62002CC0220

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Document 62002CC0220

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Conclusioni dell'avvocato generale Kokott del 12 febbraio 2004.
Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten contro Wirtschaftskammer Österreich.
Domanda di pronuncia pregiudiziale: Oberster Gerichtshof - Austria.
Principio della parità di trattamento tra lavoratori di sesso maschile e femminile - Nozione di retribuzione - Riconoscimento, ai fini del calcolo dell'indennità di licenziamento, dei periodi di servizio militare svolti - Possibilità di paragonare i lavoratori che effettuano un servizio militare e le lavoratrici che, alla fine del loro congedo di maternità, si avvalgono di un congedo parentale la cui durata non viene presa in considerazione ai fini del calcolo dell'indennità di licenziamento.
Causa C-220/02.

Raccolta della Giurisprudenza 2004 I-05907

ECLI identifier: ECLI:EU:C:2004:92

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Conclusions

CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
J. KOKOTT
presentate il 12 febbraio 2004(1)

Causa C-220/02

Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten
contro
Wirtschaftskammer Österreich

(Domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dall'Oberster Gerichtshof austriaco)

«Parità di retribuzione tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile – Congedo parentale – Servizio militare – Riconoscimento ai fini del calcolo di un'“indennità di licenziamento”»

I – Introduzione

1. Con la presente domanda di pronuncia pregiudiziale l'Oberster Gerichtshof (in prosieguo: il «giudice a quo») pone numerose questioni in merito all'interpretazione dell'art. 141 CE, nonché dell'art. 1 della direttiva del Consiglio 10 febbraio 1975, 75/117/CEE, per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati Membri relative all'applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile (2) (in prosieguo: la «direttiva 75/117»).

2. La controversia verte essenzialmente sulla questione se, ai fini del calcolo dei diritti dipendenti dall'anzianità di servizio nel rapporto di lavoro, in particolare per il calcolo delle cosiddette «indennità di licenziamento» al momento della risoluzione di un rapporto di lavoro, la durata del congedo parentale debba essere considerata alla stessa stregua della durata del servizio militare o del servizio civile.

II – Contesto normativo

A – Normativa comunitaria

3. La normativa comunitaria applicabile alla presente controversia è costituita dall'art. 141 CE e dall'art. 1 della direttiva 75/117. I nn. 1 e 2 dell'art. 141 CE recitano:

«Articolo 141

1. Ciascuno Stato membro assicura l'applicazione del principio della parità di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore.

2. Per retribuzione si intende, a norma del presente articolo, il salario o trattamento normale di base o minimo e tutti gli altri vantaggi pagati direttamente o indirettamente, in contanti o in natura, dal datore di lavoro al lavoratore in ragione dell'impiego di quest'ultimo.

La parità di retribuzione, senza discriminazione fondata sul sesso, implica:

a): che la retribuzione corrisposta per uno stesso lavoro pagato a cottimo sia fissata in base a una stessa unità di misura;

b): che la retribuzione corrisposta per un lavoro pagato a tempo sia uguale per uno stesso posto di lavoro».

4. L' art. 1 della direttiva 75/117 presenta la seguente formulazione:

«Il principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile, previsto dall'articolo 119 del trattato, denominato in appresso “principio della parità delle retribuzioni”, implica, per uno stesso lavoro o per un lavoro al quale è attribuito un valore uguale, l'eliminazione di qualsiasi discriminazione basata sul sesso in tutti gli elementi e le condizioni delle retribuzioni.

In particolare, qualora si utilizzi un sistema di classificazione professionale per determinare le retribuzioni, questo deve basarsi su principi comuni per i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile ed essere elaborato in modo da eliminare le discriminazioni basate sul sesso».

B – Normativa nazionale

1. Il diritto all'«indennità di licenziamento»

5. La normativa austriaca prevede che, al momento della risoluzione del rapporto di lavoro i dipendenti abbiano diritto ad una cosiddetta indennità di licenziamento. Quest'ultima è dovuta dal datore di lavoro quando il rapporto di impiego ha avuto una durata ininterrotta di almeno tre anni, laddove l'importo dell'indennità aumenta in proporzione all'anzianità di servizio. L'indennità non spetta se il dipendente stesso risolve il rapporto di lavoro senza valido motivo o se il licenziamento da parte del datore di lavoro è da addebitare ad una mancanza del dipendente.

6. Le pertinenti disposizioni dell'art. 23 dell'Angestelltengesetz (3) (legge relativa ai lavoratori subordinati; in prosieguo: l'«AngG») austriaco, tra l'altro, prevedono:

«1. Se il rapporto di lavoro ha avuto durata ininterrotta di tre anni, in caso di risoluzione del rapporto di lavoro all'impiegato spetta un'indennità di licenziamento. L'importo di quest'ultima corrisponde al doppio della retribuzione dovuta all'impiegato per l'ultimo mese del rapporto lavorativo; tale importo aumenta a tre, quattro, sei e dodici volte la retribuzione mensile, rispettivamente dopo cinque, dieci, quindici e venti anni di servizio. Tutti i periodi che l'impiegato, in un rapporto di lavoro immediatamente precedente, ha trascorso in qualità di operaio o apprendista, presso lo stesso datore di lavoro, devono essere presi in considerazione ai fini dell'indennità di licenziamento; i periodi di formazione, però, possono essere presi in considerazione solo se il rapporto di lavoro, inclusa la formazione, ha avuto durata ininterrotta di almeno sette anni. Periodi di formazione da soli non danno diritto all'indennità di licenziamento.

(....)

7. L'indennità di licenziamento non spetta se il dipendente si dimette, se lascia l'impiego anticipatamente senza valido motivo o se il rapporto viene anticipatamente risolto per colpa del dipendente, fatto salvo quanto previsto dall'art. 23 bis».

7. 7. Poiché l'importo dell'indennità di licenziamento, in conformità all'art. 23, n. 1, dell'AngG, è proporzionale all'anzianità di servizio, nel singolo caso possono venire in rilievo, ai fini del calcolo di tale importo, anche periodi durante i quali, pur nel permanere del rapporto di lavoro, non sia stata prestata alcuna attività lavorativa. Le pertinenti disposizioni di legge austriache non disciplinano in maniera unitaria se e in quale misura tali periodi possano essere presi in considerazione.

2. Il riconoscimento dei periodi di servizio militare o civile

8. Per quanto attiene al servizio nelle forze armate austriache, tanto il servizio militare obbligatorio per gli uomini, – il cosiddetto servizio effettivo – quanto l'addestramento volontario per le donne sono pienamente utili ai fini del computo dell'indennità. Lo stesso vale per il servizio civile sostitutivo, che può essere prestato dagli obiettori di coscienza. È necessario che durante l'assolvimento di tali servizi sia in atto un rapporto di lavoro, quindi che il lavoratore sia stato chiamato a prestare servizio durante un rapporto di lavoro in corso. Il riconoscimento dei periodi di servizio militare o civile ai fini del calcolo dell'indennità discende quindi dall'art. 8 dell'Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz (4) (legge sulla salvaguardia del posto di lavoro; in prosieguo: l'«APSG») austriaco, il quale recita:

«Laddove i diritti di un lavoratore dipendono dall'anzianità di servizio, i periodi:

1. del servizio militare effettivo ai sensi dell'art. 27, paragrafo 1, nn. 1-4 e 6-8, del Wehrgesetz (legge sul servizio militare),

2. del servizio militare come soldato a contratto temporaneo ai sensi dell'art. 27, paragrafo 1, n. 5, del Wehrgesetz fino a 12 mesi,

3. di addestramento e

4. del servizio civile,

svolti in costanza di rapporto di lavoro, sono da computare nel periodo di servizio».

3. Il riconoscimento dei periodi a tutela della maternità

9. Secondo la giurisprudenza del giudice a quo (5) possono essere parimenti computati quei periodi durante i quali le donne incinte non possono essere adibite al lavoro in forza delle norme a tutela della maternità, ovvero di regola nelle ultime otto settimane che precedono la data del parto (art. 3, n. 1, del Mutterschutzgesetz austriaco (6) , legge sulla tutela della maternità; in prosieguo: il «MSchG»), nonché nelle otto settimane successive al parto (art. 5, n. 1, del MSchG).

4. L'esclusione del congedo parentale («aspettativa») dal computo nella normativa vigente

10. La situazione normativa austriaca non permette invece, fino ad oggi, di computare i periodi di congedo parentale (la cosiddetta «aspettativa»). Si tratta, al riguardo, della possibilità offerta ai genitori di usufruire di un congedo non retribuito allo scopo di accudire i propri figli, per un minimo di tre mesi e al massimo fino al compimento del secondo anno di vita del bambino.

11. Per le donne sino ad ora è l'art. 15 sexties, n. 1, frase 3, del MSchG ad escludere la computabilità del congedo parentale:

«Se non è stato disposto diversamente, il periodo di congedo parentale non viene preso in considerazione ai fini dei diritti della dipendente connessi dall'anzianità di servizio».

12. Per il caso in cui siano lavoratori di sesso maschile ad avvalersi del congedo parentale, l'art. 7 ter del Väter-Karenzgesetz (7) (legge sul congedo parentale dei padri; in prosieguo: il «VKG») austriaco, mediante un rinvio alla disposizione di cui all'art. 15 sexties, n. 1, frase 3, del MSchG, che trova applicazione alle madri, prescrive la stessa non computabilità:

«Al diritto ad ulteriori redditi, in particolare alle gratifiche una tantum (...) e ai diritti del lavoratore connessi all'anzianità di servizio, si applica l'art. 15 sexties, n. 1, frase 3, del MSchG (...)».

