1.

di annullare la decisione del Consiglio 22. 12. 1972 con cui si attribuiva al dipendente X uno dei posti dichiarati vacanti con il bando 84/72;

2.

di annullare i provvedimenti — precedenti o contemporanei — contenenti la determinazione di occupare i posti in questione senza effettuare concorsi, ma unicamente applicando l'art. 29, n. 2, dello statuto;

3.

l'annullamento del silenzio-rifiuto opposto al reclamo del 29 marzo 1973, relativamente alla decisione di nomina del dipendente X.

1.

Anzitutto è opportuno stabilire se il Consiglio, occupando in tal modo 2 posti A6, ha violato le norme dello statuto, giacché i principi sanciti dall'art. 29, n. 2, valgono solo per l'assunzione di candidati che non fanno ancora parte dei dipendenti della Comunità (cosiddette nomine di personale esterno) ed in quanto l'art. 45, n. 2, dello statuto prescrive che il passaggio di categoria dei dipendenti può avvenire solo mediante concorso.

Il Consiglio si oppone vigorosamente a questo modo di vedere, giacché ritiene che l'art. 29, n. 2, dello statuto del personale valga non solo per le assunzioni di personale non ancora dipendente delle Comunità (prime nomine), ma — in modo più generico — per ogni tipo di concorso.

Per quel che riguarda l'art. 45, n. 2, esso non prescrive tassativamente che si proceda a concorso, anzi si richiama al complesso di norme sulle assunzioni, ivi compreso l'art. 29, n. 2.

Cominciamo con l'interpretazione dell' art. 29, n. 2. Se esso fosse applicabile solo nel caso di assunzioni «esterne», quindi non nel caso di occupazione di posti mediante nomina di dipendenti al grado superiore, non avrebbe più senso chiedersi se l'art. 45, n. 2, nel caso di passaggio di categoria, escluda l'applicazione dell'art. 29, n. 2. La ricorrente fonda il suo punto di vista soprattutto su argomenti tratti dal tenore delle norme sullo statuto. Essa si richiama al fatto che nell'art. 29, n. 2, compare il termine «assunzione» e sostiene che, nell'art. 28, che riguarda la «nomina a funzionario», alla lettera d), relativamente al concorso, è formulata una riserva esplicita circa l'art. 29, n. 2. Per di più ci si può richiamare alla ratio legis. Solo nel caso di prima assunzione ha senso prescindere dal concorso, poiché una prescrizione tassativa potrebbe far sì che una persona particolarmente idonea a ricoprire un posto non può venir assunta dalle Comunità. Inoltre essa sottolinea l'opinione già espressa in materia di art. 29, n. 2, dall'avvocato generale Lagrange.

Tra questi argomenti, l'ultimo è quello che ha minor importanza, giacché l'analisi, in quell'occasione, verteva su un problema del tutto diverso.

Ricorderò, en passant e molto brevemente, che in dette conclusioni si parla anche del fatto che l'art. 29, n. 2, riguarda l'assunzione di candidati che non sono ancora al servizio delle Comunità.

Quanto agli altri argomenti, noterò anzitututo che la nozione di «assunzione» ricorrente nell'art. 29, n. 2, non si risolve automaticamente nell'interpretazione caldeggiata dalla ricorrente. Basterà dire che l'«assunzione» di cui all'art. 29, n. 2, si riferisce solo ai dipendenti di grado A 1 e A 2, ma non degli altri gradi, come invece è il caso ora. Ma non basta. Un' esegesi del sistema complessivo dello statuto mette in luce che la nozione di «assunzione» in verità, non va intesa come «nomina a funzionario in senso stretto», cioè come assunzione «dall'esterno». È invece una nozione più generica che, se non erro, comprende ogni metodo usato nell'occupazione di un posto. A questo proposito il Consiglio osserva giustamente che l'art. 4 del titolo I («Disposizioni generali») contrappone nomine e promozioni. Ciò dimostra che i posti possono essere occupati in due modi: promozione, che — a norma dell'art. 45 — colloca il dipendente nel grado di stipendio superiore e altri tipi di nomine, cioè gli svariati criteri in base ai quali si attribuisce un posto vacante, cioè trasferimento (art. 29, n. 1, lettera a), assunzione di personale già in servizio presso altre istituzioni (art. 29, n. 1, lettera c) — ed in questi due casi il grado gerarchico non cambia —, però il posto può venir occupato anche mediante concorsi, sia interni all'istituzione che interni alle Comunità, cui possono partecipare tutti i dipendenti delle Comunità, sia mediante concorsi esterni, aperti anche ai candidati non dipendenti della Comunità. Conclusione analoga si trae dall'art. 7, che cita nomine e trasferimenti, contrapponendoli, il che mette chiaramente in rilievo come la nozione di «nomina» sia molto generica.

