Conclusions
CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
CHRISTINE STIX-HACKL
presentate il 18 marzo 2004(1)
Causa C-36/02
OMEGA Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH
contro
Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn
[Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Bundesverwaltungsgericht (Germania)]
«Libertà di prestazione dei servizi – Restrizioni – Ordine pubblico – Dignità umana – Tutela dei valori fondamentali sanciti nella costituzione nazionale – “Giochi basati su uccisioni simulate”»
Indice
| A – Normativa comunitaria |
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| II – Fatti e procedimento |
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| III – Sulla questione sottoposta |
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| 1. Principali argomenti dell’Autorità amministrativa |
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| 1. Quanto alla libertà fondamentale in oggetto |
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| a) Principali argomenti delle parti |
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| 2. Quanto alla giustificazione della restrizione |
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| a) Principali argomenti delle parti |
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| i) Osservazioni preliminari |
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| ii) Tutela dei diritti fondamentali nel diritto comunitario |
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| – Sull’importanza dei diritti fondamentali in quanto principi generali del diritto comunitario |
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| – Sulle funzioni dei diritti fondamentali nell’ordinamento giuridico comunitario |
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| – Conclusioni in ordine al rapporto fra la tutela nazionale dei diritti fondamentali e la tutela comunitaria dei medesimi |
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| iii) La dignità umana nel diritto comunitario |
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| – Lineamenti della dignità umana come concetto giuridico |
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| – La dignità umana come norma giuridica e la sua tutela nel diritto comunitario |
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| – Conclusioni in ordine alla presente causa |
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| iv) Interpretazione del concetto di ordine pubblico alla luce del significato e della portata della dignità umana |
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| – Il concetto di ordine pubblico |
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| – Sull’esistenza di una minaccia sufficientemente grave nel caso concreto |
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Introduzione
1.
Nella presente causa la Corte è chiamata a stabilire fino a che punto i giudici nazionali possano fondarsi su valutazioni
del proprio diritto costituzionale interno per adottare misure che, ancorché contribuiscano alla tutela dell’ordine pubblico
nei rispettivi Stati membri, ledano però nello stesso tempo libertà fondamentali.
2.
La controversia in esame è stata originata da un provvedimento di un’autorità nazionale di vigilanza e polizia, con il quale
sono state proibite azioni omicide simulate poste in essere nell’ambito di un gioco. Tale provvedimento inibitorio è stato
motivato sulla base di un pericolo per l’ordine pubblico, tra i beni giuridici tutelati dal quale rientrerebbe anche la dignità
della persona.
3.
Prendendo le mosse dalle diverse soglie di tutela dei diritti fondamentali negli Stati membri, si pone la questione se e come
tali differenze debbano ripercuotersi sull’ammissibilità ai sensi del diritto comunitario di una siffatta misura nazionale,
tenendo nella dovuta considerazione l’obbligo di rispetto dei diritti fondamentali incombente alla Comunità.
I – Contesto normativo
A –
Normativa comunitaria
4.
Ai sensi dell’art. 6, n. 1, UE, l’Unione si fonda sui principi di libertà, democrazia, rispetto dei diritti dell’uomo e delle
libertà fondamentali e dello stato di diritto; tali principi sono comuni a tutti gli Stati membri. Ai sensi del n. 2 del detto
articolo, l’Unione rispetta i diritti fondamentali, quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali
comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario.
5.
Ai sensi dell’art. 30 CE, le restrizioni alla libera circolazione delle merci sono consentite nella misura in cui siano giustificate,
fra l’altro, da motivi di ordine pubblico.
6.
Con riguardo alla libertà di prestazione dei servizi, occorre ricordare come una costante giurisprudenza della Corte ammetta
in linea di principio – in presenza di norme nazionali applicabili senza distinzioni – che eventuali restrizioni della detta
libertà possano essere giustificate in virtù del cosiddetto interesse generale, ossia in base a motivi non espressamente indicati
nel diritto primario.
B –
Normativa nazionale
7.
Il § 14, n. 1, della legge del Land Nordrhein-Westfalen sulle autorità di vigilanza e polizia (in prosieguo: l’«OBG NW») recita:
«Le autorità di vigilanza e polizia possono adottare le misure necessarie per prevenire nel singolo caso un pericolo attuale
per la pubblica sicurezza o l’ordine pubblico».
II – Fatti e procedimento
8.
La Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH (in prosieguo: la «Omega») è una società di diritto tedesco che gestisce
un impianto denominato «laserdromo» nella città di Bonn. Tale impianto serve normalmente all’esercizio di un’attività ricreativa
denominata «lasersport», ispirata al film «Guerre stellari» e caratterizzata dall’impiego di moderne tecnologie laser.
9.
Dagli atti del procedimento risulta che l’attrezzatura impiegata dalla Omega nel suo laserdromo era stata originariamente
sviluppata dal gioco per ragazzi «Laser Hit», che era liberamente disponibile in commercio, fra l’altro anche nei negozi di
Bonn. Poiché tale attrezzatura si era dimostrata tecnicamente inadeguata, a partire da una data imprecisata dopo il 2 dicembre
1994 la Omega iniziava a servirsi di un’attrezzatura fornita dalla ditta britannica Pulsar International Limited (oggi Pulsar
Advanced Games System Ltd; in prosieguo: la «Pulsar»). Tuttavia, solo il 29 maggio 1997 veniva concluso un contratto di franchising
con la Pulsar.
10.
Il 7 settembre 1993 veniva rilasciata una licenza edilizia per la trasformazione del sito. Prima ancora dell’entrata in funzione
del laserdromo, tuttavia, una parte della popolazione elevava proteste contro la realizzazione del progetto. Con lettera del
22 febbraio 1994 la Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn [Primo Sindaco della città federale di Bonn] (in prosieguo: l’«Autorità
ammininistrativa») esigeva dalla Omega un’accurata descrizione del sito e la minacciava di un provvedimento di polizia amministrativa
nel caso in cui in esso si fossero svolte «uccisioni simulate in un contesto di gioco» aventi ad oggetto esseri umani. Il
18 marzo 1994 la Omega dichiarava che il gioco consisteva nel colpire oggetti fissi installati sulle corsie di tiro. Il 1°
agosto 1994 il laserdromo veniva aperto.
11.
Secondo le dichiarazioni dell’Autorità amministrativa, si trattava di un ampio labirinto, realizzato con l’ausilio di pareti
mobili, in cui, oltre che sui dieci sensori-bersaglio fissi installati nella sala, si sparava anche sulle persone. Come attrezzatura
per i giocatori erano previsti dispositivi di puntamento a raggi laser simili a pistole mitragliatrici e giubbe di tessuto
con un sensore ricevente fissato all’altezza del petto ed uno nella zona del dorso. Allo scopo di fornire una rappresentazione
visiva del «colpo» sparato, contemporaneamente ad un raggio infrarosso veniva proiettato anche un raggio laser. I colpi andati
a segno venivano indicati mediante un segnale acustico ed ottico. Scopo della competizione era quello di raggiungere il più
alto punteggio possibile entro un tempo prestabilito di 15 minuti. I giocatori ottenevano punti per ogni colpo rilevato da
un sensore ricevente fisso installato nella sala. I giocatori colpiti venivano penalizzati mediante una riduzione del loro
punteggio. Il giocatore che avesse colpito cinque bersagli doveva ricaricare il suo congegno di puntamento presso una stazione
di ricarica.
12.
Il 14 settembre 1994 l’Autorità amministrativa emanava nei confronti della Omega un provvedimento con il quale veniva proibito
a quest’ultima di «rendere possibile e/o tollerare nel suo esercizio giochi che avessero come oggetto lo sparo di colpi mirati
su persone mediante raggi laser od altri mezzi tecnici (come ad esempio i raggi infrarossi) e dunque, mediante registrazione
dei colpi andati a segno, la c.d. «uccisione simulata in un contesto di gioco» di esseri umani. Come motivazione del provvedimento
veniva tra l’altro addotta la sussistenza di un pericolo per l’ordine pubblico, in quanto le uccisioni simulate e la banalizzazione
della violenza che ne conseguiva violavano i valori etici fondamentali riconosciuti dalla collettività. La sanzione pecuniaria
coercitiva prevista per il caso di infrazione era di DEM 10.000 per ogni gara effettuata.
13.
L’opposizione proposta dalla Omega avverso tale provvedimento veniva respinta dalla Bezirksregierung [giunta distrettuale]
di Colonia il 6 novembre 1995. Con sentenza del 3 settembre 1998 il Verwaltungsgericht [Tribunale amministrativo] di Colonia
rigettava il ricorso. Il 27 settembre 2000 l’appello interposto dalla Omega, che era stato dichiarato ammissibile in ragione
del valore fondamentale della questione, veniva respinto dall’Oberverwaltungsgericht [Corte d’appello amministrativa] del
Land Nordrhein-Westfalen. La Omega proponeva quindi ricorso per cassazione dinanzi al Bundesverwaltungsgericht [Corte amministrativa
federale].
14.
Come motivi del suo ricorso per cassazione la Omega adduce numerose violazioni di norme procedurali. Nel merito essa deduce
che il provvedimento inibitorio avrebbe leso i suoi diritti fondamentali, ed in particolare il diritto ad intraprendere ed
esercitare un’attività imprenditoriale ed il diritto alla libera scelta della professione. La ricorrente lamenta altresì una
violazione del principio della parità di trattamento, dovuta al fatto che essa verrebbe penalizzata rispetto ad altri gestori
di laserdromi in Germania nonché degli operatori che offrono alla clientela altri giochi, come il «Paintball» o il «Gotcha».
Inoltre, il provvedimento sarebbe eccessivamente impreciso e non si fonderebbe su alcuna valida base giuridica, poiché il
concetto di ordine pubblico di cui al § 14 dell’OBG NW sarebbe troppo indeterminato. Il provvedimento inibitorio violerebbe
anche il diritto comunitario, ed in particolare la libera circolazione dei servizi sancita nell’art. 49 CE, poiché nel laserdromo
dovrebbero essere impiegate l’attrezzatura e la tecnologia fornite dall’azienda britannica Pulsar.
15.
La Omega chiede che vengano annullate le sentenze dei giudici dei precedenti gradi di giudizio nonché la decisione amministrativa
emessa nei suoi confronti e, in subordine, che la causa sia sottoposta alla Corte di giustizia delle Comunità europee affinché
questa si pronunci in via pregiudiziale. L’Autorità amministrativa convenuta chiede il rigetto del ricorso per cassazione.
16.
Ad avviso del giudice a quo, in base alla normativa nazionale il ricorso per cassazione proposto dalla Omega deve essere respinto.
Il detto giudice si chiede però se siffatta conclusione sia conforme al diritto comunitario, ed in particolare agli artt.
49-55 CE in tema di libera circolazione dei servizi ed agli artt. 28-30 CE in materia di libera circolazione delle merci.
17.
Il giudice a quo specifica che l’Oberverwaltungsgericht ha applicato il diritto federale, e segnatamente le norme della Costituzione
federale, per interpretare la delega generale di poteri conferita, conformemente alla normativa del Land in questione, dal
§ 14, n. 1, dell’OBG NW. L’Oberverwaltungsgericht avrebbe correttamente ravvisato, nell’organizzazione a fini commerciali
di «giochi basati su uccisioni simulate» nel laserdromo della Omega, una violazione del principio della dignità umana sancito
nell’art. 1, n. 1, prima frase, della Costituzione tedesca.
18.