13. Dal 2001 la normativa da ultimo citata ha sostituito l'Eltern-Karenzurlaubgesetz del 1989 (8) (legge sul congedo parentale; in prosieguo: l'«EKUG») austriaco, che è l'unica legge cui fa riferimento il giudice a quo nella domanda di pronuncia pregiudiziale. Tuttavia, in conformità ad una disposizione transitoria prevista nell'art. 14, n. 8, del VKG, quest'ultima normativa si applica in via di principio solo a lavoratori i cui figli siano nati dopo il 31 dicembre 2001. Per lavoratori i cui figli siano nati prima di tale data, continua pertanto ad essere applicabile l'EKUG. L'art. 7 ter dell'EKUG, che diversamente dall'art. 7 ter del VKG non opera un espresso rinvio all'art. 15 sexties, n. 1, del MSchG, tra l'altro, recita:

«Al diritto ad ulteriori redditi, in particolare alle gratifiche una tantum (...) e ai diritti del lavoratore dipendenti dall'anzianità di servizio, si applica l'art. 15, n. 1, del MSchG (...)».

5. L'inclusione del congedo parentale nel computo secondo la futura normativa

14. Mediante il Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz (legge sulla previdenza dei lavoratori nell'impresa, in prosieguo: il «BMVG») (9) nel 2002 il vigente sistema austriaco delle indennità di licenziamento è stato trasformato in un sistema assicurativo contributivo (cosiddetta «nuova indennità di licenziamento»). In tale contesto spetta ad una cassa mutua dei lavoratori il pagamento dell'indennità. Vero è che ormai il congedo parentale viene preso in considerazione ai fini del calcolo dell'indennità di licenziamento, nell'ambito di un sistema in cui il versamento dei contributi spetta non al datore di lavoro bensì a un fondo per la compensazione degli oneri familiari (10) . Tuttavia, in forza di una disposizione transitoria (11) , per i rapporti di lavoro che per contratto abbiano avuto inizio prima del 31 dicembre 2002 permane la situazione normativa precedentemente descritta con la conseguente non computabilità del congedo parentale.

III – Fatti e causa principale

15. Nella causa principale si contrappongono di fronte al giudice a quo l'Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten (sindaco federale degli impiegati, in prosieguo: il «ricorrente») e la Wirtschaftskammer Österreich (camera economica austriaca, in prosieguo: la «convenuta») quali parti di una controversia ai sensi dell'art. 54, n. 2, dell'ArbeiT‑ und Sozialgerichtsgesetz (12) (legge sui tribunali del lavoro e sociali, in prosieguo: l'«ASGG») austriaco. Tale disposizione permette agli enti autorizzati a stipulare contratti collettivi per conto dei lavoratori e dei datori di lavoro di chiedere all'Oberster Gerichtshof, nell'ambito del loro settore di attività, di accertare la sussistenza o meno di diritti o rapporti giuridici, anche indipendentemente da fattispecie concrete. Una domanda di tal genere deve avere ad oggetto una questione di diritto sostanziale del lavoro che sia rilevante per almeno tre datori di lavoro o tre lavoratori. Conformemente alla giurisprudenza della Corte, in un procedimento di questo tipo il giudice a quo deve essere considerato un giudice ai sensi dell'art. 234 CE (13) .

16. A norma dell'art. 54, n. 4, dell'ASGG, i fatti dedotti in giudizio dal ricorrente sono vincolanti per il giudice a quo. Secondo quanto dedotto, annualmente in Austria si avvalgono del congedo parentale (aspettativa), in media, 57.030 donne e 1.014 uomini che si trovano in un rapporto di lavoro subordinato. Ciò significa che, delle persone che usufruiscono del congedo parentale, il 98,253% sono donne e soltanto l'1,747% sono uomini. Molte lavoratrici, inoltre, per carenza di strutture di accoglienza per bambini fino al terzo anno di età, hanno solo la possibilità di accudire personalmente i figli mediante il ricorso al congedo parentale. Nel calcolo dell'indennità di licenziamento in caso di risoluzione di un rapporto di lavoro, nella maggior parte dei casi si applicano le disposizioni di legge, con la conseguenza che i periodi di congedo parentale non vengono riconosciuti. Soltanto un numero ridotto di contratti collettivi prevede una disciplina più favorevole che contempla il riconoscimento del congedo parentale.

17. Per quanto invece attiene al servizio nelle forze armate, nel 2000 in Austria soltanto 100 donne al massimo hanno partecipato all'addestramento militare volontario. Al contrario, negli ultimi quattro anni, 122.905 uomini hanno assolto gli obblighi militari prestando servizio per otto mesi nell'esercito (servizio effettivo), di cui 110.067 (circa il 90%) in un periodo di tempo consecutivo, i restanti combinando l'addestramento di base con successive esercitazioni. Come sopra descritto (14) , la legge prevede che il servizio prestato nelle forze armate o il servizio civile siano considerati ai fini del calcolo dell'indennità di licenziamento in caso di risoluzione del rapporto di lavoro.

18. Nella causa principale il ricorrente ha sostenuto che l'attuale situazione normativa austriaca porrebbe i lavoratori che si avvalgano del congedo parentale in una situazione di svantaggio nei confronti dei lavoratori che prestano servizio militare o civile. Tale svantaggio riguarderebbe gli uomini in misura notevolmente inferiore rispetto alle donne e non sarebbe giustificabile.

19. Il ricorrente chiede pertanto al giudice a quo di dichiarare che nel calcolo dell'importo dell'indennità di licenziamento in un rapporto di lavoro il congedo parentale di maternità (aspettativa) venga computato alla stessa stregua del servizio militare o civile, quindi per una durata massima di otto mesi.

IV – Domanda di pronuncia pregiudiziale e procedimento di fronte alla Corte

20. Con ordinanza del 22 maggio 2002 il giudice a quo ha sospeso il procedimento e sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

1): Se la nozione di retribuzione di cui all'art. 141 CE, e all'art. 1 della direttiva (…) 75/117 (…), debba essere interpretata nel senso che essa comprende anche disposizioni di legge generali come quelle contenute nell'art. 8 (…) [dell'APSG], secondo le quali, nell'interesse pubblico, i periodi di servizio svolti nei settori definiti da tale testo di esecuzione di funzioni pubbliche, durante i quali generalmente non è possibile l'esecuzione di prestazioni di lavoro private, devono essere presi in considerazione ai fini dei diritti dei lavoratori calcolati sulla base della durata del rapporto di lavoro di diritto privato;

2): Se l'art. 141 CE e l'art. 1 della direttiva 75/117 (…) debbano essere interpretati nel senso che, per quanto riguarda l'aspetto della parità di retribuzione, in un sistema di retribuzione che, in caso di risoluzione effettiva del rapporto di lavoro non dovuta ad iniziativa del lavoratore, salvo per gravi ragioni, o a lui non imputabile, riconosce ai lavoratori – principalmente per ricompensare la trascorsa fedeltà all'impresa e per agevolare la transizione verso un nuovo impiego – un'indennità di licenziamento proporzionale alla durata del rapporto di lavoro, e nel cui ambito i singoli periodi corrispondenti a questa durata hanno carattere del tutto autonomo ed è possibile escludere i periodi di congedo non remunerato, quando il congedo è stato preso per motivi di interesse del lavoratore e per sua iniziativa, senza che vi siano ragioni gravi che consentirebbero al lavoratore di risolvere il contratto di lavoro conservando l'indennità di licenziamento, il gruppo di lavoratori/lavoratrici menzionato nell'art. 8 dell'APSG (gruppo A) sia paragonabile al gruppo di lavoratrici che, dopo la scadenza delle 16 settimane di regolare "congedo di maternità", per accudire il proprio figlio, facendo valere le disposizioni di cui all'art. 15 [del] Mutterschutzgesetz (…) decidono di prendere un congedo parentale ("congedo per l'educazione dei figli") con sospensione delle retribuzioni in corso - al massimo - fino al secondo anno di vita del bambino (gruppo B);

3): Se l'art. 141 CE e l'art. 1 della direttiva 75/117 (…) debbano essere interpretati nel senso che le differenze tra i gruppi di lavoratori/lavoratrici indicati nella seconda questione, che consistono essenzialmente nella circostanza che nel gruppo A, in cui rientra "chi presta servizio militare",

–: di regola sussiste un obbligo di "entrata in servizio" ma, perlomeno, anche in caso di presentazione volontaria,

–: tale entrata in servizio è possibile solo subordinatamente all'interesse pubblico alla stessa e

–: generalmente non è possibile effettuare prestazioni di lavoro nell'ambito di un rapporto di lavoro di diritto privato - anche se si tratta di un altro rapporto di lavoro,

mentre nel gruppo B, costituito da lavoratori/lavoratrici il in "congedo parentale",

–: è lasciato unicamente alla scelta del lavoratore di avvalersi, nell'ambito di un determinato rapporto di lavoro, di un congedo parentale per accudire il figlio e

–: durante tale periodo di congedo parentale, nel tempo restante nonostante l'accudimento del figlio, gli interessati possono continuare a prestare in forma limitata attività lavorative nell'ambito di un rapporto di lavoro privato,

sono sufficienti a giustificare oggettivamente il diverso riconoscimento di questi periodi ai fini dei diritti dipendenti dall'anzianità di servizio.

21. Il ricorrente, la convenuta, il governo austriaco e la Commissione hanno presentato osservazioni alla Corte.

V – Sulla prima questione

22. Con la prima questione il giudice a quo essenzialmente chiede se la nozione di retribuzione di cui all'art. 141 CE e all'art. 1 della direttiva 75/117 ricomprenda anche indennità di licenziamento dovute in occasione della risoluzione di un rapporto di lavoro, quando per il calcolo di tali indennità si tenga conto altresì di periodi durante i quali per il lavoratore non è possibile il regolare svolgimento di attività lavorativa a causa di altri obblighi previsti dalla legge, come l'obbligo di leva o del servizio civile. Infatti, soltanto nel caso in cui tali periodi siano ricompresi è possibile tracciare un paragone tra congedo parentale e servizio militare o civile nell'ambito dell'art. 141 CE e dell'art. 1 della direttiva 75/117.

