24.8.2017   

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Journal officiel de l'Union européenne

L 218/19

(1)

Par lettre datée du 16 juillet 2010 (document no 565828), Míla ehf. (ci-après «Míla» ou le «plaignant») a déposé une plainte auprès de l'Autorité de surveillance AELE (ci-après l'«Autorité») concernant une aide d'État présumée illégale accordée par le ministère des affaires étrangères islandais par le biais de contrats de bail pour l'utilisation et l'exploitation de deux fibres optiques exploitées auparavant pour le compte de l'Organisation du traité de l'Atlantique Nord (ci-après l'«OTAN»). À l'issue de son examen, l'Autorité a adopté la décision no 410/12/COL du 21 novembre 2012 concluant que le contrat de bail du 1er février 2010 entre l'agence de défense du ministère des affaires étrangères islandais et Og fjarskipti hf. (actuellement Fjarskipti hf. mais ci-après «Vodafone Islande» ou «Vodafone») (2) pour l'utilisation et l'exploitation d'une fibre optique ne constituait pas une aide d'État au sens de l'article 61 de l'accord EEE (3).

(2)

Le 19 février 2013, Míla a introduit un recours en annulation de la décision no 410/12/COL devant la Cour AELE. Par son arrêt du 27 janvier 2014 dans l'affaire E-1/13, la Cour AELE a annulé la décision de l'Autorité (4).

(3)

Le 16 juillet 2014, l'Autorité a adopté la décision no 299/14/COL d'ouvrir la procédure formelle d'examen prévue à l'article 1er, paragraphe 2, de la partie I du protocole 3 et a invité les autorités islandaises ainsi que les parties intéressées à présenter leurs observations.

(4)

L'Autorité a reçu des observations des autorités islandaises (documents no 722921 à 722923), ainsi que de tiers, à savoir Míla (document no 729699), Vodafone (document no 723556) et un particulier (document no 729917). Les observations des tiers ont été transmises aux autorités islandaises, qui ont présenté des observations à leur sujet (documents no 744468 à 744471 et 753302 à 753303).

(5)

Le 15 août 2007, le gouvernement islandais a entièrement repris l'exploitation de l'agence des radars (Ratsjárstofnun) (5), qui avait jusqu'alors été exploitée sous le contrôle des autorités américaines. L'agence des radars avait auparavant exploité trois des huit fibres optiques du câble d'une longueur d'environ 1 850 km entourant l'Islande et sa région du Nord-Ouest (6). Cela a donné au gouvernement islandais la possibilité de destiner au moins une des trois fibres à d'autres usages.

(6)

Les autorités islandaises ont décidé d'utiliser l'une des fibres pour le système islandais de défense aérienne et pour assurer des télécommunications gouvernementales sécurisées. Elles ont en outre décidé que le service des achats de l'État (Ríkiskaup) devait organiser une procédure de passation de marché pour l'utilisation et l'exploitation des deux autres fibres (7).

(7)

Les détails de l'invitation à soumissionner ont été définis dans la description du projet rédigée par Ríkiskaup (8). Selon ce document, Ríkiskaup, au nom du département de la défense du ministère des affaires étrangères, a lancé un appel d'offres pour l'utilisation et l'exploitation de deux des trois fibres optiques à donner à bail à deux parties indépendantes, l'intention étant de négocier un contrat de bail d'une durée de dix ans.

(8)

Selon l'appel d'offres, le câble optique mesure environ 1 850 km de long, est intact entre les 16 points de terminaison actuels (à la date de l'appel d'offres) et passe par des centraux téléphoniques et d'autres installations de télécommunication sur son parcours autour de l'Islande. Les centraux téléphoniques et les autres installations de télécommunications sont, pour la plupart, la propriété de Míla et sont sous son contrôle. Selon le point 2.3 de l'appel d'offres, l'objet du contrat de bail proposé ne comprendra pas les installations destinées aux équipements du preneur. Il appartiendra au preneur de se procurer les installations nécessaires à ses équipements ou toute autre installation dont il aura besoin pour utiliser les fibres. Il incombe donc au preneur de garantir l'accès aux installations et aux points de terminaison où il a l'intention de connecter ses équipements à la fibre. Si le preneur a besoin d'acheter ou de louer des installations pour ses équipements, des connexions supplémentaires ou d'autres éléments, il en supportera les coûts. Le preneur est responsable de toutes les communications avec les propriétaires d'installations, le bailleur n'étant ni un intermédiaire ni le fournisseur d'installations d'aucune nature, et ne garantissant pas que le preneur aura accès à des installations dans les points de rassemblement. Le preneur peut ajouter de nouveaux points de terminaison à la fibre optique, mais cela doit être fait en concertation avec le bailleur et les autres copropriétaires de la fibre. Le preneur supportera tous les coûts associés à l'ajout de nouveaux points de terminaison. Des exigences détaillées sont établies pour garantir que tout accès du preneur au câble et tout ajout de points de terminaison sont soigneusement préparés et effectués de manière professionnelle de sorte à assurer l'utilisation ininterrompue du câble par des tiers.

(9)

En ce qui concerne le tarif de location, l'invitation à soumissionner prévoit un tarif minimal de 19 000 000 ISK par an pour chaque fibre afin de garantir la couverture des coûts d'exploitation et de maintenance des fibres optiques (9). La date limite pour le dépôt et l'ouverture des offres a été fixée au 19 juin 2008.

(10)

Les offres ont été évaluées sur les critères suivants:

Tableau 1

Critères d'adjudication prévus dans l'appel d'offres

(11)

Dans le cadre de l'appel d'offres, cinq offres ont été présentées par quatre entreprises indépendantes, comme le récapitule le tableau 2 ci-dessous. Deux des offres étaient des variantes:

Tableau 2

Offres reçues en réponse à l'appel d'offres

(12)

L'évaluation des offres reçues a été effectuée par Ríkiskaup, d'après une analyse menée par le cabinet de conseil indépendant Mannvit. Selon les informations fournies par Ríkiskaup et Mannvit, les quatre sociétés ayant soumis des offres ont été considérées comme satisfaisant à l'exigence relative à la capacité technique pour l'exécution du projet ainsi qu'aux exigences générales définies dans l'invitation à soumissionner en ce qui concerne la situation personnelle et financière des candidats au projet. Mannvit a toutefois émis une réserve quant à la proposition de Hringiðan. Selon cette proposition, en effet, le projet devait être exécuté par une entreprise qui serait créée par Hringiðan. Mannvit n'a pas jugé possible d'évaluer la capacité — tant financière que technique — de cette entreprise qui, à l'époque, n'avait pas été créée. Conformément aux conditions de l'appel d'offres, l'offre de Hringiðan pouvait donc être exclue. Mannvit a simulé l'effet de l'exclusion de l'offre de Hringiðan sur le résultat de l'appel d'offres, mais a constaté que cela n'avait pas d'incidence parce que l'offre de Hringiðan ne figurait pas parmi les deux meilleures offres et était donc en tout état de cause écartée.

(13)

Comme indiqué au tableau 2, les deux entreprises ayant obtenu le plus de points sur la base des critères d'adjudication ont été Fjarski ehf. (92,18 points) et Vodafone (89,67 points). Des négociations ont été entamées avec ces deux entreprises. En raison de la crise financière en Islande, dont les effets ont commencé à se faire sentir à l'automne 2008, les négociations n'ont pas repris avant la fin de 2009 et ont ensuite été finalisées au début de 2010. Fjarski ehf. a toutefois décidé de se retirer du projet. C'est ainsi qu'un contrat de bail a été négocié avec Vodafone, et ce pour une seule des deux fibres.

(14)

Le contrat, conclu le 1er février 2010 entre Vodafone et l'agence de défense islandaise («Varnarmálastofnun»), prévoit l'utilisation d'une des huit fibres optiques du câble d'une longueur d'environ 1 850 km entourant l'Islande. Le tarif annuel de location est fixé à 19 150 000 ISK (hors TVA) et indexé en fonction de l'indice du coût de la construction à partir de juin 2008. La durée du contrat est de dix ans.