La dignità umana sarebbe un principio costituzionale suscettibile di essere violato da un trattamento degradante dell’avversario
– situazione questa che non sussisterebbe nel caso in esame – o dall’induzione o rafforzamento nel giocatore di un atteggiamento
che neghi il diritto fondamentale di ogni essere umano alla dignità ed al rispetto, come, nel caso in esame, la rappresentazione
a fini ludici di atti di violenza simulati. Un supremo valore costituzionale come la dignità umana non potrebbe essere obliterato
nel contesto di un gioco di mero intrattenimento. Alla luce della normativa nazionale, i diritti fondamentali fatti valere
dalla Omega non sarebbero in alcun modo idonei a modificare tale valutazione.
19.
Per quanto concerne l’applicazione del diritto comunitario, il provvedimento in questione lederebbe in particolare il principio
della libera circolazione dei servizi di cui all’art. 49 CE. La compatibilità del provvedimento amministrativo impugnato con
il diritto comunitario dipenderebbe in ultima analisi, secondo l’opinione del giudice a quo, dalla risposta data alla questione
se ed in che misura tale violazione possa essere giustificata in base a motivi di ordine pubblico.
20.
Il nucleo centrale della questione, che appare di incerta soluzione al giudice a quo, consiste nel stabilire se il potere
degli Stati membri di restringere le libertà fondamentali sancite nei trattati – nel caso di specie, la libera circolazione
dei servizi e la libera circolazione delle merci – entro i limiti consentiti da esigenze imperative di interesse generale
presupponga che alla base di tale restrizione vi sia una convinzione giuridica comune a tutti gli Stati membri. Il giudice
a quo ritiene di poter inferire la necessità di tale presupposto dai ragionamenti svolti dalla Corte nella sentenza C-275/92,
Schindler, nonché da determinate opinioni espresse dalla dottrina tedesca. Se tale ipotesi fosse vera, allora il ricorso proposto
dalla Omega dovrebbe essere accolto, poiché la formula del laserdromo viene sfruttata legalmente a fini commerciali quantomeno
in Gran Bretagna. Se invece – prosegue il giudice a quo – tale ipotesi fosse falsa, il ricorso dovrebbe essere respinto come
nelle precedenti istanze ed il valore fondamentale del bene giuridico leso, ossia della dignità umana, renderebbe superflua
una riflessione più approfondita sulla proporzionalità e, in particolare, sull’adeguatezza del provvedimento.
21.
Sulla base di tali premesse il giudice a quo ha sospeso il procedimento ed ha sottoposto alla Corte, affinché si pronunci
in via pregiudiziale, la seguente questione:
«Se sia compatibile con le disposizioni del Trattato che istituisce la Comunità economica europea relative alla libera prestazione
dei servizi e alla libera circolazione delle merci il fatto che una determinata attività commerciale – nella specie la gestione
di un cosiddetto “laserdromo”, dove vengono simulati omicidi – debba essere vietata ai sensi della normativa nazionale perché
viola valori fondamentali costituzionalmente sanciti».
III – Sulla questione sottoposta
A –
Ricevibilità
1. Principali argomenti dell’Autorità amministrativa
22.
L’
Autorità amministrativa sostiene l’irricevibilità della questione proposta, in quanto mancherebbe un elemento di internazionalità della fattispecie.
Essa deduce in sostanza che i contatti commerciali con la Pulsar avrebbero avuto luogo soltanto dopo il contestato provvedimento
amministrativo del 28 settembre 1994, cosicché fino a quel momento sarebbe completamente mancato un qualsivoglia elemento
transnazionale. Anche dopo l’avvio di tali contatti, la presenza di un elemento transnazionale sarebbe dubbia, posto che il
provvedimento amministrativo non avrebbe vietato né l’installazione né l’utilizzo dell’attrezzatura fornita e/o concessa in
uso dalla Pulsar, bensì soltanto una variante di gioco. La Omega e la Pulsar avrebbero in effetti concluso tra loro un contratto
di franchising con riferimento alla variante di gioco proibita, ma ciò sarebbe avvenuto solo il 29 maggio 1997 e dunque parecchio
tempo dopo il provvedimento amministrativo in contestazione.
23.
Nella fase orale del procedimento il
governo tedesco ha in sostanza aderito a queste argomentazioni.
2. Valutazione
24.
I rilievi formulati dall’Autorità amministrativa in ordine alla ricevibilità della questione sottoposta alla Corte non sono
convincenti. Secondo la costante giurisprudenza della Corte, «spetta unicamente ai giudici nazionali aditi, che debbono assumere
la responsabilità della decisione giudiziaria, valutare, tenuto conto delle peculiarità di ogni causa, sia la necessità di
una pronuncia pregiudiziale per essere posti in grado di statuire nel merito, sia la pertinenza delle questioni sottoposte
alla Corte»
(2)
.
25.
La Corte ne trae il principio secondo cui, «quando le questioni sollevate dai giudici nazionali vertano sull’interpretazione
di una norma comunitaria, in via di principio la Corte è tenuta a statuire»
(3)
. Di conseguenza, la Corte può «rifiutare di pronunciarsi su una domanda proposta da un giudice nazionale soltanto se risulti
in modo manifesto che l’interpretazione del diritto comunitario o l’esame della validità di una norma comunitaria, chiesti
da detto giudice, non hanno alcuna relazione con l’effettività o l’oggetto della causa principale»
(4)
.
26.
In tale contesto la Corte sottolinea che «non spetta alla Corte, ma al giudice nazionale, accertare i fatti che hanno dato
origine alla causa e trarne le conseguenze ai fini della sua pronuncia»
(5)
.
27.
In relazione alle argomentazioni addotte dall’Autorità amministrativa, deve pertanto ritenersi che non spetti alla Corte accertare
il contenuto dei contratti conclusi tra la Omega e la Pulsar o confrontare il momento dell’insorgere di tali rapporti contrattuali
con la data di emanazione del provvedimento amministrativo. Occorre inoltre notare come alla minaccia di una sanzione pecuniaria
coercitiva sia di regola correlata un’efficacia temporale prolungata, cosicché, se anche i rapporti contrattuali fossero effettivamente
sorti solo dopo l’emanazione del provvedimento amministrativo, non potrebbe per ciò solo escludersi una connessione con il
diritto comunitario.
28.
È pertanto necessario affrontare nel merito la questione sottoposta alla Corte.
B –
Valutazione
1. Quanto alla libertà fondamentale in oggetto
a) Principali argomenti delle parti
29.
Sia l’
Autorità amministrativa che la
Commissione fanno rilevare come, anche ammesso che il provvedimento nazionale in discorso incida sulla libera circolazione delle merci
e sulla libera prestazione dei servizi, tali libertà siano pregiudicate in misura diversa.
30.
L’
Autorità amministrativa, nonché il
governo tedesco nella fase orale, coerentemente con i loro argomenti in tema di ricevibilità, in generale mettono in dubbio l’esistenza di
una turbativa della libera circolazione delle merci e della libera prestazione dei servizi, e a tal proposito fanno rilevare
come, anche ammesso che vi sia una turbativa delle corrispondenti libertà fondamentali, essa dovrebbe comunque essere valutata
in modo diverso per ciascuna di queste due libertà. Per quanto riguarda la libera circolazione delle merci, occorrerebbe infatti
considerare come il provvedimento amministrativo controverso proibisca l’importazione di oggetti soltanto nella misura in
cui vieta il loro impiego nell’ambito del «laserdromo». Sulla scorta della sentenza Schindler
(6)
, si potrebbe sostenere che anche nel caso in esame «l’importazione e la diffusione di oggetti non sono fine a se stesse»,
ma devono solo consentire la partecipazione al gioco, cosicché la restrizione eventualmente derivante dall’impugnato provvedimento
amministrativo dovrebbe innanzitutto valutarsi alla luce della libertà di prestazione dei servizi.
31.
Anche ad avviso della
Commissione, nella vicenda oggetto del procedimento a quo, le prestazioni previste dal contratto di franchise hanno un rilievo preponderante,
poiché l’importazione di merci dalla Gran Bretagna serve in ultima analisi solo a consentire la funzionalità operativa del
gioco.
b) Valutazione
32.
Alla luce della costante giurisprudenza della Corte, secondo cui una valutazione con riguardo ad una data libertà fondamentale
è superflua qualora la compressione di quest’ultima sia la conseguenza inevitabile della situazione giuridico-normativa scaturente
da un’altra libertà fondamentale avente rilievo prioritario
(7)
, nel caso in esame si può soprassedere ad un’analisi specifica degli artt. 28 e segg. CE. La Commissione e l’Autorità amministrativa,
infatti, fanno correttamente rilevare come il provvedimento amministrativo controverso limiti l’importazione di oggetti solo
in quanto questa serva a consentire la partecipazione al gioco in questione, cosicché nella vicenda oggetto del procedimento
a quo la libera circolazione delle merci assume un rilievo solo secondario.
33.
Nella causa principale, l’accertamento di una restrizione della libera prestazione dei servizi non pone alcuna difficoltà.
Il provvedimento amministrativo contestato vieta infatti una variante di gioco che costituisce una parte essenziale dell’oggetto
degli accordi contrattuali fra la Omega, azienda con sede in Germania che gestisce il gioco, e la Pulsar, azienda con sede
in Gran Bretagna titolare della relativa formula. Al riguardo, tuttavia, l’Autorità amministrativa rileva correttamente come
il provvedimento amministrativo contestato non vieti in linea di principio l’offerta della formula-laserdromo; l’incidenza
negativa sulla libertà di prestazione dei servizi cui la Pulsar ha diritto è dunque da ravvisarsi nel fatto che tale ditta
può offrire le sue formule nella Repubblica federale di Germania solo a condizioni più gravose – ossia rinunciando a parti
essenziali di esse –, la qual cosa lede peraltro il diritto del beneficiario del servizio a ricorrere alle prestazioni di
servizi offerte da un operatore straniero.
34.
Ad avviso dell’Autorità amministrativa, tuttavia, non sussiste alcun pregiudizio per la libera circolazione dei servizi. La
giurisprudenza Keck & Mithouard
(8)
potrebbe infatti essere opportunamente applicata al caso in esame, nel senso che non sarebbe vietato né l’esercizio in sé
di un laserdromo né il ricorso ai servizi prestati dalla Pulsar considerati nel loro complesso, ma solo una modalità di impiego
nella forma di una variante di gioco. Ne conseguirebbe pertanto che il provvedimento in questione configurerebbe una disciplina
della fornitura di una prestazione di servizi, la quale sarebbe sottratta all’ambito di tutela dell’art. 49 CE.
35.
Al riguardo deve osservarsi che la Corte si è già occupata di un analogo argomento nella sentenza Alpine Investments
(9)
: in quella sede, infatti, la Corte ha stabilito che una disciplina delle modalità di vendita nello Stato membro di stabilimento
del prestatore di servizi condiziona direttamente l’accesso al mercato dei servizi, poiché essa non riguarda solo le offerte
di servizi che egli effettua in quello Stato membro, ma anche quelle da lui effettuate in altri Stati, mentre il motivo per
cui le modalità di vendita esulano dal campo di applicazione dell’art. 28 CE consiste nel fatto che l’applicazione di una
siffatta disciplina delle modalità di vendita non è atta ad impedire a tali prodotti l’accesso al mercato dello Stato membro
d’importazione o a creare per essi ostacoli maggiori di quelli esistenti per i prodotti nazionali.
36.
