61994J0057

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1. Acção por incumprimento ° Acção julgada inadmissível por falta de concordância entre o parecer fundamentado e o pedido na acção ° Propositura de uma nova acção sem reabertura do processo pré-contencioso ° Admissibilidade

(Tratado CEE, artigo 169. )

2. Aproximação das legislações ° Processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas ° Directiva 71/305 ° Derrogação às regras gerais ° Interpretação estrita ° Existência de circunstâncias excepcionais ° Ónus da prova

[Directiva 71/305 do Conselho, artigo 9. , alínea b)]

1. Quando uma acção proposta nos termos do artigo 169. do Tratado foi julgada inadmissível por o pedido da Comissão se basear numa acusação diferente da formulada no parecer fundamentado, a Comissão pode sanar o vício declarado pelo Tribunal de Justiça propondo uma nova acção relativamente aos mesmos factos, baseadas nas mesmas acusações, fundamentos e argumentos que o parecer fundamentado inicialmente formulado, sem ter de recomeçar integralmente o processo pré-contencioso nem formular um parecer complementar.

2. As disposições do artigo 9. da Directiva 71/305, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, que autorizam derrogações às normas que visam garantir a efectividade dos direitos reconhecidos pelo Tratado no sector das empreitadas das obras públicas, devem ser objecto de interpretação estrita. O ónus da prova de que se encontram efectivamente reunidas as circunstâncias excepcionais que justificam a derrogação incumbe a quem delas pretenda prevalecer-se.

Tendo em conta a redacção do artigo 9. , alínea b), da directiva, por força do qual as entidades adjudicantes podem adjudicar obras públicas sem aplicar as disposições da directiva e, nomeadamente, as que prevêem a publicação de um anúncio de concurso "quanto a obras cuja execução, por motivos técnicos, artísticos ou relacionados com a protecção de direitos exclusivos, só possa ser confiada a um determinado empreiteiro", um Estado-Membro deve, para justificar o recurso ao procedimento de ajuste directo, não só provar a existência de "motivos técnicos" na acepção dessa disposição, mas também provar que esses "motivos técnicos" tornavam absolutamente necessária a adjudicação da empreitada controvertida a uma empresa determinada.

No processo C-57/94,

Comissão das Comunidades Europeias, representada por Antonio Aresu, membro do Serviço Jurídico, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Georgios Kremlis, membro do mesmo Serviço, Centre Wagner, Kirchberg,

demandante,

contra

República Italiana, representada pelo professor Umberto Leanza, chefe do Serviço do Contencioso Diplomático do Ministério dos Negócios Estrangeiros, na qualidade de agente, assistido por Pier Giorgio Ferri, avvocato dello Stato, com domicílio escolhido no Luxemburgo na Embaixada de Itália, 5, rue Marie-Adelaïde,

demandada,

que tem por objecto obter a declaração de que, tendo a administração provincial de Ascoli Piceno adjudicado por ajuste directo uma empreitada relativa aos décimo primeiro e décimo segundo estudos suplementares para completar o troço de via rápida "Ascoli-Mare" com a designação "Lanço IV ° projecto 5134", sem publicar um anúncio de concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F1 p. 9),

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

composto por: G. C. Rodríguez Iglesias, presidente, F. A. Schockweiler (relator), P. J. G. Kapteyn e P. Jann, presidentes de secção, G. F. Mancini, C. N. Kakouris, J. C. Moitinho de Almeida, J. L. Murray, J.-P. Puissochet, G. Hirsch e H. Ragnemalm, juízes,

advogado-geral: M. B. Elmer,

secretário: L. Hewlett, administradora,

visto o relatório para audiência,

ouvidas as alegações das partes na audiência de 14 de Fevereiro de 1995,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 28 de Março de 1995,

profere o presente

Acórdão

1 Por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 9 de Fevereiro de 1994, a Comissão das Comunidades Europeias propôs, nos termos do artigo 169. do Tratado CE, uma acção destinada a obter a declaração de que, tendo a administração provincial de Ascoli Piceno adjudicado por ajuste directo uma empreitada relativa aos décimo primeiro e décimo segundo estudos suplementares para completar o troço de via rápida "Ascoli-Mare" com a designação "Lanço IV ° projecto 5134", sem publicar um anúncio de concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F1 p. 9, a seguir "Directiva 71/305").