(15)

Le contrat stipule que la fibre en question a été inscrite sur la liste de l'inventaire de l'OTAN. Conformément à l'article 16 de la loi sur la défense no 34/2008, le bailleur avait le droit, pour le compte de l'État et de l'OTAN, de conclure un contrat de bail pour l'utilisation de ces installations. Toutefois, compte tenu des engagements internationaux de l'Islande, il était nécessaire d'inclure une clause autorisant le bailleur à reprendre les installations citées sans préavis en temps de guerre. Des dispositions à cet effet figurent à l'article 8 du contrat.

(16)

Le contrat reprend les dispositions de l'appel d'offres selon lesquelles il n'a pas pour objet les installations destinées aux équipements du preneur. Il appartiendra au preneur de se procurer les installations nécessaires à ses équipements ou toute autre installation dont il aura besoin pour pouvoir utiliser les fibres. Il incombe donc au preneur de garantir l'accès aux installations et aux points de rassemblement où il a l'intention de connecter son matériel à la fibre. Si le preneur a besoin d'acheter ou de louer des installations pour ses équipements, des connexions supplémentaires ou d'autres éléments, il en supportera les coûts. Le preneur est responsable de toutes les communications avec les propriétaires du câble ou des installations.

(17)

La plainte de Míla concerne le contrat évoqué ci-dessus, conclu le 1er février 2010 sur la base de l'offre entre l'agence de défense islandaise et l'opérateur de télécommunications Vodafone. Le plaignant fait valoir que le contrat attribué comporte une aide d'État sous la forme d'un loyer versé pour l'utilisation de la fibre optique, dont le niveau est sensiblement inférieur à ce qu'un investisseur privé aurait considéré comme acceptable.

(18)

À l'appui de cette affirmation, Míla a essentiellement présenté les arguments suivants (11):

(19)

Par lettre datée du 19 septembre 2012, le plaignant a présenté de plus amples informations au sujet de son allégation selon laquelle une aide d'État aurait été octroyée à Vodafone. Il a notamment attiré l'attention sur de nouveaux tarifs pratiqués par l'entreprise Orkufjarskipti (13) en vue de la location d'un câble à fibres optiques (14). Ces tarifs indiquent le loyer mensuel en ISK de chaque fibre dans un câble à six fibres optiques par kilomètre de fibre dans le câble (15). En multipliant le prix par la longueur du câble définie dans le contrat de bail conclu avec Vodafone, soit environ 1 850 km, le plaignant conclut que, selon le tarif, le loyer à payer pour une fibre de cette longueur devrait être de 107 137 200 ISK par an.

(20)

En réponse à la plainte, les autorités islandaises ont affirmé que la mise en location des fibres optiques de l'OTAN ne constituait pas une aide d'État dans la mesure où l'attribution du marché ne conférait au preneur aucun avantage économique allant au-delà des conditions de marché, ne supposait pas l'utilisation de ressources d'État et ne faussait pas ni ne menaçait de fausser la concurrence.

(21)

Les autorités islandaises renvoient à cet égard à une note du ministère des affaires étrangères datée du 7 mai 2008 relative à la proposition de mise en location de fibres optiques de l'OTAN. Cette note décrit, en termes généraux, la procédure d'appel d'offres proposée, notamment les modalités de l'invitation à soumissionner et les critères de sélection des preneurs admissibles parmi les soumissionnaires. Les objectifs du projet étaient de diminuer les coûts de maintenance et d'exploitation des fibres optiques de l'OTAN, d'améliorer l'accès public au haut débit et d'encourager la concurrence dans le domaine de la transmission des données sur le marché intérieur. Les autorités islandaises estime que la mise en location des deux fibres ne constituait pas une mesure d'aide. Elles font observer en outre que le projet allait bénéficier à la mise en œuvre de politiques publiques concernant les services de communication électronique et la société de l'information. Il allait également faire jouer la concurrence entre infrastructures sur le marché des lignes louées dans des domaines où il n'existait pas de concurrence à l'époque, ce qui se traduirait par davantage de concurrence sur les marchés situés en aval tels que le marché des connexions à haut débit ultra-rapide.

(22)

Compte tenu de l'affirmation du plaignant selon laquelle la fibre appartiendrait à l'État islandais et selon laquelle le prix de la location aurait dû inclure les coûts fixes liés à la construction, au renouvellement et à la dépréciation des câbles, les autorités islandaises ont apporté des éclaircissements relatifs à la propriété et aux coûts de construction. Elles font observer que c'est l'OTAN, et non l'État islandais, qui a financé l'installation du câble. De plus, le câble a été inscrit sur la liste de l'inventaire de l'organisation, et trois des huit fibres ont été réservées aux usages liés aux opérations de l'armée américaine en Islande. Lorsque les troupes américaines ont quitté l'Islande en 2006 et 2007, l'État islandais a repris l'exploitation des trois fibres, en qualité de «pays hôte, pays utilisateur», conformément à un accord écrit conclu avec l'OTAN. Même si les autorités islandaises ont pris en charge la gestion opérationnelle des fibres, elles restent soumises à un certain nombre de droits exclusifs de l'OTAN. L'État islandais n'est pas propriétaire des trois fibres. Tant que l'accord de défense entre l'Islande et les États-Unis est en vigueur, les trois fibres sont la propriété de l'OTAN. L'OTAN a les droits de priorité pour l'utilisation des fibres. Les revenus locatifs issus des fibres ne peuvent être utilisés que pour l'exploitation et la maintenance des actifs de l'OTAN (16). Cela signifie en particulier que tout revenu excédant ces coûts ne saurait être conservé par l'Islande et doit être transféré à l'OTAN.

(23)

Au départ, l'OTAN a investi dans l'installation du câble à fibres optiques et en a payé le coût. La maintenance et l'exploitation des fibres font partie des obligations incombant à l'Islande en tant que membre de l'OTAN et ne sont pas facultatives. Selon les autorités islandaises, le plaignant commet une erreur en prétendant que, depuis que deux des fibres sont utilisées activement pour le système islandais de défense aérienne, l'État a dû investir 250 000 000 ISK pour permettre la mise à disposition de l'une des fibres et sa libre utilisation par l'adjudicataire. À l'origine, les autorités islandaises voulaient mettre deux fibres en location. Selon l'évaluation des coûts, la libération de deux fibres à des fins commerciales devait représenter 20 000 000 à 65 000 000 ISK. L'un des deux adjudicataires ayant retiré son offre, seule une fibre a dû être libérée. Le coût a donc été beaucoup plus faible que prévu au départ, et largement inférieur au loyer payé par Vodafone pour utiliser la fibre. Les autorités islandaises rappellent que, aux termes du point 1.2.4 de l'appel d'offres d'avril 2008, le coût d'exploitation et de maintenance, pour l'État islandais, de chacune des deux fibres à mettre en location a été estimé à environ 19 000 000 ISK par an (17).

(24)

De l'avis des autorités islandaises, du fait de la réussite de l'appel d'offres, la mesure ne comporte aucun type de financement par l'État. Au contraire, elle produit des recettes publiques du fait de la mise en location de fibres que l'État, sans ces mesures, aurait dû continuer à gérer au moyen de ressources d'État. Les autorités islandaises soulignent de surcroît que les restrictions résultant du fait que l'OTAN est propriétaire des fibres et a la priorité d'utilisation en temps de guerre justifiaient un prix plus bas que si une telle restriction n'avait pas existé. Cette restriction a eu la même incidence pour tous les soumissionnaires, et le prix du marché a dû être adapté à ce fait (18).

(25)

Les autorités islandaises ont estimé que ni l'application du critère d'adjudication concernant l'encouragement de la concurrence, ni la prétendue exclusion de fait d'une entreprise en position de monopole sur le marché ne pouvaient, en tant que telles, amener à conclure que la mesure faussait la concurrence ou conférait un avantage à une entreprise. Selon les autorités islandaises, le gouvernement était en plein droit d'utiliser plusieurs critères d'adjudication. De plus, ces critères étaient légitimes et répondaient à des objectifs essentiels tels que le renforcement de la concurrence et la garantie de services de qualité au grand public.

(26)

Enfin, les autorités islandaises ont allégué que, si l'Autorité devait considérer que la mesure constitue une aide d'État, cette aide pourrait être jugée compatible avec l'article 61, paragraphe 3, de l'accord EEE, compte tenu des objectifs de la mesure en question, notamment celui d'accroître l'accès à haut débit pour le grand public dans les régions assistées. À cet égard, les autorités islandaises ont également invité l'Autorité à apprécier si une telle aide devait être considérée comme constituant un financement de services d'intérêt économique général («SIEG») au sens du chapitre 2.2.2 des lignes directrices de l'Autorité sur le haut débit (19).

