interno di detta lettera, informazioni inesatte o fuorvianti senza rischiare di vedersi infliggere un’ammenda in forza dell’articolo 23, paragrafo 1, lettera a), del regolamento n. 1/2003. |
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512 |
A tal riguardo, occorre ricordare che, tra le garanzie conferite dall’ordinamento giuridico dell’Unione europea nei procedimenti amministrativi, compare, in particolare, il principio di buona amministrazione, sancito dall’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, al quale si collega l’obbligo per l’istituzione competente di esaminare, con cura ed imparzialità, tutti gli elementi rilevanti della fattispecie (sentenza del 27 settembre 2012, Shell Petroleum e a./Commissione, T‑343/06, EU:T:2012:478, punto 170). |
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513 |
Va osservato, in primo luogo, che, a differenza della Commissione, Google non disponeva dei poteri di indagine e sanzionatori previsti dal regolamento n. 1/2003, cosicché doveva necessariamente fondarsi sulla cooperazione volontaria dei partner diretti per raccogliere informazioni concernenti, in particolare, i siti Internet che essi non avevano incluso nei loro ASG per potersi difendere nell’ambito del presente procedimento. Tuttavia, non se ne può dedurre che le informazioni raccolte da Google fossero necessariamente prive di pertinenza per il solo fatto che il loro valore probatorio sarebbe più limitato. |
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514 |
Occorre altresì osservare che la Commissione si limita a indicare che ignorava come Google avesse ottenuto la lettera del direttore generale della Surfboard ad essa indirizzata, ma non contesta l’autenticità di detta lettera, né sostiene che essa sia priva di ogni valore probatorio. Va inoltre rilevato che la Commissione poteva, ai sensi dell’articolo 18 del regolamento n. 1/2003, chiedere direttamente alla Surfboard informazioni complementari, qualora avesse ritenuto che la suddetta lettera non fosse compatibile con la risposta da essa fornita a una precedente richiesta di informazioni. |
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515 |
In secondo luogo, va osservato che, diversamente da quanto sostiene la Commissione, la lettera del direttore generale della Surfboard non è ambigua. Infatti, da essa emerge chiaramente che la Surfboard non aveva incluso quantomeno uno dei suoi siti Internet nell’ASG di cui trattasi. |
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516 |
In terzo luogo, va osservato, in linea con la Surfboard, che il fatto che quest’ultima abbia indicato, in risposta a una richiesta di informazioni della Commissione, di aver generalmente incluso tutti i propri siti Internet nell’ASG di cui trattasi non escludeva che taluni di detti siti avessero potuto esserne esclusi. Occorre pertanto constatare che la lettera del direttore generale della Surfboard e la risposta di quest’ultima a una richiesta di informazioni della Commissione non erano contraddittorie. |
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517 |
Tanto premesso, la Commissione avrebbe dovuto considerare che la lettera della Surfboard, in cui quest’ultima ha indicato che la clausola di esclusiva non aveva influito sul suo comportamento, era idonea a mettere in dubbio che detta clausola avesse dissuaso i partner diretti (tutti i siti) dal rifornirsi presso un altro intermediario per, quantomeno, una parte del loro fabbisogno. |
vii) Conclusione sulle risposte dei partner diretti alle diverse richieste di informazioni della Commissione e sulla lettera della Surfboard
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518 |
Alla luce di quanto precede, va osservato che la Commissione poteva, correttamente, prendere in considerazione gli esempi di risposte dei partner diretti indicati ai punti 367 e 368 della decisione impugnata quali elementi idonei a suffragare la sua valutazione secondo cui la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), aveva potuto dissuaderli dall’approvvigionarsi presso intermediari concorrenti di Google per, quantomeno, una parte del loro fabbisogno. Per contro, come osservato ai precedenti punti da 503 a 517, le risposte fornite da taluni degli altri partner diretti (tutti i siti) o dai gruppi a cui essi appartenevano, nonché la lettera della Surfboard, non erano idonei a corroborare una siffatta valutazione. |
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519 |
Inoltre, va osservato che, benché Google contesti il fatto che talune delle risposte citate ai punti 367 e 368 della decisione impugnata, vale a dire quelle dei gruppi [riservato], [riservato], [riservato] e [riservato], rispecchino la posizione di partner diretti che si sono riforniti esclusivamente presso Google per, quantomeno, una parte considerevole del loro fabbisogno in ragione della clausola di esclusiva, dal precedente punto 455 emerge che le risposte degli altri partner diretti o dei gruppi a cui essi appartenevano dovevano essere considerate come provenienti da partner diretti (tutti i siti). In particolare, per quanto attiene al gruppo [riservato], va osservato che Google contesta unicamente il fatto che una delle società rientranti in detto gruppo, vale a dire [riservato], fosse un partner diretto (tutti i siti), ma non contesta il fatto che un’altra società appartenente al suddetto gruppo, vale a dire [riservato], si fosse rifornita esclusivamente presso Google per almeno una parte considerevole del suo fabbisogno. Tanto premesso e anche ammettendo che l’argomento di Google possa essere accolto, vale a dire nell’ipotesi più favorevole per quest’ultima, tale argomento non inciderebbe sugli elementi di prova accolti dalla Commissione e ricordati al punto 457, per quanto riguarda [riservato] e il gruppo [riservato], e ai precedenti punti da 459 a 467 e da 473 a 482, che mirano a confermare, quali elementi pertinenti tra altri, che la clausola di esclusiva poteva dissuadere i partner diretti (tutti i siti) dall’approvvigionarsi presso intermediari concorrenti di Google. |
3) Sugli investimenti compiuti da Yahoo!
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520 |
Nella decisione impugnata, la Commissione ha stabilito che Yahoo! aveva compiuto consistenti investimenti di capitali nel suo servizio di ricerca generale tra il 2006 e il 2015. Al punto 402 della suddetta decisione, essa ha constatato che un «documento interno di Google del 2006» confermava che il livello di detti investimenti era «simile» a quello di Google. |
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521 |
Google sostiene che, come aveva dimostrato nel procedimento amministrativo, AFS era un servizio migliore rispetto a quello dei suoi concorrenti, poiché questi ultimi non avevano investito a sufficienza nei loro servizi. In particolare, Yahoo! e Microsoft non avrebbero, in sostanza, realizzato «investimenti efficaci» nello sviluppo tecnologico e in materia di localizzazione. Inoltre, essa osserva che l’ammontare degli investimenti di Yahoo!, considerato nella decisione impugnata, teneva conto dell’acquisto e della vendita di beni immobili. Essa ne ha dedotto che detto ammontare non consentiva di valutare la portata degli investimenti compiuti da Yahoo! specificamente nel suo servizio di ricerca online. |
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522 |
La Commissione sostiene che dai punti 401 e 402 della decisione impugnata, il cui contenuto non sarebbe contestato, emerge che, tra il 2006 e 2015, Yahoo! aveva effettuato investimenti sostanziali nel suo servizio generale di ricerca online che erano comparabili a quelli di Google. Essa aggiunge che la deduzione di Google, secondo cui detti investimenti comprendevano l’acquisto e la vendita di beni immobili, sviluppata nella replica, è tardiva e, quindi, irricevibile. |
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523 |
A tal proposito, va osservato che Google aveva descritto alla Commissione, nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, le ragioni per cui riteneva che AFS fosse valutato dagli editori come un servizio migliore rispetto a quello di Yahoo! e di Microsoft. In primo luogo, essa aveva osservato che la tecnologia antesignana, sviluppata dalla Overture e acquistata da Yahoo! nel 2003, non era stata concepita per essere utilizzata su ampia scala e che essa era significativamente più lenta di quella di Google per consentire un controllo manuale di ciascuna pubblicità visualizzata su un sito Internet. In secondo luogo, essa aveva poi riferito difficoltà di integrazione dei team partecipanti allo sviluppo della tecnologia acquisita da Yahoo!, difficoltà che avevano indotto numerosi «engineering chiefs» (ingegneri capo) ad andarsene. In terzo luogo, essa aveva altresì osservato che Yahoo! aveva iniziato a tener conto del tasso di clic per individuare le pubblicità da visualizzare in risposta a una ricerca online solo a partire dal 2007, mentre, come emerge dal documento n. 36 dell’allegato C.1 della replica, cui rinviava la risposta alla comunicazione degli addebiti, Google aveva sviluppato tale caratteristica fin dal 2002. Inoltre, essa aveva osservato che, malgrado tale evoluzione, Yahoo! aveva pubblicamente riconosciuto nel 2008 che AFS consentiva ancora una migliore monetizzazione, con uno scarto tra AFS e il servizio di Yahoo! che si era ridotto, secondo quest’ultima, soltanto del 30%. In quarto luogo, Google aveva osservato che l’attuazione della partnership tra Yahoo! e Microsoft era stata lenta. Essa aveva, infatti, constatato che detta partnership era stata conclusa nel 2009, ma che [riservato]. In quinto luogo, essa aveva notato che detta partnership non aveva raggiunto gli obiettivi perseguiti. A tal proposito, essa ha osservato che Yahoo! aveva dichiarato pubblicamente i «limiti tecnici» della piattaforma di Microsoft nel 2011, che i team di Yahoo! e di Microsoft incaricati degli editori nel SEE comprendevano, rispettivamente, meno di venti persone, mentre quelli di Google arrivavano a circa 300 e che Yahoo! e Microsoft avevano tardato ad adattare i propri servizi pubblicitari legati alle ricerche online a ciascuno Stato membro, tenendo conto della localizzazione degli utenti. |
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524 |
La Commissione non ha contestato le deduzioni di Google. Essa si è limitata, ai punti 401 e 402 della decisione impugnata, da un lato, a determinare l’importo annuale degli investimenti di capitale di Yahoo! nel suo servizio di ricerca generale tra il 2006 e il 2016 e, dall’altro, a citare alcuni estratti da un documento interno di Google del 2006 per ritenere che il livello degli investimenti di Yahoo! e di Google fosse comparabile. |
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525 |
Tuttavia, anche ammettendo, come sostiene la Commissione, che l’importo annuale degli investimenti di capitale di Yahoo! nel suo servizio di ricerca generale tra il 2006 e il 2016 sia stato pertinente per valutare l’entità degli investimenti realizzati da quest’ultima nel suo servizio di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, va osservato che dal solo documento interno di Google del 2006, citato nella decisione impugnata, non può risultare che l’ammontare degli investimenti di Google e di Yahoo! era stato simile per l’intero periodo compreso tra il 1o gennaio 2006 e il 31 marzo 2016. Segnatamente, benché il suddetto documento menzionasse già la «fusione» tra Microsoft e Yahoo! e il possibile impatto di tale fusione sugli investimenti, va osservato che l’autore di detto documento non poteva prevedere gli eventi successivi invocati da Google e menzionati al precedente punto 523. |
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526 |
Di conseguenza, senza che sia necessario pronunciarsi sulla ricevibilità dell’argomento di Google volto a mettere in discussione l’ammontare esatto degli investimenti assunti da Yahoo!, occorre osservare che non è stato dimostrato che tali investimenti erano stati analoghi a quelli effettuati da Google. |
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527 |
Ciò detto, va osservato che, a prescindere dalla questione se e in quale misura l’ammontare degli investimenti effettuati da Yahoo! fosse comparabile con quello degli investimenti sostenuti da Google, dal punto 401 della decisione impugnata emerge che l’importo degli investimenti di Yahoo! era, in ogni caso, significativo. Pertanto, la Commissione ha correttamente respinto, nella decisione impugnata, l’argomento di Google secondo cui Yahoo! non aveva potuto accedere a una quota significativa del mercato in ragione degli investimenti insufficienti da essa effettuati e non in ragione della clausola di esclusiva. |
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528 |
Peraltro, dalla tabella n. 8 della decisione impugnata emerge che la quota di mercato di Yahoo! sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca si era ridotta in misura significativa tra il 2006 e il 2008, vale a dire nel periodo in cui il modello di ASG conteneva la clausola di esclusiva. |
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529 |
Di conseguenza, la circostanza, quand’anche dimostrata, che gli investimenti di Yahoo! non avevano consentito a quest’ultima di sviluppare un servizio di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca efficiente quanto quello di AFS non è sufficiente per dimostrare che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), non aveva avuto alcun effetto dissuasivo nei confronti di questi ultimi. |
4) Sulla tendenza degli editori a procurarsi preferibilmente pubblicità collegate alle ricerche online presso un solo intermediario alla volta
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530 |
Nella decisione impugnata, da un lato, la Commissione ha spiegato che, per i partner diretti (tutti i siti), i contratti online non rappresentavano un’alternativa agli ASG. Infatti, fondandosi a tal proposito sulle audizioni dinanzi alla FTC, del 2 e del 3 maggio 2012, di [riservato], allora rispettivamente [riservato] di Google, e su direttive interne di Google, essa ha ritenuto che i contratti online fossero contratti standardizzati che non consentivano di rispondere ad «esigenze specifiche» di detti partner diretti. |
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531 |
Dall’altro, la Commissione ha osservato che l’esame del comportamento dei partner online non era pertinente nella misura in cui le esigenze di questi ultimi e quelle dei partner diretti erano diverse. Essa ne ha dedotto che lo studio prodotto da Google nel corso del procedimento amministrativo, che mostrava come i partner online utilizzassero in maniera pressoché esclusiva AFS sui siti Internet inclusi nei loro contratti online, benché detti contratti non contenessero la clausola di esclusiva, non era pertinente. |
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532 |
Google sostiene che la clausola di esclusiva non ha potuto produrre un effetto preclusivo posto che la maggior parte dei partner diretti intendeva rifornirsi presso un solo intermediario alla volta. A tal proposito, da un lato, essa si fonda sullo studio, menzionato al precedente punto 531, da cui emerge che solo il [riservato]% dei domini corrispondenti ai siti Internet dei partner online che generano ricavi nel SEE utilizzava simultaneamente AFS e i servizi di Yahoo! o di Microsoft. Dall’altro, essa osserva che le risposte dei partner diretti a diverse richieste di informazioni della Commissione confermano il fatto che, in mancanza di detta clausola, i partner diretti avrebbero scelto di rifornirsi presso un solo intermediario. |
i) Sullo studio prodotto da Google nel corso del procedimento amministrativo
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533 |
Google afferma, in sostanza, che i partner diretti, tra cui i partner diretti (tutti i siti), avevano la possibilità di concludere contratti online e che, nella prassi, essi lo hanno fatto, cosicché gli editori potevano essere contemporaneamente partner diretti e partner online. Essa aggiunge che le «asserite differenze» tra le esigenze dei partner diretti e quelle dei partner online, individuate nella decisione impugnata, erano irrilevanti ai fini della scelta di questi ultimi di approvvigionarsi presso un solo intermediario alla volta o presso più intermediari simultaneamente. Essa ritiene così che il comportamento dei partner online fosse pertinente per valutare il comportamento che avrebbero potuto adottare i partner diretti (tutti i siti) in mancanza della clausola di esclusiva per quanto riguarda i periodi in cui detti partner diretti avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet nei propri ASG. |
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534 |
La Surfboard sostiene che gli editori potevano stipulare contratti online per i siti Internet che non richiedevano che Google rispondesse a esigenze specifiche. Essa aggiunge che la negoziazione di un ASG le ha consentito di ottenere condizioni migliori di quelle offerte con un contratto online. |
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535 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google e della Surfboard. |
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536 |
A tale riguardo, dall’allegato A.42 del ricorso emerge che editori importanti, di cui alcuni erano partner diretti (tutti i siti) identificati nella decisione impugnata, avevano utilizzato gli ASG per taluni dei loro siti Internet e contratti online per altri. La Commissione non contesta il contenuto di detto allegato, come da essa confermato in udienza. |
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537 |
Tuttavia, in primo luogo, occorre osservare che nella decisione impugnata non è stato constatato alcun abuso di posizione dominante per quanto attiene ai partner online. |
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538 |
In secondo luogo, va rilevato che, benché l’allegato A.42 del ricorso menzioni siti Internet, appartenenti a importanti editori, che erano stati inclusi nei contratti online, esso non contiene alcuna informazione che consenta di determinare la proporzione tra i ricavi tratti dalla pubblicità collegata alle ricerche online generati da tali siti Internet rispetto a quelli di detti medesimi editori che erano inclusi negli ASG. Esso non precisa nemmeno il periodo in cui i suddetti siti Internet erano stati inclusi nei contratti online. |
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539 |
In terzo luogo, dai punti 76, 371.1 e 371.2 della decisione impugnata, il cui contenuto non è contestato da Google, emerge che gli ASG erano negoziati individualmente da ciascun editore ed erano, in linea di principio, riservati agli editori più importanti in grado di generare un fatturato sufficientemente elevato da poter giustificare i costi sopportati da Google per il personale e i servizi di assistenza dedicati ai partner diretti. Inoltre, Google sostiene che gli ASG prevedevano una ripartizione dei ricavi più favorevole per gli editori rispetto a quella previsti dai contratti online, che erano contratti standard e non negoziabili. Parimenti, la Surfboard sostiene che la conclusione di un ASG le aveva consentito di ottenere condizioni più favorevoli di quelle offerte da un contratto online. |
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540 |
Tanto premesso, da un lato, se, come sostiene Google, tutti gli editori potevano stipulare un contratto online, era quest’ultima a individuare essa stessa gli editori che potevano stipulare gli ASG. Dall’altro, quando gli editori potevano scegliere tra un ASG o un contratto online, era, in linea di principio, nel loro interesse stipulare un ASG piuttosto che un contratto online. |
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541 |
Pertanto, in mancanza di spiegazioni complementari da parte di Google, gli esempi, citati nell’allegato A.42 del ricorso, di partner diretti che avevano anch’essi concluso, in un determinato momento e per taluni dei loro siti Internet, un contratto online, devono essere considerati come singoli esempi che non rispecchiano necessariamente il comportamento dei partner diretti nel loro insieme. |
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542 |
Di conseguenza, si deve considerare che i partner diretti e i partner online costituivano, in linea di principio, due categorie distinte di editori, cosicché il comportamento dei partner online non costituisce un’indicazione sufficientemente attendibile per stabilire se i partner diretti (tutti i siti) si sarebbero approvvigionati esclusivamente presso Google in mancanza della clausola di esclusiva. |
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543 |
Ne consegue che la Commissione ha correttamente ritenuto che lo studio prodotto da Google nel corso del procedimento amministrativo fosse privo di pertinenza. |
ii) Sulle risposte dei partner diretti invocate da Google
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544 |
Google sostiene che numerosi partner diretti hanno indicato, nella risposta a diverse richieste di informazioni della Commissione, che non intendevano servirsi contemporaneamente di servizi concorrenti di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. A tal proposito, essa precisa che la Commissione non ha dedotto che i partner diretti (tutti i siti) tenevano un comportamento diverso da quello degli altri partner diretti. |
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545 |
La Surfboard sostiene che non vi era alcun interesse commerciale a visualizzare pubblicità provenienti da diversi intermediari su una medesima pagina e che essa aveva storicamente preferito collaborare con un solo intermediario alla volta. Essa precisa, a tal proposito, che era necessaria una stretta collaborazione tra, da un lato, l’intermediario e, dall’altro, il suo ufficio editoriale e il suo responsabile del prodotto e che il contemporaneo utilizzo di servizi differenti poteva aggravare il rischio di visualizzare pubblicità ridondanti o di cattiva qualità. Essa aggiunge, inoltre, che la maggior parte degli intermediari chiede l’esclusiva per lo spazio pubblicitario da essi gestito al fine di rispondere alle esigenze degli inserzionisti. La clausola di esclusiva non sarebbe, quindi, il risultato del potere di mercato di Google, ma della volontà degli inserzionisti di beneficiare di uno spazio pubblicitario di qualità. |
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546 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google e della Surfboard. |
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547 |
In primo luogo, va ricordato che la Commissione ha constatato l’effetto dissuasivo della clausola di esclusiva solo nei confronti dei partner diretti (tutti i siti). Ne consegue che solo le risposte di questi partner diretti sono pertinenti per stabilire se detti stessi partner diretti si sarebbero riforniti presso intermediari concorrenti di Google nel periodo in cui avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet nei rispettivi ASG. La circostanza, invocata da Google, secondo cui la Commissione non ha dimostrato che detti partner diretti tenessero un comportamento diverso da quello degli altri partner diretti è, a tal riguardo, privo di rilevanza. |
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548 |
In secondo luogo, occorre anzitutto osservare, in linea con Google, che [riservato] aveva dichiarato, in risposta a una richiesta di informazioni della Commissione, di «aver deciso di collaborare con un fornitore per ciascuna tipologia di pubblicità poiché non cred[eva] che aggiungere un altro [intermediario] [avrebbe] miglior[ato] il [suo] prodotto o [avrebbe] aument[ato] la sua monetizzazione». |
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549 |
Ne consegue che [riservato] non intendeva approvvigionarsi contemporaneamente presso intermediari differenti. Tale constatazione non è messa in discussione dal fatto, già invocato dalla Commissione e ricordato al precedente punto 504, che [riservato] aveva accettato la clausola di esclusiva, poiché Google ne esigeva l’applicazione «quale condizione preliminare» alla conclusione dell’ASG. |
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550 |
È vero che la Commissione sostiene che [riservato], che è una società figlia di [riservato], le aveva risposto che collaborava con un gran numero di intermediari. |
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551 |
Tuttavia, da un lato, va osservato che [riservato] aveva espressamente precisato, nella sua risposta, che gli intermediari cui faceva riferimento erano agenzie di media e non fornitori di servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. Dall’altro, si deve constatare che [riservato] aveva indicato alla Commissione che si riforniva esclusivamente presso Google per le pubblicità testuali, che, come risulta dal punto 137 della decisione impugnata, corrispondono «generalmente» alle pubblicità collegate alle ricerche online. |
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552 |
Ne consegue che, contrariamente a quanto suggerito dalla Commissione, la risposta di [riservato] non è idonea a dimostrare che i partner diretti (tutti i siti) desideravano rifornirsi presso più intermediari contemporaneamente. |
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553 |
Inoltre, va osservato, in linea con Google, che [riservato] aveva dichiarato, in risposta a una richiesta di informazioni della Commissione, che, «[i]n generale, selezionare un solo fornitore per tipologia di dispositivo consent[iva] di ottenere condizioni finanziarie migliori» e che, «[i]n ogni caso, da un punto di vista commerciale, non a[veva] veramente senso disporre contemporaneamente di più fornitori di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca sulla medesima pagina/e tipologia di dispositivo». |
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554 |
Contrariamente a quanto suggerisce la Commissione, il fatto che [riservato] abbia dichiarato, sostanzialmente, che, dal punto di vista finanziario, era più vantaggioso rifornirsi, per ciascun sito Internet, presso un solo intermediario, tende a indicare che i partner diretti (tutti i siti), che avevano scelto di includere generalmente tutti i loro siti Internet nei propri ASG, non si sarebbero riforniti presso altri intermediari per una parte del loro fabbisogno in mancanza della clausola di esclusiva. |
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555 |
Infine, va osservato che la Surfboard sostiene che non aveva alcun interesse commerciale a visualizzare pubblicità provenienti da diversi intermediari su una medesima pagina e che essa aveva storicamente preferito collaborare con un solo intermediario alla volta. |
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556 |
Contrariamente a quanto suggerito dalla Commissione, il fatto che altri partner diretti (tutti i siti), le cui risposte sono citate ai punti 367 e 368 della decisione impugnata, erano stati dissuasi dalla clausola di esclusiva dal rifornirsi presso altri intermediari, non è idoneo a dimostrare che la Surfboard si sarebbe rifornita presso tali intermediari in assenza di detta clausola. Parimenti, la stipula, da parte di Google, di ASG con i partner diretti (tutti i siti) contenenti la clausola di esclusiva e il fatto che detta stipula indichi che Google riteneva che tali partner diretti avessero un interesse commerciale a rifornirsi presso altri intermediari non consente di mettere in discussione le affermazioni della Surfboard. |
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557 |
Ciò detto, si deve osservare che Google è riuscita a dimostrare che solo [riservato], il gruppo [riservato] e la Surfboard preferivano approvvigionarsi presso un unico intermediario alla volta. Per contro, le loro risposte non consentono di mettere in discussione gli esempi di risposte dei partner diretti (tutti i siti) contenute nei punti 367 e 368 della decisione impugnata, che, come osservato ai precedenti punti 518 e 519, potevano avvalorare la valutazione della Commissione secondo cui la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con tali partner diretti, aveva potuto dissuadere questi ultimi dal rifornirsi presso intermediari concorrenti di Google per quantomeno una parte del loro fabbisogno. |
5) Conclusione sul carattere dissuasivo della clausola di esclusiva con riferimento ai partner diretti (tutti i siti)
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558 |
Dall’insieme delle considerazioni che precedono emerge che, fatto salvo l’esame di tutte le altre circostanze pertinenti e, segnatamente, della durata del periodo in cui la clausola di esclusiva trovava applicazione (v. punto 562 infra), la Commissione ha correttamente ritenuto che detta clausola, vietando ai partner diretti (tutti i siti) di visualizzare pubblicità concorrenti sui siti Internet inclusi nei loro ASG, aveva potuto dissuadere taluni di loro dal rifornirsi presso intermediari concorrenti di Google per, quantomeno, una parte del loro fabbisogno. |
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559 |
Infatti, occorre osservare, in primo luogo, che, come menzionato al precedente punto 518, la Commissione poteva, correttamente, prendere in considerazione gli esempi di risposte dei partner diretti (tutti i siti) indicati ai punti 367 e 368 della decisione impugnata quali elementi idonei a suffragare la sua valutazione secondo cui la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con tali partner diretti, aveva potuto dissuaderli dal rifornirsi presso intermediari concorrenti di Google per, quantomeno, una parte del loro fabbisogno. |
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560 |
In secondo luogo, occorre rilevare, in linea con la Commissione ai punti 230, 276 e 364 della decisione impugnata, che le quote di mercato di Google erano aumentate tra il 2006 e il 2016 nella maggior parte dei mercati nazionali rilevanti della pubblicità collegata alle ricerche online e nel mercato dell’intermediazione pubblicitaria legata a tali ricerche. Così, nel 2016, non vi erano pressoché più concorrenti di Google su detti mercati. Inoltre, i suddetti mercati erano caratterizzati dall’esistenza di elevate barriere all’accesso e all’espansione e da una mancanza di potere d’acquisto compensativo da parte degli inserzionisti e degli editori. In particolare, gli effetti di scala e di rete avevano reso difficile l’emergere di nuovi concorrenti. |
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561 |
Date le circostanze, occorre considerare che, contrariamente a quanto sostenuto da Google, il solo fatto che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), avesse influito sul comportamento solo di alcuni di detti partner diretti non è sufficiente a dimostrare che detta clausola non era idonea a restringere la concorrenza. |
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562 |
Occorre pertanto ritenere che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), potesse essere idonea a produrre l’effetto preclusivo accertato nella decisione impugnata. Tuttavia, come ricordato ai precedenti punti 389, 399 e 400, la questione se detta clausola avesse una siffatta capacità dipende anche dall’esame dell’insieme delle altre circostanze pertinenti e, segnatamente, dalla durata del periodo in cui tali partner diretti erano obbligati, in ragione della suddetta clausola, a rifornirsi esclusivamente presso Google per la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno, come peraltro correttamente osservato dalla Commissione al punto 364 della decisione impugnata. |
b) Sull’impossibilità, per gli intermediari concorrenti di Google, di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca
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563 |
Nella decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), avesse impedito ai concorrenti di Google di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE. A tal proposito, in primo luogo, essa ha osservato che i ricavi lordi generati da detti ASG rappresentavano una quota significativa di tale mercato. In secondo luogo, essa ha osservato che Google includeva sistematicamente la clausola di esclusiva negli ASG che le procuravano i maggiori ricavi. In terzo luogo, essa ha osservato che il numero di ricerche effettuate sui siti Internet inclusi negli ASG conclusi con detti partner diretti era significativo rispetto al numero di ricerche effettuate mediante servizi concorrenti di ricerca generale. In quarto luogo, essa ha ritenuto che il periodo durante il quale la clausola di esclusiva imponeva a detti partner diretti di rifornirsi presso Google per la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno avesse una lunga durata. In quinto luogo, essa ha osservato che il fatto che detta clausola impediva agli intermediari concorrenti di accedere a una quota significativa del suddetto mercato si rifletteva nell’evoluzione delle quote di mercato di Google. In sesto luogo, essa ha constatato come detta clausola si applicasse a taluni dei siti Internet maggiormente visitati nel SEE. In settimo luogo, essa ha ritenuto che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con altri 69 partner diretti, che non avevano potuto confermarle se avessero o meno generalmente incluso tutti i loro siti Internet in detti ASG, avesse impedito agli intermediari concorrenti di fornire i loro servizi sui siti Internet inclusi in detti ASG. |
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564 |
In primo luogo, Google sostiene che la clausola di esclusiva non si applicava a tutti i formati pubblicitari collegati alle ricerche online. In secondo luogo, essa contesta la valutazione della copertura del mercato da parte della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti). In terzo luogo, essa addebita alla Commissione di non aver dimostrato che detta clausola fosse idonea ad escludere dal mercato un concorrente altrettanto efficiente. In quarto luogo, essa sostiene che la Commissione non ha tenuto conto della facoltà, per i partner diretti (tutti i siti), di approvvigionarsi presso intermediari concorrenti al termine di ciascuno dei loro ASG e dell’eventuale proroga di questi ultimi, nonché quando era previsto un diritto di recesso unilaterale. |
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565 |
È opportuno esaminare ciascuno degli argomenti di Google separatamente. |
1) Sull’applicazione della clausola di esclusiva a taluni formati di pubblicità collegate alle ricerche online
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566 |
Google sostiene che la clausola di esclusiva non impediva ai partner diretti di visualizzare altri formati pubblicitari collegati alle ricerche online, quali i «product listing ads» (in prosieguo: i «PLA») e le pubblicità non collegate a tali ricerche. |
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567 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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568 |
Da un lato, dal punto 28 della decisione impugnata, il cui contenuto non è contestato da Google, emerge che i PLA rientrano nei risultati delle ricerche specializzate. Orbene, va osservato che Google non deduce, né tanto meno dimostra, nemmeno nell’ambito del primo motivo di ricorso, che i risultati delle ricerche specializzate e le pubblicità collegate alle ricerche online appartenessero al medesimo mercato. Così, occorre considerare che Google non dimostra nemmeno che i servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca online e quelli collegati ai risultati di ricerche specializzate appartenessero allo stesso mercato. |
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569 |
Google non spiega peraltro quali altri formati pubblicitari collegati alle ricerche online, oltre ai PLA, potessero essere visualizzati dai partner diretti e non dimostra che detti formati appartenessero allo stesso mercato delle pubblicità collegate alle ricerche online. |
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570 |
Dall’altro, va altresì constatato che, come risulta dal precedente punto 305, Google non ha dimostrato che le due tipologie di pubblicità di cui trattasi, vale a dire le pubblicità collegate alle ricerche online e quelle non collegate a dette ricerche, appartenessero allo stesso mercato, cosicché essa non ha nemmeno dimostrato che i servizi di intermediazione pubblicitaria collegati alle ricerche online e quelli non collegati a dette ricerche appartenessero al medesimo mercato. |
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571 |
Occorre quindi constatare che il fatto che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), non si applicasse a determinati formati di pubblicità collegate alle ricerche online, tra cui i PLA, né alle pubblicità non collegate a tali ricerche, non consente di mettere in discussione il fatto che detta clausola impediva ai concorrenti di Google di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. |
2) Sulla copertura del mercato da parte della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti)
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572 |
Nella decisione impugnata, in primo luogo, la Commissione ha ritenuto anzitutto che, tra il 2006 e il 2009, i ricavi lordi generati dagli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) rappresentassero tra il [riservato] e il [riservato]% del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE. Essa ha precisato, a tal proposito, che gli ASG conclusi con [riservato] [che appartenevano al gruppo [riservato] e che, insieme, costituiscono uno dei partner diretti (tutti i siti) identificati dalla Commissione], [riservato], [riservato] e [riservato] rappresentavano, da soli, tra il [riservato] e il [riservato]% di detto mercato. Essa ha inoltre constatato che, tra il 2010 e il 2012, i ricavi lordi generati dagli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) rappresentavano tra il [riservato] e il [riservato]% di detto mercato e che i ricavi lordi generati dagli ASG contenenti la clausola di posizionamento erano, quanto a loro, passati dal [riservato] al [riservato]% in detto stesso mercato. Infine, essa ha osservato che, tra il 2013 e il 2015, i ricavi lordi generati dagli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) rappresentavano almeno il [riservato]% del mercato di cui trattasi, come da essa confermato in udienza, e che i ricavi lordi generati dagli ASG contenenti la clausola di posizionamento rappresentavano almeno il [riservato]% di essi. |
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573 |
In secondo luogo, la Commissione ha ritenuto che Google avesse sistematicamente incluso la clausola di esclusiva negli ASG che le procuravano i maggiori ricavi. Essa ha osservato, a tal proposito, che, tra il 2006 e il 2009 e tra il 2010 e il 2012, i partner diretti (tutti i siti) avevano rappresentato rispettivamente tra il [riservato] e il [riservato]% e tra il [riservato] e il [riservato]% dei ricavi lordi generati da tutti i partner diretti. |
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574 |
In terzo luogo, la Commissione ha constatato che, benché, nel SEE, il numero di ricerche online effettuate sui siti Internet dei partner diretti (tutti i siti) fosse elevato rispetto al numero di ricerche online compiute mediante il servizio di ricerca generale dei concorrenti di Google, esso era tuttavia trascurabile rispetto al numero di ricerche online effettuate attraverso il servizio di ricerca generale di Google. |
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575 |
In quarto luogo, la Commissione ha osservato come dall’evoluzione della quota di mercato di Google nel mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE emergesse che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), avesse impedito l’accesso degli intermediari concorrenti a una quota significativa di detto mercato. |
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576 |
In quinto luogo, la Commissione ha rilevato, come risultava da uno studio comunicato nel 2011 e aggiornato nel 2013 da Microsoft (in prosieguo: lo «studio di Microsoft»), uno dei denuncianti nel presente caso, che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) si applicava a taluni dei siti Internet più visitati. Più in particolare, essa ha constatato che Google riforniva di servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca tra il [riservato] e il [riservato]% dei nomi di dominio maggiormente visitati in Francia, in Germania, in Italia, in Spagna e nel Regno Unito nel 2010. |
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577 |
In sesto luogo, la Commissione ha ricordato che, tra il 2006 e il 2009, la clausola di esclusiva era altresì presente negli ASG conclusi con altri 69 partner diretti che non erano stati in grado di confermare se avessero generalmente incluso, nei loro ASG, tutti i loro siti Internet. Essa ne ha dedotto che tale clausola aveva impedito ai concorrenti di Google di fornire servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca per i siti Internet inclusi in detti ASG nel corso di tale periodo. |