Al riguardo, tuttavia, l’Autorità amministrativa fa rilevare come nella sentenza Alpine Investments la Corte si sia occupata
di una disciplina emanata dallo Stato membro di stabilimento del prestatore di servizi, mentre nel caso in esame viene in
rilievo una disposizione dello Stato membro di stabilimento del destinatario della prestazione, cosicché l’argomentazione
della Corte non potrebbe essere estesa a quest’ultimo caso. Tale obiezione, in sé corretta, non tiene però conto del fatto
che una trasposizione del distinguo operato nella sentenza Keck alla libera circolazione dei servizi non è convincente già
per il solo motivo che, in presenza di sufficienti elementi di transnazionalità, la disciplina di una modalità di fornitura
di qualsiasi prestazione di servizi – indipendentemente dal luogo in cui questa si svolge – proprio a motivo dell’immaterialità
di tale tipo di prestazione configura necessariamente una restrizione rilevante sotto il profilo comunitario, senza che al
riguardo sia assolutamente possibile una distinzione fra disposizioni concernenti le modalità di fornitura e disposizioni
riguardanti direttamente la prestazione dei servizi.
37.
Un’applicazione in via analogica della giurisprudenza Keck alle disposizioni emanate dallo Stato di stabilimento del destinatario
della prestazione non può risultare persuasiva anche alla luce del principio del paese d’origine di cui all’art. 49 CE. Ciò
spiega altresì perché la costante giurisprudenza della Corte – senza il distinguo di cui alla sentenza Keck – ammette che
l’art. 49 CE si applichi anche a siffatte disposizioni
(10)
. Secondo tale giurisprudenza, infatti, «l’art. 49 CE prescrive non solo l’eliminazione di qualsiasi discriminazione in base
alla cittadinanza, ma anche la soppressione [
di tutti gli] ostacoli che possono impedire o comunque scoraggiare le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro ove fornisce
legittimamente servizi analoghi»
(11)
(il corsivo è mio).
38.
Deve dunque ritenersi che il provvedimento amministrativo in questione determini una restrizione della libera prestazione
dei servizi garantita dall’art. 49 CE.
2. Quanto alla giustificazione della restrizione
a) Principali argomenti delle parti
39.
Sia l’
Autorità amministrativa che la
Commissione ed il
governo tedesco ritengono possibile una giustificazione della restrizione della libera prestazione dei servizi in discorso determinata, nel
caso in esame, dall’impugnato provvedimento amministrativo. Al riguardo si adducono sia i motivi previsti dall’art. 46 CE
in combinato disposto con l’art. 55 CE sia le ragioni imperative di interesse generale riconosciute dalla Corte.
40.
La
Omega ritiene invece, come già nel procedimento avanti al giudice nazionale, che la misura nazionale in discorso sia censurabile
sotto un duplice profilo: in primo luogo, infatti, essa sarebbe priva di un fondamento giuridico di diritto interno sufficientemente
concreto e preciso, il che contravverrebbe alla tutela dell’affidamento garantita dal diritto comunitario; in secondo luogo,
la restrizione della libertà fondamentale comunitaria derivante dall’impugnato provvedimento amministrativo non potrebbe essere
giustificata da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza o di sanità pubblica. La Omega fa rilevare come la simulazione
di uccisioni e violenze nei film, ma anche nelle arti figurative, negli sport da combattimento e nei giochi infantili, sia
diffusa e comunemente accettata, e come il «lasersport» non si differenzi da tali attività. Inoltre, la Omega sottolinea che
comunque il «lasersport» non consiste in uccisioni simulate.
b) Valutazione
i) Osservazioni preliminari
41.
Con la questione sottoposta il giudice a quo vorrebbe sapere in sostanza se la facoltà degli Stati membri di porre restrizioni
alle libertà fondamentali garantite dal Trattato CE per ragioni imperative di interesse generale – qui in particolare per
motivi di tutela della pubblica sicurezza e dell’ordine pubblico – sia subordinata alla condizione che tali restrizioni si
fondino su una concezione giuridica comune a tutti gli Stati membri.
42.
Al riguardo, il giudice a quo ha chiarito che la supposizione di un pericolo per l’ordine pubblico deriva, nel caso in esame,
dalla tutela della dignità umana imposta dal diritto costituzionale interno. Il provvedimento amministrativo controverso si
fonda dunque in ultima analisi sulla tutela – nazionale – dei diritti fondamentali. Tuttavia, ove si consideri che la tutela
dei diritti fondamentali è garantita sul piano del diritto comunitario mediante il riconoscimento dei principi generali del
diritto, quali risultano – in particolare – dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri
(12)
, si deve concludere, in relazione alla questione sottoposta, che la supposizione della necessità di una concezione giuridica
comune a tutti gli Stati membri con riguardo al valore etico-giuridico fondamentale che viene in rilievo nel singolo caso
indica al tempo stesso la presenza – sul piano del diritto comunitario – di un conflitto diretto fra le libertà fondamentali
– ad esempio, nella fattispecie, la libera circolazione dei servizi – ed i diritti fondamentali riconosciuti dal diritto comunitario.
La presenza di un tale conflitto solleva questioni basilari con riguardo alla sistematica delle libertà fondamentali.
43.
Alla luce di tali considerazioni, sembra opportuno far precedere la risposta alla questione sottoposta da alcune riflessioni
sul rapporto fra le libertà fondamentali comunitarie
(13)
e la tutela dei diritti fondamentali nella Comunità.
44.
Occorre intanto premettere che la Corte è investita di un numero crescente di casi che pongono il problema di un conflitto
fra libertà fondamentali e diritti fondamentali riconosciuti dal diritto comunitario
(14)
. Il caso in esame può, sotto questo aspetto, essere messo in relazione con la causa Schmidberger
(15)
: anche in quel caso lo Stato membro si appellava alla necessità di tutelare i diritti fondamentali al fine di giustificare
una restrizione ad una delle libertà fondamentali del Trattato. Prendendo le mosse dalla considerazione che anche la Comunità
è obbligata a tutelare i diritti fondamentali e che i diritti fondamentali fatti valere debbono assumere rilievo anche nel
diritto comunitario, nella sentenza in quella causa la Corte ha esaminato «il problema della necessaria conciliazione tra
le esigenze di tutela dei diritti fondamentali nella Comunità con quelle derivanti da una libertà fondamentale sancita dal
Trattato»
(16)
.
45.
L’analisi dei rapporti tra le libertà fondamentali e la tutela comunitaria dei diritti fondamentali in relazione al caso in
esame richiede innanzitutto un’illustrazione generale della tutela dei diritti fondamentali a livello comunitario (ii) e della
tutela della dignità umana in particolare (iii). Solo in esito a siffatta disamina potrà accertarsi se nel presente caso debba
ritenersi sussistente un conflitto diretto fra la libera circolazione dei servizi e la tutela della dignità umana o se la
tutela della dignità umana debba piuttosto porsi in relazione con la giustificazione dell’acclarata restrizione della libera
circolazione dei servizi (iv).
ii) Tutela dei diritti fondamentali nel diritto comunitario
46.
Tra le pietre angolari su cui l’ordinamento giuridico comunitario si regge rientra senza dubbio il vincolo della Comunità
al rispetto dei diritti fondamentali. Secondo costante giurisprudenza, infatti, tali diritti fanno parte dei principi generali
del diritto, dei quali la Corte deve garantire l’osservanza. Nell’assolvere tale compito, la Corte si fa guidare dalle tradizioni
costituzionali comuni agli Stati membri e dalle indicazioni fornite dai trattati di diritto internazionale in materia di tutela
dei diritti umani alla cui stipula abbiano partecipato gli Stati membri o ai quali questi abbiano aderito. In siffatto contesto,
assume particolare rilievo la CEDU
(17)
.
47.
I principi fondamentali elaborati dalla giurisprudenza sono stati ribaditi dal Preambolo dell’Atto Unico Europeo e ancora
dall’art. F, n. 2, del Trattato sull’Unione europea (oggi art. 6, n. 2, UE)
(18)
.
– Sull’importanza dei diritti fondamentali in quanto principi generali del diritto comunitario
48.
Mi sembra necessario chiarire quale rango nella gerarchia delle fonti giuridiche debba attribuirsi ai diritti fondamentali
in quanto principi generali del diritto comunitario. In particolare, occorre chiedersi se esista un rapporto gerarchico fra
i diritti fondamentali che valgono in quanto principi generali del diritto e le libertà fondamentali sancite nel Trattato.
49.
In proposito è significativo che la Corte tuteli i diritti fondamentali in quanto principi generali del diritto comunitario
sulla base dell’art. 220 CE e dell’art. 6, n. 2, UE. Essi sono considerati parte del diritto primario e si trovano pertanto,
nella gerarchia delle fonti giuridiche, sul medesimo piano delle altre norme di diritto primario ed in particolare delle libertà
fondamentali
(19)
.
50.
Più in generale varrebbe senz’altro la pena di chiedersi se, in considerazione del carattere fondamentale dei beni giuridici
generalmente tutelati dai diritti fondamentali e dai diritti umani, nonché dell’immagine che la Comunità ha di se stessa come
comunità fondata sul rispetto di tali diritti, e soprattutto alla luce dell’esigenza, per la sensibilità odierna, di un obbligo
primario di tutela dei diritti umani come presupposto di legittimità di qualsiasi entità statale, possa accordarsi ai diritti
fondamentali ed umani in genere una certa superiorità gerarchica nei confronti del diritto primario «generale». Tuttavia,
da un punto di vista sostanziale, le libertà fondamentali possono – perlomeno sotto certi aspetti – essere senz’altro qualificate
anche come diritti fondamentali: in quanto, ad esempio, si risolvano in divieti di discriminazione, esse possono considerarsi
come espressioni particolari del principio generale di uguaglianza
(20)
. Avendo riguardo a ciò, un conflitto normativo che veda contrapposte le libertà fondamentali sancite dal Trattato ai diritti
fondamentali e ai diritti umani può, almeno in certi casi, presentarsi come un conflitto tra diritti fondamentali.
51.
Sul piano pratico, tuttavia, questo problema di un possibile conflitto si pone raramente in modo così drammatico, poiché tanto
le libertà fondamentali quanto (per la maggior parte) i diritti fondamentali ammettono restrizioni.
52.
Nella causa Schmidberger il giudice a quo aveva sollevato la questione se il principio della libera circolazione delle merci,
sancito dal Trattato CE, prevalesse su determinati diritti fondamentali garantiti dal diritto nazionale
(21)
. Nell’esaminare «il problema della necessaria conciliazione tra le esigenze di tutela dei diritti fondamentali nella Comunità
con quelle derivanti da una libertà fondamentale sancita dal Trattato»
(22)
, la Corte ha posto a confronto le ragioni giustificative enumerate nell’art. 36 del Trattato CE oppure riconosciute come
motivi imperativi di interesse generale, in base alle quali può essere limitata la libera circolazione delle merci, con le
legittime restrizioni cui la libertà di espressione e la libertà di riunione possono essere soggette rispettivamente ai sensi
degli artt. 10, n. 2, e 11, n. 2, della CEDU
(23)
. Non è stato spiegato più approfonditamente fino a che punto l’incidenza sull’ambito di tutela di un diritto fondamentale
nazionale comporti ripercussioni sull’ambito di tutela della corrispondente garanzia comunitaria.
53.