(27)

Le 21 novembre 2012, l'Autorité a adopté la décision no 410/12/COL concluant que la mesure ne constituait pas une aide d'État au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE. Elle a estimé que le contrat de bail relatif à l'utilisation et à l'exploitation de la fibre optique ne constituait pas une aide d'État parce qu'il avait été établi au moyen d'un appel d'offres ouvert à même de créer des conditions de marché et qu'il n'avait donc pas conféré d'avantage économique à Vodafone.

(28)

Le 27 janvier 2014, la Cour AELE a annulé la décision no 410/12/COL de l'Autorité. La Cour a conclu que l'Autorité aurait dû ouvrir une procédure formelle d'examen puisqu'elle avait à sa disposition des informations et des éléments de preuve qui, objectivement, auraient dû éveiller le doute ou poser de sérieuses difficultés quant à la question de savoir si le contrat de bail avait conféré un avantage économique à Vodafone (20).

(29)

La Cour a considéré que l'Autorité aurait dû avoir des doutes quant à la question de savoir si le prix convenu à l'issue de l'appel d'offres correspondait à un véritable prix de marché pour la location d'un tel actif. La Cour a jugé en particulier que les critères d'adjudication prévus dans l'appel d'offres ne correspondaient pas aux critères qu'un investisseur privé estimerait pertinents dans le cadre d'un appel d'offres pour un contrat de bail et qu'il était évident que l'Autorité n'avait pas apprécié toutes les circonstances et toutes les conséquences aux fins de l'applicabilité du principe de l'investisseur en économie de marché. Les critères d'adjudication autres que le prix semblent avoir reflété des considérations de politique publique ou à caractère réglementaire qu'un investisseur privé n'aurait pas jugé devoir prendre en compte. Le prix ou le tarif de location n'a pas servi de critère d'adjudication unique ou principal dans le cadre de la procédure d'appel d'offres. La Cour AELE a en outre estimé que l'Autorité n'avait pas apprécié la probabilité que l'OTAN exerce ses droits de priorité pour utiliser la fibre, ni la probabilité que l'OTAN exerce son droit de reprise.

(30)

Se fondant notamment sur les considérations susmentionnées, la Cour a conclu qu'il existait des éléments de preuve concordants et objectifs attestant que l'Autorité n'avait pas examiné de manière exhaustive et suffisante si le contrat de bail constituait une aide d'État et, dans l'affirmative, si l'aide était compatible avec l'accord EEE.

(31)

Le 16 juillet 2014, l'Autorité a décidé d'ouvrir la procédure formelle d'examen concernant l'aide d'État potentielle accordée par le biais du contrat de bail de la fibre optique de l'OTAN. Dans sa décision, l'Autorité a déclaré que, compte tenu des informations communiquées par le plaignant et les autorités islandaises, elle ne pouvait pas exclure la possibilité que le contrat conclu le 1er février 2010 par l'agence de défense islandaise avec Vodafone Islande constitue une aide d'État au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE. L'Autorité a également affirmé que, vu les informations disponibles, elle avait également des doutes quant à la compatibilité de l'aide d'État potentielle avec le fonctionnement de l'accord EEE.

(32)

Dans leur réponse à la décision d'ouvrir la procédure formelle d'examen, les autorités islandaises font valoir que l'affaire concerne l'ouverture d'un secteur auparavant caractérisé par un monopole par une entreprise appartenant à l'État puis, après la privatisation et la vente de celle-ci, par Míla. Aucun des concurrents de Míla ne pouvait sérieusement envisager de reproduire le réseau et l'infrastructure nécessaires, à savoir la fibre optique. Ce secteur est très important pour le grand public et son accès à l'information. L'affaire concerne également l'accès aux services et leur prestation dans les zones rurales et à faible densité de population d'Islande. Elle tire son caractère unique de la complexité des questions de propriété et la pertinence de restrictions en raison du rôle de la fibre dans le mécanisme de défense et la gestion de crises de l'Islande et d'autres membres de l'OTAN.

(33)

Le principal objectif des mesures prises par les autorités islandaises était de limiter les dépenses publiques liées à l'exploitation de la fibre. À tous autres égards, l'ensemble des mesures prises visaient à contribuer à l'accroissement de la concurrence dans le secteur. Les mesures ont porté leurs fruits et le grand public ainsi que des entités privées et publiques fortement dépendantes des télécommunications en Islande bénéficient aujourd'hui de la concurrence accrue et de l'amélioration des services. Certaines limitations ont été introduites pour favoriser la concurrence sur un pied d'égalité, toutes dans le but ultime de faire en sorte que les services fournis au grand public soient de la meilleure qualité possible et au meilleur prix possible.

(34)

Les autorités islandaises réitèrent leur point de vue précédemment exprimé selon lequel la mesure ne constitue pas une aide d'État. Elles présentent en outre les arguments exposés ci-dessous.

(35)

L'Islande ne conteste pas que des ressources d'État puissent être réputées avoir été transférées par l'État lui-même par d'autres moyens que la distribution directe de fonds publics à d'autres entités, mais souligne que cela doit être apprécié au cas par cas.

(36)

Dans ce contexte, les autorités islandaises demandent à l'Autorité de prendre notamment en considération le fait que la «ressource» (c'est-à-dire la fibre) n'est pas la propriété de l'État islandais ou de l'une de ses entités. Cette ressource a été financée et construite par l'OTAN et appartient de manière permanente à une partie tierce, à savoir l'OTAN. Les accords entre l'OTAN et les autorités islandaises reposent sur le principe «ni gain, ni coûts». Cela signifie que tout produit issu de la location de la fibre sert d'abord à payer les coûts d'exploitation et les réparations mineures. L'article 16 de la loi islandaise no 34/2008 sur la défense reflète cette condition et précise que les actifs relevant de cette catégorie sont soumis à des règles de sécurité et aux droits de priorité de l'OTAN. De plus, si les recettes dépassent ces coûts, tout ce qui reste doit être retourné au propriétaire de la fibre, à savoir l'OTAN. Si les coûts dépassent les recettes, ou en cas de réparations ou de remplacements majeurs dus à des incidents de force majeure, les autorités islandaises ne sont pas tenues de prendre en charge les coûts correspondants. Au contraire, les frais de réparations du câble sont partagés entre les propriétaires des fibres en fonction du nombre de fibres qu'ils possèdent respectivement, à savoir Míla (5/8) et l'OTAN (3/8). Par conséquent, le principe du vendeur en économie de marché n'est pas directement applicable en l'espèce, car les autorités islandaises n'ont aucun intérêt économique à percevoir un revenu locatif supérieur aux coûts d'exploitation et de maintenance de la fibre.

(37)

Le dossier d'appel d'offres stipulait que l'accès à la fibre était subordonné à divers paramètres autres que le bail et le prix de location. L'article 2.3 prévoyait qu'il appartiendrait au preneur de se procurer les installations et points de rassemblement nécessaires à la fibre. L'État islandais ne garantissait même pas que le preneur aurait accès à de telles installations. En outre, l'article 2.7 disposait que le preneur devait en principe rendre la fibre dans le même état que celui dans lequel il l'avait reçue, mais que, si le preneur y apportait des modifications, celles-ci reviendraient gratuitement au bailleur à la fin de la durée du contrat. L'accès à la fibre devait être négocié avec Míla, qui possédait les installations nécessaires à l'exploitation de la fibre. Enfin, l'administration islandaise des postes et des télécommunications («APT») a publié deux décisions enjoignant à Míla, en qualité d'opérateur en position dominante sur le marché, d'accorder à Vodafone l'accès aux points de connexion pour un prix raisonnable.

(38)

Les autorités islandaises produisent des éléments de preuve fournis par Vodafone concernant les frais supplémentaires payés par Vodafone pour obtenir l'accès à la fibre (22). Les coûts d'investissement de Vodafone en équipements, en segments optiques et en frais initiaux payés à Míla s'élèvent à 130 millions d'ISK. S'y ajoutent des redevances annuelles pour les équipements d'une valeur de 7,5 millions d'ISK. Cette dépense vient s'ajouter au tarif de location annuel de 19 150 000 ISK, qui est lié à un indice de prix. Vodafone verse en outre une redevance mensuelle de 15 000 ISK à la garde côtière islandaise («LHG») pour chaque point de connexion non couvert par l'accord existant avec LHG.