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578 |
Google sostiene che l’analisi della copertura del mercato da parte della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), fondata sull’importanza dei ricavi generati da detti ASG, non è pertinente per dimostrare che la clausola di esclusiva di cui trattasi produceva un effetto preclusivo. Inoltre, essa addebita alla Commissione, in primo luogo, di aver ritenuto che taluni di detti partner diretti si rifornissero esclusivamente presso di essa per la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno, in secondo luogo, di aver tenuto conto dei ricavi di partner diretti che non erano partner diretti (tutti i siti), in terzo luogo, di aver adottato, per la clausola di esclusiva, un approccio incoerente rispetto a quello accolto con riferimento alle clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva, in quarto luogo, di aver combinato la copertura della clausola di esclusiva con quella delle clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva e, in quinto luogo, di non aver determinato la copertura degli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) per l’anno 2016. |
i) Sulla presa in considerazione di dati successivi alla conclusione degli ASG ai fini del calcolo del tasso di copertura della clausola di esclusiva
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579 |
Google sostiene che i partner diretti erano liberi di scegliere i siti Internet che desideravano inserire nei loro ASG. Un’analisi a posteriori del tasso di copertura di detti ASG illustrerebbe, quindi, il risultato della concorrenza basata sui meriti, ma non dimostrerebbe l’effetto preclusivo della clausola di esclusiva. |
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580 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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581 |
A tal proposito, occorre ricordare, in linea con la Commissione, che gli impegni di approvvigionamento esclusivo mirano a togliere all’acquirente, o a ridurre nei suoi riguardi, la possibilità di scelta per quel che concerne le sue fonti di approvvigionamento e a precludere l’accesso al mercato agli altri produttori (v., in tal senso, sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche/Commissione, 85/76, EU:C:1979:36, punto 90). |
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582 |
Nella specie, va osservato, come menzionato al precedente punto 414, che un partner diretto, una volta che aveva scelto di includere uno dei suoi siti Internet nel proprio ASG, era tenuto necessariamente a rifornirsi in via esclusiva presso Google per il suo fabbisogno di servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca con riferimento a detto sito Internet. Di conseguenza, un editore, allorquando aveva scelto di inserire tutti i suoi siti Internet nel proprio ASG, era tenuto necessariamente, in forza della clausola di esclusiva, ad approvvigionarsi in via esclusiva presso Google per l’intero suo fabbisogno di servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca per la durata di detto ASG. I concorrenti di Google erano così impossibilitati a fornire i loro servizi a tale editore per la durata suddetta. |
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583 |
Tanto premesso, va osservato che, contrariamente a quanto suggerito da Google, il fatto che i ricavi generati dagli ASG, in cui i partner diretti avrebbero generalmente incluso tutti i loro siti Internet, rappresentavano una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca poteva creare un effetto preclusivo contrario all’articolo 102 TFUE nei confronti degli altri intermediari concorrenti di Google, anche se detti partner diretti avevano essi stessi inizialmente scelto i siti Internet da includere nei propri ASG. |
ii) Sulla presa in considerazione dei ricavi generati dagli ASG conclusi con partner diretti appartenenti allo stesso gruppo di alcuni dei partner diretti (tutti i siti)
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584 |
Google afferma che, anche ammettendo che i partner diretti (tutti i siti) identificati nella decisione impugnata si siano riforniti esclusivamente presso Google per la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno, la Commissione ha tenuto conto, errando, non soltanto dei ricavi generati dagli ASG conclusi da detti partner diretti, ma anche di quelli generati da contratti non contenenti la clausola di esclusiva conclusi da altre entità dei gruppi a cui questi ultimi appartenevano. La Commissione avrebbe così aumentato artificiosamente la copertura della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti). |
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585 |
A titolo esemplificativo, Google osserva che, ai sensi della decisione impugnata, [riservato] e [riservato], pur essendo parte del gruppo [riservato], costituivano, ciascuno di essi, partner diretti distinti inseriti tra i partner diretti (tutti i siti). Tuttavia, essa constata che altre entità di detto gruppo, tra cui [riservato] e [riservato], avevano concluso con essa contratti vertenti sulla fornitura di AFS e che la Commissione aveva tenuto conto dei ricavi generati da tali contratti per calcolare ricavi generati dagli ASG conclusi dai partner diretti (tutti i siti). |
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586 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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587 |
A tal proposito, va osservato, in linea con la Commissione, che Google non produce alcun elemento a sostegno della sua affermazione secondo cui la decisione impugnata avrebbe tenuto conto dei ricavi generati dai contratti conclusi con [riservato] e [riservato] ai fini del calcolo dei ricavi generati dal gruppo [riservato]. |
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588 |
Più in particolare, va osservato che, in risposta a una misura di organizzazione del procedimento che chiedeva a Google di produrre i contratti che essa avrebbe stipulato con [riservato] e [riservato] con riferimento alla fornitura di AFS, Google si è limitata a indicare che [riservato] e [riservato] non avevano con essa concluso alcun ASG. Tuttavia, non ha fornito la prova che [riservato] e [riservato] avessero effettivamente utilizzato AFS attraverso, ad esempio, contratti online. Google non ha quindi dimostrato che detti contratti avevano generato ricavi di cui la Commissione avrebbe, in seguito, tenuto erroneamente conto per determinare il tasso di copertura della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti). |
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589 |
Date le circostanze e nella misura in cui Google non deduce altri esempi idonei a dimostrare che la Commissione avrebbe considerato dati relativi ai ricavi generati da contratti conclusi con editori che non erano partner diretti (tutti i siti), si deve considerare che Google non può validamente addebitare alla Commissione di aver tenuto conto dei ricavi generati da tali contratti. |
iii) Sulla presa in considerazione degli ASG contenenti clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva
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590 |
Google rimprovera alla Commissione di aver tenuto conto, ai fini della valutazione degli effetti della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), dei ricavi generati dagli ASG contenenti le clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva, per giunta anche quando i partner diretti che avevano concluso detti ASG non vi avevano incluso tutti i loro siti Internet. |
– Sulla presa in considerazione dei ricavi generati dagli ASG contenenti le clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva ai fini della valutazione degli effetti preclusivi della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti)
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591 |
Come emerge dal precedente punto 572, la Commissione ha tenuto conto, nella decisione impugnata, dei ricavi lordi generati dagli ASG contenenti la clausola di posizionamento per considerare che i ricavi lordi generati dagli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) rappresentavano una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. |
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592 |
Google addebita alla Commissione di aver tenuto conto, per caratterizzare l’effetto preclusivo della clausola di esclusiva degli ASG, dei ricavi generati dagli ASG contenenti le clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva. A tal proposito, essa precisa che, nella misura in cui la Commissione ha individuato, nella decisione impugnata, tre infrazioni distinte all’articolo 102 TFUE, risultanti dall’inclusione di tre clausole, rispettivamente, di esclusiva, di posizionamento e di autorizzazione preventiva, la Commissione doveva tener conto della copertura specifica di ciascuna di dette clausole. |
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593 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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594 |
In primo luogo, occorre precisare che, contrariamente a quanto suggerisce Google, la Commissione non ha specificamente tenuto conto dei ricavi generati dagli ASG contenenti la clausola di autorizzazione preventiva, benché sia pacifico che, come indicato al punto 630.4 della decisione impugnata, tutti gli ASG contenenti la clausola di autorizzazione preventiva contenevano anche la clausola di posizionamento. |
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595 |
In secondo luogo, si deve constatare che, come emerge dai precedenti punti 107 e 390, la Commissione doveva tener conto, nella sua valutazione degli effetti della clausola di esclusiva, di tutte le circostanze del caso di specie e, segnatamente, del tasso di copertura del mercato della clausola di esclusiva (v., in tal senso, sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punto 139). |
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596 |
Inoltre, il blocco di una parte sostanziale del mercato ad opera di un’impresa dominante non può essere giustificato con la dimostrazione che la quota del mercato che può essere conquistata è ancora sufficiente a fare posto a un numero limitato di concorrenti. Da un lato, i clienti che si trovano nella quota bloccata del mercato dovrebbero avere la possibilità di approfittare di ogni grado di concorrenza che sia possibile sul mercato e i concorrenti dovrebbero poter operare in un regime di concorrenza fondata sul merito su tutto il mercato e non soltanto su una parte di quest’ultimo. Dall’altro, non spetta all’impresa dominante stabilire quanti concorrenti validi siano autorizzati a farle concorrenza per la quota ancora acquisibile della domanda (sentenza del 19 aprile 2012, Tomra Systems e a./Commissione, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punto 42). |
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597 |
In tale contesto, per stabilire se il tasso di copertura della clausola di esclusiva fosse sufficiente, date le circostanze del caso di specie, a consentire a detta clausola di produrre un effetto preclusivo, la Commissione doveva necessariamente stabilire la quota di mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca cui i concorrenti di Google avrebbero potuto accedere in assenza della suddetta clausola. |
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598 |
Orbene, da un lato, come rilevato, in sostanza ai precedenti punti da 78 a 82, la Commissione ha ritenuto che la clausola di posizionamento fosse idonea a creare un effetto preclusivo, limitando, quantomeno in una certa misura, la capacità dei partner diretti di visualizzare pubblicità concorrenti nei motori di ricerca. |
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599 |
Più in particolare, la Commissione ha constatato, al punto 630 della decisione impugnata, che le clausole di esclusiva e di posizionamento erano complementari nella misura in cui tendevano a dissuadere i partner diretti dal servirsi di pubblicità concorrenti e ad impedire agli intermediari concorrenti di Google di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE. Essa ha altresì ricordato, ai punti 335, 467, al punto 630.2 e ai punti 712 e 718 della decisione impugnata, che Google aveva essa stessa qualificato la clausola di posizionamento come clausola di esclusiva attenuata. Essa ha così ritenuto che detta clausola potesse restringere la quota di mercato su cui Google e i suoi concorrenti potevano operare in regime di concorrenza. |
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600 |
Ne consegue che la clausola di posizionamento poteva, secondo la Commissione, restringere la quota di mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca cui i concorrenti di Google potevano avere accesso. |
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601 |
Dall’altro lato, dai punti 89 e 335 della decisione impugnata emerge che, dal mese di marzo 2009, Google aveva progressivamente iniziato a sostituire nei suoi ASG la clausola di esclusiva segnatamente con la clausola di posizionamento, cosicché dette clausole hanno potuto coprire contemporaneamente differenti quote di mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca e si sono sovrapposte, almeno in parte, nel periodo compreso tra il mese di marzo 2009 e il 31 marzo 2016. |
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602 |
Orbene, la tesi di Google, secondo cui, in sostanza, la Commissione avrebbe dovuto esaminare la copertura della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) e quella della clausola di posizionamento separatamente l’una dall’altra, equivarrebbe a suddividere in maniera artificiosa l’esame della copertura del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca in funzione delle pratiche contestate a Google, trascurando il contesto di fatto e giuridico in cui esse si inserivano, caratterizzato, segnatamente, dalla sostituzione graduale della clausola di esclusiva con la clausola di posizionamento. Una siffatta suddivisione avrebbe infatti l’effetto aritmetico di far ridurre il tasso di copertura della clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) negli ultimi anni di applicazione di detta clausola, senza considerare che, in detti stessi anni, la clausola di posizionamento aveva rapidamente superato la quota di mercato coperta dalla suddetta clausola di esclusiva a partire dalla modifica del modello di ASG nel marzo 2009. Una siffatta suddivisione non rispecchierebbe pertanto la realtà economica di detto mercato tra il 2009 e il 2016. |
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603 |
Date le circostanze e fatta salva la questione, sollevata nell’ambito del terzo motivo di ricorso, volta a stabilire se la clausola di posizionamento fosse realmente idonea a produrre un effetto preclusivo contrario all’articolo 102 TFUE, non si può ritenere che la Commissione sia incorsa in un errore di diritto per il solo fatto di aver tenuto conto della copertura della clausola di posizionamento per stabilire se il tasso di copertura della clausola di esclusiva fosse stato sufficiente per impedire ai concorrenti di Google di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. |
– Sulla presa in considerazione dei ricavi generati dagli ASG contenenti le clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva conclusi con i partner diretti che non avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet in detti ASG ai fini della valutazione degli effetti preclusivi della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti)
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604 |
Ai punti 523 e 593 della decisione impugnata, la Commissione ha spiegato di aver ridotto a 34 il numero di partner diretti che riteneva si rifornissero esclusivamente presso Google per la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno, mentre altri 69 partner diretti (menzionati al punto 563 supra) avevano incluso quantomeno alcuni dei loro siti Internet che visualizzavano pubblicità collegate alle ricerche online nei propri ASG contenenti la clausola di esclusiva. Essa ne ha dedotto che Google non poteva validamente rimproverarle di aver tenuto conto di tutti gli ASG contenenti le clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva e non unicamente degli ASG in cui i partner diretti avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet. |
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605 |
Google sostiene che l’analisi della Commissione era incoerente. Essa constata, infatti, che quest’ultima ha ritenuto che la clausola di esclusiva fosse contraria all’articolo 102 TFUE solo nella misura in cui detta clausola era contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), mentre le clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva sono state considerate contrarie a detta disposizione quando erano contenute in un qualsiasi ASG. Essa addebita, inoltre, alla Commissione di aver tenuto conto, ai fini della valutazione della copertura della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), dei ricavi generati da tutti gli ASG contenenti le clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva, anche quelli in cui i partner diretti non avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet. |
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606 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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607 |
In primo luogo, va osservato che dal punto 349 della decisione impugnata emerge che i 69 partner diretti, cui la Commissione fa riferimento ai punti 523 e 593 di detta decisione, sono quelli che non erano in grado di confermare se includessero o meno, generalmente, tutti i loro siti Internet che visualizzavano pubblicità collegate alle ricerche online nei propri ASG. Si tratta, quindi, di partner diretti rispetto ai quali la Commissione non era riuscita a stabilire, in applicazione della giurisprudenza tratta dalla sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche/Commissione (85/76, EU:C:1979:36), che si rifornivano esclusivamente presso Google per la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno. |
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608 |
Di conseguenza, se, al punto 349 della decisione impugnata, la Commissione ha spiegato di aver accolto un approccio prudente e favorevole a Google, è solo perché era possibile che un numero superiore di partner diretti potesse rifornirsi esclusivamente presso quest’ultima per la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno. Per contro, da detto punto non si può desumere che la Commissione avrebbe potuto ritenere che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG in cui i partner diretti non avevano generalmente inserito tutti i loro siti Internet, violava l’articolo 102 TFUE in applicazione della giurisprudenza derivante dalla sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche/Commissione (85/76, EU:C:1979:36). |
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609 |
Ne consegue che, indipendentemente dalla questione se l’approccio della Commissione fosse «eccessivamente prudente e favorevole a Google», come quest’ultima indica al punto 49 del suo controricorso, resta il fatto che la Commissione non ha ritenuto che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i 69 partner diretti di cui al precedente punto 607, fosse contraria all’articolo 102 TFUE. |
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610 |
In secondo luogo, va evidenziato, in linea con la Commissione al punto 455 della decisione impugnata, che le clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva erano meno vincolanti della clausola di esclusiva per i partner diretti poiché esse autorizzavano questi ultimi, quantomeno in una certa misura, a utilizzare contemporaneamente AFS e un servizio concorrente di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca sui siti Internet inclusi nei loro ASG. Inoltre, ai punti 335, 467, al punto 630.2 e ai punti 712 e 718 di detta decisione, la Commissione ha ricordato una dichiarazione di Google che qualificava la clausola di posizionamento come clausola di esclusiva attenuata. |
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611 |
Date le circostanze, va osservato, in linea con Google, come nella decisione impugnata esista indubbiamente una certa asimmetria, nella misura in cui la Commissione ha ritenuto che la clausola di esclusiva fosse contraria all’articolo 102 TFUE solo ove contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), mentre ha ritenuto che le clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva fossero contrarie a detta stessa disposizione quando si applicavano a tutti i partner diretti i cui ASG contenevano siffatte clausole. |
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612 |
Va tuttavia rilevato che, per stabilire se la clausola di esclusiva violasse l’articolo 102 TFUE, la Commissione non era tenuta a dimostrare che detta clausola obbligava effettivamente i partner diretti (tutti i siti) ad approvvigionarsi esclusivamente presso Google per la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno ai sensi della giurisprudenza tratta dalla sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche/Commissione (85/76, EU:C:1979:36). |
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613 |
Infatti, conformemente alla giurisprudenza ricordata al precedente punto 108, la Commissione poteva in particolare limitarsi a dimostrare che la clausola di esclusiva poteva produrre un effetto preclusivo. |
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614 |
A tal fine, la Commissione doveva tener conto di tutte le circostanze del caso di specie, in conformità della giurisprudenza ricordata al precedente punto 595. Orbene, per stabilire se il tasso di copertura della clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), era sufficiente per poter restringere la concorrenza, la Commissione poteva prendere in considerazione, quale circostanza pertinente, il fatto che la parte del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca che non era coperta da detta clausola era parzialmente coperta dalla clausola di posizionamento, il che limitava le possibilità di accesso, per gli intermediari concorrenti di Google, a detto mercato. |
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615 |
Tanto premesso, occorre osservare che il fatto che la Commissione abbia considerato che la clausola di esclusiva era contraria all’articolo 102 TFUE unicamente quando era contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) non poteva impedire alla Commissione di ritenere che le clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva fossero parimenti contrarie a detta disposizione quando si applicavano a tutti i partner diretti i cui ASG contenevano siffatte clausole. |
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616 |
Da un lato, ne consegue che la decisione impugnata non può essere considerata contraddittoria per il solo fatto che la Commissione ha ritenuto che la clausola di esclusiva violasse l’articolo 102 TFUE solo ove contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), mentre ha ritenuto che le clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva fossero contrarie a detta stessa disposizione quando si applicavano a tutti i partner diretti i cui ASG contenevano siffatte clausole. |
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617 |
Dall’altro, fatta salva la questione, sollevata nell’ambito del terzo motivo di ricorso, dell’effettiva idoneità della clausola di posizionamento a produrre un effetto preclusivo contrario all’articolo 102 TFUE, occorre considerare che Google non può validamente sostenere che la Commissione ha tenuto conto, erroneamente, degli ASG contenenti la clausola di posizionamento, compresi quelli in cui i partner diretti non avevano incluso tutti i loro siti Internet, per valutare l’importanza del tasso di copertura della clausola di esclusiva. |
iv) Sulla presa in considerazione, ai fini del calcolo del tasso di copertura della clausola di esclusiva, di partner diretti che non avevano incluso tutti i loro siti Internet nei propri ASG contenenti tale clausola
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618 |
Google contesta la qualificazione di «partner diretti (tutti i siti)» attribuita dalla Commissione a taluni operatori. Essa sostiene che la Commissione non ha dimostrato che i partner diretti (tutti i siti), identificati nella decisione impugnata, avessero incluso tutti i loro siti Internet nei propri ASG e che essi si fossero, pertanto, riforniti esclusivamente presso di essa per la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno. Essa ne deduce che la Commissione ha sopravvalutato i ricavi generati dagli ASG conclusi con i partner diretti che si rifornivano esclusivamente presso di essa per la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno. Inoltre, essa sostiene che, anche fondandosi sui dati contenuti nella decisione impugnata, la Commissione avrebbe dovuto tener conto del fatto che una parte importante dei ricavi nel SEE dei servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca restava «disponibile» per gli altri intermediari. |
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619 |
Occorre osservare che, al punto 395 della decisione impugnata, la Commissione ha reputato irrilevante la questione se ricavi «considerevoli» generati nel SEE dai servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca restassero «disponibili» per i concorrenti di Google. Essa ha infatti ritenuto che fosse sufficiente che i ricavi lordi generati dagli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) avessero rappresentato una quota significativa del mercato di detti servizi tra il 2006 e il 2015. |
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620 |
In primo luogo, va osservato che, contrariamente a quanto suggerito da Google, la quota del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca che non era coperta dalla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), non è rimasta necessariamente «disponibile» per i concorrenti di Google. Infatti, occorre rilevare, come constatato dalla Commissione nella decisione impugnata, che, a partire dal marzo 2009, detta quota di mercato era parzialmente coperta dalla clausola di posizionamento che ha progressivamente sostituito, a partire da tale data, la clausola di esclusiva. Orbene, come risulta dal precedente punto 598 e dal successivo punto 767, la clausola di posizionamento riservava gli spazi più visibili delle pagine dei risultati alle pubblicità di Google. |
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621 |
In secondo luogo, va constatato, come ricordato al precedente punto 596, che il blocco di una quota sostanziale del mercato ad opera di un’impresa dominante non può essere giustificato con la dimostrazione che la quota del mercato che può essere conquistata è ancora sufficiente per far posto a un numero limitato di concorrenti. |
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622 |
Di conseguenza, come sostiene la Commissione, il fatto che una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca fosse coperta dalla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) poteva, in linea di principio, essere sufficiente per produrre un effetto preclusivo. |
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623 |
A tal proposito, la Commissione ha constatato, nella tabella n. 13 della decisione impugnata, che il tasso di copertura della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con tutti i partner diretti (tutti i siti) identificati in detta decisione era il seguente:
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Come osservato al precedente punto 450, Google e la Surfboard sostengono che undici dei 34 partner diretti (tutti i siti) identificati nella decisione impugnata non si rifornivano esclusivamente presso Google per, quantomeno, una parte considerevole del loro fabbisogno. Si tratta di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato], di [riservato], d’[riservato], della Surfboard, di [riservato], di [riservato], di [riservato] e di [riservato]. |
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625 |
In un’ottica di economia procedurale, il Tribunale constata che, nell’ipotesi più favorevole a Google, vale a dire quella che consiste nel supporre che occorre dedurre dal tasso di copertura constatato nella decisione impugnata quello corrispondente agli ASG conclusi con gli undici partner diretti identificati da Google e dalla Surfboard, dalla tabella n. 13 della decisione impugnata si ricaverebbe il seguente tasso di copertura della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con gli altri partner diretti (tutti i siti) identificati nella decisione impugnata:
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626 |
A tal proposito, occorre constatare che, in detta ipotesi, la più vantaggiosa per Google, il tasso di copertura relativamente debole della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), segnatamente a partire dal 2010, è, tenuto conto delle considerazioni di cui al precedente punto 601, il risultato in particolare della progressiva sostituzione, negli ASG, della clausola di esclusiva con la clausola di posizionamento a seguito della modifica del modello di ASG nel mese di marzo 2009. |
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627 |
È inoltre pacifico che i ricavi lordi generati dagli ASG contenenti la clausola di posizionamento, che è stata introdotta solo a partire dal mese di marzo 2009, rappresentavano tra il [riservato] e il [riservato]% del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE tra il 2009 e il 2015. |
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628 |
A tal proposito, nella decisione impugnata la Commissione ha constatato, nella tabella n. 25 di detta decisione, che il tasso di copertura combinato della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con tutti i partner diretti (tutti i siti) identificati in detta decisione, da un lato, e della clausola di posizionamento, dall’altro, era il seguente:
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629 |
Comunque, fondandosi sull’ipotesi più favorevole a Google, vale a dire quella in cui il tasso di copertura della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) identificati sarebbe stato, tra il 2006 e 2012, quello indicato al precedente punto 625 e sarebbe stato nullo tra il 2013 e il 2015, circostanza questa tuttavia non dedotta da Google, dalla tabella n. 24 della decisione impugnata si ricaverebbe il seguente tasso di copertura della clausola di posizionamento, combinato con quello della clausola di esclusiva:
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630 |
Ne consegue che, anche sulla base dei dati più favorevoli per Google, da un lato, nel periodo che ha preceduto l’introduzione della clausola di posizionamento negli ASG, tra il 2006 e il 2008, il tasso di copertura della clausola di esclusiva, contenuta negli ASG in cui i partner diretti avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet, era compreso tra il [riservato]%, nel 2007, e il [riservato]%, nel 2008. Dall’altro, nel periodo di applicazione della clausola di posizionamento, vale a dire tra il 2009 e il 2015, il tasso di copertura combinato di dette due clausole era compreso tra il [riservato]%, nel 2009, e il [riservato]%, nel 2012. |
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631 |
Tanto premesso, si deve ritenere che, persino nell’ipotesi più favorevole per Google, il tasso di copertura combinato della clausola di esclusiva contenuta negli ASG in cui i partner diretti avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet, da un lato, e della clausola di posizionamento, dall’altro, poteva essere sufficiente per consentire a dette clausole di produrre un effetto preclusivo tra il 2006 e il 2015. |
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632 |
Google non può, pertanto, validamente sostenere che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG in cui i partner diretti avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet, non era idonea a produrre un effetto preclusivo, per il solo fatto che una parte importante del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca non era coperta da dette clausole tra il 2006 e il 2015. |
v) Sui ricavi generati dagli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) nel 2016
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633 |
Google addebita alla Commissione di non aver valutato la copertura della clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), nonché quella della clausola di posizionamento e della clausola di autorizzazione preventiva, per l’anno 2016. |
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634 |
Da un lato, la Commissione sostiene che dai punti 388 e 457 e dalla tabella n. 15 della decisione impugnata risulta che [riservato], uno dei tre partner diretti più importanti tra i 34 partner diretti (tutti i siti) identificati nella decisione impugnata, è rimasto parte di un ASG contenente una clausola di esclusiva sino al 31 marzo 2016. Dall’altro, essa osserva che dai punti da 99 a 106, 564 e 633 di detta decisione risulta che Google ha informato, il 6 settembre 2016, l’ultimo partner diretto della sua decisione di rinunciare all’applicazione della clausola di posizionamento. Essa aggiunge che un certo numero di partner diretti, ivi compresi taluni partner diretti importanti, erano parte di un ASG contenente detta clausola sino al 3 giugno 2016. |
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635 |
A tal proposito, va ricordato, come osservato al precedente punto 594, che la Commissione non ha tenuto specificamente conto dei ricavi generati dagli ASG contenenti la clausola di autorizzazione preventiva nell’ambito della valutazione della copertura della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), benché sia pacifico che, come spiega Google, tutti gli ASG contenenti la clausola di autorizzazione preventiva contenevano anche la clausola di posizionamento. |
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636 |
Per contro, va osservato, in linea con Google, che la decisione impugnata non identifica la quota del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca coperta dalla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), da un lato, e quella della clausola di posizionamento, dall’altro, per l’anno 2016, benché abbia considerato che ciascuna di dette clausole integrava un abuso di posizione dominante, rispettivamente, sino al 31 marzo 2016 e sino al 6 settembre 2016. |
– Sulla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti)
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637 |
Per quanto attiene alla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), occorre constatare che la Commissione si limita a rinviare ai punti della decisione impugnata da cui emerge che l’ultimo ASG contenente detta clausola in cui uno di detti partner diretti, vale a dire [riservato], aveva generalmente incluso tutti i suoi siti Internet, era scaduto il 31 marzo 2016. |
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638 |
Tuttavia, benché la Commissione sostenga, nel controricorso, che [riservato] era «uno dei tre [partner diretti] più importanti» tra i partner diretti (tutti i siti), è sufficiente osservare che essa non ha presentato, nella decisione impugnata, elementi che consentono di valutare l’entità dei ricavi generati dall’ASG di cui trattasi concluso con detto partner diretto specificamente per l’anno 2016. In particolare, essa si è limitata a precisare che i siti Internet di [riservato] rappresentavano, in media, il [riservato]% dei ricavi lordi generati da Google nel mercato del SEE dei servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca tra il 2006 e il 2012, pur osservando, peraltro, che la clausola di esclusiva era stata applicata a detti siti Internet tra il 15 maggio 2003 e il 31 marzo 2016. |
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639 |
In tali circostanze, posto che la Commissione non ha identificato alcun altro partner diretto, oltre a [riservato], che avesse generalmente incluso tutti i suoi siti Internet in un ASG contenente la clausola di esclusiva nel corso del periodo compreso tra il 1o gennaio e il 31 marzo 2016, va constatato che essa non ha nemmeno dimostrato che, in ragione della sua copertura, detta clausola poteva produrre un effetto preclusivo nel corso di detto periodo, indipendentemente dalla questione se, come sostenuto da Google, detta clausola, come redatta negli ASG, menzionati al punto 348 della decisione impugnata, avesse imposto a [riservato] di rifornirsi esclusivamente presso Google per la totalità o per una parte considerevole del suo fabbisogno. |
– Sulla clausola di posizionamento
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640 |
Per quanto concerne la clausola di posizionamento, va osservato che la Commissione si è limitata a constatare, nella decisione impugnata, che Google l’aveva informata, da un lato, il 28 maggio 2016, che intendeva modificare detta clausola e, dall’altro, il 9 settembre 2016, che aveva a tal fine inviato [riservato] lettere a tutti i partner diretti. Tuttavia, la Commissione non ha presentato, in tale decisione, elementi idonei a consentire di valutare l’ampiezza della copertura degli ASG contenenti la clausola in questione per l’anno 2016. A tal proposito, occorre riconoscere che l’affermazione della Commissione, formulata nel controricorso, secondo cui nove partner diretti erano ancora soggetti a tali ASG sino al 3 giugno 2016, non è idonea a mettere in discussione tale constatazione. |
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641 |
Date le circostanze, occorre considerare che la Commissione non ha dimostrato che le clausole di esclusiva e di posizionamento abbiano potuto impedire agli intermediari concorrenti di Google di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE nel 2016. |
vi) Sul traffico dei siti Internet coperti dalla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti)
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642 |
Google sostiene che lo studio di Microsoft, menzionato al precedente punto 576, non consente di valutare gli effetti della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) poiché, da un lato, taluni siti Internet individuati in detti studi non erano soggetti a tale clausola e, dall’altro, il periodo oggetto dello studio e il numero di Stati membri erano limitati. Inoltre, essa sostiene che il numero di accessi a un sito Internet non costituisce necessariamente un’indicazione attendibile del numero di ricerche online effettuate su detto sito né, di conseguenza, dei ricavi provenienti dalla pubblicità collegata alle ricerche online da esso generate. Essa osserva, a tal proposito, che da un aggiornamento successivo di detto studio emerge che i siti Internet che utilizzano i servizi di Microsoft registravano più accessi di quelli che utilizzavano i servizi di Google. |
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643 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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644 |
Al punto 390 della decisione impugnata, la Commissione ha constatato, sulla base dello studio di Microsoft, che «alcuni» dei siti più visitati del SEE erano coperti dalla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti). |
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645 |
A tal proposito, va osservato che, come risulta dal precedente punto 623, la Commissione ha determinato, nella decisione impugnata, il tasso di copertura esatto della clausola di esclusiva contenuta negli ASG in cui i partner diretti avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet, sulla base dei ricavi lordi generati da detti ASG. |
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646 |
Lo studio di Microsoft, menzionato al punto 390 della decisione impugnata, stabilisce che, nel 2010, Google riforniva di servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca tra il [riservato] e il [riservato]% dei nomi di dominio maggiormente visitati in Germania, in Spagna, in Francia, in Italia e nel Regno Unito. Certamente, come osserva Google, detto studio verte solo su un anno del periodo dell’infrazione e su cinque Stati membri. Parimenti, Google può validamente osservare che detto studio non consente di identificare il traffico generato nello specifico dai siti Internet coperti dalla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti). Infine, essa osserva, correttamente, che il numero di visite di un sito Internet non rappresenta necessariamente un’indicazione attendibile dei ricavi provenienti dalla pubblicità collegata alle ricerche online. |
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647 |