È inoltre importante il fatto che anche il capitolo 1 del titolo 3 ha lo stesso orientamento. Il titolo è «assunzione», però — come risulta dall'art. 29 — esso con-tiene norme per ogni criterio seguito nell'attribuzione dei posti, eccezione fatta per le promozioni, disciplinate in un settore speciale del terzo titolo. Si può osservare che la maggior parte delle norme del capitolo «assunzione» nelle quali compare tale termine si applicano alla nomina dei dipendenti ma ciò non è valido in assoluto, come dimostra l'art. 32. Per quel che riguarda in particolare l'art. 28, dal quale la ricorrente spera trarre un argomento fondamentale grazie alle disposizioni della lettera d), il Consiglio ha dimostrato in modo con-vincente, almeno per me, che l'articolo è essenziale non solo per la prima assunzione, ma anche per tutti gli altri criteri cui si fa ricorso per l'attribuzione dei posti, cioè anche allorché il posto viene occupato da chi è già alle dipendenze della Comunità. Anche in questi casi può essere necessario vagliare i requisiti della nazionalità e le eventuali deroghe possibili, l'assolvimento degli obblighi militari, le garanzie morali per il buon andamento del lavoro, l'idoneità fisica e le necessarie conoscenze linguistiche.

Come corollario degli argomenti offerti dal tenore dello statuto, resta da osservare che l'art. 29, n. 1, contiene evidentemente norme per l'attribuzione dei posti d'organico, in virtù delle quali è stabilita una gerarchia di criteri. Il n. 2 ammette deroghe in alcuni casi: tale tecnica legislativa, cioè l'inclusione delle deroghe in un capoverso della disposizione di portata generale, corrobora la presunzione che la disciplina derogatoria può applicarsi, in linea di massima, per ogni criterio seguito nell'assegnazione dei posti. Se l'intenzione fosse stata diversa, il legislatore avrebbe concentrato la disciplina derogatoria o in una norma speciale oppure avrebbe dichiarato esplicitamente che la sfera d'applicazione è limitata, comunque non si sarebbe basato solo sulla nozione di «assunzione».

A questo punto il risultato dell'analisi del testo e delle nozioni che in esso ricorrono pare concomitare con l'interpretazione data dal Consiglio, ma deve aggiungersi — last but not least — una considerazione relativa alle finalità della legge. Il concorso, a norma dello statuto (v. artt. 3 e 5 dell'allegato III) è strutturato in modo che una commissione indipendente esamina diversi candidati e quindi redige un elenco nel quale l'autorità che ha il potere di nomina sceglie la persona cui verrà affidato l'incarico. Il procedimento presume più candidati e la possibilità di eseguire un raffronto tra di loro. È quindi logico — per rimanere al caso in esame — che l'applicazione del metodo è esclusa se il posto vacante implica speciali requisiti, cioè una qualificazione reperibile solo in uno o pochi candidati (cfr. in merito Euler, Europäisches Beamtenstatut, Vol. 1, pag. 265). Questa considerazione induce ad attribuire una portata generale all'art. 29, n. 2, quindi la sua applicazione non viene limitata alle assunzioni dall'esterno. Se si interpretasse restrittivamente la norma, ciò implicherebbe — nel caso in cui la speciale qualificazione di un dipendente fosse determinante per la sua assunzione — che o si deve ricorrere al concorso o si deve assumere un candidato proveniente dall' esterno. Entrambe le soluzioni sono inammissibili, la prima perché si risolve in un procedimento privo di senso, la seconda perché non tiene conto degli interessi dei dipendenti europei, che invece, in base allo statuto, devono avere la precedenza nell'assegnazione dei posti vacanti.

Per questi motivi l'art. 29, n. 2, si deve applicare anche se un posto, per occupare il quale sono necessarie nozioni speciali, viene assegnato ad un dipendente comunitario.

Rimane poi ancora da analizzare il secondo punto del primo mezzo, cioè il problema del se l'art. 45, n. 2, prescriva tassativamente un concorso per ogni passaggio al grado superiore, con la conseguenza che in una simile situazione è esclusa l'applicazione dell'art. 29, n. 2. A questo proposito la ricorrente si richiama al tenore dell'art. 45, n. 2, ch'essa raffronta specialmente con il tenore dell' art. 28, lettera d). Inoltre essa si richiama alle considerazioni svolte nelle sentenze 55 — 76, 86, 87 e 95-71 (sent. 13 luglio 1972, Besnard ed altri/Commissione CEE, Racc. 1972, pag. 573), nonché nelle conclusioni relative alla causa 15-73 (sent. 4 marzo 1964, Lasalle/Parlamento europeo, Racc. 1964, pag. 57).

Anche in questa causa si deve rilevare che le conclusioni e la sentenza cui si richiama la ricorrente, non forniscono una base incrollabile ai suoi argomenti. La sentenza summenzionata (Racc. 1972, pag. 562 e seguenti) non riguarda cioè il problema di cui ci stiamo occupando, ma soltanto la questione del se l'art. 46 si applica anche nel caso di passaggio di categoria. A questo proposito viene fatto un vago cenno all'art. 45, n. 2, ma sostanzialmente è riprodotto solo il suo te-nore. Lo stesso dicasi delle conclusioni relative alla causa 15-63 (Racc. 1964, pag. 77). Nelle stesse conclusioni inoltre si afferma (pag. 90) che l'accesso ad una nuova carriera speciale o ad un'altra categoria normalmente può avvenire solo in seguito a concorso, il che giustifica la conclusione che in casi eccezionali tale criterio si può abbandonare.