A – Sintesi delle osservazioni presentate alla Corte

23. Il ricorrente è dell'avviso che disposizioni, quali quella di cui all'art. 8 dell'APSG, che comportano un aumento dell'indennità, debbano essere considerate, come l'indennità stessa, una retribuzione ai sensi dell'art. 141 CE e dell'art. 1 della direttiva 75/117.

24. Per contro, la convenuta ritiene che esistano buone argomentazioni a favore della tesi secondo la quale la nozione di retribuzione non comprende gli obblighi di prestazione imposti al datore di lavoro nell'interesse pubblico. La convenuta assume invece che il riconoscimento dei periodi di servizio militare ai fini del calcolo dell'indennità di licenziamento rappresenti un vantaggio stabilito dalla legge, cui è sottesa una concreta finalità politico-sociale.

25. Il governo austriaco e la Commissione, con riferimento alla sentenza della Corte nella causa Gruber (15) , osservano soltanto che l'«indennità di licenziamento» rientrerebbe nella nozione di retribuzione ai sensi dell'art. 141 CE.

1. Osservazioni introduttive

26. La nozione di retribuzione impiegata nell'art. 141 CE e nell'art. 1 della direttiva 75/117 ha nei due casi lo stesso significato. Con costante giurisprudenza la Corte ha stabilito che la direttiva, intesa essenzialmente a facilitare l'applicazione pratica del principio della parità di retribuzione di cui all'art. 141 CE, lascia assolutamente impregiudicati sia il contenuto, che la portata di detto principio, come è sancito da questa disposizione (16) .

27. Per retribuzione a norma delle due disposizioni si intende il salario o trattamento normale di base o minimo e tutti gli altri vantaggi pagati direttamente o indirettamente, in contanti o in natura, dal datore di lavoro al lavoratore in ragione dell'impiego di quest'ultimo (art. 141, n. 2, comma 1, CE). Qualora si utilizzi un sistema di classificazione professionale per determinare le retribuzioni, questo deve basarsi su principi comuni per i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile ed essere elaborato in modo da eliminare le discriminazioni basate sul sesso (art. 1, n. 2, della direttiva 75/117).

28. Per quanto attiene all'indennità di licenziamento dovuta in conformità alla normativa austriaca in caso di risoluzione del rapporto di lavoro a norma dell'art. 23 AngG, nella sentenza Gruber (17) la Corte ha già riconosciuto a tale prestazione in via di principio il carattere di retribuzione ai sensi dell'art. 141 CE. La sentenza Gruber costituisce l'espressione di una giurisprudenza consolidata, in conformità alla quale le indennità concesse al lavoratore in occasione della risoluzione del rapporto di lavoro costituiscono una forma di retribuzione differita alla quale il lavoratore ha diritto in ragione del suo impiego, che gli viene versata al momento della cessazione del rapporto di lavoro, allo scopo di rendere più agevole il suo adattamento alla situazione creatasi a seguito della perdita del lavoro e che gli assicura una fonte di reddito durante la ricerca di un nuovo lavoro (18) .

2. Questione

29. Il giudice a quo non è certo che la qualificazione di un'«indennità di licenziamento» come retribuzione sia possibile anche quando ai fini del calcolo dell'indennità vengano considerati periodi durante i quali lo svolgimento dell'attività lavorativa privata non è di regola possibile e venga invece prestata un'attività nell'interesse pubblico, in particolare il servizio militare o civile.

30. La nozione di retribuzione di cui all'art. 141 CE e all'art. 1 della direttiva 75/117 costituisce una nozione giuridica autonoma del diritto comunitario, che la Corte ha sempre interpretato in via estensiva.

31. In particolare, prestazioni dovute in forza di legge possono presentare un'indiretta relazione con il rapporto di lavoro e quindi rientrare nella nozione di retribuzione. Conformemente ad una giurisprudenza consolidata, infatti, la circostanza che le prestazioni vengano concesse in virtù delle norme di legge vigenti non esclude necessariamente la natura di retribuzione. Non ha alcuna rilevanza se un diritto discenda da una fonte giuridica differente dal contratto di lavoro, ad esempio direttamente da una legge che richieda come unica condizione l'esistenza di un rapporto di lavoro (19) . È sufficiente che il datore di lavoro corrisponda la prestazione in ragione dell'impiego (20) .

32. Conseguentemente, nella sentenza Gruber (21) la Corte ha potuto senz'altro far rientrare l'«indennità di licenziamento» austriaca nella nozione di retribuzione. Nella presente controversia, la Corte in realtà non deve affrontare in alcun modo la questione se essa voglia confermare quanto stabilito con la sentenza Gruber o derogarvi. Si tratta piuttosto di un nuovo aspetto che la Corte non aveva dovuto esaminare nella causa Gruber: il riconoscimento di periodi durante i quali per il lavoratore non è di regola possibile lo svolgimento di attività lavorativa a causa di altri obblighi previsti dalla legge, ad esempio l'obbligo di leva o del servizio civile.

3. Parere

33. Come la Corte ha ripetutamente stabilito, per valutare se e in quale misura una prestazione del datore di lavoro rientri nella sfera di applicazione dell'art. 141 CE, soltanto il criterio dell'impiego, desunto dalla norma stessa, ha carattere determinante (22) . Nel caso presente occorre quindi chiedersi se la corresponsione dell'«indennità di licenziamento» austriaca avvenga perlomeno indirettamente in ragione dell'impiego (23) , nei limiti in cui al riguardo vengano considerati periodi durante i quali per il lavoratore non è di regola possibile la prestazione di attività lavorativa a causa di altri obblighi previsti dalla legge.

34. Per la soluzione di tale questione occorrerebbe prendere le mosse dalla considerazione che in un contratto di lavoro prestazione e controprestazione si trovano in un rapporto sinallagmatico. Se il datore di lavoro corrisponde un compenso al lavoratore, a tale compenso spetta la qualifica di retribuzione soltanto nella misura in cui esso rappresenti – perlomeno in parte – una controprestazione per attività svolte o un incentivo per future prestazioni del lavoratore. La relazione con il rapporto di impiego deve potersi ravvisare come minimo in un interesse dell'impresa di qualsivoglia natura a corrispondere tale prestazione al lavoratore.

a) Lo stato attuale della giurisprudenza

35. Sino ad ora la Corte ha affrontato solo marginalmente questioni, quali quella al presente esame, relative al calcolo di prestazioni che tengano conto di determinati periodi durante i quali, in virtù di norme di legge, non è stata prestata attività lavorativa.

36. Nella causa Bötel un membro di una commissione interna, come permetteva la legge (24) , durante un corso di formazione non aveva svolto l'attività prevista dal contratto di lavoro. La causa Rinner-Kühn verteva sulla salvaguardia della retribuzione in caso di malattia (25) . Il caso Gillespie riguardava la retribuzione di lavoratori di sesso femminile durante il congedo di maternità (26) .

37. In tutte e tre le sentenze la Corte ha invero considerato come retribuzione i compensi (27) che erano stati corrisposti per i periodi durante i quali le lavoratrici interessate non avevano prestato l'attività lavorativa in forza di disposizioni di legge. Tuttavia, nonostante l'esonero dalla prestazione di attività lavorativa fosse previsto dalla legge, la prestazione pecuniaria dovuta alle lavoratrici in tutti e tre i casi era strettamente collegata al rapporto di lavoro.

38. In tal senso, i membri di commissioni interne hanno necessariamente la qualità di dipendenti dell'impresa e sono pertanto incaricati di vigilare sugli interessi del personale, favorendo l'esistenza di rapporti di lavoro armoniosi in seno all'impresa e la loro attività è nell'interesse generale dell'impresa (28) . Anche la salvaguardia della retribuzione in caso di malattia costituisce in ultima istanza un interesse dell'impresa, pur essendo destinata a permettere al lavoratore di ristabilire la propria idoneità all'impiego. Per quanto riguarda il congedo di maternità, ovvero il periodo di astensione dal lavoro previsto dalla legge che immediatamente precede e segue il parto, esso parimenti è destinato a tutelare la salute della lavoratrice gestante e quindi, in ultima istanza, di nuovo alla conservazione della sua idoneità all'impiego (29) .

39. I tutti e tre i casi, quindi, mediante il riconoscimento di periodi durante i quali non viene prestata attività lavorativa, si perseguono in ultima analisi obiettivi che discendono altresì dall'art. 136, n. 1, CE, dalla Carta sociale europea (30) , dalla Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori (31) e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea (32) : da una parte il diritto all'informazione e alla consultazione delle lavoratrici e dei lavoratori nell'ambito dell'impresa, dall'altra il diritto a condizioni di lavoro sane, sicure e dignitose. In questo modo esiste, ogni volta, un chiaro collegamento con il rapporto di impiego ed un chiaro interesse dell'impresa alla corresponsione della prestazione.

b) La situazione in caso di mancata prestazione dell'attività lavorativa a causa di altri obblighi previsti dalla legge

40. Diversa appare invece la situazione quando per il lavoratore non è possibile lo svolgimento della propria attività lavorativa privata a causa di altri obblighi previsti dalla legge, ad esempio perché nel periodo di tempo interessato egli deve invece espletare un'attività come il servizio militare o il servizio civile sostitutivo: durante la sospensione del rapporto di lavoro egli non resta inattivo, ma al contrario lavora per un altro datore di lavoro, il quale di norma gli corrisponde anche un compenso e un trattamento previdenziale. L'attività del lavoratore in questo periodo non si pone minimamente in relazione con il rapporto di impiego con il precedente datore di lavoro, provvisoriamente sospeso. Essa avviene esclusivamente nell'interesse pubblico. L'impresa, cui il lavoratore in quel periodo viene per certi versi «sottratto», non ne trae alcun vantaggio, anzi, nella maggioranza dei casi dovrà anzi sopportare maggiori oneri organizzativi.