Tuttavia, resta il fatto che lo studio di Microsoft costituisce un indizio aggiuntivo che consente di valutare l’importanza dei servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca forniti da Google nonché della copertura del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca da parte di detta clausola, posto, anzitutto, che si tratta dei cinque più grandi Stati membri del SEE, che, altresì, è pacifico che quantomeno alcuni dei siti Internet oggetto di detto studio erano soggetti alla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) e che, infine, esiste una certa corrispondenza tra il numero di accessi a un sito Internet e i ricavi provenienti dalla pubblicità collegata alle ricerche online. |
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648 |
Ciò premesso, si deve considerare che la Commissione poteva fondarsi sullo studio di Microsoft quale indizio a sostegno dell’esame del tasso di copertura, senza che sia necessario pronunciarsi sulla ricevibilità dell’argomentazione di Google, contestata dalla Commissione. |
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649 |
In ogni caso, la Commissione non ha basato il suo calcolo del tasso di copertura della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) sullo studio di Microsoft, cosicché, anche ammettendo che gli argomenti addotti da Google a tal proposito siano stati fondati, essi non inciderebbero sul calcolo del suddetto tasso compiuto dalla Commissione. |
vii) Conclusione sulla copertura del mercato da parte della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti)
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650 |
Alla luce di quanto precede, occorre concludere che, anche nell’ipotesi più favorevole a Google, la Commissione ha potuto correttamente considerare che, tenuto conto della copertura della clausola di posizionamento alla luce delle circostanze ricordate al precedente punto 602, la copertura della clausola di esclusiva contenuta negli ASG in cui i partner diretti avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet aveva potuto essere sufficiente a consentire a detta clausola di produrre un effetto preclusivo tra il 1o gennaio 2006 e il 31 dicembre 2015. Per contro, si deve riconoscere che la Commissione non ha dimostrato che la clausola di esclusiva abbia potuto produrre un siffatto effetto, in forza della sua copertura, tra il 1o gennaio e il 31 marzo 2016. |
3) Sul criterio del concorrente altrettanto efficiente
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651 |
Al punto 433 della decisione impugnata, la Commissione ha osservato che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), era idonea ad escludere un concorrente efficiente al pari di Google. Infatti, in primo luogo, i ricavi generati da detti ASG tra il 2006 e il 2009 avrebbe rappresentato tra il [riservato] e il [riservato]% del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE. In secondo luogo, i ricavi generati da detti ASG e da quelli contenenti la clausola di posizionamento tra il 2009 e il 2015 avrebbero rappresentato tra il [riservato] e il [riservato]% di detto mercato. In terzo luogo, Google avrebbe detenuto, tra il 2006 e il 2016, una quota di mercato «molto elevata». In quarto luogo, detto mercato sarebbe stato soggetto ad effetti di rete. |
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652 |
Al punto 434 della decisione impugnata, la Commissione ha inoltre indicato che era «poco probabile» che un eventuale intermediario efficiente al pari di Google sarebbe potuto emergere nel corso del periodo di applicazione della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti). Infine, essa ha ritenuto che la questione del perseguimento, da parte di Google, di una strategia volta ad estromettere concorrenti altrettanto efficienti, fosse priva di pertinenza. |
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653 |
Google sostiene che la Commissione non ha dimostrato che un concorrente altrettanto efficiente non sarebbe potuto emergere sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, né che un siffatto concorrente poteva essere estromesso da detto mercato. La Surfboard aggiunge che detta clausola non le ha impedito di rifornirsi di pubblicità concorrenti allorquando ha ritenuto interessanti i servizi di un intermediario concorrente. Essa osserva di essersi peraltro rifornita da Yahoo! per uno dei suoi siti Internet. |
i) Osservazioni preliminari
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654 |
Google sostiene che la Commissione si è erroneamente limitata a considerare che era «poco probabile» che un eventuale intermediario efficiente al pari di Google sarebbe potuto emergere nel corso del periodo di applicazione della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti). Essa ritiene, infatti, che la Commissione avrebbe dovuto dimostrare che la restrizione della concorrenza era «probabile». |
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655 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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656 |
A tal proposito, va osservato che, al punto 433 della decisione impugnata, la Commissione conclude, sulla base dei quattro fattori elencati al precedente punto 651, che la clausola di esclusiva aveva la «capacità» di escludere un eventuale concorrente efficiente al pari di Google e che, al punto 434 di detta decisione, essa osserva, sulla base di detti stessi fattori, che era «poco probabile» che un siffatto concorrente sarebbe potuto emergere nel corso del periodo di applicazione della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti). |
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657 |
Tanto premesso, occorre considerare che l’argomentazione di Google è di carattere puramente terminologico e che non si può censurare la Commissione per aver rilevato che un comportamento, che aveva la «capacità» di estromettere dal mercato un concorrente efficiente al pari di Google, rendeva «poco probabile» l’emergere di un siffatto concorrente. |
ii) Sui fattori pertinenti ai fini dell’applicazione del criterio del concorrente altrettanto efficiente
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658 |
Google sostiene che nessuno dei fattori menzionati al punto 433 della decisione impugnata consente di dimostrare che, nella specie, era «praticamente impossibile» per un concorrente altrettanto efficiente emergere o che quest’ultimo poteva essere estromesso. Essa considera quindi, in primo luogo, che la copertura della clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), non consentiva, in quanto tale, di stabilire se un siffatto concorrente potesse concorrere «in modo redditizio» e che, in ogni caso, detto concorrente poteva, in qualsiasi momento, accedere a una quota significativa del mercato rilevante. In secondo luogo, essa afferma che la Commissione ha accresciuto artificiosamente la portata di detta copertura tenendo conto dei ricavi dei partner diretti assoggettati alla clausola di posizionamento che non avevano incluso tutti i loro siti Internet nei rispettivi ASG. In terzo luogo, essa addebita alla Commissione, da un lato, di aver sovrastimato le sue quote di mercato e, dall’altro, di non aver dimostrato il nesso di causalità tra le sue quote di mercato, la «posizione dei concorrenti altrettanto efficienti» e detta clausola di esclusiva. In quarto luogo, essa ritiene che la Commissione non abbia dimostrato che la circostanza secondo cui il mercato rilevante era soggetto agli effetti di rete consentiva di dimostrare l’impossibilità per un concorrente altrettanto efficiente di accedervi. |
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659 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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660 |
A tale riguardo, occorre ricordare che il criterio del concorrente altrettanto efficiente consiste nell’esaminare se le pratiche di un’impresa in posizione dominante rischino di precludere il mercato ad un concorrente avente le medesime capacità di prestazione di detta impresa (v., in tal senso, sentenza del 6 ottobre 2015, Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, punto 53). Detta nozione fa così riferimento, in pratica, a diversi criteri che hanno in comune il fine di valutare la capacità di una prassi di produrre effetti preclusivi anticoncorrenziali, facendo riferimento all’idoneità di un ipotetico concorrente dell’impresa in posizione dominante, altrettanto efficiente in termini di struttura dei costi, a proporre ai clienti una tariffa tanto vantaggiosa da indurli a cambiare fornitore, nonostante gli svantaggi generati, senza che ciò porti detto concorrente a subire perdite. Tale idoneità è generalmente determinata alla luce della struttura dei costi della stessa impresa in posizione dominante (sentenza del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 56). |
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661 |
Orbene, un criterio di tale natura può essere inadeguato in presenza, in particolare, di talune prassi non tariffarie, come un rifiuto di consegna, o quando il mercato di cui trattasi è tutelato da barriere elevate. Del resto, tale criterio è solo uno dei diversi metodi che consentono di valutare se una prassi abbia la capacità di produrre effetti preclusivi; e tale metodo, del resto, prende in considerazione solo la concorrenza sui prezzi. In particolare, l’uso, da parte di un’impresa in posizione dominante, di mezzi diversi da quelli propri di una concorrenza basata sui meriti può essere sufficiente, in determinate circostanze, a denotare l’esistenza di un siffatto abuso (sentenza del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 57). |
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662 |
Tuttavia, anche in presenza di prassi non tariffarie, la rilevanza di un siffatto criterio non può essere esclusa. Infatti, un criterio di questo tipo può rivelarsi utile qualora le conseguenze della prassi di cui trattasi possano essere stimate. In particolare, nel caso di clausole di esclusiva, un siffatto criterio può teoricamente servire a stabilire se un ipotetico concorrente, che abbia una struttura dei costi analoga a quella dell’impresa in posizione dominante, sia in grado di proporre i propri prodotti o le proprie prestazioni senza andare incontro a perdite o a ricavi insufficienti se dovesse farsi carico delle indennità che i distributori dovrebbero pagare per cambiare fornitore, o delle perdite che essi dovrebbero subire dopo un tale cambiamento a seguito della revoca degli sconti precedentemente concessi (sentenza del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt. Operations,C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 59). |
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663 |
Di conseguenza, qualora un’impresa in posizione dominante sospettata di una prassi abusiva fornisca alla Commissione un’analisi fondata sul criterio del concorrente altrettanto efficiente, detta istituzione non può escludere tale prova senza neppure esaminarne il valore probatorio (sentenza del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 60). |
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664 |
Tuttavia, dall’articolo 102 TFUE o dalla giurisprudenza della Corte non si può evincere alcun obbligo giuridico a fondarsi sistematicamente sul criterio del concorrente altrettanto efficiente per accertare il carattere abusivo di una pratica attuata da un’impresa in posizione dominante (v., in tal senso, sentenza del 6 ottobre 2015, Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, punto 57). |
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665 |
Ne consegue che la Commissione poteva limitarsi a dimostrare la capacità della clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), di produrre un effetto preclusivo fondandosi su numerosi elementi pertinenti, senza necessariamente basarsi, a tal fine, sul criterio del concorrente altrettanto efficiente. |
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666 |
Nella specie, la formulazione stessa della clausola di esclusiva, che impediva, in linea di principio, ai partner diretti (tutti i siti) di visualizzare pubblicità concorrenti, e gli elementi menzionati al punto 433 della decisione impugnata, vale a dire, da un lato, il fatto che detta clausola, congiuntamente alla clausola di posizionamento, copriva una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, come osservato al precedente punto 650, e, dall’altro, l’ampiezza della posizione dominante di Google risultante segnatamente dalle sue quote di mercato molto elevate e dalle barriere all’accesso e all’espansione sotto forma, segnatamente, di effetti di rete, erano idonei a dimostrare che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), poteva avere la capacità di estromettere un eventuale concorrente efficiente al pari di Google. Ne consegue che questi elementi potevano altresì dimostrare che era «poco probabile» che un siffatto concorrente potesse emergere nel corso del periodo di applicazione di detta clausola. |
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667 |
Date le circostanze e conformemente alla giurisprudenza citata al precedente punto 663, benché Google abbia prodotto, nel corso del procedimento amministrativo, un’analisi fondata su un criterio del concorrente altrettanto efficiente, ai sensi della giurisprudenza ricordata al precedente punto 660, competeva alla Commissione esaminare detta analisi, aspetto questo che è opportuno verificare in prosieguo. |
iii) Sulle prove presentate da Google nel corso del procedimento amministrativo
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668 |
Google sostiene che la Commissione non ha tenuto conto delle prove presentate nel corso del procedimento amministrativo volte a dimostrare che un concorrente altrettanto efficiente avrebbe potuto affermarsi. Più in particolare, essa osserva che alcuni partner diretti hanno scelto di procurarsi pubblicità collegate alle ricerche online presso taluni dei suoi concorrenti. |
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669 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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670 |
A tal proposito, occorre constatare che Google aveva individuato, in risposta alla comunicazione degli addebiti, nove gare d’appalto, organizzate da diversi editori, tra cui [riservato] e [riservato], che essa aveva perso a favore di [riservato], di [riservato] o di Microsoft, tra l’ultimo trimestre del 2006 e il secondo trimestre del 2007, nonché nel 2015 e nel 2016. Inoltre, dall’allegato A.45 del ricorso sembra emergere che il fascicolo della Commissione conteneva prove secondo cui [riservato] aveva continuato a rifornirsi presso altri intermediari tra il 2006 e il 2015 per una parte del suo fabbisogno che era arrivata a raggiungere, nel 2008, il [riservato]% di esso. |
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671 |
Benché nel corso del procedimento amministrativo Google abbia in effetti fornito alla Commissione qualche singolo esempio isolato di partner diretti che avevano preferito rifornirsi presso altri intermediari piuttosto che presso di essa, ciò non toglie che tali esempi non rappresentavano un’analisi fondata sul criterio del concorrente altrettanto efficiente ai sensi della giurisprudenza ricordata al precedente punto 663. È inoltre pacifico che Google non ha fornito, né nel corso del procedimento amministrativo, né dinanzi al Tribunale, alcuna analisi ai sensi di detta giurisprudenza. |
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672 |
In ogni caso, si deve constatare che, in mancanza di precisazioni complementari, i singoli esempi dedotti da Google non sono sufficienti per dimostrare che concorrenti quantomeno altrettanto efficienti avrebbero potuto affermarsi. |
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673 |
Occorre, inoltre, ricordare, come osservato al precedente punto 108, che, per dimostrare il carattere abusivo di un comportamento, la Commissione non deve necessariamente dimostrare che tale comportamento ha effettivamente prodotto effetti anticoncorrenziali. Infatti, l’articolo 102 TFUE mira a sanzionare il fatto, per una o più imprese, di sfruttare in modo abusivo una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo, indipendentemente dall’esito più o meno fruttuoso di tale sfruttamento (sentenza del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt. Operations,C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 41). |
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674 |
Pertanto, il fatto che taluni intermediari concorrenti di Google hanno potuto vincere qualche gara d’appalto organizzata dagli editori non consente di escludere che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i 34 partner diretti (tutti i siti) potesse produrre un effetto preclusivo contrario all’articolo 102 TFUE. Infine, il fatto che i partner diretti potessero scegliere di non utilizzare AFS, di utilizzarlo senza concludere un ASG o di inserire nei rispettivi ASG solo i siti Internet che volevano, non consente di mettere in discussione la valutazione della Commissione secondo cui la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), poteva produrre un effetto preclusivo nei confronti di un concorrente efficiente al pari di Google. Infatti, come emerge dal precedente punto 582, una volta stipulati detti ASG, tale clausola era idonea a impedire agli intermediari concorrenti di Google di fornire i loro servizi ai suddetti partner diretti per il periodo previsto da detti stessi ASG. |
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675 |
Date le circostanze, il fatto che Google non si sia aggiudicata alcune gare d’appalto nel corso del periodo dell’infrazione non consente di mettere in discussione la valutazione della Commissione secondo cui la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), poteva produrre un effetto preclusivo nei confronti di un concorrente quantomeno efficiente al pari di Google. |
iv) Sull’esistenza di una strategia volta a escludere dal mercato i concorrenti altrettanto efficienti
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676 |
Google addebita alla Commissione di aver considerato non pertinente, nel caso di specie, l’assenza di una strategia volta a escludere dal mercato i concorrenti altrettanto efficienti. |
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677 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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678 |
A tal proposito, occorre ricordare che la Corte ha dichiarato che, per verificare se un comportamento fosse atto a determinare una preclusione, la Commissione era tenuta in particolare a valutare l’eventuale esistenza di una strategia diretta ad escludere dal mercato i concorrenti quantomeno altrettanto efficaci (v., in tal senso, sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punto 139). Tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto da Google, non se ne può dedurre che la Commissione debba sistematicamente dimostrare l’esistenza di una siffatta strategia per constatare un’infrazione all’articolo 102 TFUE. |
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679 |
Infatti, benché l’esistenza di un eventuale intento anticoncorrenziale costituisca una delle numerose circostanze di fatto che possono essere prese in considerazione per accertare un abuso di posizione dominante, occorre ricordare che la Commissione non è affatto tenuta a dimostrare l’esistenza di un tale intento in capo all’impresa in posizione dominante ai fini dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE [v., in tal senso, sentenze del 19 aprile 2012, Tomra Systems e a./Commissione, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punti 20 e 21, e del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 162]. |
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680 |
Ne consegue che la circostanza, dedotta da Google, secondo cui essa non aveva intenzione di escludere dal mercato un concorrente altrettanto efficiente, non consente di mettere in discussione gli effetti preclusivi accertati nella decisione impugnata. |
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681 |
Non è pertanto possibile addebitare alla Commissione, da un lato, di non aver dimostrato che Google aveva adottato una strategia volta a escludere dal mercato concorrenti quantomeno altrettanto efficienti e, dall’altro, di non aver tenuto conto del fatto che quest’ultima non aveva intenzione di escludere dal mercato tali concorrenti. |
v) Conclusione sul criterio del concorrente altrettanto efficiente
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682 |
Alla luce di quanto precede, occorre osservare che Google non può validamente sostenere che la Commissione non ha dimostrato che un concorrente altrettanto efficiente non poteva affermarsi sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca o che un siffatto concorrente non poteva essere escluso da detto mercato, malgrado le prove da essa dedotte e la mancanza di una strategia da essa attuata a tal fine. |
4) Sulla durata degli ASG e sul diritto di recesso unilaterale riconosciuto ad alcuni partner diretti
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683 |
Nella decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che i partner diretti (tutti i siti) fossero stati assoggettati alla clausola di esclusiva per un lungo periodo, compreso tra un anno e oltre dieci anni. Essa ha inoltre considerato, in sostanza, che la breve durata degli ASG conclusi con detti partner diretti, considerata individualmente, generalmente inferiore ai due anni, fosse irrilevante poiché molti di detti ASG erano stati prolungati, talvolta ripetutamente, senza modifiche sostanziali. Infine, essa ha osservato che il diritto di recesso unilaterale riconosciuto a un partner diretto non impediva l’applicazione della clausola di esclusiva fino a quando detto partner diretto non si avvaleva di tale diritto. |
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684 |
Google sostiene che i diversi intermediari potevano esercitare una concorrenza basata sui meriti in sede di negoziazione o di rinegoziazione degli ASG, nonché allorquando poteva essere esercitato un diritto di recesso unilaterale. Essa addebita pertanto alla Commissione, da un lato, di aver confuso la durata totale del rapporto commerciale con i partner diretti (tutti i siti) e la durata di ciascun ASG concluso con questi ultimi e, dall’altro, di non aver tenuto conto dei diritti di recesso unilaterale. |
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685 |
A tal proposito, Google precisa che la maggior parte degli ASG aveva una durata pari o inferiore a due anni, cosicché, ad esempio, nel 2011, gli ASG che rappresentavano il [riservato]% del fatturato complessivo generato da AFS nel SEE dovevano essere rinnovati nei due anni successivi. Essa osserva, inoltre, che quasi un terzo di detti partner diretti aveva negoziato diritti di recesso unilaterale. Infine, essa ricorda che i partner diretti potevano, in qualsiasi momento, scegliere di servirsi di un servizio concorrente di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca sui siti non inclusi nei rispettivi ASG. |
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686 |
La Surfboard sostiene che la Commissione non ha tenuto conto del fatto che, negli otto anni in cui essa ha utilizzato AFS, sono stati conclusi quattro diversi ASG e sono stati effettuati quantomeno dieci rinnovi o modifiche, corrispondenti, in media, a più di una modifica l’anno. Essa precisa, a tal proposito, che queste diverse trattative le hanno consentito di risolvere i suoi ASG e di ottenere da Google numerosi vantaggi grazie alla concorrenza. |
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687 |
La Commissione afferma che Google deduce, a torto, che gli altri intermediari potevano farle concorrenza in sede di rinnovo degli ASG. In primo luogo, l’affermazione secondo cui, nel 2011, gli ASG che rappresentavano il [riservato]% del fatturato di AFS nel SEE dovevano essere rinnovati nei due anni successivi sarebbe irrilevante in quanto tale affermazione si riferirebbe a tutti gli ASG e non soltanto a quelli conclusi dai partner diretti (tutti i siti). In secondo luogo, dall’allegato A.46 del ricorso emergerebbe che gli altri intermediari non avevano, di fatto, avuto la possibilità di fare concorrenza a Google in occasione del rinnovo degli ASG conclusi da 29 dei 34 partner diretti (tutti i siti) identificati nella decisione impugnata. Infatti, o detti ASG sarebbero stati prolungati «prima di arrivare alla fase del rinnovo», o i partner diretti interessati avrebbero stipulato un solo ASG che non sarebbe così arrivato mai alla «fase del rinnovo». In terzo luogo, da un lato, il fatto che taluni partner diretti abbiano beneficiato di un diritto di recesso unilaterale sarebbe irrilevante nella misura in cui la clausola di esclusiva continuava a trovare applicazione sino all’esercizio di tale diritto. Dall’altro e, in ogni caso, dall’allegato A.46 del ricorso risulterebbe che nessuno dei partner diretti (tutti i siti) poteva esercitare un siffatto diritto in qualsiasi momento. |
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688 |
La Commissione sostiene inoltre che Google le contesta, per la prima volta in sede di replica, che la decisione impugnata «non esamina la durata di tutti gli ASG» contenenti la clausola di esclusiva, cosicché detto argomento sarebbe tardivo e, di conseguenza, irricevibile. |
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689 |
Per quanto concerne la Surfboard, la Commissione osserva che quest’ultima non ha apportato alcuna modifica ai suoi ASG nel corso del periodo compreso tra il 1o luglio 2007 e il 30 giugno 2010 menzionato dalla decisione impugnata. Inoltre, la Surfboard non avrebbe avuto il diritto di recedere in qualsiasi momento nel corso di detto periodo. |
i) Sulla ricevibilità dell’argomento di Google
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690 |
Ai sensi dell’articolo 84, paragrafo 1, del regolamento di procedura del Tribunale, è vietata la deduzione di motivi nuovi in corso di causa, a meno che essi si basino su elementi di diritto e di fatto emersi durante il procedimento. |
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691 |
Tuttavia, deve essere considerato ricevibile un motivo che costituisca un’estensione di un motivo precedentemente dedotto, direttamente o implicitamente, nell’atto introduttivo del giudizio e che presenti una connessione stretta con quest’ultimo. Perché possa essere considerato un’estensione di un motivo o di una censura precedentemente indicati, occorre che il nuovo argomento presenti, con i motivi o le censure inizialmente dedotti nel ricorso, un nesso sufficientemente stretto perché possa essere considerato derivante dalla normale evoluzione del contraddittorio nell’ambito di un procedimento giurisdizionale (sentenza dell’8 luglio 2020, VQ/BCE, T‑203/18, EU:T:2020:313, punto 56). |
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692 |
Nella specie, va osservato che, al punto 86 del ricorso, Google critica la Commissione per non aver tenuto conto del fatto che gli intermediari concorrenti potevano competere con essa per tutta o parte della richiesta di un partner diretto in sede di negoziazione di un ASG, di sua rinegoziazione o allorquando era stato previsto un diritto di recesso unilaterale. Inoltre, al punto 99 e all’allegato A.46 del ricorso, Google afferma che la Commissione avrebbe dovuto tener conto della durata di ciascun ASG piuttosto che della durata del rapporto commerciale con i partner diretti (tutti i siti). |
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693 |
Pertanto e alla luce della giurisprudenza ricordata al precedente punto 691, va osservato che l’argomento di Google, sviluppato nella replica e diretto a addebitare alla Commissione di non aver esaminato la durata di ciascuno degli ASG di cui trattasi, presenta un legame sufficientemente stretto con quello sviluppato nel ricorso per poter essere considerato derivare dalla normale evoluzione del contraddittorio nell’ambito di un procedimento giurisdizionale, cosicché non può essere considerato tardivo. Pertanto, contrariamente a quanto sostiene la Commissione, occorre considerare che tale argomento è ricevibile. |
ii) Sulla fondatezza dell’argomento di Google
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694 |
Occorre ricordare, come osservato al precedente punto 390, che la Commissione doveva prendere in considerazione tutte le circostanze pertinenti per stabilire se un comportamento avesse effettivamente la capacità di produrre un effetto preclusivo nei confronti di un concorrente, quantomeno efficiente al pari di Google. |
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695 |
Per quanto attiene, più in particolare, a un obbligo di approvvigionamento esclusivo, va precisato che la durata di detto obbligo, che esso abbia o meno quale contropartita la concessione di uno sconto, rientra in tali circostanze [v., in tal senso, sentenze del 26 gennaio 2022, Intel Corporation/Commissione, T‑286/09 RENV, con impugnazione pendente, EU:T:2022:19, punto 507, e del 15 giugno 2022, Qualcomm/Commissione (Qualcomm – premi di esclusiva), T‑235/18, EU:T:2022:358, punto 425]. |
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696 |
Infatti, come sottolinea il punto 36 della comunicazione della Commissione dal titolo «Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo [102 TFUE] al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti», in generale, maggiore è la durata dell’obbligo di approvvigionamento esclusivo, maggiore è il potenziale effetto di preclusione, fermo restando che, se l’impresa dominante è un partner commerciale inevitabile per tutti i clienti o per la maggior parte di essi, anche un obbligo di acquisto esclusivo di breve durata può determinare una preclusione anticoncorrenziale. |
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697 |
Ai fini della valutazione della durata di un obbligo di approvvigionamento esclusivo, occorre tener conto altresì del contesto economico e giuridico in cui detto obbligo si inserisce. A tal proposito, occorre prendere in considerazione, in particolare, la natura dei beni o dei servizi soggetti a detto obbligo e le condizioni reali del funzionamento e della struttura del mercato o dei mercati in questione. |
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698 |
Nella specie, da un lato, dai punti 388 e 398 della decisione impugnata, nonché dalla tabella n. 15 ivi contenuta, emerge che la Commissione si è limitata a stabilire la durata totale del periodo in cui ciascuno dei partner diretti (tutti i siti) era stato parte di un ASG contenente generalmente tutti i siti Internet al fine di determinare il periodo in cui detti partner diretti erano stati obbligati ad approvvigionarsi presso Google per la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno. Essa ha quindi preso in considerazione unicamente la durata cumulativa degli ASG in cui detti partner avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet. Dall’altro, al punto 399 di detta decisione, la Commissione ha osservato che il diritto di recesso unilaterale di un partner diretto non impediva l’applicazione della clausola di esclusiva fino a quando detto partner diretto non si avvaleva di tale diritto. |
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699 |
Così, dalla decisione impugnata e dall’allegato A.46 del ricorso, il cui contenuto non è contestato dalla Commissione, emerge che quest’ultima non ha tenuto conto della durata di ciascuno degli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), valutati singolarmente, né della durata di ciascuna delle eventuali proroghe di detti ASG. Essa non ha nemmeno tenuto conto delle reali condizioni e delle modalità con cui dette proroghe erano state concordate e neppure del tenore delle clausole che prevedevano dei diritti di recesso unilaterale riconosciuti ad alcuni partner diretti (tutti i siti) o delle condizioni di esercizio di detti diritti. |
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700 |
Ciò detto, anche supponendo che tutti i partner diretti (tutti i siti) identificati nella decisione impugnata avessero generalmente incluso tutti i loro siti Internet nei rispettivi ASG, la Commissione non poteva, sulla base delle sole condizioni ricordate al precedente punto 698 e senza aver esaminato le reali condizioni e le modalità con cui erano state concordate le proroghe degli ASG, nonché il tenore delle clausole che prevedevano dei diritti di recesso unilaterale riconosciuti ad alcuni partner diretti (tutti i siti) e delle condizioni di esercizio di detti diritti, escludere che detti partner diretti avessero la facoltà di approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google al termine di ciascun ASG, anche prima dell’eventuale proroga di quest’ultimo o dell’esercizio di un diritto di recesso unilaterale. Ne consegue che, date le circostanze, la Commissione non poteva nemmeno constatare che detti partner diretti erano stati obbligati a rifornirsi presso Google per la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno per tutta la durata cumulativa dei loro ASG con modalità tali da impedire agli intermediari di contestare la parte di detto mercato coperta da tali ASG nel corso di detta durata. |
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701 |
Tale conclusione non viene messa in discussione dagli argomenti della Commissione. |
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702 |
In primo luogo, diversamente da quanto affermato, in sostanza, dalla Commissione, l’esame della durata cumulativa degli ASG in cui i partner diretti (tutti i siti) avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet, come presentato nella decisione impugnata, non consentiva, da solo, di dimostrare che la clausola di esclusiva contenuta in detti ASG aveva prodotto un effetto preclusivo. |
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703 |
A tal proposito, va ricordato che, nel corso del procedimento amministrativo, Google aveva sostenuto che, tenuto conto della ridotta durata degli ASG, quelli che rappresentavano il [riservato]% del fatturato totale di AFS derivante da partner diretti nel SEE dovevano essere rinnovati tra il maggio 2011 e il maggio 2013. La Commissione mette sì in discussione la pertinenza di detto dato, posto che esso riguarda tutti i partner diretti nel SEE e non soltanto i partner diretti (tutti i siti). Tuttavia, occorre osservare che essa ha valutato, nella decisione impugnata, la capacità degli intermediari concorrenti di Google di accedere al mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, considerato nel suo insieme. Orbene, la circostanza, non contestata, che gli ASG che rappresentavano il [riservato]% del fatturato totale di AFS proveniente da partner diretti nel SEE dovevano essere rinnovati tra il maggio 2011 e il maggio 2013 rappresentava una circostanza pertinente ai fini dell’esame della capacità della clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), di produrre un effetto preclusivo, di cui la Commissione non ha tenuto conto. |
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704 |
In secondo luogo, nel suo controricorso, la Commissione sostiene che 29 dei 34 partner diretti (tutti i siti) identificati nella decisione impugnata avevano concluso un solo ASG che non era stato prolungato o che era stato prolungato prima della sua scadenza. Essa ne deduce che i concorrenti di Google non avevano avuto la possibilità di «competere su detto mercato». |
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705 |
Tuttavia, va osservato che un siffatto argomento non figura nella decisione impugnata. Orbene, va ricordato che, come risulta dal precedente punto 441, il Tribunale non può sostituire la propria motivazione a quella della Commissione e quest’ultima non può integrare la motivazione della decisione impugnata in corso di giudizio. |
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706 |
In ogni caso, per quanto attiene a taluni dei partner diretti identificati nel controricorso, si deve certamente osservare, in linea con la Commissione, che essi avevano concluso un solo ASG, non prolungato, in cui avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet. Tuttavia, nella decisione impugnata, la Commissione non ha ritenuto che la clausola di esclusiva, contenuta nei soli ASG conclusi con detti partner diretti, avesse avuto la capacità di restringere la concorrenza. Occorre, inoltre, constatare come detti ASG, nella misura in cui includevano secondo la Commissione, generalmente tutti i siti Internet dei partner diretti di cui trattasi, avevano una durata compresa tra un anno e tre anni e tre mesi. Orbene, senza che occorra stabilire se detti ASG avessero, nella specie, una durata sufficiente a consentire alla clausola di esclusiva ivi contenuta di produrre un effetto preclusivo, basti osservare che essi non consentivano di suffragare l’affermazione, contenuta al punto 388 della decisione impugnata, secondo cui taluni partner diretti erano stati assoggettati a un obbligo di rifornirsi per la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno per un periodo che aveva potuto superare i dieci anni. Infine, taluni di questi ASG prevedevano diritti di recesso unilaterale a beneficio dei partner diretti interessati, rispetto ai quali la Commissione non ha esaminato né il tenore delle clausole che li accordavano, né le condizioni reali in cui essi potevano essere esercitati, come osservato al precedente punto 699. |
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707 |
Per quanto attiene agli altri partner diretti identificati nel controricorso, la Commissione osserva che alcuni, se non addirittura tutti, gli ASG conclusi da detti partner diretti in cui essi avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet erano stati prolungati prima della loro scadenza. Tuttavia, diversamente da quanto sostenuto dalla Commissione, non se ne può necessariamente dedurre che gli altri intermediari non potevano far concorrenza a Google prima di tale scadenza. Infatti, come sostenuto da Google, la Commissione sembra fondarsi sulla premessa, non comprovata, che detti intermediari potevano competere con Google solo in sede di rinnovo degli ASG, vale a dire all’atto della firma di nuovi ASG, ma non in occasione della proroga di ASG preesistenti. Più in particolare, si deve constatare che la Commissione non deduce alcun elemento che consenta di ritenere che le trattative vertenti sulla proroga di un ASG non potevano intervenire al termine di un processo concorrenziale con cui il partner diretto interessato comparava i servizi forniti da Google e quelli forniti dai concorrenti di quest’ultimo. |
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708 |
Peraltro, in risposta a un quesito posto dal Tribunale in udienza, la Commissione ha aggiunto che gli intermediari concorrenti di Google non conoscevano necessariamente la data di scadenza degli ASG dei partner diretti e che essi avevano, in ogni caso, presupposto che gli ASG sarebbero stati prorogati prima della loro scadenza, cosicché non erano stati nella condizione di proporre i propri servizi a detti partner diretti. |
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709 |
Tuttavia, oltre al fatto che queste spiegazioni non compaiono nella decisione impugnata, va osservato che la Commissione non indica per quale motivo i partner diretti non potevano comunicare la data di scadenza dei loro ASG agli intermediari concorrenti di Google, né avviare trattative con questi ultimi prima di decidere se prorogarli o meno. |
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710 |
In terzo luogo, va constatato che la Commissione rinvia alla sentenza del 1o aprile 1993, BPB Industries e British Gypsum/Commissione (T‑65/89, EU:T:1993:31, punto 73), citata nella nota 571 della decisione impugnata, per ritenere di non essere tenuta a prendere in considerazione i diritti di recesso unilaterale accordati ad alcuni partner diretti (tutti i siti), posto che la clausola di esclusiva continuava a trovare applicazione sino all’esercizio di detti diritti. |
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711 |
Occorre, tuttavia, ricordare che, nella sentenza del 1o aprile 1993, BPB Industries e British Gypsum/Commissione (T‑65/89, EU:T:1993:31, punto 73), il Tribunale aveva dichiarato che la facoltà riconosciuta ai clienti di interrompere il loro rapporto contrattuale con l’impresa dominante ivi controversa, non era, in sostanza, pertinente, poiché la «possibilità giuridica di risolverlo» era «illusoria». Orbene, nella specie, la Commissione non ha indicato, né nella decisione impugnata, né nella risposta ai quesiti posti dal Tribunale in udienza, che considerava illusorio l’esercizio dei diritti di recesso unilaterale da parte dei partner diretti. |
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712 |
Peraltro, la Commissione non ha nemmeno sostenuto che Google fosse un partner inevitabile per tutti i clienti o per la maggior parte dei partner diretti, ai sensi del punto 36 della comunicazione della Commissione dal titolo «Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo [102 TFUE] al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti». |