Anche se la Corte intende le predette restrizioni dei diritti fondamentali, per quanto riguarda il loro contenuto, in un determinato
modo orientato ai bisogni della Comunità
(24)
, mi sembra significativo che la ponderazione degli interessi necessaria in casi come questi abbia luogo in ultima analisi
nel contesto della fattispecie che prevede la restrizione dei relativi diritti fondamentali. «Conciliare» le esigenze di tutela
dei diritti fondamentali, infatti, non può voler dire mettere a confronto le libertà fondamentali con i diritti fondamentali
in quanto tali, ciò che implicherebbe la disponibilità della tutela di questi ultimi. Occorre invece verificare in che misura
i diritti fondamentali in questione ammettano limitazioni. Le disposizioni relative alla libertà fondamentale in questione,
in particolare le fattispecie che comportano eccezioni a tali libertà, vanno dunque interpretate quanto più possibile nel
senso di non consentire alcun provvedimento che ecceda i limiti di un intervento lecito sui diritti fondamentali in questione
e di non permettere quindi alcuna misura che non si concilii con i diritti fondamentali.
– Sulle funzioni dei diritti fondamentali nell’ordinamento giuridico comunitario
54.
Dalla tutela dei diritti fondamentali garantita dall’ordinamento giuridico comunitario consegue, da un lato, che il rispetto
dei diritti fondamentali è una condizione di legittimità degli atti comunitari
(25)
, ma, dall’altro, anche che gli Stati membri, nel dare esecuzione alle discipline comunitarie, sono tenuti all’osservanza
degli obblighi inerenti alla tutela dei diritti fondamentali nell’ordinamento giuridico comunitario
(26)
.
55.
Pertanto, dal fatto che la Comunità, in quanto comunità di diritto, concepisce se stessa come una comunità fondata sul rispetto
dei diritti fondamentali e dei diritti umani
(27)
, consegue che, coerentemente, né le misure adottate dagli organi comunitari né quelle emanate dagli Stati membri nell’ambito
di applicazione del diritto comunitario possono «essere consentite» se «incompatibili con il rispetto dei diritti dell’uomo
in tal modo riconosciuti»
(28)
. L’art. 51, n. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea rispecchia tale affermazione
(29)
.
56.
Dal punto di vista del metodo giuridico, l’esigenza di conformità ai diritti fondamentali, che la Comunità europea e/o l’Unione
europea nel suo insieme pone a se stessa, viene realizzata in modo completamente diverso nella prassi giurisprudenziale della
Corte.
57.
L’impostazione di base da ritenersi più importante è quella dell’interpretazione conforme ai diritti fondamentali, che può
al contempo considerarsi una forma di interpretazione conforme al diritto primario
(30)
e/o alla «costituzione». Occorre pertanto interpretare le disposizioni di diritto comunitario nel modo più conforme possibile
ai pertinenti diritti fondamentali.
58.
La Corte ha così statuito, ad esempio nella sua sentenza relativa alla causa Johnston, che il sindacato giurisdizionale previsto
dall’art. 6 della direttiva 76/207 è «espressione» del principio, sancito dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati
membri nonché dagli artt. 6 e 13 CEDU, del diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva, ed ha quindi interpretato la disposizione
della direttiva «alla luce» di tale principio
(31)
. Anche l’art. 11 della direttiva 89/552, che disciplina la frequenza delle interruzioni pubblicitarie, deve interpretarsi
alla luce dell’art. 10, n. 1, CEDU, cui l’ottavo ‘considerando’ della detta direttiva fa espresso riferimento
(32)
. Secondo la giurisprudenza, ad esempio, anche le disposizioni del Trattato e i regolamenti e le direttive in materia di libera
circolazione dei lavoratori subordinati e autonomi – tra i quali il regolamento n. 1612/68 – devono essere interpretati alla
luce del diritto al rispetto della vita familiare riconosciuto dall’art. 8 CEDU
(33)
.
59.
In tale contesto, punto di partenza e momento di raccordo è spesso una connessione interna, già implicita nella disciplina
comunitaria da interpretare, con un determinato diritto fondamentale; ma in altri casi una tale connessione può emergere anche
dal contesto fattuale generale della vicenda
(34)
.
60.
Un’ancor più avanzata espressione di questa funzione ermeneutica correlata all’interpretazione del diritto comunitario può
ritenersi la sentenza ERT
(35)
, secondo cui gli Stati membri soggiacciono alle esigenze della tutela dei diritti fondamentali nella Comunità, anche quando
essi, come nel caso in esame, invochino deroghe alle libertà fondamentali. Secondo questa giurisprudenza, qualora uno Stato
membro invochi un’esigenza imperativa di interesse generale o una causa giustificativa prevista dal Trattato, al fine di giustificare
una normativa di diritto interno atta ad ostacolare l’esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato, tale giustificazione
«deve essere interpretata alla luce dei principi generali del diritto e, in particolare, dei diritti fondamentali»
(36)
.
61.
Più in generale, tuttavia, nell’ambito della tutela dei diritti fondamentali nella Comunità, i diritti fondamentali e i diritti
umani si presentano non soltanto come criteri interpretativi, ma anche, in via assai più diretta, come immediato parametro
di riferimento per il controllo della legittimità degli atti comunitari
(37)
. Oggetto di tale controllo può essere anche un diritto fondamentale che ad esempio non possa essere fatto valere mediante
un’impugnazione o un ricorso di annullamento
(38)
(39)
.
62.
Dal punto di vista metodologico, occorre però considerare che una disposizione di diritto comunitario (derivato) è contraria
ai diritti fondamentali, e quindi illegittima, solo quando di tale disposizione non sia possibile fornire un’interpretazione
conforme ai diritti fondamentali. Pertanto, qualora venga dedotto il contrasto di una disposizione di diritto comunitario
con un diritto fondamentale garantito a livello comunitario, la Corte accerta anzitutto se la detta disposizione possa interpretarsi
in modo conforme a tale diritto fondamentale. Ove ciò non sia possibile, tale disposizione deve essere annullata. Tuttavia,
qualora risulti che la normativa nell’interpretazione conforme non viola come tale i diritti fondamentali garantiti dall’ordinamento
giuridico comunitario, allora essa è valida e spetta eventualmente alle autorità e ai giudici a livello nazionale assicurarne
un’applicazione che sia in armonia con la tutela dei diritti fondamentali
(40)
.
63.
Con riguardo a questo livello nazionale della tutela – comunitaria – dei diritti fondamentali, occorre rammentare che anche
le disposizioni o misure nazionali di attuazione del diritto comunitario devono essere valutate secondo il parametro dei diritti
fondamentali comunitari. A tal proposito la Corte ha più volte dichiarato che siffatte disposizioni e misure devono essere
interpretate dai giudici nazionali nel modo più conforme possibile a tale normativa comunitaria – a sua volta interpretata
in conformità ai diritti fondamentali
(41)
. In caso contrario, in virtù del primato del diritto comunitario, esiste l’obbligo da parte dei giudici nazionali di disapplicare
o, se del caso, annullare tali disposizioni o misure di diritto interno.
64.
Inoltre, se una normativa comunitaria lascia agli Stati membri un certo margine di discrezionalità o, a seconda dei casi,
la facoltà di scegliere tra più modalità di attuazione, allora essi devono esercitare tale discrezionalità nel rispetto dei
diritti fondamentali comunitari, in modo che la normativa nazionale in questione venga applicata in maniera conforme alla
tutela dei diritti fondamentali garantita a livello comunitario. Oltre a ciò, i diritti fondamentali vincolano le autorità
ed i giudici nazionali anche nell’ambito della cosiddetta autonomia procedurale degli Stati membri o, a seconda dei casi,
costituiscono dei limiti alla medesima
(42)
.
65.
Merita peraltro osservare come in tutti questi casi il contenuto della disposizione comunitaria da attuare – sia essa una
determinata disposizione di una direttiva, oppure una fattispecie giustificativa prevista nell’ambito di una libertà fondamentale
ed invocata da uno Stato membro – sovente non venga concretizzato o sostanziato in senso proprio, bensì venga piuttosto integrato
con ulteriori elementi. I diritti fondamentali si presentano dunque quali elementi aggiuntivi. Essi sono tuttavia inerenti
alle disposizioni comunitarie considerate.
66.
Va rilevato, infine, che le funzioni dei diritti fondamentali quale criterio ermeneutico e quale parametro immediato di riferimento
per il controllo di legittimità di una disciplina comunitaria
(43)
o di una misura di attuazione interna al singolo Stato sono strettamente intrecciate tra loro.
– Conclusioni in ordine al rapporto fra la tutela nazionale dei diritti fondamentali e la tutela comunitaria dei medesimi
67.
In base ai principi dianzi illustrati occorre adesso esaminare quale significato, ai fini della soluzione del caso in esame,
debba attribuirsi, sul piano del diritto comunitario, alla valutazione nazionale di un diritto fondamentale.
68.
In proposito è necessario premettere in linea generale che la Corte, sin dagli esordi della sua giurisprudenza, ha rifiutato
di ammettere eccezioni alla validità del diritto comunitario fondate su disposizioni nazionali in materia di diritti fondamentali
(44)
.
69.
In una sentenza fondamentale di tale indirizzo, quella emessa nella causa Internationale Handelsgesellschaft, la Corte ha
esposto le ragioni del detto orientamento, che risultano tuttora persuasive per il principio affermato: «il richiamo a norme
o nozioni di diritto nazionale nel valutare la legittimità di atti emananti dalle istituzioni della Comunità menomerebbe l’unità
e l’efficacia del diritto comunitario. La validità di detti atti può essere stabilita unicamente alla luce del diritto comunitario.
Il diritto nato dal Trattato, che ha una fonte autonoma, per sua natura non può infatti trovare un limite in qualsivoglia
norma di diritto nazionale senza perdere il proprio carattere comunitario e senza che sia posto in discussione il fondamento
giuridico della stessa Comunità. Di conseguenza, il fatto che siano menomati vuoi i diritti fondamentali sanciti dalla costituzione
di uno Stato membro, vuoi i principi di una costituzione nazionale, non può sminuire la validità di un atto della Comunità
né la sua efficacia nel territorio dello stesso Stato»
(45)
.
70.
Tuttavia, il rifiuto di un allineamento del diritto comunitario a disposizioni dei singoli Stati in materia di diritti fondamentali
deve senz’altro essere relativizzato, in quanto, da un lato, i diritti fondamentali e i diritti umani riconosciuti dal diritto
comunitario come principi generali del diritto attingono pur sempre, per quanto concerne il loro contenuto di tutela – come
risulta dalla costante giurisprudenza di cui si sono dianzi accennati i tratti fondamentali –, dalla fonte delle tradizioni
costituzionali comuni degli Stati membri ed in particolare della CEDU; dall’altro lato, il Trattato prevede giustificazioni
per le limitazioni delle libertà fondamentali da esso garantite, cosicché, in ultima analisi, possono assumere rilievo considerazioni
fondate sulla normativa nazionale in materia di diritti fondamentali, come risulta evidente anche dal caso in esame.
71.
Da tutto ciò emerge chiaramente, con riguardo alla questione sottoposta, che l’appurata restrizione della libera circolazione
dei servizi non può giustificarsi senz’altro con la tutela di specifici diritti fondamentali garantiti nella costituzione
di uno Stato membro. Occorre piuttosto verificare in che misura tale restrizione possa giustificarsi in base a motivi riconosciuti
dal diritto comunitario, come, in particolare, la tutela dell’ordine pubblico. Al riguardo, l’esistenza di una concezione
giuridica comune agli Stati membri in relazione alla tutela dell’ordine pubblico non costituisce un presupposto per una siffatta
giustificazione.
72.