2 No início dos anos 70, a administração provincial de Ascoli Piceno procedeu à adjudicação de diversos contratos de empreitada para a construção de uma via rápida destinada a ligar a cidade de Ascoli Piceno à auto-estrada A 14 e à estrada nacional n. 16, que acompanha o litoral do mar Adriático. Essas empreitadas dividiam-se em quatro lanços.

3 O lanço IV foi adjudicado à empresa Rozzi Costantino. As obras relativas a este lanço foram posteriormente objecto de doze estudos suplementares, que implicavam um prolongamento substancial do traçado inicial da estrada. A execução das obras previstas por estes estudos foi igualmente confiada à empresa Rozzi Costantino. Para as obras previstas nos décimo primeiro e décimo segundo estudos, a administração provincial de Ascoli Piceno celebrou com aquela empresa, em 21 de Maio de 1990, um contrato por ajuste directo que incidia sobre um montante total de 36 250 000 000 LIT.

4 Considerando que a adjudicação das obras relativas a estes dois estudos se incluía no âmbito de aplicação da Directiva 71/305 e não estava abrangida por nenhuma das derrogações previstas no artigo 9. e que, consequentemente, deveria ter sido publicado um anúncio de concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, em conformidade com o que é exigido pela directiva, a Comissão, por carta de 17 de Janeiro de 1991, em conformidade com o artigo 169. do Tratado CEE, notificou o Governo italiano para apresentar, num prazo de 30 dias, as suas observações sobre o incumprimento que lhe era imputado.

5 Não tendo recebido resposta do Governo italiano no prazo fixado, a Comissão reiterou o seu ponto de vista no parecer fundamentado que enviou, em 1 de Agosto de 1991, à República Italiana, e em que concluía "tendo a administração provincial de Ascoli Piceno adjudicado um contrato por ajuste directo para a construção do troço de via rápida 'Ascoli-Mare' , com a designação 'Lanço IV' , e não tendo publicado um anúncio de concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 71/305/CEE". A Comissão solicitou à República Italiana que procedesse em conformidade com este parecer fundamentado no prazo de dois meses.

6 Por carta de 30 de Dezembro de 1991, o Governo italiano transmitiu à Comissão uma nota de 31 de Outubro anterior, na qual a administração provincial de Ascoli Piceno fornecia alguns esclarecimentos sobre o contrato em causa e invocava o artigo 5. , alínea b), da Lei n. 584, de 8 de Agosto de 1977, que transpôs para o direito italiano o artigo 9. , alínea b), da Directiva 71/305, para justificar a adjudicação do contrato controvertido à empresa Rozzi Costantino.

7 Considerando que esta comunicação não constituía uma resposta satisfatória ao seu parecer fundamentado, a Comissão, por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça, em 6 de Julho de 1992, propôs uma acção, na qual pedia ao Tribunal de Justiça que declarasse "que, ao aceitar, sem intervir para evitar imediatamente os efeitos jurídicos contrários ao direito comunitário, que a administração provincial de Ascoli Piceno celebrasse um contrato por ajuste directo para os décimo primeiro e décimo segundo estudos suplementares a fim de completar o troço de via rápida 'Ascoli-Mare' com a designação 'Lanço IV ° projecto 5134' e não publicasse um anúncio de concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas".

8 Verificando que as conclusões do parecer fundamentado e da petição da Comissão eram diferentes, o Tribunal de Justiça, por acórdão de 12 de Janeiro de 1994, Comissão/Itália (C-296/92, Colect., p. I-1), julgou a acção inadmissível, com o fundamento em que o objecto de uma acção em aplicação do artigo 169. do Tratado CEE é delimitado pelo processo pré-contencioso previsto nesta disposição e que, assim, a petição não pode basear-se em acusações diversas das indicadas no parecer fundamentado.

9 Foi na sequência deste acórdão que a Comissão, sem iniciar um novo processo pré-contencioso, propôs a presente acção.

Quanto à admissibilidade

10 O Governo italiano considera que, após o acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Janeiro de 1994, já referido, a Comissão deveria ter recomeçado integralmente o processo pré-contencioso previsto no artigo 169. do Tratado ou, pelo menos, completado o parecer fundamentado de 1 de Agosto de 1991 através de um parecer suplementar.