41. Inoltre, un'indennità di licenziamento viene meno alla sua classica doppia funzione, nei limiti in cui ai fini del calcolo dell'indennità vengono considerati periodi durante i quali per il lavoratore non è stato possibile lo svolgimento dell'attività lavorativa a causa di altri obblighi previsti dalla legge. Di norma, infatti, l'indennità assolve la funzione, da una parte, di compenso per l'attività svolta e la fedeltà all'impresa, dall'altra, di indennità di transizione per la ricerca di un nuovo posto di lavoro. Se, invece, il lavoratore non ha potuto svolgere alcuna attività lavorativa nell'impresa a causa di altri obblighi previsti dalla legge, il fattore retributivo passa completamente in secondo piano, dal momento che in questo periodo il lavoratore ha prestato la propria attività nell'interesse pubblico e non nell'interesse dell'impresa. Per questo periodo l'indennità perde così il suo carattere di «retribuzione differita» ai sensi della giurisprudenza costante della Corte (33) .

42. Tuttavia, se il legislatore nazionale, spinto da considerazioni di natura sociale, decide di riconoscere periodi di servizio nell'interesse pubblico ai fini del calcolo di un'indennità di licenziamento, in questo modo egli fa ricadere gli oneri della collettività su un determinato gruppo, in questo caso sui datori di lavoro. La normativa è finalizzata a preservare il lavoratore, che sia stato chiamato dallo Stato a prestare servizio militare o civile in costanza di un rapporto di lavoro e che quindi presta un servizio alla collettività, da un pregiudizio economico rispetto ad altri lavoratori che durante lo stesso periodo di tempo continuano a lavorare nell'impresa e la cui indennità di licenziamento cresce proporzionalmente.

43. L'unica relazione con il rapporto di impiego in un caso di questo tipo consiste nell'obbligo imposto dallo Stato al datore di lavoro, quindi all'obbligo per legge (34) di includere i periodi di servizio militare o civile nel calcolo dell'indennità e di corrispondere al lavoratore in occasione del suo licenziamento una prestazione pecuniaria in proporzione maggiore di quanto il suo periodo di occupazione nell'impresa potrebbe giustificare. Non è possibile ravvisare alcuna ulteriore relazione con il rapporto di impiego, né in particolare un interesse dell'impresa di qualsivoglia natura a corrispondere una prestazione pecuniaria più elevata.

c) Conclusione

44. Se l'unica relazione con il rapporto di lavoro consiste nella pretesa del legislatore nei confronti del datore di lavoro, il criterio dell'impiego, che è alla base dell'art. 141 CE e dell'art. 1 della direttiva 75/117, non risulta allora soddisfatto. Nei limiti in cui ai fini del calcolo di un'indennità di licenziamento vengono considerati periodi durante i quali il lavoratore non può di regola svolgere attività lavorativa a causa di altri obblighi previsti dalla legge nei confronti di un altro datore di lavoro, come ad esempio l'obbligo di leva o del servizio civile, la corresponsione dell'indennità non avviene né direttamente né indirettamente in ragione del rapporto di impiego, come richiesto dall'art. 141 CE. Al contrario, in questo modo il legislatore nazionale fa ricadere gli oneri della collettività sul datore di lavoro.

45. In conclusione, la nozione di retribuzione dovrebbe pertanto essere interpretata nel senso che essa non ricomprende una prestazione pecuniaria come l'«indennità di licenziamento» austriaca, dovuta al momento della risoluzione di un rapporto di lavoro, nei limiti in cui ai fini del calcolo di tale indennità vengono considerati periodi durante i quali il lavoratore non può di regola svolgere l'attività lavorativa (35) a causa di altri obblighi previsti dalla legge nei confronti di un altro datore di lavoro, come ad esempio l'obbligo di leva o del servizio civile.

VI – Sulla seconda e sulla terza questione

46. Con la seconda e la terza questione il giudice a quo essenzialmente chiede se l'art. 141 CE e l'art. 1 della direttiva 75/117 ostano, sotto il profilo dell'indiretta discriminazione, ad una normativa nazionale quale quella della legge austriaca sulla tutela della maternità, ai sensi della quale i periodi di congedo parentale non vengono considerati ai fini del calcolo dell'indennità di licenziamento al momento della risoluzione di un rapporto di lavoro.

47. Se si accoglie l'interpretazione della nozione di retribuzione sopra proposta (36) , l'esame della seconda e della terza questione diventa superfluo, dal momento che l'art. 141 CE e l'art. 1 della direttiva 75/117 non risultano applicabili. Per ragioni di completezza, tuttavia, in prosieguo si darà un parere in merito alle questioni giuridiche poste con la seconda e la terza questione del giudice a quo.

A – Sintesi delle osservazioni presentate alla Corte

1. Il governo austriaco

48. Il governo austriaco esclude che la previsione di cui all'art. 7 ter del VKG operi una diretta discriminazione, in quanto i periodi di congedo parentale non vengono considerati ai fini del calcolo dell'indennità di licenziamento né per gli uomini, né per le donne.

49. Il governo austriaco ritiene inoltre che non sia possibile equiparare i lavoratori in congedo parentale con coloro che prestano servizio militare o civile. Secondo tale impostazione, il diverso trattamento dei periodi interessati ai fini del calcolo del diritto all'indennità si basa su motivi di natura oggettiva e non è riconducibile a fattori attinenti al sesso.

50. Il ricorso al congedo parentale ai sensi del MSchG e del VKG ricadrebbe esclusivamente nella sfera di volontà dei lavoratori, ai quali verrebbe lasciata una libera possibilità di scelta. Non esisterebbe alcuna disposizione di legge che impone di avvalersi del congedo parentale. Il diritto al congedo parentale avrebbe solo lo scopo di rafforzare la posizione giuridica dei lavoratori nei confronti del datore di lavoro.

51. Il governo austriaco ritiene che, in caso di dubbio, il rapporto sinallagmatico nel contratto di lavoro subordinato porti a non computare i periodi durante i quali il rapporto di lavoro è sospeso per libera scelta del lavoratore e non viene prestata attività lavorativa.

52. Ad avviso del governo austriaco, la norma di cui all'art. 8 dell'APSG, che trova applicazione a chi presta servizio militare o civile, rappresenta invece una giusta deroga alla teoria sinallagmatica. Infatti l'obbligo di leva, previsto a livello costituzionale, rappresenterebbe un obbligo giuridico nel pubblico interesse, cui il singolo lavoratore non potrebbe sottrarsi (37) . L'ordinamento giuridico prescriverebbe ai singoli tale obbligo in via imprescindibile, prevedendo contemporaneamente la sospensione del rapporto di lavoro per garantirne il rispetto. Pertanto, non spettando al lavoratore alcuna possibilità di scelta, sarebbe iniquo non considerare tali periodi ai fini del diritto all'indennità di licenziamento. Anche la parziale estensione di tale normativa ai servizi su base volontaria non inficerebbe sostanzialmente tale principio. Secondo questa impostazione, anche gli elementi di volontarietà nell'ambito del servizio presso le forze armate sono subordinati a superiori interessi militari e quindi all'interesse pubblico.

53. Ad avviso del governo austriaco, disposizioni dello stesso genere, a carattere imperativo, cogente e ad efficacia diretta, sono rappresentate dai divieti di occupazione previsti dalla normativa a tutela della maternità di cui agli art. 3, n. 1 e 5, n. 1 del MSchG, in particolare, quindi, il periodo delle ultime otto settimane prima della data presunta del parto e le prime otto settimane successive, ma non dal congedo parentale.

2. La Commissione

54. La Commissione ricorda che, secondo costante giurisprudenza della Corte (38) , solo il giudice nazionale è competente a valutare i fatti di causa e ad interpretare il diritto nazionale. Spetta in ultima analisi al giudice nazionale stabilire se ed entro quali limiti una disposizione di legge la quale si applichi indipendentemente dal sesso del lavoratore, ma colpisca di fatto le donne più degli uomini, sia giustificata da motivi obiettivi. Tuttavia, la Corte, chiamata a fornire al giudice nazionale risposte utili, può dare indicazioni idonee a mettere il giudice nazionale in grado di decidere.

55. La Commissione osserva che il mancato computo dei periodi di congedo parentale ai fini del calcolo di un'indennità di licenziamento a norma dell'art. 15 sexties del MSchG porrebbe il gruppo dei lavoratori che si avvalgono del congedo in una situazione di svantaggio nei confronti di altri lavoratori, che non fanno uso di tale diritto. Secondo i dati del giudice a quo, sarebbe pacifico che l'esclusione del computo del congedo parentale interesserebbe essenzialmente le donne. Sarebbe pertanto ravvisabile una discriminazione indiretta, salvo che tale disparità di trattamento sia giustificata da motivi oggettivi ed estranei a qualsiasi discriminazione fondata sul sesso.

56. Sulla questione della giustificazione oggettiva la Commissione fa riferimento in primo luogo alla giurisprudenza della Corte, ai sensi della quale la sola circostanza che una norma di legge interessi un numero molto più elevato di lavoratori di sesso femminile rispetto ai lavoratori di sesso maschile non può essere considerata una violazione dell'art. 141 CE (39) . Essa ricorda inoltre l'ampia discrezionalità che la Corte concede agli Stati membri nella scelta dei provvedimenti atti a realizzare l'obiettivo della loro politica sociale e occupazionale (40) .

57. Tuttavia, tale circostanza non potrebbe risolversi nello svuotare di ogni sostanza l'attuazione di un principio fondamentale del diritto comunitario, quale quello della parità delle retribuzioni tra i lavoratori e le lavoratrici; semplici affermazioni generiche non sarebbero sufficienti a giustificare una disparità di trattamento (41) . Spetterebbe al governo austriaco spiegare di fronte al giudice nazionale che il mancato riconoscimento dei periodi di congedo parentale ai sensi dell'art. 15 sexties del MSchG ai fini del calcolo dell'indennità di licenziamento di cui all'art. 23 dell'AngG è giustificato da fattori oggettivi ed estranei a qualsiasi discriminazione fondata sul sesso. Non sarebbe chiaro se le autorità austriache abbiano provveduto o meno ad esporre tali motivazioni.