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713 |
Ne consegue che la Commissione doveva tener conto dei diritti di recesso unilaterale di cui taluni partner diretti (tutti i siti) disponevano, per stabilire se gli intermediari concorrenti di Google potessero accedere alla quota di mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca coperta dalla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con detti partner diretti per la durata di detti ASG. |
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714 |
Tale conclusione non è messa in discussione dal fatto, dedotto dalla Commissione nel controricorso, che Google individua solo otto partner diretti, tra i 34 partner diretti (tutti i siti) identificati nella decisione impugnata, che beneficiavano di detto diritto di recesso unilaterale e dal fatto che tali diritti non potevano essere esercitati in qualsiasi momento. Infatti, come sostenuto da Google e come risulta dai precedenti punti 699 e 700, la Commissione avrebbe dovuto esaminare il tenore delle clausole che prevedevano detti diritti e le condizioni del loro esercizio, ma anche i partner diretti che ne potevano beneficiare, per stabilire se detti diritti fossero idonei a mettere in discussione, quantomeno in una certa misura, il fatto, accertato nella decisione impugnata, che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) aveva impedito ai concorrenti di Google di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca per la durata di detti ASG. |
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715 |
Alla luce di quanto precede, benché non si possa rimproverare alla Commissione di aver tenuto conto, nella decisione impugnata, della durata cumulativa dei diversi ASG in cui i partner diretti avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet, quale una delle circostanze pertinenti nel caso di specie, occorre constatare che essa avrebbe dovuto verificare se, alla luce del contesto giuridico ed economico del caso di specie, i partner diretti (tutti i siti) avessero la facoltà di approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google al termine di ciascuno dei loro ASG, anche prima della loro eventuale proroga o prima dell’esercizio di un diritto di recesso unilaterale. |
5) Conclusione sull’impossibilità, per gli intermediari concorrenti di Google, di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca
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716 |
Come osservato al precedente punto 650, la Commissione ha correttamente considerato che, tenuto conto della copertura della clausola di posizionamento alla luce delle circostanze ricordate al precedente punto 602, la copertura della clausola di esclusiva contenuta negli ASG in cui i partner diretti avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet aveva potuto essere sufficiente a consentire a detta clausola di produrre un effetto preclusivo tra il 1o gennaio 2006 e il 31 dicembre 2015. Inoltre, al precedente punto 682 si è osservato che Google non poteva validamente sostenere che la Commissione non aveva dimostrato che un concorrente altrettanto efficiente non poteva emergere sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca o che un siffatto concorrente poteva essere estromesso da detto mercato. |
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717 |
Per contro, da un lato, come risulta dal precedente punto 650, la Commissione non ha dimostrato che la clausola di esclusiva abbia potuto produrre un effetto preclusivo, in forza della sua copertura, tra il 1o gennaio 2016 e il 31 marzo 2016. Dall’altro, come emerge dal precedente punto 715, anche ammettendo che tutti i partner diretti (tutti i siti) identificati nella decisione impugnata fossero soggetti all’obbligo di rifornirsi esclusivamente presso Google per la totalità o per una parte considerevole del proprio fabbisogno, essa non ha tenuto conto di tutte le circostanze pertinenti del caso di specie nel valutare il periodo in cui i partner diretti (tutti i siti) erano soggetti, in forza di detta clausola, a un siffatto obbligo. |
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718 |
Pertanto, diversamente da quanto richiesto dalla giurisprudenza ricordata al precedente punto 107, la Commissione non ha adeguatamente dimostrato, alla luce di tutte le circostanze del caso di specie, che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) era idonea a impedire agli intermediari concorrenti di Google di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE nel periodo di applicazione di detta clausola. |
c) Conclusione sulla terza parte del secondo motivo di ricorso
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719 |
Come ricordato al precedente punto 392, al punto 362 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), fosse idonea a restringere la concorrenza, tenuto conto di tutte le circostanze pertinenti del caso di specie. Essa ha osservato, a tal proposito, che detta clausola aveva, in primo luogo, dissuaso tali partner diretti dall’approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google, in secondo luogo, impedito a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, in terzo luogo, potuto nuocere all’innovazione, in quarto luogo, agevolato Google nel mantenere e nel rafforzare la sua posizione dominante sui mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online nel SEE, fatta eccezione per il Portogallo, e in quinto luogo, potuto arrecare pregiudizio ai consumatori. |
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720 |
Come ricordato ai precedenti punti 393 e 394, la Commissione ha, in sostanza, considerato che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), poteva spiegare un effetto preclusivo, constatando che essa aveva, da un lato, dissuaso detti partner diretti dall’approvvigionarsi presso intermediari concorrenti di Google e, dall’altro, impedito a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. Inoltre, essa ha dedotto da tale effetto preclusivo che la clausola di cui trattasi aveva, anzitutto, potuto nuocere all’innovazione, poi, agevolato Google nel mantenere e rafforzare la sua posizione dominante sui mercati nazionali rilevanti della pubblicità collegata alle ricerche online e, infine, potuto arrecare pregiudizio ai consumatori. |
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721 |
Come ricordato al precedente punto 399, al punto 364 della decisione impugnata, prima di esaminare gli effetti di ciascuna delle cinque restrizioni alla concorrenza da essa individuate (v. punto 719 supra), la Commissione ha precisato che, ai fini della sua analisi volta a dimostrare che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), era idonea a restringere la concorrenza, essa aveva preso in considerazione la «durata di [detta] clausola», rinviando, a tal proposito, alla sezione 8.3.4.2 di detta decisione, relativa all’impossibilità per gli intermediari concorrenti di Google di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, e sottolineando così, correttamente, l’importanza delle considerazioni esposte ai punti 388, 398 e 399 contenuti in detta sezione. Essa ha altresì indicato di aver preso in considerazione il tasso di copertura di detta clausola, da essa esaminato nella medesima sezione di tale decisione. Dalla collocazione sistematica di detto punto 364 nell’economia della decisione di cui trattasi si evince che la Commissione ha tenuto conto della durata e del tasso di copertura della clausola di esclusiva nell’esaminare gli effetti di quest’ultima nell’ambito di ciascuna delle cinque restrizioni individuate in detta decisione. |
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722 |
Orbene, come osservato al precedente punto 717, nel valutare il periodo in cui ha ritenuto che, in forza della clausola di esclusiva, i partner diretti (tutti i siti) fossero stati obbligati a rifornirsi presso Google per la totalità o una parte considerevole del loro fabbisogno, la Commissione non ha tenuto conto di tutte le circostanze pertinenti nel caso di specie. |
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723 |
Inoltre, come osservato sempre al precedente punto 717, la Commissione non ha dimostrato che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi dai partner diretti (tutti i siti), abbia potuto produrre un effetto preclusivo, in forza della sua copertura, tra il 1o gennaio e il 31 marzo 2016. |
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724 |
Ne consegue che gli errori in cui è incorsa la Commissione, ricordati ai precedenti punti 722 e 723, viziano tutte le restrizioni da essa individuate nella decisione impugnata, cosicché occorre concludere che la Commissione non ha adeguatamente dimostrato che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), era idonea a dissuadere detti partner diretti dall’approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google o che essa era idonea a impedire a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE e, di conseguenza, che detta stessa clausola poteva spiegare l’effetto preclusivo constatato nella suddetta decisione. |
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725 |
Tanto premesso, occorre considerare che la Commissione non ha neppure adeguatamente dimostrato che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) aveva, anzitutto, potuto nuocere all’innovazione, poi, agevolato Google nel mantenere e rafforzare la sua posizione dominante sui mercati nazionali rilevanti della pubblicità collegata alle ricerche online e, infine, potuto arrecare pregiudizio ai consumatori. |
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726 |
Occorre, inoltre, constatare che, ai punti 422 e 423 della decisione impugnata, la Commissione ha, in sostanza, ritenuto che la clausola inglese avesse rafforzato l’effetto preclusivo della clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), scoraggiando ancor di più i partner diretti dal rifornirsi presso gli intermediari concorrenti di Google. Tuttavia, la Commissione non ha né dimostrato che la clausola di esclusiva contenuta in detti ASG poteva produrre un siffatto effetto, né dedotto che la clausola inglese era, da sola, idonea a produrlo. Pertanto, la clausola inglese non è da sola sufficiente a dimostrare che la clausola di esclusiva contenuta in detti ASG costituisse un’infrazione all’articolo 102 TFUE. |
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727 |
Occorre, pertanto, accogliere la terza parte del secondo motivo di ricorso senza che sia necessario esaminare gli altri argomenti addotti da Google nell’ambito di detto motivo, e annullare, di conseguenza, la decisione impugnata nella misura in cui ha constatato che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), costituiva un’infrazione all’articolo 102 TFUE. |
D. Sul terzo motivo di ricorso, vertente sul fatto che la clausola di posizionamento non costituiva un abuso di posizione dominante
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728 |
Con il suo terzo motivo di ricorso, Google addebita alla Commissione di aver ritenuto che la clausola di posizionamento costituisse un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE. Detto motivo si compone di due parti, vertenti, la prima, sull’errata interpretazione della portata di detta clausola e, la seconda, sull’assenza di restrizione della concorrenza. |
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729 |
In via preliminare, occorre ricordare che, nel modello di ASG del marzo 2009, la clausola di posizionamento era redatta come segue: «Le parti accettano che: (…) se Google fornisce il suo servizio AFS alla Società in forza di un Accordo riguardante [uno o più] Sito(i), la Società è tenuta, per l’intera Durata, a richiedere quantomeno tre (3) Pubblicità AFS di grande formato di Google per ciascuna Ricerca effettuata su [detto o detti] Sito(i) e deve visualizzare le Pubblicità AFS fornite da Google sulle Pagine dei Risultati interessati con modalità tali per cui (i) nessuna Pubblicità Equivalente compare al di sopra di una siffatta Pubblicità AFS o in modo direttamente adiacente ad essa, e (ii) le Pubblicità AFS sono visualizzate in un solo blocco continuo e non sono separate da altre pubblicità o contenuti». |
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730 |
La clausola 1.1 del modello di ASG del marzo 2009 precisava che i termini «pubblicità equivalente» dovevano essere intesi come riferiti a «tutte le pubblicità che sono identiche o sostanzialmente identiche nella loro natura alle Pubblicità AFS fornite da Google in forza di un Accordo». |
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731 |
Tra i mesi di giugno 2010 e di ottobre 2013, la clausola di posizionamento del modello di ASG è stata adattata, per quanto attiene alla pubblicità per i dispositivi mobili e per i tablet, nel seguente modo: «Le parti accettano che: se Google fornisce il suo servizio AFS alla Società in forza di un Accordo riguardante [uno o più] Sito(i), la Società è tenuta, per l’intera Durata, a richiedere (...) se la Domanda AFS proviene da una Ricerca effettuata da un Utente Finale che utilizza un Dispositivo Mobile o un Tablet, almeno una (1) Pubblicità Mobile collegata alle Ricerche o almeno una (1) Pubblicità Tablet collegata alle Ricerche (...)». |
1. Sulla prima parte del terzo motivo di ricorso, vertente sull’errata interpretazione della portata della clausola di posizionamento
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732 |
Nella decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che la clausola di posizionamento riservasse lo spazio maggiormente visibile dei siti Internet dei partner diretti alle pubblicità collegate alle ricerche online provenienti da Google. |
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733 |
In primo luogo, la Commissione ha constatato che i partner diretti non potevano visualizzare pubblicità concorrenti «sopra o immediatamente accanto» a quelle provenienti da Google. Essa ne ha dedotto che, in linea di principio, le pubblicità provenienti da Google erano visualizzate in alto a sinistra della pagina dei risultati, al di sopra dei suddetti risultati. Inoltre, essa ha osservato che, quando non veniva visualizzata nessuna pubblicità in alto a sinistra di detta pagina, le pubblicità di Google dovevano essere visualizzate nello spazio che l’utente avrebbe visto per primo, che poteva essere in fondo a detta pagina. |
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734 |
In secondo luogo, la Commissione ha osservato che Google, da un lato, qualificava la clausola di posizionamento come clausola di «esclusiva attenuata» e, dall’altro, includeva tale clausola nella sezione dal titolo «esclusiva» di taluni ASG. Inoltre, la Commissione ha citato alcune risposte di Google alle domande di alcuni partner diretti in cui veniva indicato, segnatamente, che Google non voleva che dette pubblicità concorrenti fossero visualizzate in una posizione «più favorevole» o «migliore» delle proprie. |
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735 |
In terzo luogo, la Commissione ha ritenuto che lo spazio al di sopra dei risultati della ricerca fosse lo spazio più redditizio e che lo spazio destinato alle pubblicità concorrenti fosse, di conseguenza, meno redditizio. |
a) Sulla possibilità di visualizzare pubblicità concorrenti sotto le pubblicità di Google
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736 |
Google sostiene che la Commissione ha ritenuto, a torto, che la clausola di posizionamento vietasse ai partner diretti di visualizzare pubblicità concorrenti sotto le sue. Essa osserva che i termini «direttamente adiacente» non potevano essere interpretati nel senso di «verticalmente adiacente alle pubblicità collegate alle ricerche di Google», posto che nel modello di ASG veniva precisato che detta clausola si applicava alle pubblicità concorrenti visualizzate «al di sopra» delle sue o «in modo direttamente adiacente» ad esse. In effetti, se il termine «adiacente» facesse riferimento alle pubblicità visualizzate in maniera «verticalmente adiacente», non sarebbe stato necessario fare riferimento alle pubblicità visualizzate «al di sopra». La decisione impugnata non individuerebbe peraltro alcun partner diretto che avrebbe interpretato il termine «adiacente» nel senso accolto dalla Commissione. |
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737 |
La Vinden e la Surfboard indicano di aver interpretato anch’esse la clausola di posizionamento nel senso che autorizzava la visualizzazione di pubblicità concorrenti sotto le pubblicità di Google. |
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738 |
La Commissione sostiene che Google non nega che dal significato corrente dei termini «direttamente» e «adiacente», utilizzati nella clausola di posizionamento, risulta che i partner diretti hanno interpretato detta clausola nel senso che vietava la visualizzazione di pubblicità concorrenti in maniera verticalmente adiacente alle sue. Inoltre, numerosi ASG preciserebbero che il divieto di visualizzare pubblicità concorrenti in modo «direttamente adiacente» a quelle di Google doveva essere interpretato nel senso che le pubblicità concorrenti non potevano essere visualizzate né «sotto» di esse, né «in modo direttamente adiacente» ad esse. Infine, nel corso del procedimento amministrativo Google avrebbe identificato solo un partner diretto che avrebbe interpretato detta clausola nel senso che autorizzava anche la visualizzazione di pubblicità concorrenti sotto le sue. |
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739 |
Per quanto attiene all’argomento della Vinden e della Surfboard, la Commissione aggiunge che queste ultime non hanno dimostrato che la clausola di posizionamento autorizzava la visualizzazione di pubblicità direttamente sotto quelle di Google. Più in particolare, essa osserva che le prove addotte dalla Vinden risalgono al 2020 e hanno riguardato, pertanto, un periodo in cui la suddetta clausola non trovava più applicazione. Da queste prove risulterebbe, inoltre, che la Vinden visualizzava pubblicità concorrenti solo sotto i risultati delle ricerche. |
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740 |
In primo luogo, va osservato che la Commissione ha definito la portata della clausola di posizionamento in modi diversi nella decisione impugnata. Infatti, da un lato, come risulta dal precedente punto 733, la Commissione si è limitata a indicare, al punto 465 di detta decisione, che la clausola di posizionamento vietava ai partner diretti di visualizzare pubblicità concorrenti «sopra o immediatamente accanto» a quelle di Google. Dall’altro, al punto 481 di detta decisione, nella parte del suo ragionamento vertente sulla risposta agli argomenti sviluppati da Google nel corso del procedimento amministrativo, essa ha precisato che i termini «direttamente adiacente» si riferivano anche alle pubblicità concorrenti visualizzate sotto quelle di Google. |
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741 |
In secondo luogo, occorre osservare che la Commissione si è fondata, nella decisione impugnata, su due definizioni del termine inglese «adjacent» contenute nei dizionari online Oxford English Dictionary e Merriam Webster per ritenere che esso si riferisse anche alle pubblicità concorrenti collocate sotto le pubblicità di Google. Da tali definizioni si evince che il termine di cui trattasi significa, da un lato, «accanto o adiacente a qualcos’altro» e, dall’altro, «non lontano», «con un’estremità in comune» e «che precede o segue immediatamente». |
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742 |
Ne consegue che, se è vero che il termine «adiacente» può riferirsi a tutto quello che può circondare qualcosa, dalle definizioni citate nella decisione impugnata si evince che esso può indicare anche, specificamente, ciò che si trova «accanto» a qualcosa. Si deve quindi considerare, in linea con Google, che il significato esatto di detto termine dipende dal contesto del suo utilizzo e che esso non indica necessariamente ciò che è posto al di sotto di qualcosa. |
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743 |
A tal proposito, sotto un primo profilo, va osservato che, nella decisione impugnata, la Commissione ha identificato otto ASG in cui i termini «direttamente adiacente» sarebbero stati definiti come riferiti a pubblicità concorrenti visualizzate «sotto e in modo adiacente». |
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744 |
Tuttavia, da un lato, dall’allegato A.53 del ricorso, il cui contenuto non è contestato dalla Commissione, emerge che, contrariamente a quanto sostenuto da quest’ultima, le clausole degli otto ASG menzionati nella decisione impugnata non definivano i termini «direttamente adiacente» come indicanti «sotto e in modo adiacente». Inoltre, va osservato, come sostiene Google, che queste clausole precisavano direttamente che le pubblicità concorrenti non potevano essere visualizzate né «sotto» quelle di Google, né «in modo adiacente» ad esse. La formulazione di dette clausole suggerisce, quindi, che il termine «adiacente» non era da solo sufficiente a rimandare alle pubblicità concorrenti che sarebbero state visualizzate «sotto» quelle di Google. |
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745 |
Dall’altro, va osservato che tutti gli otto ASG menzionati nella decisione impugnata sono stati conclusi con il solo gruppo [riservato]. Tanto premesso, diversamente da quanto sostenuto dalla Commissione, non si può in nessun caso dedurre dalla formulazione specifica di questi otto ASG, concordata in particolare con tale partner diretto, che i termini «direttamente adiacente», quand’anche utilizzati in altre clausole di detti ASG, avessero, all’interno di questi ultimi, il medesimo significato riconosciuto loro in quelli conclusi con gli altri partner diretti. |
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746 |
Sotto un secondo profilo, va osservato, in linea con Google, che il fatto che il modello di ASG, parzialmente riprodotto al punto 91 della decisione impugnata, precisi che le pubblicità concorrenti non potevano essere visualizzate «sopra» le pubblicità di Google o «in modo direttamente adiacente» ad esse, suggerisce anche che i termini «direttamente adiacente» non erano sufficienti, da soli, per riferirsi alle pubblicità concorrenti che sarebbero state visualizzate «sopra» quelle di Google. |
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747 |
In terzo luogo, va osservato che la Commissione ha riconosciuto, nella decisione impugnata, che uno dei partner diretti aveva interpretato la clausola di posizionamento nel senso che autorizzava la visualizzazione di pubblicità concorrenti sotto quelle di Google. Tuttavia, diversamente da quanto suggerisce la Commissione, il fatto che, nel corso del procedimento amministrativo, Google abbia individuato al riguardo un solo partner diretto non significa che gli altri partner diretti abbiano interpretato detta clausola in modo differente. Infatti, da un lato, dalla scelta dei partner diretti di non prevedere la visualizzazione di pubblicità concorrenti sotto quelle di Google non si può desumere che detta scelta derivasse esclusivamente dall’interpretazione di detta clausola, esclusa qualsiasi altra considerazione. Dall’altro, va osservato, in linea con Google, che la Commissione non ha identificato, malgrado i poteri di indagine ad essa conferiti dal regolamento n. 1/2003, alcun partner diretto che avrebbe interpretato detta clausola nel senso che vietava una siffatta visualizzazione. |
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748 |
Date le circostanze, occorre considerare che la Commissione non ha dimostrato che la clausola di posizionamento vietasse ai partner diretti di visualizzare pubblicità concorrenti sotto quelle di Google. |
b) Sugli spazi che generano il tasso di clic più elevato
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749 |
Google sostiene che la clausola di posizionamento non imponeva ai partner diretti di visualizzare le sue pubblicità nello spazio che generava il tasso di clic più elevato. Infatti, da un lato, essa constata che le pubblicità concorrenti potevano, in certe configurazioni, essere visualizzate in spazi che generavano tassi di clic superiori a quelli riservati alle sue pubblicità. A tal proposito, essa precisa che, benché la Commissione abbia considerato, nella decisione impugnata, che gli editori adottavano «raramente» dette configurazioni, queste ultime non erano tuttavia vietate da detta clausola. Dall’altro, essa osserva che i partner diretti potevano visualizzare pubblicità concorrenti sopra i risultati delle ricerche e che, in tali condizioni, i tassi di clic di dette pubblicità e delle sue erano comparabili. |
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750 |
La Surfboard afferma che la clausola di posizionamento le consentiva di visualizzare pubblicità concorrenti in spazi che generavano tassi di clic comparabili a quelli delle pubblicità di Google. |
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751 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google e della Surfboard. |
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752 |
A tal proposito, occorre esaminare, da un lato, le immagini riprodotte all’allegato A.52 del ricorso e, dall’altro, gli screenshot delle pagine dei risultati dei partner diretti corrispondenti alle immagini n. 5 e n. 6 dell’allegato C.11 della replica. |
1) Sulle immagini riprodotte all’allegato A.52 del ricorso
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753 |
Va osservato che l’allegato A.52 del ricorso riproduce le seguenti due immagini di configurazioni, conformi alla clausola di posizionamento, che consentirebbero alle pubblicità concorrenti di generare tassi di clic superiori o comparabili a quelli delle pubblicità provenienti da Google:
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754 |
In primo luogo, va osservato come, dalle tabelle da n. 18 a n. 22 della decisione impugnata, risulti che, tra il 2012 e il 2015, le pubblicità visualizzate sotto i risultati delle ricerche hanno generato tassi di clic superiori a quelli delle pubblicità visualizzate a destra di tali risultati. Occorre quindi considerare, in linea con Google, che, nella configurazione corrispondente alla figura n. 1, le pubblicità concorrenti potevano generare tassi di clic superiori alle sue pubblicità, circostanza questa peraltro non contestata dalla Commissione. |
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755 |
Tuttavia, la Commissione ha osservato, nella decisione impugnata, che tale configurazione era scelta di rado dai partner diretti, come non contestato nemmeno da Google. Benché essa non illustri in dettaglio in maniera esplicita le ragioni di tale situazione, dalle tabelle da n. 18 a n. 22 della suddetta decisione emerge che le pubblicità visualizzate sopra i risultati delle ricerche generavano i tassi di clic più elevati. Così, non visualizzando nessuna pubblicità sopra detti risultati, i partner diretti accetterebbero di ridurre il numero di clic generati dalle loro pagine dei risultati e, di conseguenza, i loro ricavi. Pertanto, i partner diretti dovevano accettare di limitare i loro ricavi totali per consentire alle pubblicità concorrenti di generare tassi di clic superiori a quelli di Google. |
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756 |
Tanto premesso, occorre considerare che, tenuto conto delle circostanze del caso di specie, la figura n. 1 non rappresenta una configurazione che consentiva, in pratica, ai partner diretti di attribuire alle pubblicità concorrenti spazi che generavano tassi di clic superiori a quelli riservati alle pubblicità di Google. |
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757 |
In secondo luogo, occorre osservare che, come risulta dal precedente punto 748, i partner diretti potevano visualizzare pubblicità concorrenti sotto quelle di Google. Si deve ritenere pertanto che la figura n. 2 rappresenti una configurazione conforme alla clausola di posizionamento. |
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758 |
Tuttavia, è pacifico che i partner diretti dovevano visualizzare almeno tre pubblicità di Google all’interno di un medesimo «blocco» quando la ricerca online veniva effettuata su un computer. |
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759 |
Orbene, da un lato, va osservato che, contrariamente a quanto sostiene Google, dalle tabelle da n. 18 a n. 22 della decisione impugnata non risulta che le pubblicità visualizzate in quarta posizione sopra i risultati delle ricerche generavano un tasso di clic appena inferiore a quelli delle pubblicità visualizzate nelle prime tre posizioni. Più precisamente, benché sia vero che la differenza tra i tassi di clic delle pubblicità visualizzate in terza e in quarta posizione non era significativa – peraltro, nel 2015, il tasso di clic delle pubblicità visualizzate in quarta posizione era addirittura superiore a quello delle pubblicità visualizzate in terza posizione –, occorre osservare, in linea con la Commissione, che esiste uno scarto considerevole tra i tassi di clic delle pubblicità visualizzate in prima posizione e i tassi di clic di quelle visualizzate in quarta posizione. Così, ad esempio, per l’anno 2013, dalla tabella che segue emerge che il tasso di clic delle pubblicità visualizzate in quarta posizione era del [riservato]%, mentre quello delle pubblicità visualizzate in prima posizione era del [riservato]%. Ne consegue che, nel 2013, le pubblicità visualizzate in prima posizione generavano il [riservato]% di clic in più rispetto alle pubblicità visualizzate in quarta posizione. Parimenti, nel 2015, il tasso di clic delle pubblicità visualizzate in quarta posizione era del [riservato]%, mentre quello delle pubblicità visualizzate in prima posizione era del [riservato]%. Ne consegue che, nel 2015, le pubblicità visualizzate in prima posizione generavano il [riservato]% di clic in più rispetto alle pubblicità visualizzate in quarta posizione:
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760 |
Dall’altro lato, in particolare dalla terza colonna della tabella n. 23 della decisione impugnata emerge che la differenza di tasso di clic tra le prime tre pubblicità visualizzate e quelle poste sotto a seguire (ma sopra i risultati delle ricerche) aumenta di norma con il numero di pubblicità visualizzate. Così, la visualizzazione di un maggior numero di pubblicità concorrenti non mette in discussione il fatto che, nella figura n. 2, le pubblicità di Google occupavano gli spazi che generavano di norma i tassi di clic più elevati. |
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761 |
Occorre quindi considerare che Google non può validamente sostenere che la configurazione corrispondente alla figura n. 2 consentiva alle pubblicità concorrenti di generare tassi di clic comparabili a quelli delle proprie pubblicità. |
2) Sulle immagini n. 5 e n. 6 dell’allegato C.11 della replica
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762 |
Google sostiene che i partner diretti potevano visualizzare pubblicità concorrenti in modo adiacente alle sue pubblicità e che dette pubblicità concorrenti potevano quindi generare tassi di clic comparabili alle sue pubblicità. Essa rinvia, a tal proposito, agli screenshot dei siti Internet di due partner diretti che sono riprodotti nelle immagini n. 5 e n. 6 dell’allegato C.11 della replica. |
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763 |
Tuttavia, in primo luogo, va osservato che l’argomento di Google mira a mettere in discussione le condizioni stesse della clausola di posizionamento che vieta la visualizzazione di pubblicità concorrenti in modo adiacente alle sue pubblicità. Orbene, il fatto che due partner diretti non abbiano rispettato tali condizioni, in un determinato momento, non è sufficiente per dimostrare che detta clausola consentiva una siffatta visualizzazione. |
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764 |
In secondo luogo, occorre osservare che Google ha riconosciuto, in udienza, da un lato, che i partner diretti non potevano visualizzare pubblicità concorrenti sopra le sue pubblicità e, dall’altro, che le immagini n. 5 e n. 6 dell’allegato C.11 della replica descrivevano la visualizzazione di pubblicità concorrenti che non erano poste sopra i risultati delle ricerche, come osservato dalla Commissione nella nota 81 della controreplica. Ne consegue che si trattava di pubblicità concorrenti che devono essere considerate come posizionate sul lato destro della pagina dei risultati. Orbene, dalle tabelle da n. 18 a n. 22 della decisione impugnata, il cui contenuto non è contestato da Google, emerge che tali pubblicità generavano un tasso di clic significativamente inferiore a quello delle pubblicità collocate in alto nella pagina dei risultati. |
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765 |
Di conseguenza, si deve considerare che, anche ammettendo che le immagini n. 5 e n. 6 dell’allegato C.11 della replica mostrino una visualizzazione di pubblicità concorrenti compatibile con la clausola di posizionamento, una siffatta visualizzazione non consentiva di generare, per tali pubblicità, tassi di clic comparabili con quelli delle pubblicità di Google. |
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766 |
Date le circostanze, si deve considerare che Google non può validamente sostenere che i partner diretti avevano potuto, conformemente alla clausola di posizionamento, adottare configurazioni in cui le pubblicità concorrenti generavano tassi di clic superiori o comparabili a quelli delle sue pubblicità. |
c) Conclusione sulla prima parte del terzo motivo di ricorso
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767 |
Google non ha dimostrato che, in pratica, il tasso di clic delle pubblicità concorrenti potesse, quantomeno, essere comparabile a quello delle sue pubblicità, come visualizzate conformemente alla clausola di posizionamento. Ne consegue che, per quanto attiene alle pubblicità collegate alle ricerche online, la Commissione ha correttamente ritenuto che la clausola di posizionamento riservasse gli spazi più visibili delle pagine dei risultati dei partner diretti alle pubblicità di Google. |
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768 |
Occorre, pertanto, respingere la prima parte del terzo motivo di ricorso di Google in quanto infondata. |
2. Sulla seconda parte del terzo motivo di ricorso, vertente sull’assenza di una restrizione della concorrenza risultante della clausola di posizionamento
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769 |
Al punto 494 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che la clausola di posizionamento fosse idonea a restringere la concorrenza, tenuto conto di tutte le circostanze del caso di specie. A tal proposito, essa ha osservato che detta clausola aveva, in primo luogo, dissuaso i partner diretti dall’approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google, in secondo luogo, impedito a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, in terzo luogo, potuto nuocere all’innovazione, in quarto luogo, agevolato Google nel mantenere e nel rafforzare la sua posizione dominante sui mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online nel SEE, fatta eccezione per il Portogallo, e in quinto luogo, potuto arrecare pregiudizio ai consumatori. Essa ha constatato, inoltre, che il carattere vincolante dei modelli aveva accresciuto la capacità di detta clausola di restringere la concorrenza. |
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770 |
Più in particolare, va osservato che, constatando che la clausola di posizionamento aveva, da un lato, dissuaso detti partner diretti dal rifornirsi presso gli intermediari concorrenti di Google e, dall’altro, impedito a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, la Commissione ha, in sostanza, ritenuto che detta clausola fosse idonea a produrre un effetto preclusivo. |
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771 |
Va, inoltre, osservato che la Commissione ha dedotto dall’effetto preclusivo della clausola di posizionamento che detta clausola aveva, anzitutto, potuto nuocere all’innovazione, poi, agevolato Google nel mantenere e rafforzare la sua posizione dominante sui mercati nazionali rilevanti della pubblicità collegata alle ricerche online e, infine, potuto arrecare pregiudizio ai consumatori. |
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772 |
Infatti, anzitutto, dai punti da 530 a 532 della decisione impugnata emerge che l’effetto preclusivo della clausola di posizionamento aveva impedito agli intermediari concorrenti di Google di fornire o sviluppare diverse pubblicità collegate alle ricerche online, cosicché detta clausola li ha scoraggiati dall’investire in innovazione. Inoltre, dal punto 534 di detta decisione risulta che tale effetto preclusivo aveva privato i suddetti intermediari di ricavi e di dati che avrebbero potuto essere utilizzati ai fini della fornitura di pubblicità collegate alle ricerche online. Infine, dal punto 539 di detta decisione risulta che l’effetto preclusivo aveva consentito a Google di fissare i prezzi pagati dagli inserzionisti a un livello elevato, aumentando così i prezzi, pagati dai consumatori, dei beni oggetto delle pubblicità collegate alle ricerche online. La Commissione ha aggiunto, al punto 540 della medesima summenzionata decisione, che il fatto che la suddetta clausola aveva potuto nuocere all’innovazione aveva altresì privato i consumatori di una più ampia scelta di pubblicità collegate alle ricerche online. |
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773 |
Google sostiene che la clausola di posizionamento, in primis, non ha prodotto l’effetto preclusivo accertato nella decisione impugnata, non l’ha inoltre aiutata a mantenere o a rafforzare la sua posizione dominante sui mercati nazionali rilevanti della pubblicità collegata alle ricerche online e, infine, non ha nuociuto all’innovazione o ai consumatori. Essa addebita, inoltre, alla Commissione di non aver dimostrato che i modelli erano idonei a restringere la concorrenza. |
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774 |
La Surfboard e la Vinden affermano che la clausola di posizionamento non ha influito sul loro comportamento. La Vinden precisa, inoltre, che i modelli potevano essere modificati e nega che siano stati vincolanti. La Surfboard aggiunge che la clausola di posizionamento era oggettivamente giustificata. |
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775 |
Occorre anzitutto esaminare l’effetto preclusivo accertato nella decisione impugnata risultante della clausola di posizionamento. Occorre, quindi, verificare se detta clausola fosse idonea, da un lato, a dissuadere i partner diretti dal rifornirsi presso intermediari concorrenti di Google e, dall’altro, a impedire a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. |
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776 |
A tal proposito, va osservato che, al punto 496 della decisione impugnata, la Commissione ha precisato che, ai fini della sua analisi volta a dimostrare che la clausola di posizionamento era idonea a restringere la concorrenza, essa aveva preso in considerazione tutte le circostanze pertinenti, tra cui, segnatamente, da un lato, l’ampiezza della posizione dominante di Google, sia sui mercati nazionali rilevanti della pubblicità collegata alle ricerche online, che sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria collegata a tali ricerche, e, dall’altro, il tasso di copertura di detta clausola su quest’ultimo mercato e la «durata di [detta] clausola». Essa ha rinviato, a tal proposito, rispettivamente, alla sezione 7, che comprende le considerazioni ricordate ai precedenti punti da 401 a 404, nonché, sostanzialmente, alla sezione 8.4.4.2 di detta decisione, vertente sull’impossibilità per gli intermediari concorrenti di Google di accedere a una quota significativa di detto mercato. |
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777 |
In linea con quanto osservato ai precedenti punti 400 e 405, va osservato, da un lato, che l’approccio adottato dalla Commissione è conforme alla giurisprudenza e, dall’altro, che Google contesta il contenuto della sezione 7 della decisione impugnata solo deducendo, nell’ambito del primo motivo di ricorso, che la Commissione ha erroneamente definito i mercati rilevanti nella sezione 6 di detta decisione. |
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778 |
Inoltre, come osservato al precedente punto 767, la Commissione ha correttamente ritenuto che la clausola di posizionamento riservasse gli spazi più visibili delle pagine dei risultati dei partner diretti alle pubblicità di Google. Di conseguenza, si deve osservare che, come emerge dai punti 335, 467, 630.2, e dai punti 712 e 718 della decisione impugnata, la clausola di posizionamento era assimilabile a una clausola di esclusiva attenuata con riferimento ai siti Internet che erano inclusi negli ASG contenenti detta clausola. |