(39)

Cela prouve qu'en l'espèce, les «ressources» ne sont pas la propriété de l'État, que les bénéfices tirés du bail sont partagés avec le propriétaire réel selon le principe «ni gain, ni coûts» et que les autorités islandaises n'avaient pas le pouvoir d'accorder aux investisseurs potentiels le plein accès à la fibre. Ces faits sont essentiels en ce, premièrement, qu'ils permettent d'apprécier si des ressources d'État ont été transférées, deuxièmement, qu'ils permettent d'examiner la procédure d'appel d'offres et, troisièmement, qu'ils ont une incidence sur les déterminants commerciaux du prix de location approprié. Enfin, les faits prouvent que la comparaison entre un acteur commercial hypothétique du marché et l'État est presque impossible, car aucun acteur du marché n'aurait pu se trouver dans une situation comparable. Les restrictions imposées par l'OTAN évoquées ci-dessous, ainsi que la complexité de la propriété et de la répartition des recettes, seraient complètement étrangères à un opérateur normal du marché.

(40)

Les autorités islandaises estiment que la probabilité que l'OTAN exerce ses droits ou révoque l'accord peut varier pendant la durée du contrat de bail et est indépendante de la volonté de l'Islande ou de l'OTAN. Il n'en reste pas moins que les restrictions imposées par l'OTAN, par leur nature, ont une incidence considérable et négative sur l'utilisation de la fibre à des fins commerciales. L'incidence sur le prix du marché locatif est négative, et les autorités islandaises estiment que l'effet négatif sur le prix est de 15 à 25 %. De telles restrictions n'existent pas pour les fibres exploitées par Míla.

(41)

Les autorités islandaises soutiennent que la procédure d'appel d'offres organisée en 2008 constituait une méthode adéquate pour définir le prix du marché. Plus précisément, compte tenu de la structure de propriété, des restrictions liées à la fonction de défense de l'OTAN et de la nature de l'actif en question, aucun vendeur privé qui aurait eu à prendre en considération tous ces facteurs pertinents n'aurait songé à une procédure dans laquelle le seul critère eût été le prix de location.

(42)

Les autorités islandaises affirment que les six critères d'adjudication différents de l'appel d'offres sont pleinement justifiés. Elles ne partagent pas le point de vue exprimé par l'Autorité dans sa décision d'ouverture selon lequel le critère de l'encouragement de la concurrence risquait de désavantager l'opérateur historique. Elles font notamment observer que Míla n'avait aucun intérêt commercial à l'égard de la fibre de l'OTAN. En conséquence, tout argument de Míla selon lequel elle aurait pu, en théorie, faire une offre plus élevée doit être ignoré. Toute offre soumise par Míla n'aurait pas été une offre commerciale de bonne foi. Les autorités islandaises font valoir qu'elles auraient eu le droit d'exclure une telle offre conformément à l'arrêt dans l'affaire T-244/08, Konsum Nord/Commission (23).

(43)

Les autorités islandaises contestent l'opinion exprimée par le plaignant selon laquelle la fixation d'un prix minimum dans l'appel d'offres a découragé les soumissionnaires de se faire concurrence sur les prix. Un critère de prix minimum ne limite pas la concurrence des prix. Les soumissionnaires sont montés aussi haut qu'ils le jugeaient commercialement viable. La suppression du prix minimum n'aurait pu qu'encourager les offres inférieures à celles qui ont été effectivement reçues lors de la procédure et la fourchette des prix n'aurait fait que s'étendre vers le bas. Le fait que la plupart des offres se situaient dans une étroite fourchette de prix ne peut qu'indiquer la réticence du marché à aller au-delà du prix minimum pour des raisons commerciales.

(44)

Les autorités islandaises soulignent qu'en fait, l'offre ne contenait pas une, mais bien deux composantes de prix distinctes. Outre le prix de location, les soumissionnaires étaient également en concurrence sur le nombre de points de terminaison du réseau qu'ils s'engageaient à installer. Chacun de ces points de terminaison nécessite des investissements considérables qui ne seront pas récupérés par le preneur à la fin du bail, mais qui augmentent la valeur de la fibre de l'OTAN.

(45)

Au point 87 de la décision d'ouverture de l'Autorité no 410/12/COL, les autorités islandaises ont été invitées à présenter une expertise indépendante du prix de marché du tarif de location. Les autorités islandaises ont d'abord compris que cette demande était subordonnée au retrait de leurs arguments relatifs à la procédure d'appel d'offres et au fait que le tarif de location réel était un bon indicateur de ce prix de marché. Comme il semblait aux autorités islandaises que ces arguments étaient retenus, aucune expertise n'a été jointe aux premières observations qu'elles ont formulées. Cependant, en réponse aux observations présentées par des tiers, et notamment aux arguments avancés par Míla concernant la valeur marchande présumée du droit de location en cause, les autorités islandaises ont demandé et fourni une expertise, effectuée par le cabinet d'experts Mannvit (24). Mannvit est une société internationale de conseil dans les domaines de l'ingénierie, des services techniques et de l'innovation, et avait déjà conseillé les autorités islandaises sur la procédure d'appel d'offres du cas d'espèce.

(46)

Au départ, Mannvit compare la fibre de l'OTAN louée par Vodafone avec l'offre du produit (segments de lignes louées) mise en avant par Míla dans sa plainte (voir le concidérant 56 ci-dessous pour le calcul le plus récent). Mannvit explique un certain nombre de différences pertinentes:

(47)

Mannvit estime donc au départ que le loyer de marché pour la fibre de l'OTAN (avant investissements) doit être calculé en multipliant la distance point à point de 1 283 km par le tarif de 5 020 ISK par km/mois pratiqué par Orkufjarskipti avec 25 % de remise: on obtient alors une valeur de 57 965 940 ISK par an.

(48)

Pour comparer cette valeur avec le tarif de location payé par Vodafone, il convient de tenir compte du fait que Vodafone s'est exposée à diverses dépenses pour rendre la fibre opérationnelle et remplir les obligations lui incombant en vertu du contrat de bail. Mannvit estime ces dépenses à 52 millions d'ISK par an. Lorsqu'on les ajoute au prix de location payé par Vodafone, qui est actuellement de 28 millions d'ISK par an, on arrive à un total de 80 millions d'ISK par an, autrement dit bien plus que le prix d'environ 58 millions d'ISK estimé à partir du tarif d'Orkufjarskipti. Mannvit conclut par conséquent que le loyer payé pour la location de la fibre de l'OTAN est en fait supérieur à la valeur marchande.

(49)

Mannvit n'a pas évalué l'incidence des restrictions dues au rôle de la fibre dans le mécanisme de défense et la gestion de crises de l'Islande et d'autres membres de l'OTAN sur la valeur marchande. Les autorités islandaises estiment néanmoins que ces restrictions pourraient avoir eu un effet négatif de 15 à 25 % sur le prix.

(50)

Les autorités islandaises font valoir que, si la mesure était considérée comme constituant une aide d'État, cette aide devrait être jugée comme compatible avec le fonctionnement de l'accord EEE, renvoyant à l'article 59, paragraphe 2, et/ou à l'article 61, paragraphe 3, point c).

(51)

Les autorités islandaises ont déjà fait observer que la mesure pourrait être considérée comme constituant un financement de SIEG conforme aux principes énoncés au chapitre 2.2.2 des lignes directrices de l'Autorité sur le haut débit qui étaient applicables au moment où la mesure a été appréciée.

(52)

Les autorités islandaises font également valoir que, à titre subsidiaire, la mesure pourrait être déclarée compatible en se fondant sur l'article 61, paragraphe 3, point c), de l'accord EEE. Elles font observer qu'elles ont déjà démontré que les objectifs de la mesure, notamment celui d'améliorer l'accès public au haut débit dans des régions assistées, étaient d'intérêt commun. Elles proposent d'appliquer les principes des lignes directrices sur le haut débit actuellement en vigueur à la mesure en cause et affirment que celle-ci remplit toutes les conditions de compatibilité de fond.