58. La Commissione dubita che esista un obiettivo politico-sociale meritevole di tutela che sia sufficiente a giustificare oggettivamente la rilevata disparità di trattamento, che avrebbe ad oggetto prevalentemente le donne.

59. Dalla sentenza della Corte nella causa Roks (42) discenderebbe che considerazioni di bilancio non possono giustificare una discriminazione a sfavore di uno dei sessi. Al riguardo non sarebbe rilevante se lo Stato membro interessato si assuma direttamente l'onere o se lo faccia ricadere sul datore di lavoro. In entrambi i casi si tratterebbe di considerazioni di natura puramente fiscale, cui la Corte non riconosce carattere giustificativo.

60. Occorrerebbe inoltre considerare che, secondo la giurisprudenza del giudice a quo, verrebbero riconosciuti anche periodi in cui non vi sia stata un'effettiva attività lavorativa, come ad esempio i periodi di inabilità al lavoro e le ferie annuali, nonché i periodi a tutela della maternità. Contro tale circostanza non potrebbe eccepirsi che si tratterebbe di periodi strettamente collegati al concreto rapporto di lavoro. Anche i periodi di congedo parentale rientrerebbero nell'ambito di un effettivo rapporto di lavoro, nel quale le obbligazioni principali sarebbero soltanto sospese.

61. Per quanto attiene alla sentenza della Corte nella causa Gruber (43) , le considerazioni della Corte ivi esposte non potrebbero, ad avviso della Commissione, essere senz'altro applicate a fattispecie quali quella attuale. Nella causa Gruber la lavoratrice aveva comunicato già prima della scadenza del congedo parentale di non voler far ritorno al proprio posto di lavoro. Al contrario, nel caso presente si tratterebbe di un licenziamento da parte del datore di lavoro o di dimissioni volontarie da parte del dipendente per valido motivo, quindi, in entrambi i casi, di fattispecie risolutive del rapporto che trovano fondamento soltanto nella sfera del datore di lavoro.

62. In conclusione, la Commissione ritiene opinabile che al diventare padre o madre sia veramente sotteso soltanto un interesse privato o se piuttosto ciò non abbia una superiore rilevanza sociale. Al riguardo la Commissione fa riferimento alla causa Hill e Stapleton (44) , nella quale la Corte osserva che la protezione della donna nella vita familiare e nello svolgimento della sua attività lavorativa, al pari di quella dell'uomo, è riconosciuta negli ordinamenti giuridici degli Stati membri e nel diritto comunitario e sottolinea la necessità di adeguare le condizioni di lavoro agli oneri familiari.

63. Ad avviso della Commissione, non è ravvisabile alcun fattore oggettivo ed estraneo a qualsiasi discriminazione fondata sul sesso, che giustifichi la disparità di trattamento delle donne causata dall'art. 15 sexties del MSchG.

3. Il ricorrente

64. Il ricorrente è dell'avviso che, effettivamente, non si sia in presenza di una discriminazione diretta, poiché i periodi di congedo parentale sono esclusi dal calcolo dell'indennità di licenziamento sia per gli uomini che per le donne. Tuttavia, il ricorrente ritiene che operi una discriminazione indiretta a sfavore di lavoratori di sesso femminile, in quanto per il calcolo di tale indennità il congedo parentale viene considerato in misura diversa rispetto al servizio prestato nelle forze armate.

65. Ad avviso del ricorrente la disciplina austriaca di cui all'art. 15 sexties, n. 1, terza frase, del MSchG e all'art. 7 ter del VKG pone i lavoratori che si avvalgono del congedo parentale in una situazione di svantaggio rispetto a quei lavoratori che, continuando a lavorare, maturano ulteriori periodi utili ai fini dell'indennità, o ai quali il servizio nelle forze armate viene riconosciuto in forza dell'art. 8 dell'APSG. Il ricorrente, dal fatto che del congedo parentale si avvalgono, nella misura del 98,253%, le donne, mentre il servizio nelle forze armate è prestato, per il 99,5%, da uomini, deduce che la situazione di svantaggio del congedo parentale in sede di calcolo dell'indennità di licenziamento riguarda prevalentemente le donne, mentre sono in prevalenza gli uomini a beneficiare del riconoscimento dei periodi di servizio militare o civile.

66. Il ricorrente sottolinea l'importanza dell'allevare i figli, riconosciuta dalla società nonché dalla giurisprudenza della Corte, e contesta l'impostazione secondo la quale il ricorso al congedo parentale costituirebbe espressione di una libera scelta, mentre la prestazione del servizio militare o civile rappresenterebbe un dovere nell'interesse pubblico. Ad avviso del ricorrente, la decisione di accudire personalmente il proprio figlio ricorrendo al congedo parentale anche dopo la scadenza dei termini previsti a tutela della maternità non è realmente libera. Al contrario, a causa della carenza di asili nido le donne sarebbero di fatto obbligate ad avvalersi del congedo parentale. A ciò si aggiungerebbero gli obblighi di legge in materia di custodia dei figli: accudire i figli in modo insufficiente sarebbe addirittura penalmente sanzionabile (45) . Il ricorrente ritiene inoltre irrilevante, ai fini dell'applicazione della normativa comunitaria, che l'obbligo che determina il mancato svolgimento di attività lavorativa di un lavoratore durante un determinato periodo discenda dal diritto privato oppure dal diritto pubblico.

67. Il ricorrente sottolinea invece alcuni aspetti del servizio militare nei quali, a suo avviso, è possibile ravvisare la presa in considerazione di interessi di natura più privata che pubblica, come accade ad esempio per la possibilità di rinviare o anticipare il servizio su richiesta dell'interessato.

68. Un altro aspetto che, ad avviso del ricorrente, accomuna congedo parentale e servizio militare o civile è che durante tali periodi esiste la teorica possibilità di svolgere una limitata attività lavorativa, che tuttavia nella pratica non si realizza.

69. Il ricorrente ritiene che non esista una giustificazione oggettiva per la disparità di trattamento. In particolare, il rischio di un onere eccessivo a carico del datore di lavoro potrebbe verificarsi non solo nel caso del congedo parentale. Lo stesso legislatore austriaco avrebbe poi riconosciuto che la disparità di trattamento tra chi svolge il servizio militare e un genitore in congedo parentale non è giustificata da un punto di vista socio-politico (46) , provvedendo tuttavia ad eliminare tale disparità soltanto in via irretroattiva (47) .

4. La convenuta

70. Per contro, la convenuta sottolinea l'impossibilità di equiparare il gruppo di chi usufruisce del congedo parentale e quello di chi svolge il servizio militare. Al riguardo, essa osserva che il ricorso al congedo parentale rappresenterebbe una possibilità offerta nell'interesse del lavoratore, la prestazione del servizio militare, per contro, un obbligo nell'interesse pubblico. La differente finalità alla base delle norme che riguardano i due gruppi renderebbe impossibile un'equiparazione delle fattispecie (48) .

71. Inoltre, la convenuta sottolinea come l'obbligo di leva sia valido esclusivamente nei confronti degli uomini, i quali in tal misura si troverebbero ad essere svantaggiati nei confronti di lavoratori di sesso femminile. Dalla sentenza della Corte nella causa Schnorbus (49) discenderebbe che disposizioni che introducono un trattamento preferenziale destinato a compensare il ritardo provocato dall'obbligo di leva, sono oggettivamente giustificate.

B – Valutazione

1. Osservazioni introduttive

72. Nei limiti in cui il giudice a quo domanda alla Corte di porre a confronto e valutare le differenze tra due gruppi di persone, ovvero da un lato il gruppo di chi presta servizio militare o civile e, dall'altro, il gruppo dei lavoratori in congedo parentale (50) , occorre rilevare quanto segue: il giudice nazionale è il solo competente a valutare i fatti e ad interpretare il diritto nazionale. A lui spetta quindi in ultima analisi, secondo costante giurisprudenza, stabilire se ed entro quali limiti una disposizione di legge la quale si applichi indipendentemente dal sesso del lavoratore, ma colpisca di fatto una percentuale notevolmente più elevata di lavoratori di un determinato sesso, sia giustificata da motivi obiettivi ed estranei a qualsiasi discriminazione basata sul sesso (51) .

73. Tuttavia la Corte, chiamata a fornire al giudice nazionale risposte utili, può dare indicazioni, tratte dal fascicolo della causa principale come pure dalle osservazioni scritte ed orali sottopostele, idonee a mettere il giudice nazionale in grado di decidere (52) .

2. Assenza di una discriminazione diretta

74. Se una disposizione nazionale, facendo direttamente riferimento al sesso dei lavoratori, ai fini del calcolo di un'indennità di licenziamento prevedesse una disparità di trattamento tra lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile, si sarebbe allora in presenza di una discriminazione diretta.

75. Per quanto attiene alla più recente normativa austriaca (la cosiddetta «nuova indennità di licenziamento»), l'art. 7, n. 4, del BMVG non ha contenuto discriminatorio, prevedendo il riconoscimento di periodi di congedo parentale sia a favore degli uomini, che delle donne (53) .

76. Anche la precedente normativa (54) , prevista negli artt. 15 sexties, n. 1, terza frase, del MSchG e 7 ter del VKG e ancora applicabile a numerosi contratti di lavoro, fissa per entrambi i sessi la stessa disciplina, seppur di segno opposto: essa esclude il riconoscimento dei periodi di congedo parentale.