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779 |
Orbene, come ricordato al precedente punto 406, benché la capacità delle clausole di esclusiva di escludere i concorrenti non sia automatica, come d’altronde illustrato dal punto 36 della comunicazione della Commissione intitolata «Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo [102 TFUE] al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti», resta il fatto che dette clausole suscitano, per loro natura, preoccupazioni legittime in relazione alla concorrenza. |
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780 |
È alla luce di questi elementi che occorre esaminare, in un primo momento, se la clausola di posizionamento fosse idonea a dissuadere i partner diretti dall’approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google e, in un secondo momento, se detta clausola fosse idonea ad impedire a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. |
a) Sul carattere dissuasivo della clausola di posizionamento con riferimento ai partner diretti
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781 |
Nella decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che la clausola di posizionamento avesse dissuaso i partner diretti dall’approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google. |
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782 |
A tal proposito, da un lato, la Commissione ha constatato, al punto 499 della decisione impugnata, che la clausola di posizionamento aveva impedito ai partner diretti di valutare l’eventuale interesse commerciale a rifornirsi presso gli intermediari concorrenti di Google. Dall’altro, essa ha osservato, al punto 500 di detta decisione, che la clausola di cui trattasi aveva impedito a tali partner diretti di adottare determinate configurazioni per le loro pagine dei risultati poiché essi dovevano necessariamente visualizzare almeno tre pubblicità di Google in un solo blocco quando l’utente accedeva a dette pagine da un computer. Inoltre, in risposta a un argomento dedotto da Google, essa ha considerato, al punto 502 di detta decisione, che i partner diretti avrebbero avuto un interesse commerciale ad approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google se non fosse stato per la clausola di posizionamento. |
1) Sulla capacità della clausola di posizionamento di impedire ai partner diretti di valutare l’eventuale interesse commerciale ad approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google
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783 |
Google sostiene, da un lato, che la clausola di posizionamento non era idonea a impedire ai partner diretti di valutare l’eventuale interesse commerciale a rifornirsi presso gli intermediari concorrenti e, dall’altro, che le dichiarazioni dei due partner diretti, riportate al punto 499 della decisione impugnata, non consentivano di dimostrare che detta clausola avesse effettivamente impedito ai partner diretti di valutare l’eventuale interesse commerciale a rifornirsi presso tali intermediari. |
i) Sulla portata della clausola di posizionamento
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784 |
Google afferma, in sostanza, che la clausola di posizionamento non era, considerata la sua portata, idonea a impedire ai partner diretti di valutare l’eventuale interesse commerciale ad approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti. Più in particolare, essa deduce, anzitutto, che i partner diretti erano liberi di scegliere i siti Internet che intendevano includere nei loro ASG, che gli altri intermediari potevano altresì farle concorrenza all’atto della negoziazione o della rinegoziazione degli ASG o allorquando detti partner diretti godevano di un diritto di recesso unilaterale, che i partner diretti potevano inoltre servirsi di AFS concludendo contratti online e, infine, che la clausola di posizionamento autorizzava espressamente la visualizzazione di pubblicità concorrenti. |
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785 |
La Vinden sostiene che la clausola di posizionamento non l’aveva dissuasa dal visualizzare pubblicità concorrenti. Essa precisa di essersi rifornita di pubblicità collegate alle ricerche online anche presso Yahoo! e che l’ASG da essa concluso le consentiva espressamente di visualizzare pubblicità concorrenti. |
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786 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google e della Vinden. |
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787 |
In primo luogo, va osservato che, come risulta dai precedenti punti da 412 a 415 e come osserva sostanzialmente la Commissione, il fatto che i partner diretti potessero procedere liberamente a sperimentare pubblicità concorrenti sui siti Internet non inclusi nei loro ASG non consente di valutare l’effetto della clausola di posizionamento con riferimento ai siti Internet che erano, dal canto loro, inclusi in detti ASG. Così, il fatto che i partner diretti potessero scegliere i siti Internet che essi includevano nei loro ASG, in sede di negoziazione o di rinegoziazione di questi ultimi o, ancora, a seguito dell’esercizio di un diritto di recesso unilaterale, o che potessero scegliere di includere i loro siti Internet in un contratto online, non può mettere in dubbio che detta clausola aveva potuto, per un certo periodo, impedire loro di valutare l’eventuale interesse commerciale a rifornirsi presso gli intermediari concorrenti di Google, quantomeno, per i siti Internet inclusi nei loro ASG. |
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788 |
In secondo luogo, occorre ricordare che, come osservato al precedente punto 767, la Commissione ha correttamente ritenuto che la clausola di posizionamento riservasse, a vantaggio delle pubblicità collegate alle ricerche online provenienti da Google, gli spazi più visibili delle pagine dei risultati dei partner diretti e, quindi, gli spazi che generavano i tassi di clic più elevati. Di conseguenza, la possibilità, ammessa da detta clausola, di visualizzare pubblicità concorrenti non mette in discussione il fatto che essa limitava necessariamente i tentativi dei partner diretti quanto alla visualizzazione di dette pubblicità. |
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789 |
Tanto premesso, occorre considerare che Google non può validamente sostenere che la clausola di posizionamento non era, tenuto conto della sua portata, idonea ad impedire, quantomeno in una certa misura, ai partner diretti di valutare l’eventuale interesse commerciale ad approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti, segnatamente per quanto attiene ai siti Internet inclusi negli ASG contenenti detta clausola. |
ii) Sulle dichiarazioni dei partner diretti
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790 |
Google osserva che la Commissione si è basata, nella decisione impugnata, sulle dichiarazioni di due soli partner diretti per ritenere che la clausola di posizionamento avesse impedito ai partner diretti, nel loro insieme, di valutare l’eventuale interesse commerciale a rifornirsi presso altri intermediari. Essa constata, inoltre, che dalle dichiarazioni di numerosi partner diretti, tra cui uno dei due menzionati nella decisione impugnata, risulta che detta clausola non aveva impedito loro di valutare tale interesse. |
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791 |
La Commissione contesta la ricevibilità dell’argomento di Google volto a mettere in dubbio che i partner diretti abbiano confermato che la clausola di posizionamento aveva impedito loro di valutare l’eventuale interesse commerciale a rifornirsi presso altri intermediari, poiché tale argomento è stato elaborato, per la prima volta, nella memoria di replica. Essa ritiene, inoltre, che detto argomento sia, in ogni caso, infondato. |
– Sulla ricevibilità dell’argomento di Google
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792 |
È sì vero che Google ha addebitato in sede di replica alla Commissione di essersi fondata unicamente sulle dichiarazioni di due partner diretti per ritenere che la clausola di posizionamento avesse impedito ai partner diretti, nel loro insieme, di valutare l’eventuale interesse commerciale a rifornirsi presso intermediari concorrenti. |
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793 |
Tuttavia, da un lato, occorre osservare che Google ha espressamente contestato, ai punti 125 e 126 del ricorso, l’affermazione contenuta nel punto 499 della decisione impugnata, secondo cui la clausola di posizionamento aveva impedito ai partner diretti di valutare l’eventuale interesse commerciale a rifornirsi presso gli intermediari concorrenti. |
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794 |
Dall’altro, si deve constatare che Google precisa che il suo argomento, sviluppato nella replica, è volto a mettere in discussione il punto 273 del controricorso. A tal proposito, occorre osservare che, in base a detto punto, la circostanza, invocata da Google in ricorso, secondo cui altri tre partner diretti avevano potuto testare pubblicità concorrenti – segnatamente ai fini di valutare l’eventuale interesse commerciale a procurarsene in misura maggiore – su siti Internet soggetti alla clausola di autorizzazione preventiva, non è pertinente. Orbene, è pacifico che, come osservato al precedente punto 594, la clausola di autorizzazione preventiva si applicava unicamente quando trovava applicazione anche la clausola di posizionamento. Pertanto, il fatto che taluni partner diretti, soggetti alla clausola di autorizzazione preventiva, potessero valutare l’eventuale interesse commerciale a rifornirsi presso altri intermediari è pertinente anche ai fini dell’esame degli effetti della clausola di posizionamento. |
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795 |
Ciò premesso, occorre ritenere, tenuto conto della giurisprudenza ricordata al precedente punto 691, che l’argomento di Google presenta con le censure inizialmente illustrate nel ricorso un legame sufficientemente stretto per potere essere considerato derivare dalla normale evoluzione del contraddittorio nell’ambito di un procedimento giurisdizionale e rappresentare un ampliamento di dette censure. Pertanto, contrariamente a quanto asserito dalla Commissione, detto argomento non può essere respinto come irricevibile. |
– Sulla fondatezza dell’argomento di Google
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796 |
Come risulta dalla giurisprudenza ricordata al precedente punto 111, occorre, in linea di principio, riconoscere un grande valore probatorio alle risposte alle richieste di informazioni della Commissione. |
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797 |
In primo luogo, occorre constatare che, al punto 499 della decisione impugnata, la Commissione precisa che numerosi partner diretti hanno confermato che la clausola di posizionamento aveva impedito loro di valutare l’eventuale interesse commerciale a rifornirsi presso gli intermediari concorrenti di Google. Essa cita, a tal proposito, le risposte di due partner diretti, vale a dire il gruppo [riservato] e [riservato], a una richiesta di informazioni del 31 luglio 2015. Inoltre, dalla tabella n. 26 della decisione impugnata emerge che la Commissione ha identificato 53 partner diretti che hanno concluso ASG contenenti la clausola di posizionamento. |
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798 |
In tali circostanze, si deve constatare come dal punto 499 della decisione impugnata emerga che la Commissione non ha inteso redigere un elenco esaustivo di tutte le risposte da essa ricevute nel corso del procedimento amministrativo, ma si è limitata a fornire esempi di risposte che confermano che la clausola di posizionamento era idonea a impedire ai partner diretti di valutare l’eventuale interesse commerciale ad approvvigionarsi presso un intermediario concorrente di Google. |
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799 |
Occorre osservare, inoltre, che Google non contesta la portata della risposta del gruppo [riservato], menzionata al punto 499 della decisione impugnata, secondo cui, in sostanza, la clausola di posizionamento avrebbe leso la sua strategia pubblicitaria, segnatamente limitando le modalità con cui essa poteva visualizzare pubblicità provenienti dai concorrenti di Google, il che, a sua volta, le avrebbe impedito di confrontare le pubblicità di Google con quelle dei suoi concorrenti. |
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800 |
Al punto 499 della decisione impugnata, la Commissione ha peraltro riprodotto l’estratto di una risposta di [riservato] da cui risulta che quest’ultimo avrebbe voluto mettere in concorrenza diversi intermediari in tempo reale, per ciascuna ricerca online, al fine di stabilire quale pubblicità visualizzare negli spazi normalmente riservati alle pubblicità di Google in forza della clausola di posizionamento. [riservato] ha spiegato, sostanzialmente, che la clausola di posizionamento gli aveva potenzialmente impedito di beneficiare di un aumento dei suoi ricavi. |
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801 |
Google sostiene che [riservato] aveva altresì indicato che collaborava con una società diversa da Google con riferimento ai «link sponsorizzati». Tuttavia, va osservato che Google non fornisce alcun elemento che consente di distinguere detti link dai risultati delle ricerche specializzate, che quest’ultima non sostiene appartengano al mercato della pubblicità collegata alle ricerche online. In ogni caso, dall’utilizzo, da parte di [riservato], dei servizi di un altro intermediario oltre ad AFS, non si può dedurre che quest’ultimo, in mancanza della clausola di posizionamento, non avrebbe voluto valutare l’interesse commerciale a visualizzare le pubblicità provenienti da detto altro intermediario negli spazi più visibili delle sue pagine dei risultati. |
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802 |
Date le circostanze, occorre ritenere che la Commissione ha correttamente considerato che la risposta di [riservato] era idonea a confermare che la clausola di posizionamento aveva potuto dissuadere i partner diretti dal rifornirsi presso altri intermediari concorrenti di Google quantomeno per una parte del loro fabbisogno. |
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803 |
In secondo luogo, si deve, certamente, constatare, in linea con Google, che alcuni altri partner diretti avevano indicato alla Commissione che la loro strategia pubblicitaria non era stata influenzata dalla clausola di posizionamento. |
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804 |
Infatti, sotto un primo profilo, va osservato che [riservato] aveva risposto nei seguenti termini al quesito vertente sulla portata dell’impatto delle clausole di cui trattasi sulla sua strategia pubblicitaria: «Posto che la [su]a strategia pubblicitaria (…) sui suoi siti Internet considera che Google AdSense for Search non era la sua attività principale, queste clausole non avevano impedito nessun’altra collaborazione con altri intermediari». |
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805 |
A tal proposito, la Commissione sostiene che la risposta di [riservato] era irrilevante poiché non verteva sulla capacità di detto partner diretto di valutare le pubblicità concorrenti. |
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806 |
Tuttavia, da un lato, nella misura in cui sia il quesito posto dalla Commissione, sia la risposta formulata da [riservato] vertevano sulla strategia pubblicitaria di detto partner diretto, considerata nel suo insieme, va osservato che detta risposta aveva necessariamente riguardato la capacità di detto partner diretto di valutare l’eventuale interesse commerciale ad approvvigionarsi presso intermediari diversi da Google. Occorre peraltro osservare che le risposte del gruppo [riservato] e di [riservato], menzionate al punto 499 della decisione impugnata, rispondevano anch’esse a tale medesimo quesito. Dalle suddette risposte emerge così che il gruppo [riservato] e [riservato] ritenevano altresì che la capacità di valutare l’interesse commerciale a rifornirsi presso tali intermediari rappresentava un elemento rilevante della loro strategia pubblicitaria. |
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807 |
Dall’altro, occorre constatare che la risposta di [riservato], nella misura in cui precisava che la clausola di posizionamento «non av[eva] impedito nessun’altra collaborazione con altri intermediari», era idonea a mettere in discussione il fatto, accertato nella decisione impugnata, che detta clausola aveva dissuaso tale partner diretto dal rifornirsi presso detti intermediari. |
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808 |
Occorre pertanto osservare che la Commissione non può validamente sostenere che la risposta di [riservato] non era pertinente. |
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809 |
Sotto un secondo profilo, va notato che la Commissione aveva chiesto a [riservato] di spiegare in quale misura la clausola di posizionamento gli avesse impedito di visualizzare pubblicità concorrenti o avesse limitato, in pratica, la sua capacità di visualizzare tali pubblicità. [riservato] aveva quindi risposto di non essere stato «influenzato dal[la] clausola [di posizionamento] e, pertanto, di non [averla] mai contestata posto che [egli] av[eva] deciso che l’inserimento di più elementi equivalenti relativi alle ricerche provenienti da parti terze nuocerebbe all’esperienza dell’utente». |
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810 |
A tal proposito, la Commissione sostiene che la risposta di [riservato] era priva di pertinenza nella misura in cui precisava che «l’inserimento di più elementi equivalenti relativi alle ricerche provenienti da parti terze nuocerebbe all’esperienza dell’utente». Occorre tuttavia osservare che il fatto che un partner diretto abbia spiegato le ragioni per cui non intendeva approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google rappresenta, al contrario, un elemento idoneo a rendere maggiormente credibile l’affermazione secondo cui la clausola di posizionamento non lo aveva dissuaso dal rifornirsi presso tali intermediari. |
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811 |
Occorre pertanto osservare che la Commissione non può validamente sostenere che la risposta di [riservato] non era pertinente. |
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812 |
Sotto un terzo profilo, si deve constatare che [riservato] aveva indicato alla Commissione, in risposta a una richiesta di informazioni, che «[n]o, la [sua] collaborazione con Google non limit[ava] la [su]a capacità (…) di integrare altri intermediari». |
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813 |
A tal proposito, la Commissione sostiene che la risposta di [riservato] non era pertinente, poiché non riguardava la clausola di posizionamento. Occorre, tuttavia, osservare che la Commissione non fornisce alcun elemento a sostegno della sua affermazione, né contesta il fatto che [riservato] fosse un partner diretto soggetto a un ASG. Inoltre, dai documenti n. 6 e n. 7 dell’allegato C.15 della replica emerge che il quesito di cui trattasi riguardava tutte le clausole dei contratti relativi ad AFS e che detta risposta faceva espressamente riferimento alla «collaborazione» con Google nel suo insieme. Occorre infine ricordare che, come menzionato al precedente punto 594, tutti gli ASG contenenti la clausola di autorizzazione preventiva contenevano anche la clausola di posizionamento, cosicché se detto partner diretto era soggetto alla clausola di autorizzazione preventiva, come sembra suggerire la Commissione, esso era necessariamente soggetto anche alla clausola di posizionamento. |
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814 |
Occorre pertanto osservare che la Commissione non può validamente sostenere che la risposta di [riservato] non era pertinente. |
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815 |
Sotto un quarto profilo, va osservato che il responsabile legale della [riservato], la società madre della [riservato], in una lettera del 31 ottobre 2016 inviata alla Commissione in allegato alla risposta alla comunicazione degli addebiti, aveva dichiarato quanto segue: «[l]a clausola di posizionamento non ha avuto alcun impatto su di noi. Come indicato in precedenza, abbiamo spostato gli utenti da Google indirizzando il nostro traffico di ricerche verso [riservato], un dominio che abbiamo scelto di monetizzare utilizzando le pubblicità collegate alle ricerche di Yahoo! al posto di AFS». |
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816 |
A tal proposito, la Commissione sostiene che detta lettera non era pertinente, poiché [riservato] non aveva sostenuto che le pubblicità concorrenti generavano un tasso di clic comparabile a quello delle pubblicità di Google. Essa aggiunge che, in ogni caso, il valore probatorio di detta lettera era limitato nella misura in cui essa non conosceva il «contesto» in cui Google l’aveva ottenuta. |
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817 |
Tuttavia, da un lato, occorre osservare che [riservato] non era tenuto a indicare che le pubblicità concorrenti potevano generare un tasso di clic comparabile a quello delle pubblicità di Google per spiegare che la clausola di posizionamento non l’aveva dissuaso dal rifornirsi presso un altro intermediario. Peraltro, nessuna delle risposte dei due partner diretti menzionate al punto 499 della decisione impugnata cita la comparazione tra i tassi di clic delle pubblicità di Google e di quelle provenienti da altri intermediari. |
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818 |
Dall’altro, occorre osservare che la Commissione non sostiene che la lettera di [riservato] era priva di qualsiasi valore probatorio. Inoltre, e in ogni caso, la Commissione non poteva, alla luce dei precedenti punti da 512 a 514, contestare la pertinenza della lettera di [riservato] per il solo fatto che sarebbe stata prodotta da Google, posto che essa avrebbe potuto chiedere direttamente a [riservato] di fornire informazioni complementari ai sensi dell’articolo 18 del regolamento n. 1/2003. |
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819 |
Occorre pertanto osservare che la Commissione non può validamente sostenere che la risposta di [riservato] era priva di pertinenza. |
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820 |
Per contro, si deve osservare che le altre risposte invocate da Google non consentono di sapere se i partner diretti interessati avessero considerato o meno che la clausola di posizionamento aveva impedito loro di valutare l’eventuale interesse commerciale a rifornirsi presso intermediari concorrenti di quest’ultima. |
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821 |
Infatti, anzitutto, le risposte di [riservato] e di [riservato] indicano, in sostanza, che era possibile visualizzare pubblicità concorrenti, che per molti anni Google non aveva chiesto che fosse modificata la visualizzazione di dette pubblicità e che era possibile testare diversi spazi per le pubblicità di Google. Per contro, esse non precisano se lo spazio riservato, in pratica, alle pubblicità di Google avesse impedito ai partner diretti di valutare l’eventuale interesse commerciale ad approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di quest’ultima. |
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822 |
Gli estratti dalle risposte del gruppo [riservato], invocati da Google, sono inoltre ambigui. Infatti, il gruppo [riservato] aveva certamente risposto «no» al quesito se la clausola di posizionamento gli avesse impedito di visualizzare pubblicità concorrenti tra il 2011 e il 2014 o avesse, in pratica, limitato la sua capacità di visualizzare tali pubblicità nel corso del medesimo periodo. Tuttavia, va osservato che detto gruppo aveva altresì voluto precisare tale risposta, aggiungendo la seguente frase: «Tuttavia, rinviamo alla nostra risposta precedente per quanto attiene alle clausole incluse negli accordi stipulati con Google prima di detto periodo». Orbene, Google non ha prodotto tale «risposta precedente» cui detto gruppo faceva riferimento. |
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823 |
Infine, per quanto riguarda la Vinden, la dichiarazione invocata da Google si limita a descrivere, in maniera estremamente sommaria, il contenuto della clausola di posizionamento, cosicché non risulta possibile trarne una qualche conclusione in merito ai suoi eventuali effetti preclusivi. |
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824 |
Ciò detto, la Vinden afferma, dinanzi al Tribunale, che la clausola di posizionamento non ha influito sulla sua strategia pubblicitaria nella misura in cui AFS generava ricavi superiori a quelli di altri servizi concorrenti di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. Tuttavia, si deve constatare che tale affermazione non è sufficiente, nemmeno tenendo conto delle risposte di [riservato], di [riservato], di [riservato] e di [riservato], a mettere in discussione la portata delle risposte del gruppo [riservato] e di [riservato], menzionate al punto 499 della decisione impugnata. |
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825 |
Tanto premesso, come risulta dal precedente punto 802, la Commissione poteva correttamente prendere in considerazione gli esempi di risposte dei partner diretti contenute nel punto 499 della decisione impugnata, quali elementi idonei a suffragare la sua valutazione secondo cui la clausola di posizionamento era idonea a impedire ai partner diretti di valutare l’eventuale interesse commerciale ad approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google, benché altri partner diretti le abbiano comunicato di non essere stati influenzati da detta clausola. |
2) Sulla capacità della clausola di posizionamento di impedire ai partner diretti di adottare certe configurazioni delle loro pagine dei risultati quando l’utente accedeva a dette pagine da un computer
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826 |
Google sostiene che la maggior parte dei partner diretti chiedeva che i propri siti Internet visualizzassero un numero maggiore di pubblicità provenienti da essa rispetto a quanto imposto dalla clausola di posizionamento. Più in particolare, essa osserva che, tra il 2011 e il 2015, i partner diretti che, in media, chiedevano meno di quattro pubblicità da parte sua, generavano meno del [riservato]% dei ricavi di AFS. Inoltre, dal fascicolo della Commissione emergerebbe che la maggior parte dei partner diretti chiedeva, in media, più di sette pubblicità di Google. Google sostiene, quindi, che l’obbligo di visualizzare almeno tre delle sue pubblicità non aveva avuto alcun impatto su detti partner diretti. |
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827 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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828 |
A tal proposito, va ricordato che, come risulta dai precedenti punti 781 e 782, la Commissione ha ritenuto, al punto 500 della decisione impugnata, che la clausola di posizionamento avesse dissuaso i partner diretti dall’approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google, poiché, in particolare, detta clausola impediva a tali partner diretti di adottare determinate configurazioni per le proprie pagine dei risultati, dovendo questi ultimi necessariamente visualizzare almeno tre pubblicità di Google in blocco allorquando l’utente visitava dette pagine a partire da un computer. |
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829 |
Secondo la Commissione, la clausola di posizionamento dissuadeva, in particolare, i partner diretti che intendevano visualizzare solo tre pubblicità collegate alle ricerche online, o meno di tre, dal rifornirsi presso un intermediario concorrente di Google, poiché, in un tal caso, i partner diretti potevano visualizzare solo pubblicità provenienti da quest’ultima. |
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830 |
Orbene, a tal proposito, da un lato, si deve constatare che la Commissione non ha individuato, al punto 500 della decisione impugnata, la percentuale di partner diretti che intendevano visualizzare solo tre o meno di tre pubblicità collegate alle ricerche online. |
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831 |
Dall’altro, va osservato che la circostanza, non contestata dalla Commissione, secondo cui i partner diretti che chiedevano di visualizzare meno di quattro pubblicità collegate alle ricerche online rappresentavano meno del [riservato]% dei ricavi di AFS tra il 2011 e il 2015 è pertinente ai fini di valutare l’effetto preclusivo risultante dall’obbligo di visualizzare almeno tre pubblicità di Google. Tanto più che la circostanza, anch’essa non contestata dalla Commissione, secondo cui la maggior parte dei partner diretti visualizzava, in media, più di sette pubblicità di Google suggerisce che il numero complessivo dei partner diretti che desideravano visualizzare tre pubblicità collegate alle ricerche online, o meno di tre, era contenuto. |
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832 |
Tuttavia, occorre osservare che detta circostanza riguarda un solo aspetto della clausola di posizionamento, vale a dire l’obbligo per il partner diretto di visualizzare almeno tre pubblicità di Google. Essa non incide quindi sugli altri aspetti di detta clausola, segnatamente sull’obbligo di riservare gli spazi più visibili delle pagine dei risultati dei partner diretti alle pubblicità di Google e di farle visualizzare in blocco. Pertanto, la circostanza evidenziata al precedente punto 831 non consente, da sola, di escludere che, se non fosse stato per detta clausola, alcuni partner diretti avrebbero visualizzato pubblicità concorrenti in spazi che generavano ricavi maggiori e si sarebbero quindi riforniti presso gli intermediari concorrenti di Google per una parte più consistente del loro fabbisogno. |
3) Sull’interesse commerciale dei partner diretti ad approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google in assenza della clausola di posizionamento
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833 |
Google sostiene che la maggior parte dei partner diretti si sarebbe rifornita presso di essa anche in assenza della clausola di posizionamento. A tal proposito, essa contesta, in sostanza, alla Commissione di non aver tenuto conto del fatto che gli editori sceglievano AFS perché era un servizio di qualità superiore e non avevano, di conseguenza, alcun interesse, da un punto di vista commerciale, a rifornirsi presso altri intermediari. |
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834 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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835 |
Anzitutto, come osservato al precedente punto 108, dalla giurisprudenza si evince che, per dimostrare il carattere abusivo della clausola di posizionamento, la Commissione non era tenuta a dimostrare che essa aveva effettivamente prodotto effetti anticoncorrenziali, ma unicamente che essa aveva la capacità di restringere la concorrenza nelle circostanze del caso di specie. |
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836 |
Va osservato che, dopo aver dichiarato al punto 499 della decisione impugnata, che la clausola di posizionamento aveva impedito ai partner diretti di valutare l’eventuale interesse commerciale ad approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google, la Commissione ha constatato, al punto 502 della suddetta decisione, che quantomeno taluni partner diretti avrebbero, in ogni caso, avuto un interesse commerciale a rifornirsi simultaneamente presso più intermediari se non fosse stato per la clausola di posizionamento. |
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837 |
A tal proposito, dal precedente punto 825 emerge che la Commissione ha correttamente ritenuto, al punto 499 della decisione impugnata, che il fatto che la clausola di posizionamento avesse impedito ai partner diretti di valutare l’interesse commerciale ad approvvigionarsi presso altri intermediari le consentiva di concludere che detta clausola aveva potuto dissuadere tali partner diretti dal rifornirsi presso questi ultimi. |
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838 |
Dai precedenti punti 825 e 832 risulta che gli elementi di prova prodotti da Google non sono sufficienti per escludere che, in assenza della clausola di posizionamento, alcuni partner diretti si sarebbero approvvigionati presso gli intermediari concorrenti di Google per una parte più consistente del loro fabbisogno. Infatti, al punto 500 della decisione impugnata, la Commissione poteva correttamente ritenere che detta clausola aveva la capacità di impedire ai partner diretti di adottare determinate configurazioni per le proprie pagine dei risultati, quando l’utente vi accedeva da un computer. |
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839 |
Date le circostanze, si deve considerare che la Commissione poteva limitarsi a dimostrare che taluni partner diretti avrebbero voluto valutare l’interesse commerciale ad approvvigionarsi presso altri intermediari senza essere tenuta a dimostrare, in aggiunta, che se avessero potuto compiere tale valutazione, essi avrebbero effettivamente scelto di rifornirsi presso tali intermediari se non fosse stato per la clausola di posizionamento. |
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840 |
Infatti, prima di decidere se intendessero rifornirsi presso un tale intermediario, i partner diretti dovevano necessariamente valutare il proprio interesse commerciale a farlo. Ne consegue che, nella misura in cui la clausola di posizionamento aveva impedito loro di compiere una siffatta valutazione, la Commissione poteva considerare che detta clausola aveva la capacità di restringere la concorrenza dissuadendoli ad approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google. |
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841 |
Infine, occorre osservare che, come risulta dal punto 504 della decisione impugnata, l’inclusione, da parte di Google della clausola di posizionamento nei suoi ASG, costituiva un indizio del fatto che, malgrado l’asserita miglior qualità di AFS, essa riteneva che, in assenza di detta clausola, i partner diretti avrebbero avuto un interesse commerciale ad approvvigionarsi presso altri intermediari. |
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842 |
Inoltre, la dichiarazione di [riservato], riportata al punto 505 della decisione impugnata, secondo cui i partner diretti, «se fosse possibile, vorrebbero evitare di lavorare con Google», tende a confermare che quantomeno qualcuno tra di loro aveva un interesse commerciale a rifornirsi presso gli intermediari concorrenti di Google. |
4) Conclusione sul carattere dissuasivo della clausola di posizionamento con riferimento ai partner diretti
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843 |
Dall’insieme delle considerazioni che precedono emerge che, fatto salvo l’esame di tutte le altre circostanze pertinenti e, segnatamente, della durata del periodo in cui la clausola di posizionamento trovava applicazione (v. punto 848 infra), la Commissione ha correttamente ritenuto che detta clausola, che impediva ai partner diretti di visualizzare pubblicità concorrenti negli spazi più visibili delle loro pagine dei risultati, aveva potuto dissuadere taluni di essi dall’approvvigionarsi presso intermediari concorrenti di Google per, quantomeno, una parte del loro fabbisogno. |
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844 |
Infatti, occorre osservare, in primo luogo, che, come menzionato al precedente punto 825, la Commissione poteva, correttamente, prendere in considerazione gli esempi di risposte dei partner diretti di cui al punto 499 della decisione impugnata quali elementi idonei a suffragare la sua valutazione secondo cui la clausola di posizionamento aveva potuto dissuaderli dal rifornirsi presso intermediari concorrenti di Google per, quantomeno, una parte del loro fabbisogno. |
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845 |
In secondo luogo, occorre constatare che, come osservato al precedente punto 832, la sola circostanza che la maggior parte dei partner diretti, tra cui quelli che generavano i maggiori ricavi, avesse deciso di visualizzare più di tre pubblicità di Google non consente di ritenere, da sola, che in mancanza di detta clausola i partner diretti non avrebbero visualizzato pubblicità provenienti dagli intermediari concorrenti di Google negli spazi che generavano più ricavi. |
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846 |
In terzo luogo, occorre rilevare, in linea con la Commissione ai punti 230 e 276 della decisione impugnata, che le quote di mercato di Google erano aumentate tra il 2006 e il 2016 nella maggior parte dei mercati nazionali rilevanti della pubblicità collegata alle ricerche online e nel mercato dell’intermediazione pubblicitaria legata a tali ricerche. Così, nel 2016, non vi erano pressoché più concorrenti di Google su detti mercati. Inoltre, i suddetti mercati erano caratterizzati dall’esistenza di elevate barriere all’accesso e all’espansione e da una mancanza di potere d’acquisto compensativo da parte degli inserzionisti e degli editori. In particolare, gli effetti di scala e di rete avevano reso difficile l’emergere di nuovi concorrenti. |
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847 |
Date le circostanze, occorre considerare che, contrariamente a quanto sostenuto da Google, il solo fatto che la clausola di posizionamento avesse influito sul comportamento solo di alcuni di detti partner diretti non è sufficiente a dimostrare che detta clausola non era idonea a restringere la concorrenza. |
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848 |
Occorre pertanto ritenere che la clausola di posizionamento potesse essere idonea a produrre l’effetto preclusivo accertato nella decisione impugnata. Tuttavia, come ricordato ai precedenti punti 776 e 777, la questione se detta clausola avesse una siffatta capacità dipende anche dall’esame dell’insieme delle altre circostanze pertinenti e, segnatamente, dalla durata del periodo in cui detti partner diretti erano obbligati, in ragione di detta clausola, a riservare gli spazi più visibili delle loro pagine dei risultati alle pubblicità di Google, come peraltro correttamente osservato dalla Commissione al punto 496 della decisione impugnata. |
b) Sull’impossibilità, per gli intermediari concorrenti di Google, di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca
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849 |
Nella decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che la clausola di posizionamento avesse impedito ai partner diretti di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. A tal proposito, in primo luogo, essa ha osservato che i ricavi lordi generati dagli ASG contenenti detta clausola rappresentavano una quota significativa di tale mercato. In secondo luogo, essa ha constatato che detta clausola si applicava a taluni dei siti Internet maggiormente visitati nel SEE. In terzo luogo, essa ha ritenuto che, obbligando i partner diretti a visualizzare almeno tre pubblicità in «grande formato» di Google collegate alle ricerche online sui computer e almeno una pubblicità di Google collegata alle ricerche online sui dispositivi mobili, la clausola in questione avesse privato i concorrenti di Google di consistenti ricavi risultanti dalla visualizzazione di tali pubblicità. In quarto luogo, essa ha osservato che il numero di ricerche effettuate su tutti i siti Internet dei partner diretti era significativo rispetto all’insieme delle ricerche online effettuate nel SEE. In quinto luogo, essa ha ritenuto che la durata media degli ASG contenenti la clausola di posizionamento fosse lunga. In sesto luogo, essa ha osservato che il fatto che tale stessa clausola impediva ai concorrenti di Google di accedere a una quota significativa di detto mercato si rifletteva nell’evoluzione delle quote di mercato di Google. |
1) Sull’applicazione della clausola di posizionamento a taluni formati di pubblicità collegate alle ricerche online
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850 |
Google sostiene che la clausola di posizionamento non si applicava a taluni formati pubblicitari collegati alle ricerche online, come i PLA, né alle pubblicità non collegate a tali ricerche. Essa ne deduce che la Commissione ha erroneamente ritenuto che detta clausola riservasse alle sue pubblicità collegate alle ricerche online lo spazio più visibile delle pagine dei risultati dei partner diretti. |
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851 |