Qualora però, nell’ambito di tale verifica, risultasse che la misura restrittiva nazionale in discorso si fonda su una valutazione
della tutela dei diritti fondamentali a livello nazionale che è conforme alla concezione giuridica comune degli Stati membri,
un corrispondente obbligo di tutela potrebbe risultare (anche) dalla tutela dei diritti fondamentali garantita a livello comunitario,
dal che conseguirebbe, sul piano metodologico, che non sarebbe più necessario verificare se la misura nazionale debba considerarsi
quale deroga legittima – perché giustificata – alle libertà fondamentali sancite nel Trattato, bensì andrebbe accertato –
giusta la formula tratta dalla sentenza Schmidberger – come possa risolversi «il problema della necessaria conciliazione tra
le esigenze di tutela dei diritti fondamentali nella Comunità con quelle derivanti da una libertà fondamentale sancita dal
Trattato».
73.
Nella causa in esame resta quindi da stabilire se la questione della tutela della dignità umana offerta dalla Costituzione
tedesca debba essere affrontata in connessione alla giustificazione del provvedimento amministrativo in discorso oppure se
l’eventuale esistenza nel diritto comunitario di un corrispondente diritto fondamentale garantito renda necessaria una armonizzazione
sul piano dell’ordinamento giuridico comunitario. Ciò presuppone peraltro un tentativo di analisi del concetto di dignità
umana.
iii) La dignità umana nel diritto comunitario
– Lineamenti della dignità umana come concetto giuridico
74.
Dal punto di vista giuridico, è raro trovare un concetto più difficile da comprendere di quello di dignità umana. In prosieguo
occorrerà tentare almeno di tratteggiare alcune linee essenziali di tale nozione
(46)
.
75.
La «dignità umana» esprime la suprema pretesa al rispetto e alla considerazione che deve spettare all’essere umano in quanto
tale. Si tratta della tutela e del rispetto dell’essenza o natura dell’essere umano in sé considerato, della «sostanza» di
quest’ultimo. Nella dignità umana si riflette perciò l’essere umano stesso, essa rappresenta ciò che lo contraddistingue.
Tuttavia, la questione di cosa contraddistingua l’essere umano rimanda inevitabilmente al dato pregiuridico, cioè il contenuto
della dignità umana viene stabilito in ultima analisi in base ad una determinata «concezione dell’uomo»
(47)
.
76.
In quanto espressione fondamentale di ciò cui l’essere umano ha diritto già per il solo fatto di essere tale, la dignità umana
rappresenta il substrato e la premessa di tutti i diritti umani, i quali si diversificano proprio a partire da essa, ed è
al contempo il punto di fuga prospettico dei singoli diritti umani, in vista del quale questi devono essere compresi e interpretati.
In senso conforme a quello dianzi delineato, nella teoria tedesca dei diritti fondamentali si parla ad esempio della dignità
umana quale «principio costituzionale fondante» dei diritti umani
(48)
.
77.
In quanto fondamento primo dei diritti umani, la dignità umana invero condivide con questi un medesimo retroscena storico-culturale
e una medesima motivazione. L’esigenza del rispetto dei diritti umani si contrappone infatti all’idea che il valore dell’uomo
sia liberamente determinabile dallo Stato, dal popolo, dalla maggioranza, e dunque all’idea che l’individuo sia definito a
partire dalla collettività e concepito in funzione della medesima
(49)
. Essa corrisponde all’idea per cui ogni singolo essere umano deve piuttosto essere considerato come un centro autonomo d’imputazione
di diritti originari e inalienabili.
78.
Come fondamento di tale valutazione possono essere addotte varie motivazioni religiose, filosofiche o ideologiche
(50)
. In complesso, la dignità umana si radica profondamente nel sorgere, nell’ambito culturale europeo, di una concezione dell’uomo
che ravvisa in quest’ultimo un essere dotato di autonomia e di autodeterminazione. In ragione della sua capacità di una propria,
libera formazione della volontà, l’uomo è un soggetto e non può essere degradato a cosa, ad oggetto
(51)
.
79.
Dal collegamento, espresso in tale concetto, della nozione di dignità umana all’autodeterminazione e libertà dell’uomo risulta
evidente perché l’idea della dignità umana si presenti spesso anche attraverso altri concetti e beni giuridici protetti, quali
la personalità o l’identità
(52)
.
80.
Inoltre, anche l’idea della pari dignità di tutti gli esseri umani è inerente alla concezione dei diritti umani in generale
e della dignità umana in particolare, per cui si parla sovente anche del concetto di «égale dignité», che racchiude entrambi
i concetti predetti
(53)
.
81.
Tuttavia, in definitiva, in quanto esiti ed espressioni particolari della dignità umana, tutti i (particolari) diritti umani
servono alla realizzazione e alla tutela della dignità dell’uomo, il che mi porta a chiedermi in che rapporto la dignità umana
stia con i diritti umani particolari ovvero se la dignità umana costituisca un principio generale, un parametro di giudizio
o anche un diritto fondamentale autonomamente azionabile.
– La dignità umana come norma giuridica e la sua tutela nel diritto comunitario
82.
L’idea della tutela della dignità umana ha, soprattutto grazie al movimento per i diritti umani della seconda metà del XX
secolo, trovato cittadinanza nel diritto positivo sia internazionale che interno, laddove tale ricezione ha assunto forme
tra loro molto diverse. Sia la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 10 dicembre 1948 che i due Patti delle Nazioni
Unite sui diritti civili e politici e sui diritti economici, sociali e culturali, contengono dunque, nei rispettivi preamboli,
il riconoscimento del valore insito in ogni essere umano quale fondamento dei diritti dell’uomo, senza tuttavia far assurgere
la dignità umana ad autonomo diritto umano. Nella CEDU – che tuttavia fa riferimento nel suo preambolo alla Dichiarazione
universale dei diritti dell’uomo – la dignità umana non trova assolutamente alcuna espressa menzione. Tuttavia, secondo la
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, il rispetto della dignità e libertà dell’uomo è «fondamento e motivo
conduttore della Convenzione»
(54)
.
83.
Per quanto riguarda poi gli ordinamenti costituzionali degli Stati membri, il concetto di dignità umana ha pressoché ovunque
trovato riconoscimento in una forma o in un’altra, soprattutto se si considera, come ho detto sopra, che tale nozione può
essere espressa in modi concettualmente diversi tra loro
(55)
.
84.
Tuttavia, analogamente a quanto avviene nei summenzionati atti di diritto internazionale, negli ordinamenti giuridici interni
degli Stati membri la dignità umana si presenta perlopiù – per quanto è dato sapere – nell’ambito di un riconoscimento di
carattere generale ovvero, a seconda dei casi, come un principio fondamentale, etico-giuridico o costituzionale, spesso frutto
dell’elaborazione giurisprudenziale, e non come una norma giuridica autonomamente azionabile
(56)
. Una disciplina come quella che si riscontra ad esempio nell’ordinamento costituzionale tedesco, in base alla quale – quantomeno
secondo l’interpretazione largamente prevalente – il rispetto e la tutela della dignità umana, come sancita nell’art. 1 della
Costituzione, costituiscono non soltanto un «principio costituzionale fondante», ma anche un autonomo diritto fondamentale,
deve dunque ritenersi un caso eccezionale.
85.
Una ragione sostanziale del suddetto fenomeno potrebbe essere il fatto che la dignità umana assume un contenuto più concreto
soltanto per effetto della configurazione e della formulazione attribuitele nei singoli diritti fondamentali, ed in rapporto
a questi funge da criterio valutativo e interpretativo. Il concetto di dignità umana è infatti esso stesso – al pari del concetto
di essere umano, cui esso direttamente rinvia – un concetto di genere, che come tale non è suscettibile di una classica definizione
giuridica o di una interpretazione in senso proprio; al contrario, esso può essere specificato nel singolo caso, in ordine
al suo contenuto, soprattutto mediante accertamenti giudiziali.
86.
La scelta di codificare e di applicare le garanzie relative a singoli, concreti diritti fondamentali, anziché ricorrere direttamente
al principio della dignità umana, appare quindi ovvia dal punto di vista dell’azionabilità delle pretese e del metodo giuridico
in generale.
87.
Per quanto riguarda poi la dignità umana nel diritto comunitario, occorre dire che di essa non si riscontra alcuna menzione
espressa (scritta) nel diritto primario vigente. Tuttavia, quantomeno in alcuni atti giuridici di diritto derivato – come
nei ‘considerando’ del regolamento (CEE) n. 1612/68
(57)
e nell’art. 12 della direttiva 89/552/CEE
(58)
– si fa riferimento alla dignità umana, e in relazione a ciò essa è confluita altresì nella giurisprudenza
(59)
.
88.
Anche a prescindere da ciò, la Corte o gli avvocati generali hanno in alcuni casi fatto riferimento alla dignità umana, e
precisamente in relazione di volta in volta al principio di uguaglianza o di non discriminazione, dunque nella combinazione
dignità-uguaglianza o «égale dignité»
(60)
.
89.
Nella sentenza 9 ottobre 2001 nella causa C-377/98
(61)
, la Corte ha avuto modo di precisare il valore della dignità umana e la tutela a questa accordata nell’ambito del diritto
comunitario. Il contesto di questa causa è costituito da un ricorso di annullamento avverso la direttiva del Parlamento europeo
e del Consiglio 6 luglio 1998, 98/44/CE, sulla protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche
(62)
. Il ricorrente faceva valere tra l’altro – proprio nel senso della già menzionata «formula dell’oggetto» relativa alla dignità
umana – che la brevettabilità di singole parti del corpo umano derivante dall’art. 5, n. 2, della direttiva equivaleva ad
una strumentalizzazione del materiale umano vivente, lesiva della dignità dell’essere umano. Sul punto la Corte ha statuito:
«[s]petta alla Corte, in sede di verifica della conformità degli atti delle istituzioni ai principi generali del diritto comunitario,
di vigilare sul rispetto del diritto fondamentale alla dignità umana ed all’integrità della persona» [nella traduzione ufficiale
tedesca del punto in questione si legge: “… di vigilare sul rispetto della dignità umana e del diritto fondamentale all’integrità
della persona” – NdT]. La Corte ha poi negato la sussistenza di un’illegittimità fondata sulla lesione della dignità umana
(63)
.
90.
La Corte ha dunque in ogni caso riconosciuto il rispetto della dignità umana come parte integrante dei principi generali del
diritto comunitario e come parametro e presupposto della legittimità degli atti giuridici comunitari. Occorre chiedersi, tuttavia,
se anche nel caso in esame sia possibile sostenere che si tratti di una forma di interpretazione conforme ai principi generali
di disposizioni di diritto comunitario e che la tutela della dignità umana venga qui in rilievo unicamente come criterio interpretativo.
L’opinione secondo cui la Corte riconoscerebbe la dignità umana come principio generale del diritto, nel senso di un principio
di valutazione, ma non come autonomo diritto fondamentale o autonomo fondamento di pretese azionabili, sembra imporsi in prima
battuta anche in virtù della distinzione, esistente nella versione tedesca del testo della sentenza, fra «rispetto» (della
dignità umana) e «diritto fondamentale» (all’integrità della persona)
(64)
; tale tesi però non trova alcun riscontro nelle altre versioni linguistiche del medesimo testo, inclusa la lingua del procedimento
(ossia l’olandese), nelle quali si parla, senza eccezioni e senza l’accennata distinzione, di un «diritto fondamentale» al
rispetto della dignità umana.
91.
La Corte sembra quindi porre alla base della dignità umana un significato
(65)
altrettanto ampio di quello espresso nell’art. 1 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE
(66)
. Tale articolo recita quanto segue: «La dignità umana è inviolabile. Essa deve essere rispettata e tutelata».