77. Dubbi potrebbero sorgere soltanto in merito all'art. 7 ter dell'EKUG, la disposizione che precedeva l'art. 7 ter del VKG. Tale disposizione, che continua a trovare applicazione ad una serie di vecchi casi (55) , omettendo di rinviare espressamente all'art. 15 sexties, n. 1, terza frase, del MSchG, non estende a lavoratori di sesso maschile la norma di esclusione valida per le madri. Ad una prima lettura della semplice formulazione dell'art. 7 ter dell'EKUG, pertanto, è possibile concludere che i lavoratori di sesso maschile si troverebbero in una situazione di vantaggio rispetto ai lavoratori di sesso femminile, non esistendo una legge che detrae i loro i periodi di congedo parentale dal calcolo dell'indennità di licenziamento (56) . Tuttavia, come si evince dagli atti del fascicolo, e come è stato confermato in udienza, sia per il giudice a quo che per le parti della causa principale la disposizione di cui all'art. 7 ter dell'EKUG produce il medesimo effetto per uomini e donne, ovvero esclude il computo dei periodi di congedo parentale dal calcolo dell'indennità di licenziamento (57) . Più che una consapevole decisione del legislatore, la formulazione dell'art. 7 ter dell'EKUG sembra costituire una svista redazionale, priva di effetti nella pratica attuazione della disposizione e successivamente sanata dall'art. 7 ter del VKG (58) .

78. In conclusione, nessuna delle diverse disposizioni austriache che disciplinano il congedo parentale opera pertanto una discriminazione direttamente fondata sul sesso.

3. Assenza di una discriminazione indiretta

79. Secondo giurisprudenza costante il principio della parità di retribuzione fra lavoratori di sesso maschile e lavoratori di sesso femminile osta non solo all'applicazione delle norme che dispongono discriminazioni direttamente fondate sul sesso, ma anche all'applicazione di norme che conservano differenze di trattamento tra lavoratori di sesso maschile e lavoratori di sesso femminile in applicazione di criteri non fondati sul sesso, ogni volta che le dette differenze non possano spiegarsi in base a fattori obiettivamente giustificati ed estranei a qualsiasi discriminazione fondata sul sesso (59) .

80. Per poter stabilire se nella fattispecie concreta si sia in presenza di una discriminazione indiretta, occorre dunque procedere ad un doppio esame: in primo luogo, occorre indagare se esista o meno una disparità di trattamento tra lavoratori di sesso maschile e lavoratori di sesso femminile, perché, innanzi tutto, è possibile parlare di discriminazione solo quando a situazioni comparabili siano applicate norme diverse o a situazioni diverse venga applicata la stessa norma (60) . In caso di esito positivo, occorre poi esaminare se tale disparità può essere oggettivamente giustificata.

81. Due approcci sono ipotizzabili in proposito: da un lato, come proposto dal giudice a quo, porre a confronto i lavoratori che si avvalgono del congedo parentale e quelli che prestano servizio militare o civile (61) ,dall'altro, confrontare i lavoratori che usufruiscono del congedo parentale e quelli che nello stesso periodo continuano a lavorare nell'impresa.

a) Il confronto tra congedo parentale e servizio militare o civile

82. Per quanto attiene alla prima coppia a confronto – da un lato, i lavoratori che in costanza di rapporto di lavoro usufruiscono del congedo parentale, e, dall'altro, quelli che nello stesso periodo prestano servizio militare o civile – la normativa austriaca applica ai due gruppi di persone norme diverse (62) . Occorre però esaminare se i lavoratori interessati da tali norme si trovino in situazioni paragonabili (63) .

83. In primo luogo, occorre rilevare che il congedo parentale e il servizio militare o civile producono effetti simili sul rapporto di lavoro. In entrambi i casi vi è la conservazione del rapporto di impiego, mentre restano sospese le obbligazioni principali da esso discendenti: il lavoratore non presta l'attività lavorativa e il datore di lavoro non corrisponde la retribuzione.

84. Tuttavia, i due casi si differenziano nettamente con riguardo ai motivi per cui il rapporto di lavoro viene sospeso e al conseguente margine di scelta che permane in capo al lavoratore interessato. Il servizio nelle forze armate e il servizio civile sostitutivo, infatti, vengono prestati nell'interesse pubblico, nonché in osservanza di un obbligo civico, laddove interessi generali, in particolare di natura militare, hanno carattere decisivo. Al contrario, la decisione di avvalersi o meno del congedo parentale costituisce una libera scelta del lavoratore interessato: la legge vieta ai genitori di trascurare i propri figli, ma non impone loro, per accudirli, di chiedere un congedo parentale.

85. Occorre, è vero, riconoscere che in entrambi i casi anche altri fattori giocano un certo ruolo. Nonostante esso abbia carattere fondamentalmente obbligatorio, infatti, nel servizio militare o civile trovano spazio anche elementi di volontarietà e la considerazione di interessi privati. Il servizio prestato dalle donne nelle forze armate austriache (il cosiddetto «addestramento»), ad esempio, è su base volontaria, mentre per gli uomini esiste la possibilità di rinviare o anticipare il servizio su richiesta dell'interessato. Viceversa la scelta – in via di principio libera – di avvalersi o meno del congedo parentale può essere condizionata da concreti vincoli esterni, come ad esempio la carenza di asili nido, come, ad avviso del ricorrente, si verifica in Austria.

86. Tuttavia, determinante è il fatto che la decisione di avvalersi o meno del congedo parentale costituisce essenzialmente una questione che rientra nelle scelte private del lavoratore (64) , mentre nel servizio presso le forze armate o nel servizio sostitutivo civile gli interessi privati passano generalmente in secondo piano rispetto all'interesse pubblico e non incidono sull'obbligo di leva in quanto tale. Il congedo parentale, da un lato, e il servizio militare o civile, dall'altro, non rappresentano dunque situazioni equiparabili. Pertanto, non è possibile assumere una disparità di trattamento tra questi due gruppi di persone.

87. Volendo invece – contrariamente alla tesi qui sostenuta – considerare il congedo parentale e il servizio militare o civile equiparabili, e assumendo pertanto una disparità di trattamento, il giudice a quo dovrebbe valutare se tale disparità possa essere giustificata da motivi oggettivi ed estranei a qualsiasi discriminazione fondata sul sesso. Spetterebbe al governo austriaco dimostrare innanzi al giudice a quo quali siano i relativi motivi di giustificazione (65) . Al riguardo occorrerebbe osservare quanto segue:

88. Non sarebbe sufficiente fare semplicemente riferimento al rapporto sinallagmatico alla base del contratto di lavoro, dal momento che sia nel congedo parentale che durante il servizio militare o civile le obbligazioni principali del contratto di lavoro restano sospese e che pertanto in entrambi i casi non viene prestata attività lavorativa, né di conseguenza corrisposta la retribuzione.

89. Del resto, la Corte ha già affermato che una discriminazione fondata sul sesso non può trovare giustificazione in motivi relativi al danno economico che il datore di lavoro subirebbe in caso di parità di trattamento dei lavoratori di entrambi i sessi (66) .

90. Come la convenuta ha giustamente osservato, una disposizione nazionale può, è vero, essere giustificata se è destinata esclusivamente a compensare il ritardo che deriva dall'assolvimento dell'obbligo di leva o del servizio civile (67) . Tuttavia, la Corte ha viceversa riconosciuto anche forme di compensazione degli svantaggi professionali che i genitori possono subire a seguito dell'allontanamento dal posto di lavoro (68) .

91. Sarebbe competenza del giudice a quo dare concreta applicazione a tali statuizioni nella causa principale.

b) Il confronto tra i lavoratori che si avvalgono del congedo parentale e quelli che nello stesso periodo continuano a lavorare nell'impresa

92. Anche alla seconda coppia a confronto, che comprende, da un lato, i lavoratori che usufruiscono del congedo parentale, e dall'altro, quelli che continuano a lavorare nell'impresa, secondo il diritto austriaco si applicano norme diverse (69) .

93. Tuttavia, la sola circostanza che il mancato computo dei periodi di congedo parentale in conformità all'art. 15 sexties, n. 1, terza frase, del MSchG, in combinato disposto con l'art. 7 ter del VKG, interessi una percentuale molto più elevata di lavoratori di sesso femminile rispetto ai lavoratori di sesso maschile, non può ancora essere considerata una violazione dell'art. 141 CE (70) . Occorre piuttosto domandarsi se i lavoratori interessati da queste norme – da un lato quelli che si avvalgono del congedo parentale e dall'altro, quelli che continuano a lavorare nell'impresa – si trovino in situazioni paragonabili (71) .

94. Nella normativa comunitaria è possibile, è vero, ravvisare il chiaro tentativo di favorire la compatibilità tra famiglia e lavoro. Il congedo parentale costituisce proprio uno strumento diretto a raggiungere tale obiettivo (72) . La giurisprudenza della Corte riconosce anch'essa l'obiettivo di adeguare le condizioni di lavoro agli oneri familiari (73) .

95. L'obiettivo di conciliare lavoro e famiglia, tuttavia, non comporta necessariamente l'obbligo di riservare al lavoratore in congedo parentale, sotto ogni profilo, lo stesso trattamento del lavoratore che continua a lavorare. Come già affermato dalla Corte, infatti, il congedo parentale è caratterizzato dalla sospensione del contratto di lavoro e, quindi, delle rispettive obbligazioni del datore di lavoro e del dipendente. Un lavoratore che esercita il diritto al congedo parentale accordatogli dalla legge si trova quindi in una situazione specifica, che non può essere necessariamente equiparata a quella di un uomo o di una donna che lavora (74) .

96. Per tale motivo, non è possibile contestare il fatto che a diverse fattispecie corrisponda anche un diverso calcolo dei compensi connessi all'anzianità di servizio. Nella sentenza Lewen, ad esempio, la Corte ha ammesso la possibilità di non considerare i periodi di congedo parentale ai fini del calcolo di una gratifica natalizia, che costituiva il compenso per il lavoro svolto, e quindi di ridurre la gratifica in misura corrispondente (75) . Se si applica tale giurisprudenza al caso qui in esame di un'indennità di licenziamento, la quale per sua natura rappresenta una retribuzione differita per il lavoro svolto e la fedeltà all'impresa, allo stesso modo bisogna quindi poter escludere dal calcolo di tale indennità i periodi di congedo parentale, durante i quali il rapporto di lavoro è rimasto sospeso.