A tal proposito, basti osservare che, come risulta dai punti da 568 a 571, il fatto che la clausola di posizionamento non si applicava né a determinati formati di pubblicità collegate alle ricerche online, tra cui i PLA, né alle pubblicità non collegate a tali ricerche, non consente di mettere in dubbio che detta clausola impediva ai concorrenti di Google di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. Infatti, occorre osservare che Google non dimostra, nemmeno nell’ambito del primo motivo di ricorso, che le PLA, le pubblicità collegate alle ricerche online e le pubblicità non collegate a tali ricerche appartenessero allo stesso mercato, cosicché essa non dimostra nemmeno che i servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, quelli non legati alle ricerche online e quelli legati alle ricerche specializzate appartenessero anch’essi al medesimo mercato. |
2) Sulla copertura del mercato da parte della clausola di posizionamento
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852 |
Nella decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto anzitutto che, tra il 2009 e il 2015, da un lato, i ricavi lordi generati dagli ASG contenenti la clausola di posizionamento rappresentassero tra il [riservato] e il [riservato]% del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE e, dall’altro, che detti ricavi lordi e quelli generati dagli ASG contenenti la clausola di esclusiva e conclusi con i partner diretti (tutti i siti) rappresentassero, insieme, tra il [riservato] e il [riservato]% di detto mercato. |
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853 |
La Commissione ha osservato poi, riferendosi allo studio di Microsoft menzionato al precedente punto 576, che la clausola di posizionamento si applicava a taluni dei siti Internet più visitati nel SEE. Essa ha, inoltre, precisato che il numero di ricerche online effettuate sui siti Internet dei partner diretti rappresentava una parte significativa dell’insieme delle ricerche online compiute in detto spazio. |
i) Sulla quota di mercato coperta dalla clausola di posizionamento
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854 |
In primo luogo, Google critica la Commissione per aver tenuto conto, ai fini della valutazione degli effetti della clausola di posizionamento, da un lato, dei ricavi generati dagli ASG contenenti la clausola di esclusiva conclusi con i partner diretti (tutti i siti) e, dall’altro, dei ricavi generati dagli ASG contenenti la clausola di posizionamento in cui i partner diretti non avevano incluso tutti i loro siti Internet. A tal proposito, essa osserva che la Commissione ha tenuto conto dei ricavi generati dagli ASG conclusi con [riservato] e con [riservato], benché questi ultimi non siano mai stati assoggettati alla clausola di posizionamento. In secondo luogo, essa sostiene che la Commissione avrebbe dovuto considerare che una parte consistente, pari almeno al [riservato]%, dei ricavi nel SEE dei servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca restava «disponibile» per i suoi concorrenti. In terzo luogo, essa osserva che la Commissione non ha valutato la copertura della clausola di posizionamento per l’anno 2016. |
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855 |
La Commissione sostiene, anzitutto, che Google aveva progressivamente iniziato a sostituire, dal 2009, la clausola di esclusiva con le clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva, che i ricavi lordi generati dagli ASG contenenti la clausola di posizionamento rappresentavano inoltre una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca e, infine, che dalla decisione impugnata risulta che Google ha informato, il 6 settembre 2016, l’ultimo partner diretto della sua decisione di rinunciare all’applicazione delle clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva. Essa aggiunge che un certo numero di partner diretti, ivi compresi taluni partner diretti importanti, erano parte di un ASG contenente la clausola di posizionamento sino al 3 giugno 2016 (v. punto 634 supra). |
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856 |
A tal proposito, occorre ricordare, come osservato al precedente punto 599, che la Commissione ha ritenuto che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), da un lato, e la clausola di posizionamento, dall’altro, potessero restringere la quota di mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca accessibile per i concorrenti di Google. Inoltre, come rilevato al precedente punto 601, è pacifico che dette clausole coprivano contemporaneamente parti diverse di detto mercato. |
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857 |
Pertanto, come risulta dal precedente punto 603, non si può ritenere che la Commissione sia incorsa in un errore di diritto per il solo fatto che essa ha tenuto conto della copertura della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) per stabilire se il tasso di copertura della clausola di posizionamento fosse stato sufficiente per impedire ai concorrenti di Google di accedere a una quota significativa del mercato rilevante. |
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858 |
Ne consegue che non si può addebitare alla Commissione di aver tenuto conto degli ASG conclusi da partner diretti, tra cui [riservato] e [riservato], che non erano stati assoggettati alla clausola di posizionamento, né di aver tenuto conto degli ASG contenenti detta clausola, ma in cui i partner diretti non avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet. |
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859 |
Inoltre, come osservato al precedente punto 650, persino nell’ipotesi più favorevole per Google, il tasso di copertura combinato della clausola di esclusiva contenuta negli ASG in cui i partner diretti avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet, da un lato, e della clausola di posizionamento, dall’altro, poteva essere sufficiente per avere la capacità di produrre un effetto preclusivo tra il 2006 e il 2015. |
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860 |
Tanto premesso, occorre ritenere che la circostanza, dedotta da Google, secondo cui una quota considerevole del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca non era coperta dalla clausola di posizionamento non consente di escludere che quest’ultima avesse la capacità di produrre un effetto preclusivo. |
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861 |
Per contro, va ricordato, come menzionato al precedente punto 641, che la Commissione non ha dimostrato che le clausole di esclusiva e di posizionamento avevano potuto impedire agli intermediari concorrenti di Google di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE nel 2016. |
ii) Sul traffico e sul numero di ricerche online dei siti Internet coperti dalla clausola di posizionamento
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862 |
Google ritiene, in sostanza, che, per le ragioni illustrate al precedente punto 642, lo studio di Microsoft non consentisse di dimostrare l’esistenza di un nesso di causalità tra, da un lato, il fatto che la clausola di posizionamento si applicava a taluni dei siti Internet più visitati del SEE e, dall’altro, il fatto che detta clausola aveva impedito ai suoi concorrenti di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. |
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863 |
Google sostiene inoltre che, contrariamente a quanto indicato nella decisione impugnata, la Commissione non ha dimostrato che il numero di ricerche online effettuate sui siti Internet dei partner diretti rappresentasse una parte importante di tutte le ricerche online effettuate nel SEE. Infatti, la tabella n. 27 di detta decisione potrebbe sovrastimare la percentuale di ricerche online effettuate sui siti Internet dei 20 partner diretti più importanti, terrebbe conto di siti Internet che non erano soggetti alla clausola di posizionamento e verterebbe unicamente sull’anno 2015 e su cinque Stati membri del SEE. |
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864 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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865 |
In primo luogo, al punto 515 della decisione impugnata, la Commissione ha constatato, rinviando allo studio di Microsoft menzionato al punto 390 di detta decisione, che «taluni» dei siti più visitati del SEE erano oggetto della clausola di posizionamento. |
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866 |
A tal proposito, occorre osservare che, come risulta dal precedente punto 628, la Commissione ha determinato, nella decisione impugnata, il tasso di copertura esatto della clausola di posizionamento sulla base dei ricavi lordi generati dagli ASG contenenti detta clausola. |
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867 |
Come osservato al precedente punto 646, lo studio di Microsoft, menzionato al punto 390 della decisione impugnata, stabilisce che Google riforniva di servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca tra il [riservato] e il [riservato]% dei nomi di dominio maggiormente visitati in Germania, in Spagna, in Francia, in Italia e nel Regno Unito nel 2010. Certamente, come osserva Google, detto studio verte solo su un anno del periodo dell’infrazione e su cinque Stati membri. Parimenti, Google può validamente osservare che detto studio non consente di identificare il traffico generato nello specifico dai siti Internet coperti dalla clausola di posizionamento. Infine, essa osserva, correttamente, che il numero di visite di un sito Internet non rappresenta necessariamente un’indicazione attendibile dei ricavi provenienti dalla pubblicità collegata alle ricerche online. |
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868 |
Tuttavia, da un lato, resta il fatto che lo studio di Microsoft costituisce un indizio aggiuntivo che consente di valutare l’importanza dei servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca forniti da Google nonché della copertura del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca da parte di detta clausola, posto, anzitutto, che si tratta dei cinque più grandi Stati membri del SEE, che, altresì, è pacifico che quantomeno alcuni dei siti Internet oggetto di detto studio erano soggetti alla clausola di posizionamento e che, infine, esiste una certa corrispondenza tra il numero di visite di un sito Internet e i ricavi provenienti dalla pubblicità collegata alle ricerche online. |
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869 |
Dall’altro, e in ogni caso, la Commissione non ha basato il suo calcolo del tasso di copertura della clausola di posizionamento sullo studio di Microsoft, cosicché, anche ammettendo che gli argomenti dedotti da Google a tal proposito fossero stati fondati, essi non inciderebbero sul calcolo di detto tasso compiuto dalla Commissione. |
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870 |
In secondo luogo, si deve rilevare che, nella tabella n. 27 della decisione impugnata, la Commissione ha escluso dal numero complessivo delle ricerche online nel SEE le ricerche online effettuate sui motori di ricerca di Google, di Microsoft, di Yahoo!, di Yandex e di Baidu, nonché le ricerche online effettuate sui siti Internet appartenenti a Microsoft e a Yahoo! Pertanto, diversamente da quanto suggerisce Google, la Commissione non poteva escludere tali medesime ricerche online dal numero complessivo di ricerche online effettuate sui siti Internet dei 20 partner diretti più importanti, posto che è pacifico che nessun ASG si applicava ai siti Internet su cui dette ricerche online venivano effettuate. |
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871 |
Tuttavia, va osservato che Google sostiene, correttamente, che la tabella n. 27 della decisione impugnata verteva soltanto su un anno del periodo dell’infrazione, compreso tra il 31 marzo 2009 e il 6 settembre 2016, e che essa riguardava solo cinque dei 31 Stati membri del SEE nel corso di detto periodo. Occorre, inoltre, osservare che la Commissione riconosce che tre dei 20 partner diretti da essa identificati non erano soggetti alla clausola di posizionamento. Orbene, da un lato, essa non ha precisato la percentuale di ricerche online generate dai siti Internet di detti tre partner diretti. Dall’altro, benché essa sostenga che due di questi tre partner diretti erano soggetti alla clausola di esclusiva, va rilevato che detta circostanza non figura tra i motivi della decisione impugnata e che, in ogni caso, la Commissione non deduce che detti due partner diretti rientravano tra i partner diretti (tutti i siti) identificati al punto 348 di detta decisione. |
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872 |
Pertanto, occorre considerare che la circostanza, menzionata al punto 518 della decisione impugnata, secondo cui il numero di ricerche online effettuate sui siti Internet dei partner diretti rappresentava una parte importante di tutte le ricerche online effettuate nel 2015 in Germania, in Spagna, in Francia, in Italia e nel Regno Unito, non è sufficiente per dimostrare che il numero di ricerche online effettuate sui siti Internet soggetti specificamente alla clausola di posizionamento rappresentava una parte importante di tutte le ricerche online effettuate tra il 31 marzo 2009 e il 6 settembre 2016 nel SEE. |
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873 |
Tuttavia, occorre rilevare che la questione se i siti Internet coperti specificamente dalla clausola di posizionamento avessero generato un numero elevato di ricerche online rappresenta unicamente un indizio che consente di valutare l’entità della copertura del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel suo insieme da parte di detta clausola. |
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874 |
Orbene, come ricordato al precedente punto 866, la Commissione ha, peraltro, determinato il tasso di copertura della clausola di posizionamento sulla base dei ricavi lordi generati dagli ASG contenenti detta clausola. Inoltre, ai precedenti punti 650 e 859 si è rilevato che detto tasso di copertura, combinato a quello della clausola di esclusiva contenuta negli ASG in cui i partner diretti avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet, era stato sufficiente a consentire a dette clausole di avere, nel loro insieme, la capacità di produrre un effetto preclusivo. |
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875 |
Pertanto, si deve considerare che la Commissione poteva fondarsi sullo studio di Microsoft e sui dati ripresi nella tabella n. 27 della decisione impugnata quali indizi che confermano la valutazione del tasso di copertura della clausola di posizionamento senza che sia necessario pronunciarsi sulla ricevibilità dell’argomento di Google, contestata dalla Commissione. |
3) Sul criterio del concorrente altrettanto efficiente
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876 |
Nella decisione impugnata, la Commissione ha osservato che la clausola di posizionamento aveva la capacità di escludere un eventuale intermediario efficiente al pari di Google. Infatti, in primo luogo, i ricavi generati tra il 2009 e il 2015 dagli ASG contenenti detta clausola avrebbero rappresentato tra il [riservato] e il [riservato]% del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca online nel SEE. In secondo luogo, i ricavi generati da detta clausola e dalla clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), tra il 2009 e il 2015, avrebbero rappresentato tra il [riservato] e il [riservato]% di detto mercato. In terzo luogo, Google avrebbe detenuto, tra il 2006 e il 2016, una quota di mercato «molto elevata». In quarto luogo, detto mercato sarebbe stato soggetto ad effetti di rete. |
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877 |
La Commissione ha inoltre indicato che era «poco probabile» che un eventuale intermediario efficiente al pari di Google sarebbe potuto emergere nel corso del periodo di applicazione della clausola di posizionamento. Infine, essa ha ritenuto che la questione del perseguimento, da parte di Google, di una strategia volta ad estromettere concorrenti altrettanto efficienti, fosse priva di pertinenza. |
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878 |
Google sostiene che la Commissione non ha dimostrato che un concorrente altrettanto efficiente non sarebbe potuto emergere sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca in ragione della clausola di posizionamento. La Vinden precisa, a tal proposito, che detta clausola non le ha impedito di rifornirsi presso Yahoo! Infine, Google addebita alla Commissione di aver ritenuto che l’assenza di una strategia volta a escludere dal mercato i concorrenti altrettanto efficienti non fosse pertinente nel caso di specie. |
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879 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google e della Vinden. |
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880 |
A tal proposito, occorre osservare che, come menzionato ai precedenti punti 656 e 657, il fatto che la Commissione abbia indicato che era «poco probabile» che un eventuale intermediario efficiente al pari di Google sarebbe potuto emergere nel corso del periodo di applicazione della clausola di posizionamento non è idonea a mettere in discussione la legittimità della decisione impugnata. |
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881 |
Inoltre, come osservato al precedente punto 665, la Commissione poteva limitarsi a dimostrare la capacità della clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), di produrre un effetto preclusivo fondandosi su numerosi elementi pertinenti, senza necessariamente fondarsi, a tal fine, sul criterio del concorrente altrettanto efficiente. Peraltro, come rilevato al precedente punto 671, è pacifico che Google non ha fornito, né nel corso del procedimento amministrativo, né dinanzi al Tribunale, alcuna analisi fondata su detto criterio. |
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882 |
Nella specie, la formulazione stessa della clausola di posizionamento, che impediva, in linea di principio, ai partner diretti di visualizzare pubblicità concorrenti negli spazi più visibili delle loro pagine dei risultati, e gli elementi menzionati al punto 549 della decisione impugnata, vale a dire, da un lato, il fatto che detta clausola, congiuntamente alla clausola di esclusiva contenuta negli ASG in cui i partner diretti avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet copriva una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, come osservato in sostanza ai precedenti punti 650 e 859, e, dall’altro, l’ampiezza della posizione dominante di Google risultante, in particolare, dalle sue quote di mercato molto elevate e dalle barriere all’accesso e all’espansione sotto forma, segnatamente, di effetti di rete, erano idonei a dimostrare che la clausola di posizionamento poteva avere la capacità di estromettere un eventuale concorrente efficiente al pari di Google. Ne consegue che questi elementi potevano altresì dimostrare che era «poco probabile» che un siffatto concorrente sarebbe potuto emergere nel corso del periodo di applicazione di detta clausola. |
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883 |
Infine, come risulta dai precedenti punti da 678 a 681, non è possibile addebitare alla Commissione, da un lato, di non aver dimostrato che Google avesse adottato una strategia volta a escludere dal mercato concorrenti quantomeno altrettanto efficienti e, dall’altro, di non aver tenuto conto del fatto che quest’ultima non aveva intenzione di escludere dal mercato tali concorrenti. |
4) Sulla durata degli ASG e sul diritto di recesso unilaterale riconosciuto ad alcuni partner diretti
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884 |
Nella decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che la durata media degli ASG contenenti la clausola di posizionamento fosse lunga. A tal proposito, essa ha precisato che Google e i partner diretti avevano prolungato taluni ASG, talvolta ripetutamente, senza modifiche sostanziali. Inoltre, essa ha osservato che anche il periodo durante il quale i partner diretti dovevano sia rifornirsi di un numero minimo di pubblicità di Google, sia riservare a queste ultime gli spazi più visibili era anch’esso di lunga durata. Essa ha constatato, infine, che solo un partner diretto aveva un diritto di recesso unilaterale. |
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885 |
Google addebita alla Commissione di aver confuso la durata del rapporto commerciale con i partner diretti soggetti alla clausola di posizionamento e la durata degli ASG contenenti detta clausola. Essa osserva così che gli ASG menzionati nelle note 707 e 713 della decisione impugnata avevano una durata di due anni o inferiore ai due anni tra ogni rinnovo o ogni proroga. Essa osserva, inoltre, che la Commissione non ha tenuto conto del fatto che taluni partner diretti godevano di un diritto di recesso unilaterale. |
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886 |
La Vinden sostiene che gli ASG conclusi con Google avevano breve durata, posto che essi venivano rinnovati, in media, ogni due anni. Essa rileva, inoltre, che il modulo d’ordine per l’anno 2011, da essa compilato, prevedeva un diritto di recesso unilaterale con un preavviso di 60 giorni prima della scadenza annuale del contratto. Pertanto, essa sostiene di aver avuto regolarmente la possibilità di decidere se approvvigionarsi presso un intermediario concorrente di Google. |
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887 |
In primo luogo, la Commissione afferma che gli ASG di undici dei quindici partner diretti menzionati nelle note 707, 713, 766 e 767 della decisione impugnata, tra cui quelli conclusi con la Vinden, sono stati sistematicamente prolungati prima di giungere alla «fase del rinnovo». Pertanto, i concorrenti di Google non sarebbero «mai stati in grado di competere su detto mercato». La Commissione osserva, inoltre, che la maggior parte degli ASG conclusi da uno dei quattro partner diretti rimanenti sono stati rinnovati prima di tale fase, cosicché detti concorrenti di Google non avevano «generalmente avuto la possibilità di competere su detto mercato». |
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888 |
In secondo luogo, la Commissione considera anzitutto che il fatto che taluni partner diretti avessero un diritto di recesso unilaterale non era pertinente poiché l’esistenza di detto diritto non ha impedito l’applicazione della clausola di posizionamento sino all’eventuale esercizio di tale diritto da parte dei partner diretti di cui trattasi. Inoltre, essa precisa che i diritti di recesso unilaterale di cui trattasi non potevano essere esercitati in qualsiasi momento. Essa osserva, infine, che l’argomento vertente sul fatto che i sei partner diretti, identificati da Google nella replica, beneficiavano di un siffatto diritto è tardivo e quindi irricevibile. |
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889 |
Anzitutto, per quanto concerne l’irricevibilità dedotta dalla Commissione, va osservato che Google lamenta, al punto 131 del ricorso, che la decisione impugnata non ha tenuto conto del fatto che taluni partner diretti disponevano di un diritto di recesso unilaterale. Essa rinvia, a tal proposito, alle tabelle n. 1 e 2 dell’allegato A.55 del ricorso, che identificano i partner diretti i cui ASG sono menzionati nelle note 707, 713, 766 e 767 della decisione impugnata, che beneficiavano di un siffatto diritto. Date le circostanze, alla luce della giurisprudenza richiamata al precedente punto 691, occorre osservare che l’argomento dedotto da Google nella replica e vertente sul fatto che altri partner diretti beneficiavano anch’essi di detto diritto, presenta un legame sufficientemente stretto con l’argomento sviluppato in fase di ricorso per poter essere considerato derivare dalla normale evoluzione del contraddittorio nell’ambito di un procedimento giurisdizionale. |
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890 |
Quanto alla fondatezza dell’argomento di Google, va osservato che, come indicato al precedente punto 778, la Commissione ha correttamente ritenuto che la clausola di posizionamento fosse assimilabile a una clausola di esclusiva attenuata per quanto attiene ai siti Internet inclusi negli ASG contenenti detta clausola poiché riservava gli spazi più visibili delle pagine dei risultati dei partner diretti alle pubblicità di Google. |
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891 |
Tanto premesso, si deve constatare che, come risulta dai precedenti punti 695 e 696, la durata dell’obbligo per i partner diretti di riservare gli spazi più visibili delle loro pagine dei risultati rientra tra le circostanze pertinenti al fine di valutare l’effetto preclusivo di detta clausola. |
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892 |
A tal proposito, in primo luogo, va osservato che, nel ritenere che gli ASG contenenti la clausola di posizionamento avessero una durata media lunga, la Commissione si è fondata unicamente, al punto 519 della decisione impugnata, sul fatto che numerosi ASG erano stati prolungati, talvolta ripetutamente, senza modifiche sostanziali. |
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893 |
Da un lato, dall’allegato A.55 del ricorso, il cui contenuto non è contestato dalla Commissione, e dai punti 519 e 525 della decisione impugnata, e più in particolare dalle note 707 e 713 di detta decisione, fermo restando che il contenuto di quest’ultima nota è stato ripreso nelle note 766 e 767 di detta decisione menzionate nelle memorie della Commissione, emerge che quest’ultima ha tenuto conto della durata totale di detti ASG, includendo tutte le loro eventuali proroghe. Per contro, essa non ha tenuto conto né della durata iniziale di ciascuno di detti ASG, considerati singolarmente, né della durata di ciascuna delle eventuali loro proroghe, come conferma, in sostanza, il punto 241 del controricorso. |
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894 |
Dall’altro, dalla nota 707 della decisione impugnata e dall’allegato A.55 del ricorso si evince che, contrariamente a quanto suggerisce il punto 519 di detta decisione, la Commissione non ha unicamente tenuto conto della durata totale di ciascun ASG, proroga compresa, ma anche della durata cumulativa dei diversi ASG conclusi da uno stesso partner diretto. |
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895 |
Così, dalla decisione impugnata e dall’allegato A.55 del ricorso emerge che la Commissione non ha tenuto conto né della durata di ciascuno degli ASG, valutati singolarmente, né della durata di ciascuna delle eventuali proroghe di detti ASG. |
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896 |
In secondo luogo, per giustificare la mancata presa in considerazione dei diritti di recesso unilaterale ai fini della sua valutazione, al punto 526 della decisione impugnata la Commissione ha constatato che, nel corso del procedimento amministrativo, Google aveva identificato un solo partner diretto titolare di un siffatto diritto. Essa ha così ritenuto che si trattasse di un’eccezione e ha sostenuto che nessun altro partner diretto disponeva di un siffatto diritto. |
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897 |
Tuttavia, dagli allegati A.55 del ricorso e C.8 della replica si evince che quantomeno altri nove partner diretti, vale a dire la Vinden, [riservato], [riservato], [riservato], [riservato], [riservato], [riservato], [riservato] e [riservato] disponevano di un diritto di recesso unilaterale, aspetto questo non contestato dalla Commissione. Inoltre, dalle note 707, 713, 766 e 767 della decisione impugnata emerge che la Commissione si è fondata sulla durata degli ASG conclusi, tutt’al più, con quindici partner diretti. Pertanto, il fatto che almeno dieci partner diretti beneficiassero di un diritto di recesso unilaterale non può essere considerato un’eccezione al fine di giustificarne la mancata presa in considerazione ai fini della valutazione dell’effetto preclusivo della clausola di posizionamento. |
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898 |
Pertanto, la Commissione non poteva, sulla base delle sole considerazioni ricordate ai precedenti punti 892 e 896 e senza aver esaminato le reali condizioni e le modalità con cui erano state concordate le proroghe degli ASG, nonché il tenore delle clausole che prevedevano i diritti di recesso unilaterale riconosciuti ad alcuni partner diretti e le condizioni di esercizio di detti diritti, escludere che detti partner diretti avessero la facoltà di rifornirsi presso gli intermediari concorrenti di Google con riferimento agli spazi più visibili delle loro pagine dei risultati, anche prima dell’eventuale proroga dei loro ASG o prima dell’esercizio di un diritto di recesso unilaterale. Ne consegue che la Commissione non poteva nemmeno constatare che detti intermediari erano impossibilitati a contestare la quota di mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca coperta dagli ASG contenenti la clausola di posizionamento nel corso della durata complessiva di detti ASG, né a fortiori, nel corso della durata cumulativa di questi ultimi. |
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899 |
Tale conclusione non viene messa in discussione dagli argomenti della Commissione. |
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900 |
Infatti, in primo luogo, la Commissione sostiene che taluni ASG sarebbero stati prolungati prima di giungere a scadenza. Tuttavia, va ricordato che, come menzionato al precedente punto 707, la Commissione si fonda sulla premessa non comprovata secondo cui gli altri intermediari non potevano concorrere con Google all’atto della proroga di detti ASG. In particolare, essa non deduce alcuna prova che consenta di ritenere che le trattative vertenti sulla proroga di un ASG non potevano intervenire al termine di un processo concorrenziale con cui il partner diretto interessato comparava i servizi forniti da Google e dai concorrenti di quest’ultimo. |
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901 |
In secondo luogo, si deve osservare che la Commissione non può validamente dedurre, nel controricorso, che il fatto che alcuni partner diretti avessero un diritto di recesso unilaterale non era pertinente poiché la clausola di posizionamento continuava a trovare applicazione sino all’esercizio di tale diritto. Infatti, come osservato al precedente punto 714, la Commissione doveva esaminare il tenore delle clausole che prevedevano detti diritti, le condizioni del loro esercizio, nonché i partner diretti che ne potevano beneficiare, per stabilire se detti diritti fossero idonei a mettere in discussione, quantomeno in una certa misura, l’accertamento compiuto nella decisione impugnata, secondo cui la clausola di posizionamento aveva impedito ai concorrenti di Google di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca per la durata degli ASG contenenti detta clausola. |
5) Conclusione sull’impossibilità, per gli intermediari concorrenti di Google, di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca
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902 |
Come osservato al precedente punto 859, la Commissione ha ritenuto, correttamente, che, tenuto conto della copertura della clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi dai partner diretti (tutti i siti), alla luce delle circostanze ricordate al precedente punto 602, la copertura della clausola di posizionamento avesse potuto essere sufficiente a consentire a detta clausola di produrre un effetto preclusivo tra il 31 marzo 2009 e il 31 dicembre 2015. Inoltre, al precedente punto 882 è stato osservato che Google non poteva validamente sostenere che la Commissione non aveva dimostrato che un concorrente altrettanto efficiente non poteva emergere sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca o che un siffatto concorrente poteva essere estromesso da detto mercato. |
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903 |
Per contro, da un lato, come risulta dal precedente punto 861, la Commissione non ha dimostrato che la clausola di posizionamento abbia potuto produrre un effetto preclusivo, in forza della sua copertura, tra il 1o gennaio e il 6 settembre 2016. Dall’altro, come risulta dal precedente punto 898, essa non ha tenuto conto di tutte le circostanze pertinenti del caso di specie nell’ambito della valutazione del periodo in cui i partner diretti erano tenuti, in forza di detta clausola, a riservare gli spazi più visibili delle loro pagine dei risultati alle pubblicità di Google. |
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904 |
Pertanto, diversamente da quanto richiesto dalla giurisprudenza ricordata al precedente punto 107, la Commissione non ha adeguatamente dimostrato, alla luce di tutte le circostanze del caso di specie, che la clausola di posizionamento era idonea ad impedire agli intermediari concorrenti di Google di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE, nel periodo di applicazione di detta clausola. |
c) Conclusione sulla seconda parte del terzo motivo di ricorso
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905 |
Come ricordato al precedente punto 769, al punto 494 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che la clausola di posizionamento fosse idonea a restringere la concorrenza, tenuto conto di tutte le circostanze pertinenti del caso di specie. Essa ha osservato, a tal proposito, che detta clausola aveva, in primo luogo, dissuaso i partner diretti dall’approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google, in secondo luogo, impedito a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, in terzo luogo, potuto nuocere all’innovazione, in quarto luogo, agevolo Google nel mantenere e nel rafforzare la sua posizione dominante sui mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online nel SEE, fatta eccezione per il Portogallo, e in quinto luogo, potuto arrecare pregiudizio ai consumatori. |
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906 |
Come ricordato ai precedenti punti 770 e 771, la Commissione ha, in sostanza, ritenuto che la clausola di posizionamento potesse spiegare effetto preclusivo, constatando che essa aveva, da un lato, dissuaso detti partner diretti dal rifornirsi presso gli intermediari concorrenti di Google e, dall’altro, impedito a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. Inoltre, essa ha dedotto da tale effetto preclusivo che la clausola di cui trattasi aveva, anzitutto, potuto nuocere all’innovazione, poi, agevolato Google nel mantenere e rafforzare la sua posizione dominante sui mercati nazionali rilevanti della pubblicità collegata alle ricerche online e, infine, potuto arrecare pregiudizio ai consumatori. |
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907 |
Come ricordato al precedente punto 776, al punto 496 della decisione impugnata, prima di esaminare gli effetti di ciascuna delle cinque restrizioni alla concorrenza da essa individuate (v. punto 905 supra), la Commissione ha precisato che, ai fini della sua analisi volta a dimostrare che la clausola di posizionamento era idonea a restringere la concorrenza, essa aveva preso in considerazione la «durata di [detta] clausola», sottolineando così, in sostanza, l’importanza delle considerazioni esposte ai punti 519, 525 e 526 rientranti nella sezione 8.4.4.2 di detta decisione, vertente sull’impossibilità, per gli intermediari concorrenti di Google, di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. Essa ha altresì indicato di aver preso in considerazione il tasso di copertura di detta clausola, da essa esaminato nella medesima sezione di tale decisione. Dalla collocazione sistematica di detto punto 496 nell’economia della decisione impugnata si evince che la Commissione ha tenuto conto di tale durata e di tale tasso di copertura quando ha esaminato gli effetti della clausola di posizionamento nell’ambito di ciascuna delle cinque restrizioni individuate nella decisione impugnata. |
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908 |
Orbene, come osservato al precedente punto 903, nel valutare il periodo in cui i partner diretti erano tenuti, in forza della clausola di posizionamento, a riservare gli spazi più visibili delle loro pagine dei risultati alle pubblicità di Google, la Commissione non ha tenuto conto di tutte le circostanze pertinenti del caso di specie. |
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909 |
Inoltre, come rilevato anche al precedente punto 903, la Commissione non ha dimostrato che la clausola di posizionamento abbia potuto produrre un effetto preclusivo, in ragione della sua copertura, tra il 1o gennaio e il 6 settembre 2016. |
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910 |
Ne consegue che gli errori in cui la Commissione è incorsa, ricordati ai precedenti punti 908 e 909, viziano tutte le restrizioni da essa individuate nella decisione impugnata, cosicché occorre concludere che la Commissione non ha adeguatamente dimostrato che la clausola di posizionamento era idonea a dissuadere i partner diretti dall’approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google o che essa era idonea a impedire a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE e, di conseguenza, che detta clausola aveva potuto spiegare l’effetto preclusivo accertato in detta decisione. |
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911 |
Tanto premesso, occorre considerare che la Commissione non ha neppure adeguatamente dimostrato che la clausola di posizionamento aveva, anzitutto, potuto nuocere all’innovazione, poi, agevolato Google nel mantenere e rafforzare la sua posizione dominante sui mercati nazionali rilevanti della pubblicità collegata alle ricerche online e, infine, potuto arrecare pregiudizio ai consumatori. |
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912 |
Va infine osservato che, ai punti 541 e 542 della decisione impugnata, la Commissione ha, in sostanza, ritenuto che il carattere vincolante dei modelli avesse rafforzato l’effetto preclusivo della clausola di posizionamento, limitando ulteriormente la possibilità, per i partner diretti, di modificare la collocazione sia delle pubblicità di Google che delle pubblicità concorrenti. Tuttavia, la Commissione non ha né dimostrato che la clausola di posizionamento poteva produrre un siffatto effetto, né dedotto che i modelli erano, da soli, idonei a produrlo. Pertanto, i modelli non sono, da soli, sufficienti a dimostrare che la clausola di posizionamento costituiva un’infrazione all’articolo 102 TFUE. |
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913 |
Occorre quindi accogliere la seconda parte del terzo motivo di ricorso senza che sia necessario esaminare gli altri argomenti addotti da Google nell’ambito di detto motivo, e annullare, di conseguenza, la decisione impugnata nella misura in cui essa ha constatato che la clausola di posizionamento integrava un’infrazione all’articolo 102 TFUE. |
E. Sul quarto motivo di ricorso, vertente sul fatto che la clausola di autorizzazione preventiva non integrava un abuso di posizione dominante
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914 |
Con il suo quarto motivo di ricorso, Google addebita alla Commissione di aver considerato che la clausola di autorizzazione preventiva integrava un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE. Questo motivo si compone di due parti, vertenti, la prima, sull’assenza di una restrizione della concorrenza e, la seconda, sul carattere oggettivamente giustificato di detta clausola. |
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915 |
In via preliminare, occorre ricordare che, nel modello di ASG del marzo 2009, la clausola di autorizzazione preventiva era redatta come segue: «Salvo preventiva approvazione scritta di Google, la Società non può apportare alcuna modifica riguardante: (…) la visualizzazione delle Pubblicità Equivalenti, degli Insiemi di Pubblicità AFS o delle Pubblicità AFS su una Pagina dei Risultati, comprese le modifiche riguardanti il loro numero, colore, font, dimensione o collocazione o la misura in cui dette pubblicità sono selezionabili». |
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916 |
La clausola di autorizzazione preventiva veniva integrata dalla clausola 6.2(b) del modello di ASG del marzo 2009 che era così redatta: «Quando la Società chiede l’approvazione ai sensi della clausola di [autorizzazione preventiva] di cui sopra, Google può rifiutarla unicamente se la modifica proposta sarebbe incompatibile con l’Accordo applicabile o con le Direttive di Google sul Marchio e Google non può negare la sua approvazione per motivi di carattere puramente commerciale. In caso di mancata risposta di Google a una siffatta richiesta di approvazione entro 15 giorni lavorativi [a decorrere] dal ricevimento, tale approvazione si presume concessa da Google». |
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917 |
Come ricordato al precedente punto 730, la clausola 1.1 del modello di ASG del marzo 2009 precisava che i termini «pubblicità equivalente» dovevano essere intesi come riferiti a «tutte le pubblicità che sono identiche o sostanzialmente identiche nella loro natura alle Pubblicità AFS fornite da Google in forza di un Accordo». |
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918 |