(53)

Dans ses observations sur la décision d'ouverture, Míla réitère et développe les arguments déjà présentés dans la plainte et dans sa requête adressée à la Cour AELE.

(54)

Sur la question des ressources d'État et de la propriété de la fibre, Míla maintient, en principe, que la fibre appartient au gouvernement islandais. À l'appui de cette affirmation, Míla renvoie tout d'abord au rapport d'une commission spéciale créée pour la privatisation de l'opérateur public de télécommunications Landssími Íslands hf. (devenu plus tard Síminn hf., puis Míla ehf.), datant de 2001. Míla fait ensuite référence à un accord conclu le 27 mars 2001 entre le gouvernement islandais et Síminn hf. au sujet de la propriété, de l'exploitation et de la maintenance des fibres. Míla estime que ces deux documents confirment que les fibres sont la propriété du gouvernement islandais. Cependant, selon Míla, indépendamment de la question de savoir si c'est le gouvernement islandais ou l'OTAN qui en est formellement propriétaire, la mesure a été accordée au moyen de ressources d'État.

(55)

Míla allègue que le marché public ayant pour objet la location des fibres n'a pas contribué à établir un prix de marché, permettant à Vodafone de payer un prix de location inférieur à ce qu'elle considère comme la valeur marchande; Vodafone a donc obtenu un avantage par rapport à ses concurrents. En conséquence, le contrat avec Vodafone constitue une aide d'État.

(56)

Míla fournit également une estimation mise à jour du prix de marché de la fibre de l'OTAN. En se fondant sur le tarif réglementé (en vigueur à partir du 1er août 2011) pour l'accès à une seule fibre, qui est de 7 609 ISK par km/mois, et sur une remise de 15 % pour une durée de contrat de trois ans, le prix de marché pour une fibre de 1 850 km devrait être de 143 589 600 ISK par an.

(57)

En ce qui concerne la question de la compatibilité, Míla fait valoir que l'Autorité devrait arriver à la conclusion que la mesure ne satisfait pas aux critères pertinents énoncés dans les lignes directrices sur le haut débit et qu'elle est donc incompatible avec l'article 61, paragraphe 3, point c), de l'accord EEE.

(58)

Pour ce qui est de l'éventuelle compatibilité en tant que compensation pour la prestation d'un SIEG au sens de l'article 59, paragraphe 2, de l'accord EEE, Míla déclare que les États de l'AELE ne sauraient assortir d'obligations de service public spécifiques une activité qui est déjà fournie par des entreprises exerçant leurs activités dans des conditions commerciales normales. Puisque Míla fournissait déjà le même service de fibre en Islande avant le moment où le contrat a été conclu avec Vodafone, la conclusion de l'Autorité devrait être que la mesure du gouvernement islandais ne peut pas être définie comme un SIEG. En conséquence, dans le cas d'espèce, une aide d'État ne peut pas être octroyée sur le fondement de l'article 59, paragraphe 2, de l'accord EEE.

(59)

Vodafone estime avant tout que son accord avec les autorités islandaises ne constitue pas une aide d'État, et qu'en tout état de cause, ce contrat est conforme avec les principes sur les SIEG énoncés dans l'arrêt rendu dans l'affaire Altmark. Si un élément d'aide devait être décelé en l'espèce, Vodafone soutient que la dérogation prévue à l'article 61, paragraphe 3, point c), de l'accord EEE est applicable.

(60)

S'agissant de la compatibilité, Vodafone estime que les lignes directrices sur le haut débit sont pertinentes pour apprécier la mesure en question. Vodafone souligne que la présence d'un opérateur de réseau dans une région donnée n'implique pas nécessairement l'absence de défaillances du marché ou de problèmes de cohésion. Au contraire, la position de monopole de Míla sur le marché concerné a eu une incidence à la fois sur la qualité du service et sur le prix auquel les services sont proposés aux citoyens. Les chances que des tiers construisent une autre infrastructure étaient limitées, voire nulles. La location du câble à fibres optiques de l'OTAN constituait donc une solution appropriée pour remédier à l'absence de concurrence sur l'infrastructure et pour réduire les problèmes existants qui résultent de la position de monopole de Míla.

(61)

Le recours, dans le passé, à des mesures réglementaires n'avait pas permis de créer des conditions équitables sur le marché. La concurrence sur le marché était donc restée inopérante. Vodafone fait observer en particulier que Míla avait réussi à empêcher l'entrée de Vodafone sur le marché concerné en lui refusant l'accès aux installations essentielles.

(62)

La conclusion du contrat litigieux a donné lieu à une amélioration significative de la concurrence, principalement dans les zones rurales, et a donc accru le bien-être des consommateurs. Ainsi, dans la municipalité d'Öræfasveit, Vodafone a été en mesure de fournir des connexions internet dans une région rurale éloignée où le plaignant avait auparavant annoncé qu'il ne fournirait pas de tels services.

(63)

Le contrat de bail a été un élément essentiel pour que Vodafone crée et commence à fournir des services dans cette partie du pays. Míla a recouru à des manœuvres dilatoires en refusant à Vodafone l'accès aux installations de colocalisation. Vodafone a dû demander l'adoption d'une décision officielle par l'APT sur la question de l'accès, qui a été publiée le 1er novembre 2010. Grâce au contrat de bail litigieux, Vodafone a pu accroître les offres de gros de façon à y inclure plus de 30 services différents.

(64)

Les observations présentées par un particulier relatent l'expérience qu'il a connue en travaillant à la mise en place d'infrastructures à haut débit en fibre optique dans trois petites municipalités reculées: Öræfasveit, Kirkjubæjarklaustri et Mýrdal. Les trois systèmes sont liés à l'exploitation du câble à fibres optiques par Vodafone. Lorsque cela lui a été demandé, Vodafone était prête à se lancer dans la prestation des services en faveur des habitants et des entreprises de ces communes. Les autres opérateurs de télécommunications n'ont pas répondu à la demande des habitants. Une fois le haut débit devenu réalité à Öræfasveit, deux autres municipalités ont décidé d'investir dans la pose d'un câble à fibre optique pour tous les habitants, à savoir Skeiða- og gnúpverjahreppur et Hvalfjarðarstrandarhreppur. Le particulier estime que, si Vodafone n'avait pas loué la fibre optique de l'OTAN, il y aurait eu beaucoup moins de progrès en matière de prestation de services de télécommunications dans les régions reculées d'Islande.

(65)

Dans les chapitres suivants, l'Autorité apprécie si le contrat conclu entre l'agence de défense islandaise et Vodafone pour la location par ce dernier d'une fibre optique exploitée auparavant pour le compte de l'OTAN constitue une aide d'État au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE.

(66)

Une mesure constitue une aide d'État au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE si toutes les conditions suivantes sont cumulativement remplies: i) la mesure est accordée par l'État ou au moyen de ressources d'État; ii) elle confère un avantage économique à une entreprise; iii) elle est sélective; et iv) elle est susceptible de fausser la concurrence et les échanges entre les parties contractantes.

(67)

Aux termes de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE, une mesure constitue une aide d'État si elle est accordée par l'État ou au moyen de ressources d'État.

(68)

Míla considère avant tout que le gouvernement islandais est le propriétaire des fibres, mais que, indépendamment de la question de savoir si c'est le gouvernement islandais ou l'OTAN qui en est formellement propriétaire, la mesure a été accordée au moyen de ressources d'État.

(69)

Les autorités islandaises ont expliqué que les fibres demeurent la propriété de l'OTAN (voir les sections I.4 et I.7 ci-dessus). La ressource (c'est-à-dire les trois fibres) n'est pas la propriété de l'État islandais ou de l'une de ses entités. Elle a été financée et construite par l'OTAN et appartient de manière permanente à l'OTAN. Les accords conclus entre l'OTAN et les autorités islandaises reposent sur le principe «ni gain, ni coûts», comme l'a entériné la loi islandaise no 34/2008 sur la défense (voir ses articles 5, 15 et 16). Le gouvernement islandais a néanmoins un important droit d'usage et d'autres droits d'exploitation, y compris le droit de mettre les fibres en location et d'utiliser les produits de cette location pour leur maintenance et d'autres dépenses de fonctionnement (29). Ce droit d'usage, cependant, est soumis à des règles de sécurité et à des droits de priorité de l'OTAN. En outre, l'OTAN reçoit toutes les recettes excédant le coût d'exploitation des fibres. L'OTAN doit également payer les réparations majeures et les remplacements dus à des incidents de force majeure (30).