4. Considerazione conclusiva

97. In conclusione sono pertanto dell'avviso che l'art. 141 CE e l'art. 1 della direttiva 75/117 non ostino ad una normativa nazionale, come quella contenuta nella legge austriaca a tutela della maternità, conformemente alla quale i periodi di congedo parentale non vengono considerati ai fini del calcolo di prestazioni pecuniarie come l'«indennità di licenziamento» da corrispondersi all'atto della risoluzione di un rapporto di lavoro.

98. Infatti, anche nel caso in cui - contrariamente alla tesi da me sostenuta in merito alla prima questione - ai fini del calcolo della retribuzione ai sensi dell'art. 141 CE e all'art. 1 della direttiva 75/117 venissero inclusi periodi durante i quali per il lavoratore non è di regola possibile svolgere l'attività lavorativa a causa di altri obblighi previsti dalla legge nei confronti di un altro datore di lavoro, ad esempio l'obbligo di leva o del servizio civile, non si configurerebbe alcuna discriminazione, né diretta né indiretta, per il fatto che le due fattispecie non sono paragonabili.

VII – Conclusioni

99. Alla luce delle considerazioni precedenti propongo alla Corte di risolvere le questioni pregiudiziali sottopostele dall'Oberster Gerichtshof austriaco nei termini seguenti:

1): Una prestazione pecuniaria come l'«indennità di licenziamento», dovuta in Austria all'atto della risoluzione di un rapporto di lavoro, non è ricompresa nella nozione di retribuzione ai sensi dell'art. 141 CE e dell'art. 1 della direttiva del Consiglio 10 febbraio 1975, 75/117/CEE, per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati Membri relative all'applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile, nei limiti in cui nel calcolo di tale indennità vengano inclusi periodi durante i quali per il lavoratore non è di regola possibile svolgere l'attività lavorativa a causa di altri obblighi previsti dalla legge nei confronti di un altro datore di lavoro, ad esempio l'obbligo di leva o del servizio civile;

2): l'art. 141 CE e dell'art. 1 della direttiva del Consiglio 10 febbraio 1975, 75/117/CEE per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati Membri relative all'applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile, non ostano ad una normativa nazionale, come quella contenuta nella legge austriaca a tutela della maternità, ai sensi della quale i periodi di congedo parentale non vengono considerati ai fini del calcolo di prestazioni pecuniarie come l'«indennità di licenziamento» da corrispondersi all'atto della risoluzione di un rapporto di lavoro.

1 –: Lingua originale: l'italiano.

2 –: GU L 45, pag. 19.

3 –: Bundesegesetz über den Dienstvertrag der Privatangestellten (legge del 12 maggio 1921 sul rapporto di servizio degli impiegati privati, Angestelltengesetz), BGBl. I 292/1921, nella versione della legge BGBl. I 100/2002.

4 –: Bundesgesetz über die Sicherung des Arbeitsplatzes für zum Präsenz- oder Ausbildungsdienst einberufene oder zum Zivildienst zugewiesene Arbeitnehmer (legge sulla salvaguardia del posto di lavoro per i lavoratori chiamati al servizio militare o all'addestramento militare o assegnati al servizio civile, del 1991, Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz – APSG), BGBl. 683/1991, nella versione della legge BGBl. I 30/1998.

5 –: V. la sentenza dell'Oberster Gerichtshof austriaco nella causa 9 ObA 199/00f.

6 –: Mutterschutzgesetz 1979, BGBl. 221/1979, nella versione della legge BGBl. I 100/2002.

7 –: BGBl. I n. 103/2001.

8 –: BGBl. n. 651/1989. Con legge BGBl. I n. 103/2001 l'EKUG ha ricevuto la nuova intitolazione «Bundesgesetz, mit dem Karenz für Väter geschaffen wird – Väter-Karenzgesetz (VKG, legge con la quale si istituisce il congedo per i padri)» ed è stato parzialmente modificato.

9 –: Bundesgesetz über die betriebliche Mitarbeitervorsorge (Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz – BMVG), BGBl. I 100/2002.

10 –: Art. 7 del BMVG. Sino ad allora, il primo congedo parentale di cui si era usufruito durante il rapporto di lavoro veniva già preso in considerazione anche a fini del calcolo del termine di preavviso, del periodo retribuito in caso di malattia (incidente) e della durata del congedo, tuttavia fino ad un massimo di dieci mesi (art. 15, n. 1, quarta frase, del MSchG).

11 –: Art. 1, paragrafo 46, n. 1, frase 1 in combinato disposto con l'art. 1, paragrafo 47, del BMVG.

12 –: Bundesgesetz über die Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit (legge del 7 marzo 1985 sulla giurisdizione sociale e del lavoro, Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz), BGBl. 104/1985, nella versione del BGBl. 624/1994.

13 –: Sentenza della Corte 30 novembre 2000, causa C‑195/98, Österreichischer Gewerkschaftsbund (Racc. pag. I‑10497, punti 21‑32).

14 –: V. paragrafo 8 di queste conclusioni.

15 –: Sentenza 14 settembre 1999, causa C‑249/97, Gruber (Racc. pag. I‑5295).

16 –: Sentenze 31 marzo 1981, causa 96/80, Jenkins (Racc. pag. 911, punto 22), 17 maggio 1990, causa C‑262/88, Barber (Racc. pag. I‑1889, punto 11), 15 dicembre 1994, cause riunite C‑399/92, C‑409/92, C‑425/92, C‑34/93, C‑50/93 e C‑78/93, Helmig e a. (Racc. pag. I‑5727, punto 19), 30 marzo 2000, causa C‑236/98, Jämställdhetsombudsmannen (Racc. pag. I‑2189, punto 37) e 26 giugno 2001, causa C‑381/99, Brunnhofer (Racc. pag. I‑4961, punto 29); di simile tenore le sentenze 8 aprile 1976, causa 43/75, Defrenne II (Racc. pag. 455, punti 53-55) e 11 marzo 1981, causa 69/80, Worringham (Racc. pag. 767, punto 21).

17 –: Citata alla nota 15, punto 22.

18 –: V. in particolare sentenza Barber (citata alla nota 16, punti 12‑14), nonché le sentenze 27 giugno 1990, causa C‑33/89, Kowalska (Racc. pag. I‑2591, punti 9‑11), 17 febbraio 1993, causa C‑173/91, Commissione/Belgio (Racc. pag. I‑673, punti 15‑17) e 9 febbraio 1999, causa C‑167/97, Seymour-Smith e Perez (Racc. pag. I‑623, punto 25).

19 –: Sentenza 13 febbraio 1996, causa C‑342/93, Gillespie (Racc. pag. I‑475, punti 3, 13, 14); v. inoltre sentenze Defrenne II (punto 40) e Barber (punti 17‑20), citate alla nota 16.

20 –: Sentenze 21 ottobre 1999, causa C‑333/97, Lewen (Racc. pag. I‑7243, punto 20), 16 settembre 1999, causa C‑218/98, Abdoulaye e a. (Racc. pag. I‑5723, punto 12), 9 febbraio 1982, causa 12/81, Garland (Racc. pag. 359, punto 10) e Gillespie (citata alla nota 19, punto 12).

21 –: Citata alla nota 15.

22 –: Sentenze 23 ottobre 2003, cause riunite C‑4/02 e C‑5/02, Schönheit e Becker (Racc. pag. I‑12575, punto 56), 25 maggio 2000, causa C‑50/99, Podesta (Racc. pag. I‑4039, punto 26) e 28 settembre 1994, causa C‑7/93, Beune (Racc. pag. I‑4471, punto 43).

23 –: V. la formulazione dell'art. 141, n. 2, CE, nonché sentenze Barber (citata alla nota 16, punto 12), Seymour-Smith e Perez (citata alla nota 18, punto 23) e Garland (citata alla nota 20, punto 5).

24 –: Sentenza 4 giugno 1992, causa C‑360/90, Bötel (Racc. pag. I‑3589, punti 3, 4, 14 e 15), confermata dalle sentenze 6 febbraio 1996, causa C‑457/93, Lewark (Racc. pag. I‑243, punti 21 e 22) e 7 marzo 1996, causa C‑278/93, Freers e Speckmann (Racc. pag. I‑1165, punti 18 e 19).

25 –: Sentenza 13 luglio 1989, causa 171/88, Rinner-Kühn (Racc. pag. 2743, punti 3 e 7).

26 –: Sentenza citata alla nota 19, punti 3, 13 e 14. Di simile tenore la sentenza Lewen (citata alla nota 20, punto 41) e la sentenza 27 ottobre 1998, causa C‑411/96, Boyle e a. (Racc. pag. I‑6401, punto 38). Tuttavia, l'applicazione dell'art. 141 CE ai periodi di congedo di maternità non è pacifica. Così, nelle conclusioni 30 settembre 2003, causa C‑147/02, Alabaster (sentenza 30 marzo 2004, Racc. pag. I‑3101, paragrafi 75‑88) l'avvocato generale Léger propone di discostarsi dalla sentenza Gillespie, consigliando invece di applicare al congedo di maternità soltanto la direttiva del Consiglio 19 ottobre 1992, 92/85/CEE concernente l'attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento (GU L 348, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 92/85»).

27 –: Nei casi Bötel e Rinner-Kühn il pagamento era fondato sulla legge, nel caso Gillespie su un contratto collettivo.

28 –: D'identico avviso la Corte nella sentenza Bötel (citata alla nota 24, punto 14); v. inoltre sentenze Lewark (citata alla nota 24, punto 22) e Freers e Speckmann (citata alla nota 24, punto 19).

29 –: V. anche l'ottavo e il nono ‘considerando’ della direttiva 92/85 (citata alla nota 26).

30 –: Sottoscritta il 18 ottobre 1961 a Torino (v. in particolare parte I, nn. 2 e 3, nonché parte II, art. 3, n. 1 e art. 6, n. 1).