11 A este propósito, o Governo italiano alega, em primeiro lugar, que o Tribunal de Justiça não fundamentou a inadmissibilidade da acção no processo C-296/92 nem em vícios que afectassem os actos pré-contenciosos nem em vícios que afectassem os actos processuais, considerados de forma autónoma, e sim na necessária correlação funcional existente entre uns e outros.

12 Este argumento não procede. Resulta claramente do acórdão de 12 de Janeiro de 1994, já referido, que a inadmissibilidade decorria do facto de a petição da Comissão, uma vez que concluía pedindo que o Tribunal de Justiça declarasse que a República Italiana não tinha cumprido as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 71/305, ao aceitar, sem intervir para evitar os efeitos daí decorrentes, que a administração provincial de Ascoli Piceno adjudicasse a empreitada controvertida por ajuste directo, sem a publicação do anúncio de concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, se basear numa acusação diferente da formulada no parecer fundamentado, no qual a Comissão tinha censurado à República Italiana o próprio comportamento da administração provincial de Ascoli Piceno.

13 Além disso, deve sublinhar-se que os factos que estavam na base do processo C-296/92 e os do presente processo são exactamente os mesmos. Nos dois casos, trata-se da adjudicação, pela administração provincial de Ascoli Piceno, da empreitada controvertida segundo o procedimento de ajuste directo e da não publicação de um anúncio de concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

14 Nestas condições, deve concluir-se que, para obviar aos vícios constatados pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 12 de Janeiro de 1994, já referido, bastava que a Comissão apresentasse uma petição baseada nas mesmas acusações, fundamentos e argumentos que o parecer fundamentado de 1 de Agosto de 1991.

15 O Governo italiano salienta, em segundo lugar, que, no parecer fundamentado de 1 de Agosto de 1991, a Comissão alegava que o recurso ao procedimento de ajuste directo não era justificado por uma situação de urgência excepcional como a que está prevista no artigo 9. , alínea b), da Directiva 71/305, ao passo que, na petição, afirma que o recurso a este procedimento não se podia basear em "motivos técnicos", na acepção do artigo 9. , alínea b), da mesma directiva.

16 Nenhum argumento se pode extrair desta afirmação. Com efeito, há que constatar que, como fez o advogado-geral no n. 12 das suas conclusões, a discordância apontada pelo Governo italiano tem como causa a circunstância de o próprio Governo não ter respondido à notificação de incumprimento que a Comissão lhe tinha enviado em 17 de Janeiro de 1991 e de, só na sua resposta tardia ao parecer fundamentado da Comissão, o Governo, pela primeira vez, ter invocado o artigo 9. alínea b), da Directiva 71/305 para justificar a adjudicação da empreitada controvertida pelo processo de ajuste directo.

17 Deve notar-se aliás que, não tendo o Governo italiano invocado uma justificação no prazo fixado, a Comissão teria podido limitar-se, tanto no processo pré-contencioso como na petição inicial, a alegar que o caso em apreço não correspondia a nenhuma das circunstâncias excepcionais susceptíveis de justificar, em conformidade com o artigo 9. da Directiva 71/305, o recurso ao procedimento de ajuste directo, sem analisar detalhadamente uma ou outra circunstância que lhe parecesse, na falta de informações suficientes, poder ser invocada mais especificamente.

18 Resulta do que antecede que a acção é admissível.

Quanto ao mérito

19 As partes estão de acordo ao considerar que, no caso vertente, só a aplicação do artigo 9. , alínea b), da Directiva 71/305 podia justificar o recurso ao procedimento de ajuste directo para a adjudicação da empreitada controvertida. Por força desta disposição, as entidades adjudicantes podem adjudicar obras públicas sem aplicar as disposições da directiva e, nomeadamente, as que prevêem a publicação de um anúncio de concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, "quanto a obras cuja execução, por motivos técnicos, artísticos ou relacionados com a protecção de direitos exclusivos, só possa ser confiada a um determinado empreiteiro".

20 O Governo italiano alega, por um lado, que, mesmo que se deva dar uma interpretação restritiva ao conceito de "motivos técnicos" que consta do artigo 9. , alínea b), da Directiva 71/305, essa interpretação não poderá ir até ao ponto de retirar todo o alcance prático a esta disposição derrogatória. Assim, opõe-se a que os "motivos técnicos" susceptíveis de justificar que a execução de obras seja confiada a um empreiteiro determinado sejam equiparados à capacidade técnica de uma empresa determinada para só ela efectuar determinada obra e considera que tais motivos podem ser constituídos por circunstâncias e condições objectivas com incidência na execução de obras numa dada situação concreta.