– Conclusioni in ordine alla presente causa
92.
Poiché per sua stessa natura il concetto di dignità umana necessita di essere integrato quanto al suo contenuto, nel caso
in esame – diversamente che nella sentenza Schmidberger – potrebbe risultare difficile per la Corte equiparare senz’altro
il contenuto della garanzia riconosciuta alla dignità umana dalla Costituzione tedesca a quello della garanzia accordata alla
medesima dignità umana nell’ambito del diritto comunitario.
93.
È quindi opportuno valutare la misura nazionale in discorso alla luce del diritto comunitario. Tale valutazione presuppone
un’interpretazione del concetto di ordine pubblico, quale fattispecie giustificativa invocata dallo Stato membro, conforme
al significato e alla portata della dignità umana nell’ordinamento giuridico comunitario. Al riguardo sembra significativo
che la tutela della dignità umana sia riconosciuta come principio generale del diritto, e dunque come parte del diritto primario.
La Corte non può dunque, come da ciò si potrebbe arguire, ammettere nella maniera più assoluta alcuna interpretazione delle
libertà fondamentali che obblighi uno Stato membro a consentire atti o comportamenti lesivi della dignità umana, o, in altri
termini, deve essere possibile lasciare che sulla deroga relativa all’ordine pubblico influiscano considerazioni riguardanti
un bene giuridico la cui tutela e il cui rispetto sono garantiti dallo stesso diritto comunitario.
94.
A titolo esplicativo, infine, si ponga mente ad un caso analogo, su cui era chiamato a decidere il Comitato per i diritti
umani del Patto delle Nazioni Unite sui diritti civili e politici. In tale procedimento si trattava di decidere sulla legittimità
del divieto, emesso da un’autorità francese e motivato soprattutto con l’esigenza di tutelare la dignità umana, dell’attività
denominata «lancio di nani», con la quale il ricorrente, una persona di bassa statura, si guadagnava da vivere. Sulla questione
se siffatto divieto configurasse una discriminazione vietata ai sensi dell’art. 26 del Patto, il Comitato concludeva nel senso
che la distinzione dedotta – quella, cioè, tra persone di bassa statura e non – era fondata su ragioni oggettive e non aveva
alcun intento discriminatorio. In relazione a ciò, esso osservava nella motivazione che «nel caso in esame, lo Stato parte
del Patto (ha) dimostrato che il divieto del lancio di nani come praticato dal ricorrente non costituiva una misura abusiva,
ma era necessario al fine di tutelare l’ordine pubblico, il che fa intervenire considerazioni sul piano della dignità umana
che sono compatibili con gli obiettivi del Patto»
(67)
.
iv) Interpretazione del concetto di ordine pubblico alla luce del significato e della portata della dignità umana
95.
Dopo aver svolto alcune osservazioni preliminari sul concetto di ordine pubblico, occorre ora verificare, alla luce dei principi
finora illustrati, in che misura il provvedimento amministrativo in contestazione persegua un obiettivo riconosciuto di interesse
generale e, eventualmente, se esso sia proporzionato all’obiettivo perseguito.
– Il concetto di ordine pubblico
96.
La giurisprudenza della Corte sul concetto di ordine pubblico – come concetto di diritto comunitario – è caratterizzata dal
tentativo di realizzare un equilibrio fra la necessaria limitazione delle deroghe alle libertà fondamentali garantite dal
diritto primario e, da un lato, le possibili giustificazioni di tali deroghe e, dall’altro, il margine di discrezionalità
degli Stati membri.
97.
Conformemente a ciò, la Corte sottolinea che in effetti gli Stati membri «restano sostanzialmente liberi di determinare, conformemente
alle loro necessità nazionali, le esigenze dell’ordine pubblico e della pubblica sicurezza»
(68)
. Peraltro, la Corte ha riconosciuto che le circostanze specifiche che potrebbero giustificare il richiamo alle nozioni di
pubblica sicurezza e di ordine pubblico «varia[no] da un paese all’altro e da un’epoca all’altra. È perciò necessario lasciare,
in questa materia, alle competenti autorità nazionali un certo potere discrezionale entro i limiti imposti dal Trattato»
(69)
.
98.
Dall’altro lato, la Corte ha costantemente rilevato come nel diritto comunitario i motivi ricompresi nella nozione di ordine
pubblico vadano intesi in senso restrittivo, di guisa che la loro portata non può essere determinata unilateralmente da ciascuno
Stato membro senza il controllo delle istituzioni comunitarie
(70)
. Da questa giurisprudenza consegue, in ordine alla questione sottoposta, che, se è certamente possibile una diversa valutazione
da Stato membro a Stato membro, tuttavia il diritto comunitario contiene tale valutazione del singolo Stato membro entro limiti
ristretti.
99.
Siffatta verifica da parte della Corte porta in particolare a concludere che non ogni infrazione di norme nazionali può considerarsi
una violazione dell’ordine pubblico. Al contrario, la Corte richiede l’esistenza di una «minaccia effettiva ed abbastanza
grave per uno degli interessi fondamentali della collettività»
(71)
. La ricorrenza di una tale minaccia deve poi in particolare escludersi, allorché i motivi – distolti dalla funzione loro
propria – vengono invocati in realtà per fini economici
(72)
. Né tantomeno uno Stato membro può adottare provvedimenti nei confronti di un cittadino di un altro Stato membro «in ragione
di un comportamento che non dà luogo, a carico dei cittadini del primo Stato membro, a provvedimenti repressivi o ad altri
provvedimenti concreti ed effettivi volti a combatterlo»
(73)
.
– Sull’esistenza di una minaccia sufficientemente grave nel caso concreto
100.
La giurisprudenza di cui sopra comporta, quanto al caso in esame, che una giustificazione dell’accertata restrizione della
libera prestazione dei servizi per motivi di ordine pubblico può venire in considerazione solo qualora la variante di gioco
vietata dal provvedimento amministrativo configuri una minaccia effettiva e sufficientemente grave per uno degli interessi
fondamentali della collettività.
101.
Alle autorità nazionali spetta un certo margine di discrezionalità nel compiere questa valutazione. Ciò viene espresso dalla
Corte anche con l’affermazione secondo cui «il diritto comunitario non vincol[a] gli Stati membri ad osservare una scala uniforme
di valori in merito alla valutazione dei comportamenti che possono considerarsi contrari all’ordine pubblico»
(74)
.
102.
Dalla giurisprudenza si ricava che la Corte riconosce agli Stati membri un certo margine di discrezionalità, in particolare
in ambiti ideologicamente sensibili o connessi a particolari pericoli per la collettività. Così essa ha rimesso alla discrezionalità
di ciascuno Stato membro, in considerazione delle particolari implicazioni sociali del gioco d’azzardo e dei pericoli che
questo comporta per la collettività, la determinazione dell’ampiezza «della tutela che [tale Stato] intende garantire nel
proprio territorio in tema di lotterie e di altri giochi d’azzardo»
(75)
. Come la Commissione ha opportunamente chiarito, ciò conferma che le cause giustificative lasciano spazio per valutazioni
e decisioni discrezionali degli Stati membri.
103.
Tuttavia, come ha chiarito la più recente giurisprudenza, anche le misure restrittive nazionali, ad esempio nel campo del
gioco d’azzardo, debbono soddisfare, fra l’altro, i requisiti dell’opportunità e della proporzionalità
(76)
.
104.
Nella misura in cui lo Stato membro, per motivare l’esistenza di un particolare pericolo, adduca l’esigenza del rispetto della
dignità umana, occorre rilevare come quest’ultima rientri senza dubbio tra gli interessi fondamentali di ogni collettività
obbligata alla tutela e al rispetto dei diritti fondamentali.
105.
Sul piano metodologico occorre notare come il riconoscimento di un’incidenza su un interesse fondamentale della collettività
sia legato alle valutazioni dei singoli Stati membri. Al riguardo, non è necessario che gli Stati membri condividano una concezione
comune
(77)
.
106.
Ciò non è contraddetto neppure dalla sentenza Schindler
(78)
, citata dal giudice a quo. In quella sentenza, infatti, la Corte aveva statuito che «[n]on è (…) possibile prescindere anzitutto
[dalle] considerazioni di ordine morale, religioso o culturale [che trovano espressione] in tutti gli Stati membri». Con ciò
si è inteso affermare che l’esistenza di una concezione comune in ordine alla necessità di limitare una libertà fondamentale
costituisce un indizio della legittimità di tale restrizione, ma non porta a concludere che la detta concezione comune sia
un presupposto per il riconoscimento di tale legittimità
(79)
.
107.
Nella presente causa, la concezione comune degli Stati membri non va ravvisata nella configurazione assunta in concreto –
a livello nazionale – dalla tutela della dignità umana, qui concretizzatasi nel provvedimento amministrativo in contestazione,
bensì nella concorde valutazione di principio in ordine alla fondamentale importanza della dignità umana nel diritto nazionale
considerato e nel diritto comunitario.
108.
Tenuto conto della fondamentale importanza della dignità umana nell’ordinamento giuridico comunitario, le circostanze evidenziate
dal giudice a quo inducono a riconoscere l’esistenza della grave minaccia agli interessi fondamentali della collettività che
viene qui fatta valere. Così, in particolare, rientra fra i fatti accertati nell’ordinanza di rinvio la circostanza per cui
la gestione del gioco da parte della Omega ha suscitato la pubblica indignazione. Dal punto di vista giuridico, va evidenziato
il ripudio – motivato dalle esigenze di tutela e di rispetto della dignità umana – di comportamenti e di prestazioni di servizi
che esaltino o incoraggino la violenza
(80)
.
109.
È incontestabile che il provvedimento amministrativo in questione costituisce una misura applicabile senza distinzioni.
110.
Per quanto riguarda le perplessità formulate in ordine al suo fondamento giuridico di diritto interno, è sufficiente constatare
che nel diritto comunitario non esiste alcuna riserva di legge per la restrizione di libertà fondamentali sancite dal Trattato.
Se il fondamento giuridico del provvedimento amministrativo sia sufficientemente determinato, è questione che deve dirimersi
ai sensi del diritto nazionale.
111.
L’idoneità del provvedimento amministrativo controverso a prevenire l’accertata minaccia gravante su rilevanti interessi della
collettività non è stata messa in dubbio né nella fase scritta del procedimento né in quella orale.
112.
Sulla necessità del divieto ai fini della prevenzione del pericolo per l’ordine pubblico, con particolare riguardo al bene
giuridico protetto della dignità umana, non dovrebbe parimenti sussistere alcun dubbio. L’autorità amministrativa ha osservato
non a torto come il provvedimento amministrativo in questione vieti unicamente una variante di gioco, cosicché non consta
la possibilità di ricorrere ad un più blando rimedio.
113.
Il provvedimento amministrativo in questione non determina neppure una lesione sproporzionata di un bene giuridico della Omega.
Nei limiti in cui la restrizione della relativa libertà fondamentale è stata realizzata mediante un singolo provvedimento,
nessun rilievo può assumere, ai fini della verifica della proporzionalità di tale misura sotto il profilo del diritto comunitario,
neppure il fatto che in altri casi siano state adottate o no determinate misure, poiché la loro valutazione ai sensi del diritto
comunitario dipende da tutte le circostanze del singolo caso, così come accertate dal giudice a quo. Ad ogni modo, dagli atti
del procedimento non risulta che le autorità tedesche abbiano ad oggi adottato una condotta incoerente con riguardo ai giochi
di lasersport.