31 –: Adottata dal Consiglio europeo il 9 dicembre 1989 a Strasburgo (v. in particolare gli artt. 17 e 19).

32 –: Sottoscritta e proclamata in occasione del Consiglio europeo di Nizza il 7 dicembre 2000 (GU C 364, pag. 1); v., in particolare, l'art. 27 e l'art. 31, n. 1.

33 –: V. al riguardo il paragrafo 28 di queste conclusioni.

34 –: Nel caso dell'Austria la disposizione di legge è contenuta nell'art. 8 dell'APSG (v. paragrafo 8 di queste conclusioni).

35 –: Allo stesso modo un'indennità non potrebbe essere considerata quale condizione inerente al licenziamento ai sensi dell'art. 3, n. 1, lett. c), della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro (GU L 39, pag. 40), modificata dalla direttiva 2002/73/CE, (GU L 269, pag. 15), quando per il calcolo di tale indennità vengano considerati i periodi in questione. Anche in tale contesto, per i citati motivi, mancherebbe una relazione con il rapporto di impiego.

36 –: V. paragrafo 45 di queste conclusioni.

37 –: Per gli obiettori di coscienza il governo austriaco fa riferimento all'obbligo di prestare servizio civile sostitutivo.

38 –: La Commissione cita la sentenza Seymour-Smith e Perez (citata alla nota 18, punti 67 e 68, con ulteriori indicazioni).

39 –: La Commissione cita la sentenza Seymour-Smith e Perez (citata alla nota 18, punto 69, con ulteriori indicazioni).

40 –: La Commissione cita la sentenza 14 dicembre 1995, causa C‑317/93, Nolte (Racc. pag. I‑4625, punto 33).

41 –: La Commissione cita la sentenza Seymour-Smith e Perez (citata alla nota 18, punti 73‑76).

42 –: Sentenza 24 febbraio 1994, causa C‑343/92, Roks (Racc. pag. I‑571, punti 35 e 36).

43 –: Citata alla nota 15.

44 –: Sentenza 17 giugno 1998, causa C‑243/95, Hill e Stapleton (Racc. pag. I‑3739, punto 42).

45 –: Il ricorrente fa riferimento da un lato, alla disciplina civilistica di cui agli artt. 137 e 144 del codice civile austriaco, dall'altro, alla norma penale di cui all'art. 82 del codice penale austriaco. Menziona inoltre la normativa vigente a tutela dell'infanzia e della gioventù e si richiama alla giurisprudenza austriaca secondo cui le cure parentali costituiscono un obbligo che incombe personalmente sui titolari della custodia.

46 –: Il ricorrente cita un passo tratto dai lavori preparatori dell'Arbeitsrechtliches Begleitgesetz austriaco del 1992 (legge di accompagnamento in materia di diritto del lavoro, BGBl. 833/1992), dove si osserva: «La disparità di trattamento tra chi svolge il servizio militare e chi è in congedo parentale non è giustificata da un punto di vista socio-politico».

47 –: Il ricorrente fa riferimento alla disposizione di cui all'art. 7 del BMVG introdotta nel 2002 («nuova indennità di licenziamento»); come sopra esposto (paragrafo 14 di queste conclusioni), per rapporti di lavoro, che per contratto hanno avuto inizio prima del 31 dicembre 2002, il congedo parentale continua di regola a non essere computabile.

48 –: Sull'impossibilità di equiparare le fattispecie la convenuta fa riferimento anche alla sentenza Lewen (citata alla nota 20), che può a suo parere essere trasposta al presente caso.

49 –: Sentenza 7 dicembre 2000, causa C‑79/99, Schnorbus (Racc. pag. I‑10997).

50 –: V. la formulazione della seconda e della terza questione (riportata al paragrafo 20 di queste conclusioni), dove il giudice a quo distingue tra un gruppo A e un gruppo B e menziona le differenze tra questi due gruppi di persone che egli ritiene essenziali.

51 –: Sentenza Schönheit e Becker (citata alla nota 22, punto 82); v. inoltre le sentenze 11 settembre 2003, causa C‑77/02, Steinicke (Racc. pag. I‑9027, punti 57 e 58), causa Rinner-Kühn (citata alla nota 25, punto 15) e sentenza Seymour-Smith e Perez (citata alla nota 18, punto 67).

52 –: Sentenza 20 marzo 2003, causa C‑187/00, Kutz-Bauer (Racc. pag. I‑2741, punto 52), sentenze Schönheit e Becker (citata alla nota 22, punto 83), Steinicke (citata alla nota 50, punto 59), Seymour-Smith e Perez (citata alla nota 18, punto 68) e Freers e Speckmann (citata alla nota 24, punto 24).

53 –: V., al riguardo, il paragrafo 14 di queste conclusioni.

54 –: Per una descrizione più dettagliata della disciplina transitoria v. il paragrafo 13 di queste conclusioni.

55 –: Ibidem

56 –: A ciò ha fatto riferimento anche la Commissione nel paragrafo 57 delle sue osservazioni scritte nonché in udienza.

57 –: Alle pagine 31 e 32 dell'ordinanza di rinvio, il giudice a quo osserva: «Tutti gli interessati concordano quindi sulla premessa che la normativa citata, che non dipende dal sesso e si applica allo stesso modo (…) a padri e madri (...) non rappresenta una discriminazione diretta ai sensi dell'art. 141 CE».

58 –: In caso contrario, per i restanti casi cui trova ancora applicazione, occorrerebbe interpretare l'art. 7, lett. c), dell'EKUG in conformità al Trattato alla luce dell'art. 141 CE, nel senso che esso conduce ad applicare la stessa disciplina a uomini e donne.

59 –: Sentenze Schönheit e Becker (citata alla nota 22, punto 67), Seymour-Smith e Perez (citata alla nota 18, punto 52) e Gruber (citata alla nota 15, punto 26).

60 –: Sentenza Gillespie (citata alla nota 19, punto 16), sentenza 14 febbraio 1995, causa C‑279/93, Schumacker (Racc. pag. I‑225, punto 30). V. anche sentenza Brunnhofer (citata alla nota 16, punto 28).

61 –: Nella seconda e nella terza questione (riportate al paragrafo 20 di queste conclusioni) il giudice a quo definisce questi due gruppi di persone gruppo A e gruppo B.

62 –: Art. 8 dell'APSG, da una parte, e art. 15 sexties, n. 1, terza frase, del MSchG, nonché art. 7 ter del VKG dall'altra.

63 –: Sentenza Abdoulaye e a. (citata alla nota 20, punti 16 e 17), sentenze 13 dicembre 2001, causa C‑206/00, Mouflin (Racc. pag. I‑10201, punto 28) e 31 maggio 1995, causa C‑400/93, Royal Copenhagen (Racc. pag. I‑1275); v. anche sentenza Gruber (citata alla nota 15, punti 27‑33), dove viene impiegata una formulazione equivalente: «situazione identica o analoga».

64 –: La sentenza Gruber (citata alla nota 15, punti da 29 a 33) non affronta direttamente tale questione. Tuttavia, da essa è possibile evincere che la decisione di non lavorare per dedicarsi all'accudimento dei propri figli avviene su base volontaria e rientra pertanto nella sfera soggettiva del lavoratore (v. in particolare l'argomento esposto al punto 30 della sentenza Gruber, cui in ultima analisi la Corte dà seguito).

65 –: Sentenza Hill e Stapleton (citata alla nota 44, punto 43).

66 –: Con riferimento alla tutela di lavoratrici gestanti, v. sentenze 8 novembre 1990, causa C‑177/88, Dekker (Racc. pag. I‑3941, punto 12), 3 febbraio 2000, causa C‑207/98, Mahlburg (Racc. pag. I‑549, punto 29) e 4 ottobre 2001, causa C‑109/00, Tele Danmark (Racc. pag. I‑6993, punto 28). V. inoltre sentenze Schönheit e Becker (citata alla nota 22, punto 85), Steinicke (citata alla nota 50, punti 66 e 67), Kutz-Bauer (citata alla nota 51, punti 59 e 60) e Roks (citata alla nota 42, punti 35 e 36), nonché sentenza 6 aprile 2000, causa C‑226/98, Jørgensen (Racc. pag. I‑2447, punto 39).

67 –: Sentenza Schnorbus (citata alla nota 48, punto 44).

68 –: Sentenze 29 novembre 2001, causa C‑366/99, Griesmar (Racc. pag. I‑9383, punto 41), e Abdoulaye e a. (citata alla nota 20, punti 18, 20 e 22). Entrambe le citazioni riguardano la tutela della maternità. Tuttavia, la sentenza Griesmar (punti da 45 a 58) non esclude la possibilità che anche altri svantaggi professionali risultanti dall'allevare i figli siano tenuti in considerazione, a condizione tuttavia, che la disciplina non introduca discriminazioni.

69 –: Da una parte l'art. 23 AngG e dall'altra, l'art. 15 sexties, n. 1, terza frase, del MSchG, nonché l'art. 7 ter del VKG.

70 –: Sentenze Freers e Speckmann (citata alla nota 24, punto 28) e Seymour-Smith e Perez (citata alla nota 18, punto 69).

71 –: V., al riguardo, la giurisprudenza già citata alla nota 62.

72 –: Direttiva del Consiglio 3 giugno 1996, 96/34/CE concernente l'accordo quadro sul congedo parentale concluso dall'UNICE, dal CEEP e dalla CES (GU L 145, pag. 4; v., in particolare, il terzo ‘considerando’ della direttiva, nonché il preambolo, il capitolo I, n. 4 e il capitolo II, clausola 1, n. 1 dell'accordo quadro).

73 –: Sentenza Hill e Stapleton (citata alla nota 44, punto 42).

74 –: Sentenza Lewen (citata alla nota 20, punti da 37 a 40).

75 –: Sentenza Lewen (citata alla nota 20, punti 39 e 40), v. in particolare la formulazione «(...) una gratifica, foss'anche proporzionalmente ridotta (...)».

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