La formulazione della clausola di autorizzazione preventiva nel modello di ASG è stata modificata nel corso del tempo. Detta clausola è stata formulata anche nel seguente modo: «Se la Società intende apportare delle modifiche alla visualizzazione di: Pubblicità Equivalenti su una Pagina dei Risultati, comprese le modifiche riguardanti il loro numero, colore, font, dimensione o collocazione o la misura in cui dette pubblicità sono selezionabili, la Società non effettuerà alcun cambiamento senza la previa approvazione scritta da parte di Google. Google può negare la propria approvazione solo qualora le modifiche proposte siano contrarie all’Accordo applicabile. In caso di mancata risposta di Google a una richiesta di approvazione prevista da detta clausola (...) entro 15 giorni lavorativi [a decorrere] dal ricevimento, tale approvazione si presume concessa da Google». |
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919 |
Al punto 573 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che la clausola di autorizzazione preventiva fosse idonea a restringere la concorrenza, tenuto conto di tutte le circostanze del caso di specie. A tal proposito, essa ha osservato che detta clausola aveva, in primo luogo, dissuaso i partner diretti dall’approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google, in secondo luogo, impedito a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, in terzo luogo, potuto nuocere all’innovazione, in quarto luogo, agevolato Google nel mantenere e nel rafforzare la sua posizione dominante sui mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online nel SEE, fatta eccezione per il Portogallo, e in quinto luogo, potuto arrecare pregiudizio ai consumatori. |
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920 |
Più in particolare, va osservato che, constatando che la clausola di autorizzazione preventiva aveva, da un lato, dissuaso detti partner diretti dal rifornirsi presso gli intermediari concorrenti di Google e, dall’altro, impedito a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, la Commissione ha, in sostanza, ritenuto che detta clausola fosse idonea a produrre un effetto preclusivo. |
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921 |
Va, inoltre, osservato che la Commissione ha dedotto dall’effetto preclusivo della clausola di autorizzazione preventiva che detta clausola aveva, anzitutto, potuto nuocere all’innovazione, poi, agevolato Google nel mantenere e rafforzare la sua posizione dominante sui mercati nazionali rilevanti della pubblicità collegata alle ricerche online e, infine, potuto arrecare pregiudizio ai consumatori. |
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922 |
Infatti, anzitutto, dai punti da 598 a 600 della decisione impugnata emerge che l’effetto preclusivo della clausola di autorizzazione preventiva ha impedito agli intermediari concorrenti di Google di fornire o sviluppare diverse pubblicità collegate alle ricerche online, cosicché detta clausola li ha scoraggiati dall’investire in innovazione. Inoltre, dal punto 602 di detta decisione risulta che tale effetto aveva privato i suddetti intermediari di ricavi e di dati che avrebbero potuto essere utilizzati ai fini della fornitura delle pubblicità collegate alle ricerche online. Infine, dal punto 605 di detta stessa decisione risulta che tale effetto aveva consentito a Google di fissare i prezzi pagati dagli inserzionisti a un livello elevato, aumentando così i prezzi, pagati dai consumatori, dei beni oggetto delle pubblicità collegate alle ricerche online. La Commissione ha aggiunto, al punto 606 della decisione impugnata, che il fatto che la clausola di autorizzazione preventiva aveva potuto nuocere all’innovazione aveva altresì privato i consumatori di una più ampia scelta di pubblicità collegate alle ricerche online. |
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923 |
Nell’ambito della prima parte del quarto motivo di ricorso, Google sostiene che la clausola di autorizzazione preventiva, in primis, non produceva l’effetto preclusivo accertato nella decisione impugnata, non l’aveva inoltre aiutata a mantenere o a rafforzare la sua posizione dominante sui mercati nazionali rilevanti della pubblicità collegata alle ricerche online e, infine, non aveva nuociuto all’innovazione o ai consumatori. |
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924 |
La Surfboard e la Vinden sostengono che la clausola di autorizzazione preventiva non aveva influito sul loro comportamento e che essa era oggettivamente giustificata. |
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925 |
Occorre anzitutto esaminare l’effetto preclusivo accertato nella decisione impugnata e risultante della clausola di autorizzazione preventiva. Occorre, quindi, verificare se detta clausola fosse idonea, da un lato, a dissuadere i partner diretti dal rifornirsi presso intermediari concorrenti di Google e, dall’altro, a impedire a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. |
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926 |
A tal proposito, va osservato che, al punto 574 della decisione impugnata, la Commissione ha precisato che, ai fini della sua analisi volta a dimostrare l’idoneità della clausola di autorizzazione preventiva a restringere la concorrenza, essa aveva preso in considerazione tutte le circostanze pertinenti, tra cui, segnatamente, da un lato, l’ampiezza della posizione dominante di Google, sia sui mercati nazionali rilevanti della pubblicità collegata alle ricerche online, che sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria collegata a tali ricerche, e, dall’altro, il tasso di copertura di detta clausola su quest’ultimo mercato e la «durata di [detta] clausola». Essa ha rinviato, al riguardo, rispettivamente, alla sezione 7 di detta decisione, relativa alla posizione dominante di Google, che include le considerazioni ricordate ai precedenti punti da 401 a 404, nonché all’intera sezione 8.5.4.2 di detta decisione, vertente sull’impossibilità per gli intermediari concorrenti di Google di accedere a una quota significativa di detto mercato. |
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927 |
In linea con quanto osservato ai precedenti punti 400 e 405, va osservato, da un lato, che l’approccio accolto dalla Commissione è conforme alla giurisprudenza e, dall’altro, che Google contesta il contenuto della sezione 7 della decisione impugnata solo deducendo, nell’ambito del primo motivo di ricorso, che la Commissione ha erroneamente definito i mercati rilevanti nella sezione 6 di detta decisione. |
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928 |
È alla luce di questi elementi che occorre esaminare, anzitutto, se la clausola di autorizzazione preventiva fosse idonea a dissuadere i partner diretti dall’approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google e, a seguire, se detta clausola fosse idonea a impedire a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. |
1. Sul carattere dissuasivo della clausola di autorizzazione preventiva con riferimento ai partner diretti
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929 |
Nella decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che la clausola di autorizzazione preventiva avesse dissuaso i partner diretti dal rifornirsi presso gli intermediari concorrenti di Google. |
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930 |
Più in particolare, la Commissione ha constatato, anzitutto, al punto 577 della decisione impugnata, che la clausola di autorizzazione preventiva aveva impedito ai partner diretti di valutare l’eventuale interesse commerciale ad approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google, imponendo una negoziazione «a tre» per modificare la visualizzazione della pubblicità concorrenti; a seguire, al punto 578 di detta decisione, che la portata di detta clausola e il rifiuto di Google di negoziarla o chiarirla avevano dissuaso i partner diretti dal rifornirsi presso detti intermediari e, infine, al punto 579 di detta decisione, che, se non fosse stato per detta clausola, i partner diretti si sarebbero riforniti presso tali intermediari più liberamente. |
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931 |
Google contesta il contenuto di ciascuno dei punti da 577 a 579 della decisione impugnata. |
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932 |
In primo luogo, Google addebita alla Commissione di aver ritenuto, al punto 577 della decisione impugnata, che la clausola di autorizzazione preventiva avesse impedito ai partner diretti di valutare l’eventuale interesse commerciale a rifornirsi presso altri intermediari. |
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933 |
Più in particolare, sotto un primo profilo, Google sostiene che la clausola di autorizzazione preventiva, da un lato, si applicava solo ai siti Internet che i partner diretti sceglievano di includere nei loro ASG e, dall’altro, autorizzava la visualizzazione di pubblicità concorrenti. La Commissione non avrebbe, peraltro, identificato nessun caso in cui Google avrebbe rifiutato la visualizzazione di tali pubblicità. Sotto un secondo profilo, essa osserva che detta clausola non si applicava né alla visualizzazione iniziale delle pubblicità concorrenti, né alla conformità di detta visualizzazione alle sue diverse direttive in materia di policy pubblicitaria (e volte a evitare la visualizzazione di pubblicità offensive, pericolose, indesiderate o ingannevoli), cosicché detta stessa clausola non poteva aver dissuaso i partner diretti dal visualizzare pubblicità concorrenti. Sotto un terzo profilo, essa constata che, benché la clausola in questione mirasse a evitare che le modifiche proposte dai partner diretti violassero dette direttive, la Commissione non ha ritenuto che dette stesse direttive fossero idonee a restringere la concorrenza. Sotto un quarto profilo, essa critica la Commissione per non aver tenuto conto, da un lato, del fatto che, in forza della clausola 6.2(b) del modello di ASG del marzo 2009, essa non poteva respingere una richiesta di modifica relativa alla visualizzazione delle pubblicità per ragioni di carattere unicamente commerciale e, dall’altro, delle prove attestanti l’accettazione, da parte sua, di richieste di modifica della visualizzazione formulate dai partner diretti. A tal proposito, essa osserva inoltre che la Commissione non ha identificato alcun caso in cui essa avrebbe negato la modifica della visualizzazione delle pubblicità concorrenti in forza di detta clausola. Sotto un quinto profilo, essa ritiene che la Commissione non abbia tenuto conto nemmeno delle prove attestanti che i partner diretti avevano potuto valutare le pubblicità concorrenti visualizzate sui siti Internet soggetti alla clausola di autorizzazione preventiva. |
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934 |
In secondo luogo, Google addebita alla Commissione di non aver tenuto conto, al punto 578 della decisione impugnata, delle prove attestanti che i partner diretti avevano potuto negoziare l’espunzione della clausola di autorizzazione preventiva dai loro ASG. Inoltre, essa constata che nessuna delle dichiarazioni dei partner diretti citate dalla Commissione in detto punto consente di dimostrare che essa avrebbe rifiutato di negoziare o di chiarire la portata di detta clausola. |
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935 |
In terzo luogo, Google critica la Commissione per essersi fondata, al punto 579 della decisione impugnata, su dichiarazioni di partner diretti che non consentivano di confermare che questi ultimi si sarebbero riforniti più liberamente presso altri intermediari se non fosse stato per la clausola di autorizzazione preventiva. |
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936 |
La Surfboard sostiene che la clausola di autorizzazione preventiva favoriva un’esperienza positiva per l’utente, l’inserzionista e il partner diretto, evitando la visualizzazione di pubblicità offensive o fraudolente. Inoltre, essa osserva che Google non poteva respingere una richiesta di modifica per ragioni di carattere unicamente commerciale. Inoltre, essa osserva che, come spiegato alla Commissione nel corso del procedimento amministrativo, detta clausola non le ha impedito di apportare ai propri siti Internet le modifiche volute. La Vinden aggiunge che la clausola di cui trattasi non l’aveva obbligata a chiedere l’autorizzazione di Google per modificare la visualizzazione delle pubblicità concorrenti. |
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937 |
La Commissione contesta l’argomento di Google, della Surfboard e della Vinden. |
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938 |
In via preliminare, occorre osservare che la clausola di autorizzazione preventiva, collegata con la clausola 6.2(b) del modello di ASG del marzo 2009, prevedeva che i partner diretti dovessero ottenere, in via preliminare, l’accordo scritto di Google o, se quest’ultima non rispondeva alla loro richiesta di autorizzazione, attendere il decorso di un termine di quindici giorni lavorativi prima di modificare la visualizzazione delle pubblicità concorrenti, anche quando detta modifica riguardava il numero di dette pubblicità, il relativo colore, font, dimensione e collocazione, nonché la misura in cui esse erano selezionabili. |
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939 |
La clausola di autorizzazione preventiva consentiva così a Google, da un lato, di essere informata ogniqualvolta vi fosse l’intenzione di modificare la visualizzazione delle pubblicità concorrenti e, dall’altro, di monitorare costantemente i rapporti commerciali tra i partner diretti e gli intermediari concorrenti e di inserirvisi, avendo la facoltà, se del caso, di non autorizzare, alle condizioni previste dalla clausola 6.2(b) del modello di ASG del marzo 2009, le modifiche della visualizzazione di dette pubblicità ad essa non gradite. |
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940 |
La Commissione ha quindi osservato, correttamente, al punto 577 della decisione impugnata, che, facendo gravare sui partner diretti l’obbligo di ottenere preliminarmente l’accordo di Google prima di procedere con un qualsiasi cambiamento della visualizzazione delle pubblicità concorrenti, la clausola di autorizzazione preventiva imponeva delle trattative a tre, più complicate, tra detti partner diretti, Google e gli intermediari concorrenti di quest’ultima. |
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941 |
Parimenti, occorre osservare che la Commissione ha ritenuto, correttamente, al punto 579 della decisione impugnata, che, se non fosse stato per la clausola di autorizzazione preventiva, i partner diretti avrebbero potuto rifornirsi presso altri intermediari più liberamente, a prescindere dall’argomento di Google volto a mettere in discussione la pertinenza delle dichiarazioni di detti partner diretti citate, a titolo di esempio, in detto punto. |
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942 |
Va inoltre rilevato che la risposta di [riservato], menzionata al punto 578 della decisione impugnata, è idonea a confermare il fatto che Google si era rifiutato di negoziare la portata della clausola di autorizzazione preventiva. Da detto punto emerge, infatti, aspetto questo non contestato da Google, che [riservato] aveva proposto di modificare il suo ASG così da precisare, da un lato, che Google doveva agire «ragionevolmente» e, dall’altro, che essa poteva respingere una richiesta presentata ai sensi di detta clausola solo in applicazione delle «direttive di Google sul marchio» e di «altre politiche di Google». Ne consegue che [riservato] ha cercato di modificare la clausola di cui trattasi per limitare i casi in cui Google poteva rifiutare la modifica della visualizzazione delle pubblicità concorrenti. Orbene, Google non ha accettato detta domanda. |
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943 |
Inoltre, come emerge dalla nota 422 e dal punto 630 della decisione impugnata e come conferma Google nelle sue memorie, tutti gli ASG contenenti la clausola di autorizzazione preventiva contenevano anche la clausola di posizionamento. Orbene, al precedente punto 843 si è osservato che la clausola di posizionamento aveva la capacità di dissuadere taluni partner diretti dal rifornirsi presso gli intermediari concorrenti di Google per quantomeno una parte del loro fabbisogno. Tanto premesso, si deve considerare che la clausola di autorizzazione preventiva aveva potuto rafforzare il carattere dissuasivo della clausola di posizionamento rendendo più difficile la modifica della visualizzazione delle pubblicità concorrenti già limitata da detta clausola. |
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944 |
Occorre, quindi, ritenere che, alla luce di quanto precede e dell’ampiezza della posizione dominante di Google sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca e, segnatamente, dell’esistenza di rilevanti barriere all’accesso e all’espansione su detto mercato, la Commissione ha adeguatamente dimostrato che la clausola di autorizzazione preventiva, nella misura in cui obbligava i partner diretti a ottenere preliminarmente il consenso scritto di Google prima di modificare la visualizzazione delle pubblicità concorrenti, il che li obbligava a procedere a una trattativa a tre con il coinvolgimento di Google e impediva loro di rifornirsi più liberamente presso i concorrenti di quest’ultima, aveva potuto dissuadere taluni partner diretti dal rifornirsi presso gli intermediari concorrenti di Google per, quantomeno, una parte del loro fabbisogno. |
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945 |
Gli altri argomenti di Google non consentono di mettere in discussione tale valutazione. |
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946 |
In primo luogo, occorre osservare, in linea con la Commissione, che, come risulta in particolare dal precedente punto 787, il fatto che la clausola di autorizzazione preventiva si applicasse unicamente ai siti Internet inclusi negli ASG contenenti detta clausola e non a tutti i siti Internet dei partner diretti è privo di pertinenza per determinare se detta clausola avesse impedito a questi ultimi di valutare l’eventuale interesse commerciale a rifornirsi presso gli intermediari concorrenti di Google, quantomeno, per quanto riguarda i siti Internet inclusi in detti ASG. |
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947 |
In secondo luogo, va osservato che la circostanza, invocata da Google, secondo cui la clausola di autorizzazione preventiva era, in sostanza, oggettivamente giustificata poiché era volta a vietare la visualizzazione di pubblicità offensive, pericolose, indesiderate o ingannevoli, non si riferiva all’esistenza di effetti anticoncorrenziali in quanto tali. Infatti, solo qualora sia constatato, dopo aver esaminato tutte le circostanze pertinenti, che detta clausola produceva tali effetti occorrerà verificare se Google abbia giustificato l’impiego di tale clausola (v., in tal senso, sentenza del 27 marzo 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punto 40). |
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948 |
In terzo luogo, va rilevato che Google non può validamente sostenere che la clausola 6.2(b) del modello di ASG del marzo 2009 poteva mettere in discussione il carattere dissuasivo della clausola di autorizzazione preventiva. |
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949 |
Infatti, è vero che la clausola 6.2(b) del modello di ASG del marzo 2009 inquadrava la possibilità, per Google, di respingere una richiesta di modifica relativa alla visualizzazione delle pubblicità concorrenti presentata da un partner diretto. Essa prevedeva, inoltre, che una siffatta richiesta doveva considerarsi approvata in caso di mancata risposta di Google entro quindici giorni lavorativi. Tuttavia, la sua sola presenza negli ASG non mette in discussione il fatto che la clausola di autorizzazione preventiva imponeva, ai partner diretti, di chiedere preliminarmente l’autorizzazione di Google per modificare la visualizzazione delle pubblicità concorrenti e che essa rendeva, in tal modo, in pratica, più difficile per detti partner diretti l’approvvigionamento presso altri intermediari. Ciò accadeva a prescindere dalla questione delle circostanze in cui Google poteva respingere le domande di modifica della visualizzazione delle pubblicità concorrenti e dalla possibilità per quest’ultima di ritardare l’attuazione di dette modifiche in considerazione del termine di quindici giorni lavorativi previsti per rispondere a tali domande. Inoltre, è sì vero, come sostiene Google, che la clausola di autorizzazione preventiva e la clausola 6.2(b) del modello di ASG del marzo 2009 non vertevano sulla visualizzazione iniziale delle pubblicità concorrenti. Tuttavia, occorre constatare che detta clausola rendeva più difficili le modifiche della visualizzazione delle pubblicità concorrenti, una volta che esse erano state visualizzate su una pagina dei risultati di un sito Internet di un partner diretto. |
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950 |
In quarto luogo, occorre certamente constatare, in linea con Google, che la Commissione non ha identificato casi in cui Google avrebbe rifiutato, sulla base della clausola di autorizzazione preventiva, una domanda di modifica presentata da un partner diretto. Parimenti, Google sostiene, correttamente, che il fascicolo della Commissione conteneva prove che essa aveva, di fatto, accettato tali domande. Tuttavia, nella decisione impugnata, la Commissione non ha sostenuto che la restrizione della concorrenza da essa constatata derivasse dal rifiuto di Google di autorizzare tali domande. Per contro, la Commissione ha ritenuto, correttamente, che il solo fatto di imporre ai partner diretti l’obbligo di ottenere preliminarmente il consenso scritto di Google o, in mancanza, di attendere quindici giorni lavorativi prima di cambiare detta visualizzazione aveva per conseguenza di costringerli a partecipare a tal fine a una trattativa a tre, più complicata, e impediva loro di rifornirsi più liberamente presso i concorrenti di Google. |
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951 |
In quinto luogo, Google invoca, in particolare, le risposte fornite a una richiesta di informazioni del 30 ottobre 2015 da tre partner diretti, vale a dire [riservato], [riservato] e [riservato], che avevano comunicato alla Commissione di aver potuto valutare i risultati delle pubblicità concorrenti visualizzate sui loro siti Internet soggetti alla clausola di autorizzazione preventiva. Tuttavia, da un lato, va osservato che, nelle sue memorie, Google non ha precisato se [riservato], [riservato] e [riservato] avessero dovuto ottenere il suo consenso prima di compiere tali valutazioni. Inoltre, da dette memorie emerge che la portata di dette valutazioni era limitata, posto che [riservato] aveva affermato che essa aveva fatto «solo una piccola prova» con un altro fornitore e [riservato] aveva precisato che, dopo «una trattativa graduale di anni», aveva potuto «utilizzare una quota dei [suoi] utenti in quello che viene chiamato “test bucket” per testare una certa quantità di traffico sull’alternativa da testare». |
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952 |
Dall’altro, è pacifico che, in forza di detta clausola, i partner diretti dovevano ottenere il consenso di Google prima di modificare la visualizzazione delle pubblicità concorrenti. Ne consegue che, anche ammettendo che detti tre partner diretti abbiano potuto valutare i risultati delle pubblicità concorrenti, ciò non consente di concludere che detta clausola non avrebbe avuto effetto dissuasivo sui partner diretti. |
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953 |
In sesto luogo, benché Google osservi, correttamente, che taluni partner diretti avevano potuto negoziare la portata, o addirittura la soppressione, della clausola di autorizzazione preventiva, dal precedente punto 942 emerge che altri partner diretti non avevano avuto tale possibilità. Inoltre, il fatto che taluni partner diretti non erano assoggettati a tale clausola non consente, in nessun caso, di escludere che detta stessa clausola avesse potuto dissuadere i partner diretti che vi erano assoggettati dal rifornirsi presso gli intermediari concorrenti di Google per una parte più consistente del loro fabbisogno. Date le circostanze, occorre ritenere che detta clausola poteva avere la capacità di produrre l’effetto preclusivo accertato nella decisione impugnata. Tuttavia, come ricordato ai precedenti punti 926 e 927, la questione se detta clausola avesse una siffatta capacità dipende anche dall’esame dell’insieme delle altre circostanze pertinenti e, segnatamente, dalla durata del periodo in cui detti partner diretti erano obbligati, in ragione di detta clausola, a chiedere l’autorizzazione di Google per modificare la visualizzazione delle pubblicità concorrenti, come peraltro correttamente osservato dalla Commissione al punto 574 della decisione impugnata. |
2. Sull’impossibilità, per gli intermediari concorrenti di Google, di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca
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954 |
Nella decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che la clausola di autorizzazione preventiva avesse impedito ai partner diretti di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. A tal proposito, in primis, essa ha osservato che detta clausola conferiva a Google il diritto di controllare le modifiche relative alla visualizzazione delle pubblicità collegate alle ricerche online aventi un impatto sul tasso di clic, vale a dire le modifiche relative al numero di dette pubblicità, al loro colore, al loro font, alla loro dimensione o alla loro collocazione, nonché le modifiche relative «alla misura in cui dette pubblicità [erano] selezionabili». In secondo luogo, essa ha constatato che Google aveva progressivamente incluso detta clausola nella grande maggioranza degli ASG. In terzo luogo, essa ha ritenuto che i ricavi lordi generati dagli ASG contenenti detta clausola rappresentassero una quota significativa di tale mercato. In quarto luogo, essa ha rilevato che detta clausola si applicava a taluni dei siti Internet maggiormente visitati nel SEE. In quinto luogo, essa ha osservato che il numero di ricerche effettuate sui siti Internet dei partner diretti era significativo rispetto all’insieme delle ricerche online effettuate nel SEE. In sesto luogo, essa ha ritenuto che gli ASG contenenti la clausola di cui trattasi avessero una durata media lunga. In settimo luogo, essa ha indicato che il fatto che detta stessa clausola impedisse ai concorrenti di Google di accedere a una quota significativa di detto mercato si rifletteva nell’evoluzione delle quote di mercato di Google. |
a) Sulla copertura del mercato da parte della clausola di autorizzazione preventiva
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955 |
Nella decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto anzitutto che, tra il 2011 e il 2015, i ricavi lordi generati dagli ASG contenenti la clausola di autorizzazione preventiva rappresentassero, da un lato, tra il [riservato] e il [riservato]% dei ricavi lordi generati da tutti gli ASG nel SEE e, dall’altro, tra il [riservato] e il [riservato]% del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE. |
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956 |
In secondo luogo, la Commissione, riferendosi allo studio di Microsoft menzionato al precedente punto 576, ha osservato che la clausola di autorizzazione preventiva si applicava a taluni dei siti Internet più visitati nel SEE. Inoltre, essa ha osservato, sulla base della tabella n. 27 della decisione impugnata, menzionata ai precedenti punti 870 e 871, che il numero di ricerche effettuate sui siti Internet dei partner diretti era significativo rispetto all’insieme delle ricerche online effettuate nel SEE. |
1) Sulla quota di mercato coperta dalla clausola di autorizzazione preventiva
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957 |
Google sostiene che la Commissione non ha dimostrato che la clausola di autorizzazione preventiva coprisse una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE. |
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958 |
In primo luogo, dai calcoli effettuati dalla Commissione stessa emergerebbe che la clausola di autorizzazione preventiva si applicava, rispettivamente, solo al [riservato]% e al [riservato]% di detto mercato tra il 2009 e il 2010. Inoltre, i ricavi lordi generati dagli ASG contenenti detta clausola rappresenterebbero, in media, tra il 2009 e il 2015, solo il [riservato]% di detto mercato e, al massimo, meno del [riservato]% di esso. Infine, Google osserva che la Commissione non ha valutato la copertura di detta clausola per l’anno 2016. |
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959 |
In secondo luogo, Google addebita alla Commissione di avere, ai fini della valutazione degli effetti della clausola di autorizzazione preventiva, combinato il tasso di copertura di detta clausola con quello della clausola di posizionamento e della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti). A tal proposito, essa osserva che la Commissione ha tenuto conto dei redditi provenienti dai partner diretti che non sono mai stati assoggettati alla clausola di autorizzazione preventiva e che non avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet nei loro ASG. |
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960 |
Da un lato, la Commissione afferma che Google aveva progressivamente iniziato a sostituire, dal 2009, la clausola di esclusiva con le clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva e che, di conseguenza, il fatto, invocato da Google, che i ricavi lordi generati dagli ASG contenenti la clausola di autorizzazione preventiva rappresentassero, in media, nel corso del periodo dell’infrazione, il [riservato]% del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca era «fuorviante». Essa ricorda, a tal proposito, che i ricavi lordi generati dagli ASG contenenti la clausola di posizionamento rappresentavano tra il [riservato] e il [riservato]% di detto mercato e che detta clausola si applicava a taluni dei siti Internet più visitati nel SEE. Dall’altro, essa osserva che dalla decisione impugnata risulta che Google aveva informato, il 6 settembre 2016, l’ultimo partner diretto della sua decisione di rinunciare all’applicazione delle clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva. Essa aggiunge che un certo numero di partner diretti, ivi compresi taluni partner diretti importanti, erano parte di un ASG contenente la clausola di autorizzazione preventiva sino al 3 giugno 2016. |
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961 |
A tal proposito, sotto un primo profilo, occorre ricordare che la Commissione ha ritenuto, nella decisione impugnata, che la clausola di autorizzazione preventiva avesse integrato un abuso di posizione dominante dal 31 marzo 2009 al 6 settembre 2016. |
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962 |
Sotto un secondo profilo, va osservato che, nella decisione impugnata, la Commissione ha confrontato, ai suoi punti 586 e 587, la parte dei ricavi generati dagli ASG contenenti la clausola di autorizzazione preventiva tra il 2009 e il 2015, da un lato, rispetto ai ricavi generati da tutti gli ASG e, dall’altro, rispetto ai ricavi generati nel mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE. Essa ne ha dedotto che il tasso di copertura di tale mercato da parte della clausola di cui trattasi era stato «significativo» tra il 2011 e il 2015. |
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963 |
Inoltre, dal punto 611 della decisione impugnata, vertente sul criterio del concorrente altrettanto efficiente, risulta che la Commissione ha osservato che la clausola di autorizzazione preventiva era stata idonea a produrre un effetto preclusivo nei confronti di un siffatto concorrente tra il 2009 e il 2015, tenuto conto del tasso di copertura combinato di detta clausola, della clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), e della clausola di posizionamento. |
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964 |
È peraltro pacifico che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), la clausola di posizionamento e la clausola di autorizzazione preventiva hanno potuto coprire contemporaneamente diverse parti del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, fermo restando che tutti gli ASG contenenti la clausola di autorizzazione preventiva contenevano anche la clausola di posizionamento (v. punti 594 e 943 supra). |
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965 |
Di conseguenza, come risulta dai precedenti punti 603 e 857, non si può ritenere che la Commissione sia incorsa in un errore di diritto per il solo fatto che essa ha tenuto conto della copertura della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) e di quella della clausola di posizionamento per stabilire se il tasso di copertura della clausola di autorizzazione preventiva fosse stato sufficiente per impedire ai concorrenti di Google di accedere a una quota significativa del mercato rilevante. |
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966 |
Ne consegue che non si può addebitare alla Commissione di aver tenuto conto degli ASG conclusi da partner diretti che non erano mai stati assoggettati alla clausola di autorizzazione preventiva, né di aver tenuto conto degli ASG contenenti detta clausola, ma in cui i partner diretti non avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet. |
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967 |
Inoltre, ai precedenti punti 631 e 859 si è osservato che il tasso di copertura combinato della clausola di esclusiva contenuta negli ASG in cui i partner diretti avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet, da un lato, e della clausola di posizionamento, dall’altro, aveva potuto essere sufficiente per avere la capacità di produrre un effetto preclusivo tra il 2006 e il 2015. Ne consegue che il tasso di copertura della clausola di autorizzazione preventiva aveva potuto, anch’esso, essere sufficiente per poter produrre tale effetto. |
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968 |
Tanto premesso, occorre ritenere che la circostanza, dedotta da Google, secondo cui una quota elevata del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca non era coperta dalla clausola di autorizzazione preventiva non consente di escludere che quest’ultima sia stata idonea a produrre un effetto preclusivo. |
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969 |
Per contro, si deve considerare che la Commissione non ha determinato il tasso di copertura della clausola di autorizzazione preventiva per l’anno 2016. Nella decisione impugnata, essa si è infatti limitata a constatare che Google l’aveva informata, il 28 maggio 2016, che intendeva eliminare detta clausola da tutti gli ASG fondati sul modello di ASG del marzo 2009 e che essa aveva informato, il 6 settembre 2016, l’ultimo partner diretto della sua decisione di rinunciare all’applicazione di detta clausola. Tuttavia, la Commissione non ha presentato, in tale decisione, elementi idonei a consentire di valutare l’ampiezza della copertura degli ASG contenenti la clausola in questione per l’anno 2016. A tal proposito, occorre riconoscere che l’affermazione della Commissione, formulata nel controricorso, secondo cui quattro partner diretti erano ancora soggetti a tali ASG sino al 3 giugno 2016, non è idonea a mettere in discussione tale constatazione. |
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970 |
Occorre pertanto ritenere che la Commissione non ha dimostrato che la clausola di autorizzazione preventiva abbia potuto impedire agli intermediari concorrenti di Google di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE nel 2016. |
2) Sul traffico dei siti Internet e sul numero di ricerche online dei siti Internet coperti dalla clausola di autorizzazione preventiva
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971 |
Google ritiene, in sostanza, che la Commissione non potesse dimostrare che la clausola di autorizzazione preventiva aveva impedito ai suoi concorrenti di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca fondandosi sullo studio di Microsoft e sul fatto, dedotto al punto 589 della decisione impugnata che rinvia alla tabella n. 27 di quest’ultima, che i siti Internet dei partner diretti rappresentavano una parte considerevole di tutte le ricerche online effettuate nel SEE. |
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972 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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973 |
A tal proposito, come risulta dai precedenti punti 872 e 875, la Commissione avrebbe potuto limitarsi a determinare il tasso di copertura della clausola di autorizzazione preventiva per valutare l’ampiezza di detta copertura. In tali circostanze, si deve ritenere che la Commissione poteva fondarsi sullo studio di Microsoft e sui dati ripresi nella tabella n. 27 della decisione impugnata quali indizi a sostegno della valutazione di detto tasso. |
b) Sul criterio del concorrente altrettanto efficiente
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974 |
Al punto 611 della decisione impugnata, la Commissione ha osservato che la clausola di autorizzazione preventiva aveva la capacità di escludere un eventuale intermediario efficiente al pari di Google. Infatti, in primo luogo, i ricavi generati dagli ASG contenenti detta clausola, tra il 2011 e il 2015, avrebbero rappresentato tra il [riservato] e il [riservato]% del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE. In secondo luogo, i ricavi generati dalla clausola di posizionamento e dalla clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), tra il 2009 e il 2015, avrebbero rappresentato tra il [riservato] e il [riservato]% di detto mercato. In terzo luogo, Google avrebbe detenuto, tra il 2006 e il 2016, una quota di mercato «molto elevata». In quarto luogo, detto mercato sarebbe stato soggetto ad effetti di rete. |
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975 |
Al punto 612 della decisione impugnata, la Commissione ha inoltre indicato che era «poco probabile» che un eventuale intermediario efficiente al pari di Google sarebbe potuto emergere nel corso del periodo di applicazione della clausola di autorizzazione preventiva. Infine, essa ha ritenuto che la questione del perseguimento, da parte di Google, di una strategia volta ad estromettere concorrenti altrettanto efficienti, fosse priva di pertinenza. |
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976 |
Google sostiene che la Commissione non ha dimostrato che un concorrente altrettanto efficiente non sarebbe potuto emergere sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca in ragione della clausola di autorizzazione preventiva. Inoltre, essa addebita alla Commissione di aver ritenuto che l’assenza di una strategia diretta contro i concorrenti altrettanto efficienti non fosse pertinente nel caso di specie. |
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977 |
La Commissione contesta l’argomentazione di Google. |
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978 |
A tal proposito, va osservato che, come menzionato ai precedenti punti 656, 657 e 880, la circostanza secondo cui la Commissione ha indicato che era «poco probabile» che un eventuale intermediario efficiente al pari di Google sarebbe potuto emergere nel corso del periodo di applicazione della clausola di autorizzazione preventiva non è idonea a mettere in discussione la legittimità della decisione impugnata. |
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979 |
Inoltre, come rilevato ai precedenti punti 665 e 881, la Commissione poteva limitarsi a dimostrare la capacità della clausola di autorizzazione preventiva di produrre un effetto preclusivo fondandosi su numerosi elementi pertinenti, senza necessariamente fondarsi, a tal fine, sul criterio del concorrente altrettanto efficiente. Peraltro, come rilevato al precedente punto 671, è pacifico che Google non ha fornito, né nel corso del procedimento amministrativo, né dinanzi al Tribunale, alcuna analisi fondata su detto criterio. |
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980 |
Nella specie, la formulazione stessa della clausola di autorizzazione preventiva, che imponeva in sostanza ai partner diretti di ottenere l’accordo scritto di Google prima di modificare la visualizzazione delle pubblicità concorrenti, e gli elementi menzionati al punto 611 della decisione impugnata, vale a dire, da un lato, il fatto che detta clausola, congiuntamente alla clausola di esclusiva contenuta negli ASG in cui i partner diretti avevano generalmente incluso tutti i loro siti internet e la clausola di posizionamento, copriva una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, come rilevato ai precedenti punti 650 e 859 e, dall’altro, l’ampiezza della posizione dominante di Google risultante segnatamente dalle sue quote di mercato molto elevate e dalle barriere all’accesso e all’espansione sotto forma, in particolare, di effetti di rete, erano idonei a dimostrare che la clausola di autorizzazione preventiva poteva avere la capacità di estromettere un eventuale concorrente efficiente al pari di Google. Ne consegue che questi elementi potevano altresì dimostrare che era «poco probabile» che un siffatto concorrente sarebbe potuto emergere nel corso del periodo di applicazione di detta clausola. |