Tornando ai raffronti fatti dalla ricorrente, bisogna ammettere che l'art. 45, n. 2, potrebbe confortare la presunzione che il concorso è tassativamente prescritto nel caso di cambiamento di carriera, proprio in quanto l'articolo stabilisce che tale passaggio «può avvenire soltanto mediante concorso», mentre l'art. 29, n. 2, consente di «adottare una procedura diversa da quella del concorso». Potrebbe anche far riflettere il fatto che nell'art. 45, n. 2, a differenza dell'art. 28, lettera d), non vi sono riserve per quel che riguarda l'art. 29, n. 2. Vi sono comunque valide ragioni per dissentire dall'interpretazione proposta dalla ricorrente.

Anzitutto la considerazione di carattere generale che tali argomenti, fondati sul tenore di un articolo, hanno solo valore relativo nell'interpretazione del diritto comunitario secondario. D'altro canto è essenziale il fatto che l'oggetto dell'art. 45, n. 2, è una dichiarazione relativa alla procedura di promozione, il cui scopo principale è quello di impedire le promozioni in caso di cambiamento di carriera. Per di più è d'uopo far riferimento allo scopo dell'art. 29, n. 2, di cui si è parla-to. I tentativi di interpretazione, anche per quel che riguarda l'art. 45, n. 2, si risolvono in un risultato che non differisce molto da quel che si è già detto relativamente all'art. 29, n. 2. Se è giusto prescindere dal concorso per occupare un posto che richiede una preparazione speciale, quindi l'art. 29, n. 2, si applica anche in caso di occupazione di posti con personale interno, non appare logico escludere l'applicazione dell'art. 29, n. 2, proprio in caso di cambiamento di carriera. Così agendo, nel caso in cui il candidato più idoneo fosse inquadrato in una carriera inferiore, si giungerebbe all' assurdo di dover organizzare un concorso oppure l'autorità che ha il potere di nomina dovrebbe scegliere il candidato unicamente tra quelli già inquadrati in una carriera di pari livello oppure facendo appello ai candidati esterni. Tale prospettiva è inaccettabile se si intende interpretare ragionevolmente lo statuto, cioè tenendo conto della legittima aspettativa dei dipendenti comunitari a salvaguardare le loro possibilità di carriera.

Condivido perciò l'atteggiamento del Consiglio allorché afferma che l'art. 45, n. 2, va inteso come ampio rinvio alle norme in materia di concorso, contenute nell'art. 29, che comprende perciò anche il n. 2.

Non è nemmeno possibile obiettare che in questo modo si entra in conflitto con il criterio fondamentale che ispira l'art. 45, n. 2, in virtù del quale l'autorità che ha il potere di nomina non ha facoltà di scelta in caso di cambiamento di carriera. A questo proposito il Consiglio ha fatto giustamente rilevare che ogni posto, anche se assegnato mediante concorso, viene occupato in esito ad una scelta operata dall'autorità che ha il potere di nomina. L'elemento decisivo non è quindi la scelta, anzi si tende ad evitare una selezione tra i promuovendi basata sui loro meriti. Applicando l'art. 29, n. 2, però non si opera una selezione in questo senso e quindi, pur fornendo l'interpretazione che io caldeggio, non si provocherebbe un conflitto con l'art. 45, n. 2.

In conclusione, gli argomenti svolti a sostegno del primo mezzo non inducono ad accogliere la pretesa avanzata.

2.

Con un secondo mezzo, la ricorrente osserva — in subordine e per l'ipotesi che l'art. 29, n. 2, si applichi anche all' occupazione di posti assegnandoli a dipendenti di carriera inferiore — che il criterio seguito presenta anch'esso il fianco a svariate critiche. Anzitutto né nell'avviso di posto vacante, né in atti pubblicati in seguito è espressamente prevista l'applicazione dell'art. 29, n. 2. D'altro canto non vi è alcuna valida ragione per applicare detto articolo. Infine non sussistono nemmeno i presupposti materiali di cui all'art. 29, n. 2, cioè non si è trattato di occupare un posto che richiede una speciale preparazione.

A questo poposito noterò che:

3.

Il ricorso risulta quindi ricevibile e fondato. In base al sistema statutario attualmente in vigore, che prescrive in primo luogo il ricorso gerarchico e solo in seguito l'esperimento dell'azione dinanzi alla Corte di giustizia per impugnare il silenzio-rifiuto, va annullato il silenzio-rifiuto opposto al ricorso con cui l'interessata chiedeva l'annullamento della nomina effettuata, mentre il Consiglio — in esecuzione della sentenza — dovrà revocare la decisione impugnata con il reclamo. Le spese vanno poste a carico del Consiglio.