(70)

Se référant aux observations des autorités islandaises, l'Autorité estime que la fibre en question n'est pas la propriété de l'État islandais. La question de la propriété de la fibre n'est toutefois pas déterminante pour l'appréciation de l'Autorité. Il est incontestable que l'État islandais jouit de droits de contrôle qui lui permettent d'exploiter un droit de location. Pour qu'une ressource constitue une ressource d'État, il suffit, comme le souligne Míla à juste titre, que la ressource en question, à savoir le droit de location, soit sous contrôle public et à la disposition des autorités nationales (31), même si elle n'est pas la propriété de l'autorité publique (32).

(71)

En ce qui concerne les ressources d'État, l'objectif de la procédure d'appel d'offres et de la mise en location de la fibre décrit à la section I.2 n'était pas de fournir des subventions aux preneurs intéressés, mais au contraire d'alléger les coûts que l'État islandais s'était engagé à payer pour l'exploitation et la maintenance des fibres de l'OTAN à sa disposition. Comme indiqué au considérant 36 ci-dessus, les autorités islandaises ont expliqué que leurs accords avec l'OTAN reposent sur le principe «ni gain, ni coûts». Cela signifie que tout produit issu de la location de la fibre sert d'abord à payer les coûts d'exploitation et les réparations mineures. Si les recettes dépassent ces coûts, tout ce qui reste doit être retourné au propriétaire de la fibre, à savoir l'OTAN. Si les coûts dépassent les recettes, ou en cas de réparations ou remplacements majeurs dus à des incidents de force majeure, les autorités islandaises ne sont pas tenues de prendre en charge les coûts correspondants. Au contraire, les frais de réparation du câble sont partagés entre les propriétaires des fibres en fonction du nombre de fibres qu'ils possèdent respectivement. Compte tenu de ces dispositions, l'appel d'offres a fixé un prix de réserve minimum correspondant à l'obligation de l'Islande de payer l'exploitation et la maintenance. Ainsi, l'appel d'offres était conçu pour éviter que le droit de location qui faisait l'objet de l'appel d'offres entraîne la moindre ponction sur les ressources d'État. De l'avis de l'Autorité, il est pertinent de se demander si, dans les circonstances particulières de l'espèce, un accord de ce genre, qui vise à empêcher une ponction sur les ressources d'État dans une situation où tout autre revenu doit être transféré à un tiers dans le cadre d'une obligation internationale, peut être considéré comme remplissant le critère défini à l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE, selon lequel la mesure doit être accordée par l'État ou au moyen de ressources d'État. Toutefois, puisqu'il est conclu que la mesure n'a pas conféré un avantage économique (voir la section 1.3 ci-dessous), il est inutile que l'Autorité apprécie davantage ce point.

(72)

Pour constituer une aide d'État au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE, la mesure doit conférer un avantage à une entreprise.

(73)

Une entreprise est définie comme une entité exerçant une activité économique, indépendamment de son statut juridique et de son mode de financement. Les activités économiques désignent l'offre de biens ou de services sur un marché. Le bénéficiaire présumé de la mesure est Vodafone Islande. La société exerce ses activités sur le marché des communications électroniques; elle fournit des services de téléphonie fixe, des services mobiles et des services de transmission de données en Islande. En conséquence, toute aide en jeu dans la location de la fibre optique de l'OTAN par l'État serait conférée à une entreprise.

(74)

Un avantage, au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE, est un avantage économique qu'une entreprise n'aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché, la plaçant ainsi dans une situation plus favorable que ses concurrents. Pour constituer une aide, la mesure doit conférer à Vodafone des avantages qui la libèrent de charges qu'elle aurait normalement dû supporter. Si l'opération a été effectuée dans des conditions favorables, autrement dit si Vodafone a payé un loyer inférieur au prix du marché, la société a bénéficié d'un avantage au sens des règles relatives aux aides d'État.

(75)

Pour examiner cette question, l'Autorité applique le «principe du vendeur en économie de marché» (33), qui permet de comparer le comportement des États ou des autorités publiques lors de la vente ou de la location d'actifs à celui des opérateurs économiques privés. Contrairement à l'opinion exprimée par les autorités islandaises, l'Autorité estime que ce principe peut être appliqué en l'espèce, même si l'Islande ne possède pas la fibre en question, étant donné que le contrat conclu avec Vodafone concerne un droit de location que l'Islande a le droit d'exploiter. Les conditions particulières applicables à ce droit de location doivent toutefois être prises en considération dans l'appréciation, notamment le fait que les autorités islandaises ont seulement pu offrir à la location la fibre dans l'état où elle était utilisée à des fins de défense, avec seulement peu de points de connexion utilisables à des fins commerciales, ainsi que les droits de résiliation spéciaux de l'OTAN en cas de guerre. L'Autorité fait également observer que le droit de location que l'Islande est habilitée à exercer est soumis à une obligation contractuelle selon laquelle tout revenu locatif excédant les coûts d'exploitation et de maintenance de la fibre doit être transféré à l'OTAN.

(76)

L'objectif du principe du vendeur en économie de marché est d'apprécier si la vente ou la mise en location d'actifs effectuée par un organisme public implique une aide d'État en examinant si un vendeur privé, opérant dans des conditions normales de marché, aurait agi de la même manière. L'autorité publique doit ignorer les objectifs de politique publique et se concentrer sur le seul objectif d'obtenir un taux de rendement de marché ou un bénéfice sur ses investissements et un prix de marché pour la vente ou la location d'actifs (34). L'Autorité fait cependant observer que cette appréciation doit normalement tenir compte des droits ou obligations particuliers associés à l'actif concerné, en particulier de ceux qui sont susceptibles d'influer sur le prix de marché.

(77)

Le respect des conditions du marché et la cohérence entre le prix convenu lors d'une opération et les prix du marché peuvent être déterminés au moyen de certains indicateurs. L'organisation d'une procédure d'appel d'offres ouverte, transparente et inconditionnelle est généralement un moyen approprié pour veiller à ce que la vente ou la location d'actifs par les autorités nationales soit compatible avec le principe du vendeur en économie de marché et qu'une juste valeur marchande soit payée pour les biens et services en question. Cela ne signifie toutefois pas automatiquement que l'absence de procédure d'appel d'offres régulière ou qu'un éventuel défaut dans une telle procédure justifie une présomption d'aide d'État. Le droit des marchés publics et le droit des aides d'État existent en parallèle et il n'y a aucune raison que la violation, par exemple, d'une règle de passation des marchés publics signifie automatiquement que des règles relatives aux aides d'État ont été enfreintes (35).

(78)

En revanche, comme l'a établi l'arrêt dans l'affaire Land Burgenland, cité au point 97 de l'arrêt de la Cour AELE dans l'affaire E-1/13, «lorsqu'une autorité publique procède à la vente d'une entreprise lui appartenant par la voie d'une procédure d'appel d'offres ouverte, transparente et inconditionnelle, il peut être présumé que le prix du marché correspond à l'offre la plus élevée, étant entendu qu'il doit être établi, premièrement, que cette offre a valeur d'engagement et qu'elle est crédible et, deuxièmement, que la prise en compte de facteurs économiques autres que le prix n'est pas justifiée» (36). Le même principe doit être appliqué au cas de la location d'actifs. Un opérateur privé mettant ses actifs en location tenterait normalement d'obtenir la meilleure offre en mettant l'accent sur le prix, etne tiendrait pas compte, par exemple, des éléments concernant l'utilisation prévue de ces actifs, sauf si ces éléments risquent d'influer sur la valeur des actifs après la période de location. En conséquence, à condition que lesdites conditions préalables soient remplies, on peut présumer que le prix du marché est le prix le plus élevé qu'un opérateur privé agissant dans des conditions normales de concurrence est prêt à payer pour utiliser les actifs en question (37).

(79)

Il découle de ce qui précède que la vente ou la location d'actifs peut constituer une aide d'État, même si elle est effectuée par la voie d'une procédure concurrentielle. Cela peut se produire en particulier lorsque les obligations imposées à l'acheteur donnent lieu à un prix inférieur. Les obligations qui ont un tel effet sont celles qui sont imposées afin de poursuivre des objectifs de politique publique et qui réduisent le bénéfice attendu par l'acheteur. Ces obligations ne seraient normalement pas imposées par un opérateur privé parce qu'elles réduisent le montant maximal des recettes qui peuvent être tirées de la vente ou de la location de l'actif.