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981 |
Infine, come risulta dai precedenti punti da 678 a 681, non è possibile addebitare alla Commissione, da un lato, di non aver dimostrato che Google avesse adottato una strategia volta a escludere dal mercato concorrenti quantomeno altrettanto efficienti e, dall’altro, di non aver tenuto conto del fatto che quest’ultima non aveva intenzione di escludere dal mercato tali concorrenti. |
c) Sulla durata degli ASG e sul diritto di recesso unilaterale dei partner diretti
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982 |
Nella decisione impugnata, la Commissione ha considerato che gli ASG contenenti la clausola di autorizzazione preventiva avessero una durata media lunga. A tal proposito, essa ha precisato che Google e i partner diretti avevano prolungato taluni ASG, talvolta ripetutamente, senza modifiche sostanziali. |
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983 |
Google critica la Commissione per aver confuso la durata del rapporto commerciale con i partner diretti soggetti alla clausola di autorizzazione preventiva e la durata degli ASG contenenti detta clausola. Essa osserva così che gli ASG menzionati nelle note 766 e 767 della decisione impugnata avevano una durata di due anni o inferiore ai due anni tra ogni rinnovo o ogni proroga. Essa constata, inoltre, che la Commissione non ha tenuto conto del fatto che taluni partner diretti godevano di un diritto di recesso unilaterale. |
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984 |
La Vinden sostiene che la clausola di autorizzazione preventiva aveva breve durata e che essa vantava un diritto di recesso unilaterale in forza dell’ASG del 2011. |
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985 |
La Commissione rinvia all’argomentazione da essa svolta sulla fondatezza dell’argomento di Google relativo alle clausole di esclusiva e di posizionamento. Essa contesta le affermazioni di Google secondo cui, da un lato, la durata di ciascun ASG tra due rinnovi era pari o inferiore a due anni, e dall’altro, alcuni partner diretti disponevano di diritti di recesso unilaterale. |
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986 |
A tal proposito, come indicato al precedente punto 919, la Commissione ha ritenuto, nella decisione impugnata, che la clausola di autorizzazione preventiva avesse, da un lato, dissuaso i partner diretti dal rifornirsi presso intermediari concorrenti di Google e, dall’altro, impedito a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. |
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987 |
Occorre pertanto osservare che la Commissione ha ritenuto, come da essa indicato in sostanza ai punti 629 e 630 della decisione impugnata, che la clausola di autorizzazione preventiva producesse un effetto preclusivo analogo a quello della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), da un lato, e a quello della clausola di posizionamento, dall’altro. |
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988 |
Tanto premesso, si deve constatare che, come risulta dai precedenti punti 695, 696 e 891, la durata dell’obbligo in forza del quale i partner diretti dovevano richiedere l’autorizzazione a Google prima di poter modificare la visualizzazione delle pubblicità concorrenti rientra nelle circostanze pertinenti al fine di valutare l’effetto preclusivo di detta clausola. |
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989 |
Orbene, da un lato, occorre osservare che, per considerare la durata media degli ASG contenenti la clausola di autorizzazione preventiva come lunga, la Commissione si è fondata unicamente, al punto 590 della decisione impugnata che rinvia al punto 519 di detta stessa decisione, menzionato al precedente punto 892, e al punto 594 di detta decisione, sul fatto che detti ASG erano stati prolungati, talvolta ripetutamente, senza modifiche sostanziali. Più in particolare, come risulta dal precedente punto 893, dall’allegato A.55 del ricorso e dalle note 766 e 767 della decisione impugnata, il cui contenuto riprende quello della nota 713 di detta decisione, emerge che la Commissione ha tenuto conto della durata complessiva di detti ASG, includendo tutte le loro eventuali proroghe. Per contro, essa non ha tenuto conto né della durata iniziale di ciascuno di detti ASG, considerati singolarmente, né della durata di ciascuna delle eventuali proroghe dei medesimi. |
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990 |
Dall’altro, occorre constatare che, nell’ambito della sua analisi degli effetti della clausola di autorizzazione preventiva, la Commissione non ha menzionato i diritti di recesso unilaterale riconosciuti ad alcuni dei partner diretti assoggettati a detta clausola. Orbene, dagli allegati A.55 del ricorso e C.8 della replica emerge che almeno cinque partner diretti menzionati nella tabella n. 28 della decisione impugnata, vale a dire la Vinden, [riservato], [riservato], [riservato] e [riservato], godevano di un diritto di recesso unilaterale, aspetto questo non contestato dalla Commissione. Inoltre, dalle note 766 e 767 di detta decisione emerge che la Commissione si è fondata sulla durata degli ASG conclusi soltanto con undici partner diretti. Pertanto, in linea con quanto osservato al precedente punto 897, il fatto che almeno cinque partner diretti vantassero un diritto di recesso unilaterale non può essere considerato come un’eccezione sufficientemente rara da giustificarne la mancata presa in considerazione ai fini della valutazione dell’effetto preclusivo della clausola di autorizzazione preventiva. |
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991 |
Tanto premesso, come risulta dal precedente punto 898, la Commissione non poteva, sulla base dei soli punti 590 e 594 della decisione impugnata e senza aver esaminato le reali condizioni e le modalità con cui erano state concordate le proroghe degli ASG, nonché il tenore delle clausole che prevedevano diritti di recesso unilaterale riconosciuti ad alcuni partner diretti e le condizioni di esercizio di detti diritti, escludere che detti partner diretti avessero la facoltà di rifornirsi presso intermediari concorrenti di Google senza dover preventivamente richiedere a quest’ultima l’autorizzazione a modificare la visualizzazione delle pubblicità concorrenti, anche prima dell’eventuale proroga di loro ASG o prima dell’esercizio di un diritto di recesso unilaterale. Ne consegue che, date le circostanze, la Commissione non poteva nemmeno constatare che detti intermediari erano impossibilitati a contestare la quota di mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca coperta dagli ASG contenenti la clausola di autorizzazione preventiva nel corso della durata complessiva di detti ASG, e, a fortiori, nel corso della durata cumulativa di questi ultimi. |
d) Conclusione sull’impossibilità, per gli intermediari concorrenti di Google, di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca
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992 |
Come osservato al precedente punto 967, la Commissione ha correttamente ritenuto che, tenuto conto della copertura della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi dai partner diretti (tutti i siti) e di quella della clausola di posizionamento, alla luce delle circostanze ricordate al precedente punto 602, la copertura della clausola di autorizzazione preventiva aveva potuto essere sufficiente per consentire a detta clausola di poter produrre un effetto preclusivo tra il 31 marzo 2009 e il 31 dicembre 2015. Inoltre, al precedente punto 980 si è osservato che Google non poteva validamente sostenere che la Commissione non aveva dimostrato che un concorrente altrettanto efficiente non poteva emergere sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca o che un siffatto concorrente poteva essere estromesso da detto mercato. |
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993 |
Per contro, da un lato, come risulta dal precedente punto 969, la Commissione non ha dimostrato che la clausola di autorizzazione preventiva abbia potuto produrre un effetto preclusivo, in forza della sua copertura, tra il 1o gennaio e il 6 settembre 2016. Dall’altro, come risulta dal precedente punto 991, essa non ha tenuto conto di tutte le circostanze pertinenti del caso di specie nell’ambito della valutazione del periodo in cui i partner diretti erano tenuti, in forza di detta clausola, a chiedere l’autorizzazione preventiva di Google prima di modificare la visualizzazione delle pubblicità concorrenti sulle loro pagine dei risultati. |
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994 |
Ne consegue che, contrariamente a quanto richiesto dalla giurisprudenza ricordata al precedente punto 107, la Commissione non ha adeguatamente dimostrato, alla luce di tutte le circostanze del caso di specie, che la clausola di autorizzazione preventiva era idonea ad impedire agli intermediari concorrenti di Google di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE, nel periodo di applicazione di detta clausola. |
3. Conclusione sulla prima parte del quarto motivo di ricorso
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995 |
Come ricordato al precedente punto 919, la Commissione ha ritenuto, al punto 573 della decisione impugnata, che la clausola di autorizzazione preventiva fosse idonea a restringere la concorrenza, tenuto conto di tutte le circostanze del caso di specie. Essa ha osservato, a tal proposito, che detta clausola aveva, in primo luogo, dissuaso i partner diretti dall’approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google, in secondo luogo, impedito a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, in terzo luogo, potuto nuocere all’innovazione, in quarto luogo, agevolato Google nel mantenere e nel rafforzare la sua posizione dominante sui mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online nel SEE, fatta eccezione per il Portogallo, e in quinto luogo, potuto arrecare pregiudizio ai consumatori. |
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996 |
Come ricordato ai precedenti punti 920 e 921, la Commissione ha, in sostanza, considerato che la clausola di autorizzazione preventiva potesse produrre un effetto preclusivo, constatando che essa aveva, da un lato, dissuaso i partner diretti dal rifornirsi presso gli intermediari concorrenti di Google e, dall’altro, impedito a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. Inoltre, essa ha dedotto da tale effetto preclusivo che la clausola di cui trattasi aveva, anzitutto, potuto nuocere all’innovazione, poi, agevolato Google nel mantenere e rafforzare la sua posizione dominante sui mercati nazionali rilevanti della pubblicità collegata alle ricerche online e, infine, potuto arrecare pregiudizio ai consumatori. |
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997 |
Come ricordato al precedente punto 926, al punto 574 della decisione impugnata, prima di esaminare gli effetti di ciascuna delle cinque restrizioni alla concorrenza da essa individuate (v. punto 995 supra), la Commissione ha precisato che, ai fini della sua analisi volta a dimostrare che la clausola di autorizzazione preventiva era idonea a restringere la concorrenza, essa aveva preso in considerazione la «durata di [detta] clausola», rinviando, a tal proposito, alla sezione 8.5.4.2 di detta decisione, relativa all’impossibilità per gli intermediari concorrenti di Google di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, e sottolineando così, correttamente, l’importanza delle considerazioni esposte ai punti 589 e 594 contenuti in detta sezione. Essa ha altresì indicato di aver preso in considerazione il tasso di copertura di detta clausola, da essa esaminato nella medesima sezione di tale decisione. Dalla collocazione sistematica di detto punto 574 nell’economia della decisione impugnata si evince che la Commissione ha tenuto conto di detta durata e di detto tasso di copertura quando ha esaminato gli effetti della clausola di autorizzazione preventiva nell’ambito di ciascuna delle cinque restrizioni identificate in detta decisione. |
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998 |
Orbene, come osservato al precedente punto 993, la Commissione non ha tenuto conto di tutte le circostanze pertinenti del caso di specie nell’ambito della valutazione del periodo in cui i partner diretti erano tenuti, in forza della clausola di autorizzazione preventiva, a chiedere l’autorizzazione preventiva di Google prima di modificare la visualizzazione delle pubblicità concorrenti sulle loro pagine dei risultati. |
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999 |
Inoltre, come rilevato anche al precedente punto 993, la Commissione non ha dimostrato che la clausola di autorizzazione preventiva abbia potuto produrre un effetto preclusivo, in ragione della sua copertura, tra il 1o gennaio e il 6 settembre 2016. |
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1000 |
Ne consegue che gli errori in cui la Commissione è incorsa, ricordati ai precedenti punti 998 e 999, viziano tutte le restrizioni da essa individuate nella decisione impugnata, cosicché occorre concludere che la Commissione non ha adeguatamente dimostrato che la clausola di autorizzazione preventiva era idonea a dissuadere i partner diretti dal rifornirsi presso gli intermediari concorrenti di Google o che essa era idonea a impedire a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE e, di conseguenza, che detta clausola aveva potuto spiegare l’effetto preclusivo constatato in detta decisione. |
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1001 |
Tanto premesso, occorre ritenere che la Commissione non ha adeguatamente dimostrato che la clausola di autorizzazione preventiva aveva, anzitutto, potuto nuocere all’innovazione, poi, agevolato Google nel mantenere e rafforzare la sua posizione dominante sui mercati nazionali rilevanti della pubblicità collegata alle ricerche online e, infine, potuto arrecare pregiudizio ai consumatori. |
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1002 |
Occorre, pertanto, accogliere la prima parte del quarto motivo di ricorso senza che sia necessario esaminare gli altri argomenti dedotti da Google nell’ambito di detto motivo, e annullare, di conseguenza, la decisione impugnata nella misura in cui essa ha constatato che la clausola di autorizzazione preventiva integrava un’infrazione all’articolo 102 TFUE. |
F. Conclusione sul ricorso
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1003 |
Dai precedenti punti 727, 913 e 1002 emerge che la Commissione non ha dimostrato alcuna delle tre infrazioni all’articolo 102 TFUE integranti l’infrazione unica e continuata a tale medesima disposizione, menzionata agli articoli da 1 a 3 della decisione impugnata. Inoltre, come dedotto, in sostanza, da Google, dall’impianto sistematico e dal dispositivo di detta decisione si evince che la Commissione ha ritenuto che detta infrazione unica e continuata fosse caratterizzata solo nella misura in cui era costituita da infrazioni distinte. |
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1004 |
Occorre, pertanto, annullare la decisione impugnata nella misura in cui ha constatato che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), la clausola di posizionamento e la clausola di autorizzazione preventiva costituivano, insieme, un’infrazione unica e continuata all’articolo 102 TFUE, senza che si renda necessario pronunciarsi sulla fondatezza dell’argomento di Google volto a contestare specificamente tale qualificazione come infrazione unica e continuata e, di conseguenza, sull’eccezione di irricevibilità, sollevata dalla Commissione, vertente sull’irricevibilità di detto argomento. |
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1005 |
Alla luce di tutto quanto precede, la decisione impugnata deve essere integralmente annullata, senza che si renda necessario pronunciarsi sul quinto motivo di ricorso dedotto da Google. |
IV. Sulle spese
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1006 |
In primo luogo, ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. La Commissione, rimasta soccombente, deve essere condannata alle spese sostenute da Google, conformemente alla domanda di quest’ultima. |
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1007 |
In secondo luogo, ai sensi dell’articolo 138, paragrafo 3, del regolamento di procedura, il Tribunale può decidere che un interveniente diverso da quelli indicati nei paragrafi 1 e 2 di tale articolo si faccia carico delle proprie spese. Nella specie, occorre statuire che la Surfboard e la Vinden si faranno carico delle proprie spese. |
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Per questi motivi, IL TRIBUNALE (Decima Sezione ampliata) dichiara e statuisce: |
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Kornezov Buttigieg Kowalik-Bańczyk Hesse Petrlík Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 18 settembre 2024. Firme |
Indice
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I. Fatti |
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A. Sui servizi e sui contratti di Google relativi all’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca |
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B. Sul procedimento amministrativo |
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C. Sulla decisione impugnata |
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1. Sulla definizione del mercato |
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a) Sui mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online |
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1) Sul mercato dei prodotti |
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2) Sul mercato geografico |
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b) Sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE |
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1) Sul mercato dei prodotti |
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|
2) Sul mercato geografico |
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2. Sulla posizione dominante |
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a) Sui mercati nazionali della pubblicità collegata alle ricerche online |
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1) Sulle quote di mercato |
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2) Sulle barriere all’accesso e all’espansione |
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|
3) Sulla mancanza di potere d’acquisto compensativo |
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b) Sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE |
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|
1) Sulle quote di mercato |
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|
2) Sulle barriere all’accesso e all’espansione |
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|
3) Sulla mancanza di potere d’acquisto compensativo |
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3. Sulla clausola di esclusiva contenuta negli ASG in cui i partner diretti avevano «generalmente» incluso tutti i loro siti Internet |
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a) Sulla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) come integrante un obbligo di approvvigionamento esclusivo contrario, in quanto tale, all’articolo 102 TFUE |
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b) Sulla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) come integrante un obbligo di approvvigionamento esclusivo idoneo a restringere la concorrenza ai sensi dell’articolo 102 TFUE |
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|
c) Sulla mancanza di giustificazioni oggettive |
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4. Sulla clausola di posizionamento |
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a) Sulla portata della clausola di posizionamento |
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b) Sulla restrizione della concorrenza risultante dalla clausola di posizionamento |
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|
c) Sulla mancanza di giustificazioni oggettive |
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5. Sulla clausola di autorizzazione preventiva |
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|
a) Sulla restrizione della concorrenza risultante dalla clausola di autorizzazione preventiva |
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|
b) Sulla mancanza di giustificazioni oggettive |
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6. Sull’infrazione unica e continuata |
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7. Sull’effetto sul commercio tra gli Stati membri |
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8. Sull’ammenda |
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II. Conclusioni delle parti |
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III. In diritto |
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A. Osservazioni preliminari |
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B. Sul primo motivo di ricorso, vertente sull’errata definizione, da parte della Commissione, dei mercati rilevanti di cui trattasi e sulla posizione dominante di Google |
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1. Sulla prima parte del primo motivo di ricorso, vertente sulla sostituibilità delle pubblicità collegate alle ricerche online con quelle ad esse non collegate |
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a) Osservazioni preliminari |
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b) Sulla presa in considerazione del punto di vista degli editori |
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c) Sulla presa in considerazione di tutti i fattori pertinenti |
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d) Sugli argomenti di Google relativi al test SSNIP |
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1) Sull’adeguatezza dell’analisi relativa ai prezzi compiuta dalla Commissione |
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2) Sulla fondatezza delle conclusioni tratte dalla Commissione dall’analisi relativa ai prezzi da essa compiuta |
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i) Sull’interpretazione delle risposte al quesito relativo ai prezzi |
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– Sull’interpretazione delle risposte degli editori |
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– Sull’interpretazione delle risposte degli inserzionisti |
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– Sull’interpretazione delle risposte delle agenzie di media |
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– Conclusione sull’interpretazione data dalla Commissione delle risposte al quesito relativo ai prezzi |
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|
ii) Sulla presentazione asseritamente ingannevole delle risposte al quesito relativo ai prezzi |
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e) Sulla fondatezza dell’analisi della Commissione relativa alle differenze nelle caratteristiche delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi |
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1) Sull’attivazione e sul posizionamento delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi |
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2) Sui formati delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi |
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3) Sui costi di ideazione delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi |
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4) Sulle capacità di targeting delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi |
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5) Sulle finalità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi |
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6) Sul tasso di clic e di conversione delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi |
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7) Sulle possibilità di misurare i risultati delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi |
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8) Sulla pertinenza delle differenze nelle caratteristiche e negli usi ai fini della definizione del mercato |
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f) Sulla presa in considerazione di esempi di comportamento reale degli editori che avrebbero sostituito o sostituirebbero le pubblicità collegate alle ricerche online con pubblicità non collegate a dette ricerche |
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g) Sull’interpretazione delle dichiarazioni di taluni rappresentanti di Google |
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h) Sulle precedenti decisioni della Commissione |
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i) Conclusione sulla prima parte del primo motivo di ricorso |
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2. Sulla seconda parte del primo motivo di ricorso, vertente sulla sostituibilità della vendita di pubblicità online mediante intermediazione e della vendita di tali pubblicità direttamente dagli editori |
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a) Sulla sostituibilità dei due canali di vendita di cui trattasi dal punto di vista degli editori |
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1) Sui costi di transazione degli editori |
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2) Sull’indicatore relativo all’accesso a una base sufficiente di inserzionisti |
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3) Sull’assenza di una «vera e propria» analisi della sostituibilità dei due canali di vendita di cui trattasi |
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4) Sugli editori che si servono dei due canali di vendita di cui trattasi |
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b) Sulla sostituibilità dei due canali di vendita di cui trattasi dal punto di vista degli inserzionisti |
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c) Sulla presa in considerazione della decisione Telefónica UK |
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d) Conclusione sulla seconda parte del primo motivo di ricorso |
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3. Conclusione sul primo motivo di ricorso |
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C. Sul secondo motivo di ricorso, vertente sul fatto che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), non costituiva un abuso di posizione dominante |
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1. Sulla prima e sulla seconda parte del secondo motivo di ricorso, vertenti, rispettivamente, sul fatto che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), non costituiva un obbligo di approvvigionamento esclusivo ai sensi della giurisprudenza derivante dalla sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche/Commissione (85/76, EU:C:1979:36) e sul fatto che la Commissione era tenuta ad analizzare gli effetti di detta clausola |
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2. Sulla terza parte del secondo motivo di ricorso, vertente sul fatto che la decisione impugnata non dimostra che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), fosse idonea a restringere la concorrenza |
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a) Sul carattere dissuasivo della clausola di esclusiva con riferimento ai partner diretti (tutti i siti) |
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1) Sulla scelta dei partner diretti di inserire un sito Internet in un ASG |
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2) Sulle risposte dei partner diretti alle diverse richieste di informazioni della Commissione e sulla lettera della Surfboard |
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i) Sulla pertinenza delle risposte al quesito 5.2.d della richiesta di informazioni del 22 dicembre 2010 |
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ii) Sulla pertinenza delle risposte dei partner diretti che non sono partner diretti (tutti i siti) |
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iii) Sui partner diretti (tutti i siti) identificati nella decisione impugnata |
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– Sull’operatività dell’argomentazione di Google |
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– Sull’attendibilità delle risposte alla richiesta di informazioni del 24 febbraio 2017 |
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iv) Sulle risposte dei partner diretti (tutti i siti) citati ai punti 367 e 368 della decisione impugnata |
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– Sulle risposte di [riservato] |
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– Sulle risposte del gruppo [riservato] |
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– Sulle risposte di [riservato] |
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– Sulle risposte del gruppo [riservato] |
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– Sulle risposte del gruppo [riservato] |
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– Sulle risposte del gruppo [riservato], di [riservato] e del gruppo [riservato] |
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v) Sulle altre risposte dei partner diretti (tutti i siti) invocate da Google |
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– Sulle risposte di [riservato] e di [riservato], di [riservato], di [riservato] nonché del gruppo [riservato] e del gruppo [riservato] |
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– Sulle risposte di [riservato] e del gruppo [riservato] |
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vi) Sulla lettera della Surfboard |
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vii) Conclusione sulle risposte dei partner diretti alle diverse richieste di informazioni della Commissione e sulla lettera della Surfboard |
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3) Sugli investimenti compiuti da Yahoo! |
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4) Sulla tendenza degli editori a procurarsi preferibilmente pubblicità collegate alle ricerche online presso un solo intermediario alla volta |
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i) Sullo studio prodotto da Google nel corso del procedimento amministrativo |
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ii) Sulle risposte dei partner diretti invocate da Google |
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5) Conclusione sul carattere dissuasivo della clausola di esclusiva con riferimento ai partner diretti (tutti i siti) |
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b) Sull’impossibilità, per gli intermediari concorrenti di Google, di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca |
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1) Sull’applicazione della clausola di esclusiva a taluni formati di pubblicità collegate alle ricerche online |
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2) Sulla copertura del mercato da parte della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) |
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i) Sulla presa in considerazione di dati successivi alla conclusione degli ASG ai fini del calcolo del tasso di copertura della clausola di esclusiva |
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ii) Sulla presa in considerazione dei ricavi generati dagli ASG conclusi con partner diretti appartenenti allo stesso gruppo di alcuni dei partner diretti (tutti i siti) |
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iii) Sulla presa in considerazione degli ASG contenenti clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva |
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– Sulla presa in considerazione dei ricavi generati dagli ASG contenenti le clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva ai fini della valutazione degli effetti preclusivi della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) |
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– Sulla presa in considerazione dei ricavi generati dagli ASG contenenti le clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva conclusi con i partner diretti che non avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet in detti ASG ai fini della valutazione degli effetti preclusivi della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) |
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iv) Sulla presa in considerazione, ai fini del calcolo del tasso di copertura della clausola di esclusiva, di partner diretti che non avevano incluso tutti i loro siti Internet nei propri ASG contenenti tale clausola |
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v) Sui ricavi generati dagli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) nel 2016 |
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– Sulla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) |
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– Sulla clausola di posizionamento |
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vi) Sul traffico dei siti Internet coperti dalla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) |
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vii) Conclusione sulla copertura del mercato da parte della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) |
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3) Sul criterio del concorrente altrettanto efficiente |
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i) Osservazioni preliminari |
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ii) Sui fattori pertinenti ai fini dell’applicazione del criterio del concorrente altrettanto efficiente |
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iii) Sulle prove presentate da Google nel corso del procedimento amministrativo |
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iv) Sull’esistenza di una strategia volta a escludere dal mercato i concorrenti altrettanto efficienti |
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v) Conclusione sul criterio del concorrente altrettanto efficiente |
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4) Sulla durata degli ASG e sul diritto di recesso unilaterale riconosciuto ad alcuni partner diretti |
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i) Sulla ricevibilità dell’argomento di Google |
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ii) Sulla fondatezza dell’argomento di Google |
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5) Conclusione sull’impossibilità, per gli intermediari concorrenti di Google, di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca |
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c) Conclusione sulla terza parte del secondo motivo di ricorso |
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D. Sul terzo motivo di ricorso, vertente sul fatto che la clausola di posizionamento non costituiva un abuso di posizione dominante |
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1. Sulla prima parte del terzo motivo di ricorso, vertente sull’errata interpretazione della portata della clausola di posizionamento |
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a) Sulla possibilità di visualizzare pubblicità concorrenti sotto le pubblicità di Google |
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b) Sugli spazi che generano il tasso di clic più elevato |
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1) Sulle immagini riprodotte all’allegato A.52 del ricorso |
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2) Sulle immagini n. 5 e n. 6 dell’allegato C.11 della replica |
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c) Conclusione sulla prima parte del terzo motivo di ricorso |
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2. Sulla seconda parte del terzo motivo di ricorso, vertente sull’assenza di una restrizione della concorrenza risultante della clausola di posizionamento |
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a) Sul carattere dissuasivo della clausola di posizionamento con riferimento ai partner diretti |
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1) Sulla capacità della clausola di posizionamento di impedire ai partner diretti di valutare l’eventuale interesse commerciale ad approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google |
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i) Sulla portata della clausola di posizionamento |
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ii) Sulle dichiarazioni dei partner diretti |
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– Sulla ricevibilità dell’argomento di Google |
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– Sulla fondatezza dell’argomento di Google |
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2) Sulla capacità della clausola di posizionamento di impedire ai partner diretti di adottare certe configurazioni delle loro pagine dei risultati quando l’utente accedeva a dette pagine da un computer |
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3) Sull’interesse commerciale dei partner diretti ad approvvigionarsi presso gli intermediari concorrenti di Google in assenza della clausola di posizionamento |
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4) Conclusione sul carattere dissuasivo della clausola di posizionamento con riferimento ai partner diretti |
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b) Sull’impossibilità, per gli intermediari concorrenti di Google, di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca |
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1) Sull’applicazione della clausola di posizionamento a taluni formati di pubblicità collegate alle ricerche online |
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2) Sulla copertura del mercato da parte della clausola di posizionamento |
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i) Sulla quota di mercato coperta dalla clausola di posizionamento |
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ii) Sul traffico e sul numero di ricerche online dei siti Internet coperti dalla clausola di posizionamento |
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3) Sul criterio del concorrente altrettanto efficiente |
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4) Sulla durata degli ASG e sul diritto di recesso unilaterale riconosciuto ad alcuni partner diretti |
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5) Conclusione sull’impossibilità, per gli intermediari concorrenti di Google, di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca |
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c) Conclusione sulla seconda parte del terzo motivo di ricorso |
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E. Sul quarto motivo di ricorso, vertente sul fatto che la clausola di autorizzazione preventiva non integrava un abuso di posizione dominante |
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1. Sul carattere dissuasivo della clausola di autorizzazione preventiva con riferimento ai partner diretti |
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2. Sull’impossibilità, per gli intermediari concorrenti di Google, di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca |
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a) Sulla copertura del mercato da parte della clausola di autorizzazione preventiva |
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1) Sulla quota di mercato coperta dalla clausola di autorizzazione preventiva |
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2) Sul traffico dei siti Internet e sul numero di ricerche online dei siti Internet coperti dalla clausola di autorizzazione preventiva |
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b) Sul criterio del concorrente altrettanto efficiente |
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c) Sulla durata degli ASG e sul diritto di recesso unilaterale dei partner diretti |
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d) Conclusione sull’impossibilità, per gli intermediari concorrenti di Google, di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca |
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3. Conclusione sulla prima parte del quarto motivo di ricorso |
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F. Conclusione sul ricorso |
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IV. Sulle spese |
( *1 ) Lingua processuale: l’inglese.
( 1 ) Dati riservati omessi.