IV – Conclusione
114.
Alla luce di quanto precede, propongo pertanto che la questione sottoposta dal Bundesverwaltungsgericht venga risolta dichiarando
quanto segue:
Un provvedimento in materia di ordine pubblico emanato da un’autorità di uno Stato membro avverso un’attività commerciale
dichiarata dal giudice nazionale incompatibile con determinati valori costituzionali costituzionalmente garantiti è compatibile
con le disposizioni del Trattato che istituisce la Comunità economica europea relative alla libera circolazione dei servizi,
qualora esso sia effettivamente giustificato in virtù dell’obiettivo della tutela dell’ordine pubblico, come definito in base
all’interesse generale, e sia accertato che tale obiettivo non può essere conseguito con misure comportanti una minore restrizione
della libertà di prestazione dei servizi.
- 1 –
- Lingua originale: il tedesco.
- 2 –
- Sentenza 30 novembre 1995, causa C-134/94, Esso Española (Racc. pag. I-4223, punto 9). In precedenza, v. già le sentenze 28
giugno 1984, causa 180/83, Moser (Racc. pag. 2539, punto 6); 5 ottobre 1988, causa 247/86, Alsatel (Racc. pag. 5987, punto
8), 27 ottobre 1993, causa C-127/92, Enderby (Racc. pag. I-5535, punto 10); 2 giugno 1994, C-30/93, AC-ATEL Electronics (Racc.
pag. I-2305, punto 19), e 15 dicembre 1995, causa C-415/93, Bosman (Racc. pag. I-4921, punto 59). V. inoltre le sentenze 26
novembre 1998, causa C-7/97, Bronner (Racc. pag. I-7791, punto 16), e 1° dicembre 1998, causa C-200/97, Ecotrade (Racc. pag.
I-7907, punto 25).
- 3 –
- V., fra le altre, le sentenze 18 ottobre 1990, cause riunite C-297/88 e C-197/89, Dzodzi (Racc. pag. I-3763, punti 34 e 35);
8 novembre 1990, causa C-231/89, Gmurzynska-Bscher (Racc. pag. I-4003, punti 19 e 20), e Bronner (cit. alla nota 2), punto
16.
- 4 –
- Sentenze 18 gennaio 1996, causa C-446/93, SEIM (Racc. pag. I-73, punto 28), e Bronner (cit. alla nota 2), punto 17.
- 5 –
- Sentenze 29 aprile 1982, causa 17/81, Pabst & Richarz (Racc. pag. 1331, punto 12), AC-ATEL Electronics (cit. alla nota 2),
punto 17; 1° dicembre 1998, causa C-326/96, Levez (Racc. pag. I-7835, punto 26), e 16 settembre 1999, causa C-435/97, WWF
e a. (Racc. pag. I-5613, punto 32).
- 6 –
- Sentenza 24 marzo 1994, causa C-275/92, Schindler (Racc. pag. I-1039, punto 22).
- 7 –
- Al riguardo la Commissione rimanda, oltre che alla sentenza Schindler citata alla nota 6, alla sentenza 1° febbraio 2001,
causa C-108/96, Mac Quen e a. (Racc. pag. I-837, punto 21).
- 8 –
- Sentenza 24 novembre 1993, cause riunite C-267/91 e C-268/91 (Racc. pag. I-6097).
- 9 –
- Sentenza 10 maggio 1995, causa C-384/93 (Racc. pag. I-1141, punti 36 e segg.). V. sentenza 28 ottobre 1999, causa C-6/98,
ARD (Racc. pag. I-7599), in cui la Corte qualifica una limitazione della pubblicità come modalità di vendita ai sensi della
giurisprudenza Keck relativa all’art. 30 CE e però anche come restrizione ai sensi dell’art. 49 CE.
- 10 –
- Sentenza 3 ottobre 2000, causa C-58/98, Corsten (Racc. pag. I-7919). V. altresì le considerazioni dell’avvocato generale Cosmas
nelle sue conclusioni presentate il 30 novembre 1999 (ivi, nota 22). Sulla medesima problematica, v. da ultimo anche la sentenza
11 dicembre 2003, causa C-215/01, Schnitzer (Racc. pag. I-4847).
- 11 –
- Sentenza 6 marzo 2003, causa C-478/01, Commissione/Lussemburgo (Racc. pag. I-2351, punto 19). V. anche sentenze 13 febbraio
2003, causa C-131/01, Commissione/Italia (Racc. pag. I-1659, punto 26); 11 luglio 2002, causa C-294/00, Deutsche Paracelsus
Schulen (Racc. pag. I-6515, punto 38); Corsten (cit. alla nota 10), punto 33; 28 marzo 1996, causa C-272/94, Guiot (Racc.
pag. I-1905, punto 10); 9 agosto 1994, causa C-43/93, Vander Elst (Racc. pag. I-3803, punto 14), e 25 luglio 1991, causa C-76/90,
Säger (Racc. pag. I-4221, punto 12).
- 12 –
- V. art. 6 UE.
- 13 –
- Il presente discorso verte esclusivamente sulle libertà fondamentali del Trattato; queste non devono confondersi con quelle
garantite ai sensi della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU).
- 14 –
- In senso conforme v. anche le conclusioni presentate l'11 luglio 2002 dall’avvocato generale Jacobs nella causa C-112/00,
Schmidberger (sentenza 12 giugno 2003, Racc. pag. I-5659), al paragrafo 89.
- 15 –
- Cit. alla nota 14.
- 16 –
- Loc. cit., punto 77.
- 17 –
- V. in particolare le sentenze 18 giugno 1991, causa C-260/89, ERT (Racc. pag. I-2925, punto 41); 6 marzo 2001, causa C-274/99
P, Connolly/Commissione (Racc. pag. I-1611, punto 37), e 22 ottobre 2002, causa C-94/00, Roquette Frères (Racc. pag. I-9011,
punto 25).
- 18 –
- Ai sensi dell’art. 6, n. 2, UE, [l’Unione] «rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano
dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario».
- 19 –
- Muove palesemente da tale presupposto anche la sentenza Schmidberger (cit. alla nota 14), allorché, al punto 77, parla della
necessità di una «conciliazione tra le esigenze di tutela dei diritti fondamentali nella Comunità con quelle derivanti da
una libertà fondamentale sancita dal Trattato». Se esistesse un rapporto gerarchico fra la tutela comunitaria dei diritti
fondamentali e le libertà fondamentali, sarebbe ovviamente esclusa la necessità di una «conciliazione» tra le relative esigenze.
- 20 –
- Le libertà fondamentali vietano in particolare ogni discriminazione effettuata in base alla nazionalità. Sul punto v. Schwarze,
EU-Kommentar, 1ª edizione 2000, sub art. 12 CE, punto 9.
- 21 –
- Sentenza cit. alla nota 14 (punto 70).
- 22 –
- Loc. cit., punto 77.
- 23 –
- Loc. cit., punti 78 e 79.
- 24 –
- Loc. cit., punto 80.
- 25 –
- V. fra l’altro il parere 28 marzo 1996, 2/94 (Racc. pag. I-1759, punto 34), nonché le sentenze 17 febbraio 1998, causa C-249/96,
Grant (Racc. pag. I-621, punto 45), e 9 settembre 2003, causa C-25/02, Rinke (Racc. pag. I-8349, punto 26).
- 26 –
- Sentenze 24 marzo 1994, causa C-2/92, Bostock (Racc. pag. I-955, punto 16); 13 aprile 2000, causa C-292/97, Karlsson e a.
(Racc. pag. I-2737, punto 37); 12 dicembre 2002, causa C-442/00, Caballero (Racc. pag. I-11915, punto 30), ed ERT (cit. alla
nota 17), punti 41 e segg..
- 27 –
- V., ad esempio, l’art. 6, n. 1, UE.
- 28 –
- Sentenze Schmidberger (cit. alla nota 14), punto 73; 29 maggio 1997, causa C-299/95, Kremzow (Racc. pag. I-2629, punto 14),
ed ERT (cit. alla nota 17), punto 41.
- 29 –
- «Le disposizioni della presente Carta si applicano alle istituzioni e agli organi dell'Unione nel rispetto del principio di
sussidiarietà come pure agli Stati membri esclusivamente nell'attuazione del diritto dell'Unione. Pertanto, i suddetti soggetti
rispettano i diritti, osservano i principi e ne promuovono l'applicazione secondo le rispettive competenze». Dalle considerazioni
nel preambolo relative a questo articolo risulta che l’ambito di applicazione della tutela dei diritti fondamentali nel diritto
comunitario è determinato in conformità alla menzionata giurisprudenza della Corte.
- 30 –
- In quanto i diritti fondamentali fanno parte del diritto primario: sul punto v. supra, paragrafo 49.
- 31 –
- Sentenza 15 maggio 1986, causa 222/84, Johnston (Racc. pag. 1651, punti 18 e segg.); v. inoltre, già prima, la sentenza 28
ottobre 1975, causa 36/75, Rutili (Racc. pag. 1219, punto 32).
- 32 –
- Sentenza 23 ottobre 2003, causa C-245/01, RTL Television (Racc. pag. I-12489, punto 41).
- 33 –
- V., fra le altre, sentenze 11 luglio 2002, causa C-60/00, Carpenter (Racc. pag. I-6279, punto 38), e 17 settembre 2002, causa
C-413/99, Baumbast e R (Racc. pag. I-7091, punto 72).
- 34 –
- Ad esempio, sulla compatibilità di una normativa o, rispettivamente, di misure volte a combattere epizoozie ittiche con il
diritto fondamentale alla proprietà, v. la sentenza 10 luglio 2003, cause riunite C-20/00 e C-64/00, Booker Aquacultur e Hydro
Seafood (Racc. pag. I-7411, punti 64 e segg.).
- 35 –
- Cit. alla nota 17.
- 36 –
- Loc. cit. (cit. alla nota 17), punti 42 e segg.. V. anche la sentenza 26 giugno 1997, causa C-368/95, Familiapress (Racc.
pag. I-3689, punto 24).
- 37 –
- Così, ad esempio, nella sentenza 5 ottobre 1994, causa C-404/92 P, X/Commissione (Racc. pag. I-4737, punti 8 e segg.), riguardante
il diritto al rispetto della vita privata ai sensi dell’art. 8 CEDU in relazione alla presa in considerazione dei risultati
di un test sull’HIV ai fini di una procedura di assunzione, sebbene l’interessato non avesse dato, secondo quanto da lui sostenuto,
il proprio consenso all’esecuzione del test: la Corte ha annullato una decisione della Commissione – e la sentenza del Tribunale
di primo grado che l’aveva confermata – per violazione dell’art. 8 CEDU.
- 38 –
- Sentenza 17 dicembre 1998, causa C-185/95 P, Baustahlgewebe/Commissione (Racc. pag. I-8417): in questo caso, la Corte ha riconosciuto
che la lamentata violazione del diritto ad una durata ragionevole del processo sancito dall’art. 6, n. 1, CEDU costitutiva
un motivo di impugnazione con riguardo al procedimento svoltosi avanti il Tribunale di primo grado ed ha accordato, come particolare
conseguenza giuridica della violazione di questo diritto, una riduzione della sanzione pecuniaria.
- 39 –
- V. J.H.H. Weiler/Nicolas J.S. Lockhart, Taking Rights Seriously: The European Court and its Fundamental Rights Jurisprudence – Part II, 199 CMLRv 32/1995, 579 (589).