(80)

Compte tenu des considérations qui précèdent, l'Autorité doit examiner si la procédure d'appel d'offres et les critères d'adjudication étaient adéquats et bien adaptés pour établir un prix de marché. À cet effet, l'Autorité doit vérifier si l'État, lors de la préparation de l'appel d'offres et de la définition des critères d'adjudication, a agi comme un opérateur privé, ou si des considérations de politique publique ou à caractère réglementaire l'ont emporté.

(81)

La procédure d'appel d'offres et les arguments concernant l'application des critères d'adjudication retenus sont décrits en détail à la section I.2.1 ci-dessus ainsi que dans la décision no 299/14/COL. Comme indiqué au tableau 1, les différents critères d'adjudication consistaient en six éléments distincts à évaluer, à chacun desquels était affectée une pondération de 10 % ou 15 %, à l'exception du critère de l'encouragement de la concurrence, auquel était affectée une pondération de 40 %.

(82)

Les autorités islandaises ont désormais précisé que, outre le prix de location (représentant 15 % des critères d'adjudication), le critère relatif au nombre de points de terminaison du réseau (15 % des critères d'adjudication également) devait également être considéré comme une composante du prix parce que les points de terminaison sont indispensables au service et que la valeur du service est positivement liée au nombre de points de terminaison. Chaque point de terminaison nécessite des investissements importants en équipements (voir l'estimation de l'expertise de Mannvit à la section I.7 ci-dessus), qui reviendront au bailleur à la fin du bail et influent ainsi sur la valeur qu'aura le droit de location en question après la période de location (38). L'Autorité considère donc que les critères de l'appel d'offres concernant le prix représentaient au total 30 % des critères d'adjudication. Cela étant, les considérations autres que le prix, à savoir l'encouragement de la concurrence (40 %), un tarif unique pour l'ensemble du pays (10 %) ainsi que la fourniture (10 %) et le démarrage des services (10 %) l'emportaient quand même sur les composantes de prix.

(83)

Au moment de l'appel d'offres, Míla possédait et exploitait la plupart des installations de télécommunications dans les différentes régions d'Islande. Pour que les fibres de l'OTAN deviennent exploitables, les opérateurs de ces fibres devaient investir dans des points de rassemblement. De l'avis de l'Autorité, les critères relatifs au démarrage des services (10 %) et à la fourniture des services (10 %) semblent ainsi favoriser Míla. En d'autres termes, les critères d'adjudication consistaient en deux éléments liés au prix et quatre éléments non liés au prix. Parmi ces derniers, un élément, doté de la pondération la plus élevée, était susceptible de désavantager le fournisseur de réseau en place, Míla, tandis que deux éléments étaient susceptibles de le favoriser au détriment des nouveaux fournisseurs entrants potentiels.

(84)

Selon le principe du vendeur en économie de marché, le prix du marché correspond en règle générale au prix le plus élevé qu'un opérateur privé agissant dans des conditions normales de concurrence est prêt à payer. Ce principe n'est toutefois pas sans exception. Les exceptions concernent, premièrement, les cas où il peut être établi que l'offre n'a pas valeur d'engagement et qu'elle n'est pas crédible, ou qu'elle n'est pas comparable à une offre inférieure. Deuxièmement, comme cela est précisé au point 94 de l'arrêt dans l'affaire Land Burgenland, cette supposition est faite sous réserve que «la prise en compte de facteurs économiques autres que le prix [ne soit] pas justifiée». On trouve un exemple d'une telle justification dans l'arrêt dans l'affaire T-244/08, Konsum Nord/Commission (39). Dans cette affaire, une municipalité de Suède avait vendu une parcelle de terrain à une chaîne de supermarchés pour un prix inférieur à celui proposé par le plus offrant. Le Tribunal a jugé que la valeur marchande de la vente du terrain en question ne pouvait pas être établie en se fondant uniquement sur l'existence d'une offre plus élevée sans prendre en considération les circonstances particulières invoquées par les autorités suédoises. En outre, la Cour de justice de l'Union européenne a estimé, dans l'affaire C-39/14, BVVG, qu'une règle de droit national permettant à une autorité publique de rejeter une offre d'achat de terrain agricole qui est anormalement élevée et de nature spéculative ne comporte pas d'aide d'État, pour autant que ladite règle permette d'aboutir à un prix qui soit le plus proche possible de la valeur du marché du terrain concerné (40).

(85)

Cette jurisprudence n'est pas directement applicable au cas d'espèce puisque Míla n'a pas présenté d'offre. Les autorités islandaises affirment néanmoins que leur choix de critères d'adjudication était justifié en l'espèce. Elles allèguent que le critère litigieux relatif à l'encouragement de la concurrence était notamment destiné à contrer le caractère présumé monopolistique du marché concerné, dominé par l'opérateur historique, Míla. L'Autorité note également que Míla elle-même a déclaré n'avoir aucune raison économique de participer à l'appel d'offres, étant donné qu'elle disposait déjà d'amples capacités de transmission avec ses propres fibres.

(86)

Toutefois, en l'espèce, les circonstances particulières invoquées par les autorités islandaises ne sont pas suffisantes pour prouver qu'un vendeur privé dans la même situation aurait conçu l'appel d'offres d'une manière similaire. Dans l'affaire E-1/13, la Cour AELE a estimé que les critères d'adjudication autres que le prix semblaient refléter des considérations de politique publique ou à caractère réglementaire qu'un investisseur privé n'aurait pas jugé devoir prendre en considération. L'Autorité estime également que, dans l'appel d'offres, les critères autres que le prix reflètent en partie des considérations de politique publique ou à caractère réglementaire, telles que l'encouragement de la concurrence, l'amélioration de l'accès public au haut débit et la cohésion régionale, qu'un investisseur privé n'aurait pas jugé devoir prendre en considération. Ces critères d'adjudication l'emportent sur les critères liés au prix.

(87)

L'Autorité conclut donc que les critères d'adjudication de l'appel d'offres ne répondent pas aux exigences du principe du vendeur en économie de marché. En conséquence, le résultat de l'appel d'offres ne saurait fournir une indication fiable pour établir le prix de marché du droit de location en question.

(88)

Comme indiqué plus haut, l'absence de procédure d'appel d'offres suffisante n'exclut pas la possibilité que l'Autorité applique le principe du vendeur en économie de marché. L'Autorité doit cependant examiner la substance de l'opération en cause, et en particulier comparer le prix convenu avec le prix du marché. À cet effet, l'Autorité se réfère normalement à une expertise indépendante qui donne une indication du prix du marché. Une telle étude devrait idéalement être élaborée au moment de l'opération, mais l'Autorité peut aussi, lors de son appréciation, s'appuyer sur une expertise effectuée a posteriori (41).

(89)

Les autorités islandaises ont fourni une expertise réalisée par Mannvit, un cabinet de conseil international se concentrant sur l'Islande, qui fournit régulièrement des conseils d'experts sur les projets d'infrastructures. L'étude est datée du 30 janvier 2015.

(90)

L'Autorité note que Mannvit avait déjà conseillé les autorités islandaises sur la procédure d'appel d'offres. De plus, l'expertise a été demandée par les autorités islandaises en réaction à l'estimation de prix présentée par le plaignant. L'Autorité n'a trouvé aucune indication que ces circonstances avaient eu une incidence sur l'objectivité des experts, mais, dans ces circonstances, elle estime nécessaire d'examiner l'expertise en détail.

(91)

À cet égard, l'Autorité fait tout d'abord observer que l'évaluation de la valeur marchande du droit de location en question est particulièrement complexe étant donné la nature particulière de l'actif (notamment les droits de résiliation de l'OTAN) et l'existence d'une réglementation dans le secteur. En outre, il convient de prendre en considération l'existence de deux éléments de prix, à savoir les frais de location et les investissements dans les points de terminaison.