21 O Governo italiano sustenta, por outro lado, que, no caso em apreço, havia "motivos técnicos", na acepção do artigo 9. , alínea b), da Directiva 71/305, que justificavam que a empreitada controvertida fosse confiada a um empreiteiro determinado, concretamente aquele que já estava incumbido da realização da obra em curso. A este propósito, o Governo alega interferências técnicas entre a obra em curso e a empreitada controvertida. Assim, seria impossível terminar a obra que constitui objecto do décimo estudo suplementar, antes de se realizar uma certa parte das estruturas que eram objecto dos décimo primeiro e décimo segundo estudos, instalar dois estaleiros distintos ao mesmo tempo, por causa da exiguidade dos locais, e efectuar a obra em curso e a obra controvertida separadamente, em virtude da estreita conexão das estruturas ao nível das fundações.

22 A Comissão contesta que estas circunstâncias possam constituir "motivos técnicos", na acepção do artigo 9. , alínea b), da Directiva 71/305. Para este efeito, a Comissão remete para um parecer técnico elaborado por um perito independente, do qual resulta, essencialmente, que os três argumentos invocados pelo Governo italiano apenas são a expressão de um mesmo imperativo técnico, o da direcção, coordenação e supervisão da obra, e que, de qualquer modo, teve de ser efectuada uma coordenação, no tempo e no espaço, entre a obra em execução e a obra controvertida, apesar de a totalidade destas obras ter sido confiada a uma única e mesma empresa.

23 Resulta do acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Março de 1987, Comissão/Itália (199/85, Colect., p. 1039, n. 14), que as disposições do artigo 9. da Directiva 71/305, que autorizam derrogações às regras que visam garantir a efectividade dos direitos reconhecidos pelo Tratado no sector das empreitadas de obras públicas, devem ser objecto de interpretação estrita, cabendo o ónus da prova de que se encontram efectivamente reunidas as circunstâncias excepcionais que justificam a derrogação a quem delas pretenda prevalecer-se.

24 Tendo em conta a redacção do artigo 9. , alínea b), da Directiva 71/305, o Governo italiano, para justificar o recurso ao procedimento de ajuste directo para a empreitada controvertida no caso em apreço, estava não só obrigado a provar a existência de "motivos técnicos" na acepção dessa disposição mas também a provar que esses "motivos técnicos" tornavam absolutamente necessária a adjudicação da empreitada controvertida à empresa Rozzi Costantino, incumbida da execução da obra em curso.

25 Ora, mesmo supondo que as circunstâncias invocadas pelo Governo italiano possam constituir "motivos técnicos", na acepção do artigo 9. , alínea b), da Directiva 71/305, é forçoso constatar que esse Governo não fez a prova de que tais circunstâncias tornaram indispensável a adjudicação da obra controvertida à empresa em questão.

26 É certo que o Governo italiano apresentou planos relativos à obra em questão assim como uma série de fotografias e alegou, remetendo para explicações técnicas do engenheiro-chefe da própria administração provincial de Ascoli Piceno, interferências técnicas entre a obra em curso e a obra controvertida.

27 Todavia, não demonstrou de forma convincente, face às constatações e conclusões que figuram no parecer técnico apresentado pela Comissão, se necessário através de um relatório técnico contraditório elaborado igualmente por um perito independente, que as dificuldades decorrentes destas interferências técnicas não teriam podido ser superadas se a empreitada controvertida tivesse sido adjudicada a uma empresa diversa da que já estava encarregada da obra em curso, de forma que a sua execução só podia ser confiada a esta última.

28 Decorre do que antecede que a acção da Comissão deve ser julgada procedente.

Quanto às despesas

29 Por força do disposto no n. 2 do artigo 69. do Regulamento de Processo, a parte vencida deve ser condenada nas despesas. Tendo a República Italiana sido vencida, há que condená-la nas despesas.

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA

decide:

1) Tendo a administração provincial de Ascoli Piceno adjudicado por ajuste directo uma empreitada relativa aos décimo primeiro e décimo segundo estudos suplementares para completar o troço de via rápida "Ascoli-Mare" com a designação "Lanço IV ° projecto 5134", sem publicar um anúncio de concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas.

2) A República Italiana é condenada nas despesas.