- 40 –
- Sentenze Rinke (cit. alla nota 25), punti 28 e 42, e 26 novembre 2002, causa C-100/01, Oteiza Olazabal (Racc. pag. I-10981,
punto 90).
- 41 –
- V., fra le altre, sentenza 20 maggio 2003, cause riunite C-465/00, C-138/01 e C-139/01, Österreichischer Rundfunk e a. (Racc.
pag. I-4989, punto 93).
- 42 –
- V. sentenza 10 aprile 2003, causa C-276/01, Steffensen (Racc. pag. I-3735, punti 60 e 96 e segg.).
- 43 –
- Nella sentenza Connolly (cit. alla nota 17), punti 37-64, in cui fra l’altro si trattava della questione se il sig. Connolly
fosse stato leso nel suo diritto alla libertà di espressione da una decisione della Commissione presa in applicazione dell’art. 17,
n. 2, dello Statuto del personale, la Corte ha innanzitutto chiarito il contenuto della garanzia del diritto fondamentale
alla libertà di espressione, come sancito dall’art. 10 CEDU, e ha quindi verificato se la decisione contestata fosse conforme
al detto art. 17, n. 2, dello Statuto interpretato e applicato alla luce di tale diritto fondamentale.
- 44 –
- V., fra le altre, le sentenze 4 febbraio 1959, causa 1/58, Stork/Alta autorità (Racc. pag. 41), e 1° aprile 1965, causa 40/64,
Sgarlata e a./Commissione (Racc. pag. 271).
- 45 –
- Sentenza 17 dicembre 1970, causa 11/70, Internationale Handelsgesellschaft (Racc. pag. 1125, punto 3). Siffatte considerazioni
hanno dato impulso allo sviluppo di un’autonoma tutela dei diritti fondamentali sul piano del diritto comunitario; inoltre,
la formulazione di un’adeguata tutela dei diritti fondamentali propria della Comunità ha rappresentato quasi un presupposto
per l’accettazione del primato assoluto del diritto comunitario, come si può riscontrare ad esempio considerando le due sentenze
«Solange» del Bundesverfassungsgericht [Corte costituzionale] tedesco.
- 46 –
- Sul punto, v. in generale, tra l'altro: Enders, Die Menschenwürdein der Verfassungsordnung, 1997, pagg. 5 e segg.; Maurer, Le principe de la dignité humaineetla Convention européenne des droits de l’homme, 1999, pagg. 30-40; Brugger, Menschenwürde, Menschenrechte, Grundrechte, 1997, pagg. 29 e segg.; Brieskorn, Rechtsphilosophie ,1990, pagg. 150 e segg..
- 47 –
- V. Enders (op. cit. alla nota 46), pag. 17 e segg.
- 48 –
- Jarass/Pieroth, GrundgesetzfürdieBundesrepublikDeutschland: Kommentar, 2000, pag. 41.
- 49 –
- Nella storia del diritto il concetto di dignità umana è stato sviluppato specialmente come concezione antagonistica alle contingenze
storiche in cui il potere dello Stato è stato esercitato senza limiti, dapprima nell’età dell’assolutismo e in seguito durante
il nazionalsocialismo e il totalitarismo.
- 50 –
- In una prospettiva religiosa, la dignità dell’uomo si fonda sul suo essere stato creato a immagine e somiglianza di Dio e
sull’universale promessa di salvezza per tutti gli uomini. Secondo le idee politiche del XVIII secolo, era soprattutto la
concezione di una natura e di una ragione comuni a tutti gli uomini a costituire la premessa dell’esigenza del riconoscimento
della dignità umana e dei diritti dell’uomo. Sul punto v. in particolare Brieskorn (op. cit. alla nota 46), pagg. 139 e segg.
- 51 –
- In merito a questa «formula dell'oggetto», che la dottrina tedesca dei diritti fondamentali ha fatto propria attingendola
da Kant, v. per tutti Enders (op. cit. alla nota 46), pag. 20.
- 52 –
- Quale esempio di un concetto di dignità fondato sulla nozione di persona, valga il § 16 del Codice Civile austriaco (ABGB):«Ogni
uomo è titolare di diritti innati, già evidenti alla ragione, e deve pertanto considerarsi una persona. La schiavitù e la
proprietà di esseri umani, e l’esercizio di un potere che abbia questi ad oggetto, non sono permessi in questi Länder». In
quanto titolare di diritti non ottriati, ma originari – e dunque in quanto soggetto giuridico –, l’uomo non può quindi essere
degradato ad oggetto di diritti.
- 53 –
- V. Meyer, Kommentarzur Charta der GrundrechtederEuropäischenUnion, 2003, pag. 55.
- 54 –
- V., fra le altre, Corte eur. D.U., sentenza Pretty/Regno Unito del 29 aprile 2002, Recueil des arrêts et décisions, § 65.
- 55 –
- Per un’analisi del ruolo svolto dalla dignità umana negli ordinamenti costituzionali nazionali degli Stati membri, v. Meyer
(op. cit. alla nota 53), pagg. 48 e segg.; per riferimenti agli ordinamenti costituzionali v. altresì Rau/Schorkopf, DerEuGHunddieMenschenwürde, NJW, 2002, 2448 (2449).
- 56 –
- Sul punto v., tra gli altri, Brugger (op. cit. alla nota 46), pagg. 9 e segg.
- 57 –
- «Considerando che il diritto di libera circolazione richiede, perché esso possa essere esercitato in condizioni obiettive
di libertà e di dignità (…)».
- 58 –
- «La pubblicità televisiva non deve: a) vilipendere la dignità umana».
- 59 –
- V., fra le altre, le sentenze 9 luglio 1997, cause riunite C-34/95, C-35/95 e C-36/95, De Agostini e a. (Racc. pag. I-3843,
punto 31), e Baumbast e R (cit. alla nota 33), punto 59.
- 60 –
- Nella sentenza 30 aprile 1996, causa C-13/94, P contro S (Racc. pag. I-2143, punto 22), la Corte ha statuito, con riguardo
ad una discriminazione (fondata sul sesso) nei confronti di un transessuale, che «[i]l tollerare una discriminazione del genere
equivarrebbe a porre in non cale, nei confronti di siffatta persona, il rispetto della dignità e della libertà al quale essa
ha diritto e che la Corte deve tutelare». V. altresì, con riferimento a questa sentenza, le considerazioni svolte dall’avvocato
generale Ruiz-Jarabo Colomer nelle sue conclusioni presentate il 10 luglio 2003, nella causa C-117/01, K.B. (sentenza 7 gennaio
2004, Racc. pag. I-541), al paragrafo 77. In relazione al diritto alla parità delle retribuzioni tra lavoratori di sesso maschile
e femminile, l’avvocato generale Cosmas ha, nelle sue conclusioni riunite presentate l'8 ottobre 1998, cause riunite C-50/96
e a., Lilli Schröder e a. (sentenza 10 febbraio 2000, Racc. pag. I-743), al paragrafo 80, osservato che «[i]n una comunità
di diritto, che rispetti e tuteli i diritti umani, la rivendicazione di pari retribuzioni fra lavoratori dei due sessi trova
il suo principale fondamento nei principi della dignità dell'individuo e della parità fra uomo e donna, nonché nella necessità
di migliorare le condizioni di lavoro, e non nel perseguimento di finalità strettamente economiche».
- 61 –
- Paesi Bassi/Parlamento e Consiglio (Racc. pag. I-7079).
- 62 –
- GU L 213, pag. 13.
- 63 –
- Loc. cit., punti 69 e segg.
- 64 –
- Così Rau/Schorkopf (op. cit. alla nota 55), pag. 2449, e Jones, «Common Constitutional Traditions: Can the Meaning of Human
Dignity under German Law Guide the European Court of Justice? »,Public Law, Spring 2004, pagg. 167 e segg.
- 65 –
- Secondo il modello tedesco, dunque, tanto principio costituzionale dell’Unione quanto diritto fondamentale in sé.
- 66 –
- Sul punto v. Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union: Handreichungen und Sitzungsprotokolle, 2002, pagg. 142 e segg., 169 e segg. e 260 e segg.; Meyer (op. cit. alla nota 53), pagg. 55 e segg.
- 67 –
- V. la comunicazione 26 luglio 2002, n. 854/1999, Francia, CCPR/C/75/D/854/1999, in particolare al paragrafo 7.4.
- 68 –
- Sentenza 14 marzo 2000, causa C-54/99, Église de scientologie (Racc. pag. I-1335, punto 17).
- 69 –
- Sentenza 4 dicembre 1974, causa 41/74, Van Duyn (Racc. pag. 1337, punti 18 e 19).
- 70 –
- V., ad esempio, le sentenze Rutili (cit. alla nota 31), punti 26-28, e Van Duyn (cit. alla nota 69), punti 18 e 19.
- 71 –
- Sentenza 27 ottobre 1977, causa 30/77, Bouchereau (Racc. pag. 1999, punti 33-35). V. altresì la sentenza 19 gennaio 1999,
causa C-348/96, Calfa (Racc. pag. I-11, punto 21).
- 72 –
- Sentenze Rutili (cit. alla nota 31), punto 30, e Église de Scientologie (cit. alla nota 68), punto 17.
- 73 –
- Sentenza Oteiza Olazabal (cit. alla nota 40), punto 42. V. altresì le sentenze 6 novembre 2003, causa C-243/01, Gambelli
e a. (Racc. pag. I-13031, punto 69), e 18 maggio 1982, cause riunite 115/81 e 116/81, Adoui e Cornuaille (Racc. pag. 1665,
punto 9). V. inoltre sul punto le mie conclusioni presentate il 10 aprile 2003 nella causa C-42/02, Lindman (sentenza 13 novembre
2003, Racc. pag. I-13519), al paragrafo 114.
- 74 –
- Sentenza Adoui e Cornuaille (cit. alla nota 73), punto 8.
- 75 –
- V. sentenze 21 settembre 1999, causa C-124/97, Läärä e a. (Racc. pag. I-6067, punto 14), e 21 ottobre 1999, causa C-67/98,
Zenatti (Racc. pag. I-7289, punto 33), entrambe facenti rinvio alla sentenza Schindler (cit. alla nota 6).
- 76 –
- V., fra l’altro, la sentenza Lindman (cit. alla nota 73), punto 25. Si noti che la verifica di proporzionalità effettuata
qui di seguito (in particolare ai paragrafi 111 e segg.) non si riferisce alla dignità umana, che in quanto tale non può soggiacere
ad alcuna limitazione, bensì è correlata alla questione se il divieto in questione nel procedimento a quo costituisca una
restrizione idonea, necessaria e proporzionata della libertà di prestazione dei servizi in rapporto all'obiettivo della tutela
dell'ordine pubblico, tenuto conto dei rilievi sopra svolti in materia di dignità umana.
- 77 –
- V. supra, paragrafo 71.
- 78 –
- Sentenza nella causa C-275/92 (cit. alla nota 6), punto 60.
- 79 –
- Al riguardo la Commissione fa correttamente rilevare come la Corte abbia fatto tale affermazione in rapporto alla validità
della causa giustificativa addotta dallo Stato membro.
- 80 –
- Nell’esaminare la questione se le autorità nazionali abbiano esercitato il proprio potere discrezionale in una maniera consentita
dal diritto comunitario, non può trascurarsi di considerare le particolari circostanze dello Stato membro in questione. In
proposito si ponga attenzione anche alla particolare sensibilità dell’opinione pubblica dello Stato interessato dopo la sparatoria
di massa avvenuta in un ginnasio di Erfurt il 26 aprile 2002.