(92)

L'étude de Mannvit repose sur une comparaison entre deux scénarios différents d'accès au câble à fibres entourant l'Islande: les opérateurs peuvent soit louer la fibre de l'OTAN (comme l'a fait Vodafone), soit se procurer un accès auprès de Míla, qui propose un produit en gros réglementé (segments de lignes louées) à un prix réglementé. Devant ce choix, un opérateur du marché à la recherche d'un accès au câble à fibres optiques ne serait pas prêt à payer davantage que le prix réglementé du produit d'accès en gros offert par Míla. Le prix de gros réglementé fait donc fonction de plafond pour la tarification de la location de la fibre de l'OTAN, même s'il ne reflète peut-être pas directement le prix de marché du droit de location en raison des éléments décrits aux points suivants. L'Autorité estime que cette approche fondée sur une comparaison des prix est raisonnable compte tenu de l'existence des deux moyens d'obtenir un accès à des fibres parallèles à l'intérieur du même câble (42).

(93)

La comparaison des prix effectuée dans l'étude de Mannvit ainsi que la comparaison la plus récente fournie par le plaignant ne se fondent pas sur les prix en vigueur au moment de l'appel d'offres. L'Autorité estime cependant que, dans les circonstances particulières de l'espèce, les références de prix fournies constituent néanmoins de bons indicateurs du prix du marché à l'époque de la réalisation de l'opération.

(94)

Les prix de gros réglementés utilisés à titre de comparaison se fondent en effet sur les coûts historiques et restent généralement inchangés pendant plusieurs années (43). Par exemple, le tarif réglementé de 7 609 ISK par km/mois pratiqué par Míla repose sur une analyse des coûts commencée en 2010 et achevée en mai 2011 (44). Ce tarif a été appliqué sans modification du 1er août 2011 à 2015. Cela met en évidence le fait que les tarifs de gros réglementés utilisés dans la comparaison des prix restent généralement stables dans le temps, et que le tarif de Míla, en particulier, repose sur une analyse des coûts entreprise à peu près à la même époque que la signature du contrat du 1er février 2010 avec Vodafone. De plus, le loyer payable par Vodafone est ajusté en fonction de l'indice du coût de la construction à partir de juin 2008 (c'est-à-dire au moment de l'appel d'offres). Une fois cette indexation prise en considération, le calcul établi à partir des prix actuels peut ainsi fournir une bonne indication quant à la question de savoir si le droit de location a été accordé aux conditions du marché lors de l'opération.

(95)

Comme cela est expliqué à la section I.7 ci-dessus, Mannvit fait apparaître un certain nombre de différences entre le produit en gros réglementé proposé par Míla et la fibre de l'OTAN, qui doivent être prises en considération lorsque l'on compare les prix.

(96)

Tout d'abord, l'Autorité trouve raisonnable que Mannvit ajuste la longueur de la fibre de l'OTAN à prendre en considération pour le calcul du prix, car les prix sont généralement calculés sur une base point à point (c'est-à-dire sur la base de lignes directes entre les points de terminaison concernés). Appliquée aux points de terminaison existants sur la fibre de l'OTAN au moment de l'opération, l'étude de Mannvit conclut que la longueur totale à prendre en considération est de 1 283 km.

(97)

Mannvit évalue ensuite quel prix de gros et quelle remise il serait le plus approprié d'appliquer dans le cas d'espèce.

(98)

L'étude souligne que le tarif réglementé de Míla (7 609 ISK par km/mois) n'est peut-être pas le point de référence approprié pour déterminer le prix du marché parce que le tarif réglementé se fonde sur le coût et le taux d'utilisation de l'ensemble du réseau de fibres de Míla, et notamment de tous les points de terminaison correspondants de Míla, et non pas uniquement d'un réseau en fibre comparable à celui de la fibre de l'OTAN. Mannvit fait observer que la fibre de l'OTAN est plus simple et a beaucoup moins de points de terminaison, ce qui indique que la base de coûts adéquate doit être moins élevée. Mannvit propose donc plutôt de prendre pour base de calcul du prix du marché le tarif de gros d'un autre opérateur, à savoir Orkufjarskipti. Le tarif d'Orkufjarskipti est de 5 020 ISK par km/mois.

(99)

L'étude de Mannvit examine également les taux de remise et conclut qu'une réduction de 25 % devrait être appliquée au prix de gros au lieu du plafond de 15 % qui existe actuellement pour les contrats de trois ans. Mannvit justifie cet ajustement en soulignant que la durée du bail est de dix ans, ce qui est bien supérieur à la durée prévue dans les tarifs réglementés de Míla et Orkufjarskipti. L'ajustement est justifié de surcroît par l'existence d'une remise de 25 % que Míla offrait aux clients louant une longueur de fibre similaire à celle de la fibre de l'OTAN à l'époque de l'appel d'offres.

(100)

L'Autorité partage l'avis selon lequel le tarif réglementé appliqué par Míla aux segments de lignes louées ne fournit pas une base de comparaison appropriée des prix du marché dans le cas d'espèce. Plus précisément, le tarif de Míla repose non seulement sur les coûts d'investissement et d'exploitation des fibres qui se trouvent dans le même câble que la fibre de l'OTAN (qui ont très probablement déjà été amorties), mais aussi sur des investissements plus récents dans d'autres fibres. Cela étant, l'Autorité fait observer que le tarif d'Orkufjarskipti mis en avant par Mannvit ne constitue pas non plus le point de référence idéal, puisqu'il se fonde sur la structure des coûts propre à cet opérateur, qui est une entreprise de services d'utilité publique. L'Autorité reconnaît qu'il ne semble exister aucune possibilité de comparaison des prix parfaite en l'absence de prix de marché spécifiquement applicables aux fibres de l'OTAN et aux fibres parallèles se trouvant dans le même câble.

(101)

L'Autorité a des craintes similaires en ce qui concerne la remise à appliquer. Les offres de gros qui existent actuellement prévoient une simple réduction de 15 % pour les contrats de trois ans. Il est cependant probable qu'un opérateur du marché accorderait des remises plus importantes pour un contrat à plus long terme et des quantités très élevées. L'Autorité prend acte qu'une réduction de 25 % a déjà été proposée par Míla dans un but très similaire (45).

(102)

Compte tenu de ce qui précède, l'Autorité juge approprié d'exprimer l'estimation du prix de marché du droit de location de la fibre de l'OTAN en fourchette de prix, calculée à partir du prix d'accès en gros et des hypothèses de remise exposées ci-dessus.

Tableau 3

Fourchettes de prix de marché estimées (prix annuel de la location) à partir des tarifs existants et d'hypothèses de remise

(103)

Le tableau 3 ci-dessus fait apparaître une fourchette de prix allant de 58 millions d'ISK, correspondant à l'estimation du prix du marché donnée dans l'étude de Mannvit, à un maximum de près de 100 millions d'ISK. La moyenne des estimations des prix du marché est d'environ 78 millions d'ISK.

(104)

Selon le contrat conclu le 1er février 2010, Vodafone paie un tarif de location de 19 150 000 ISK (hors TVA), indexé à partir du 19 juin 2008 en fonction de l'indice du coût de la construction, pour le droit de location, payable le 1er juillet de chaque année. L'Autorité fait observer que les tarifs de Míla et Orkufjarskipti ne sont soumis à aucune indexation. L'effet de l'indexation doit donc être pris en considération dans la comparaison.

(105)

Les versements de loyers de Vodafone sont indexés sur l'indice du coût de la construction (46). Selon les statistiques, les coûts de la construction ont fortement augmenté à la suite de la crise financière de l'automne 2008 et en 2009, jusqu'à 30 % par an, mais ont depuis augmenté modérément, avec une légère hausse fin 2011 et début 2012. Entre juin 2008 et juillet 2010, date d'exigibilité du premier paiement du loyer, l'indice avait déjà augmenté de 20,5 %.

(106)

L'évolution de l'indice depuis janvier 2008 et sa variation en pourcentage par rapport à l'année précédente sont illustrés par le graphique ci-dessous:

Indice du coût de la construction depuis janvier 2008

Source: Statistics Iceland.

(107)

Le contrat du 1er février 2010 prévoyait un tarif de location de 19 150 000 ISK avant indexation. À la mi-2010, sous l'effet de l'indexation, ce tarif était passé à environ 23 millions d'ISK. Aujourd'hui, Vodafone paie un tarif de location d'environ 28 millions d'ISK, ce qui correspond approximativement à la moitié du contrat de bail de dix ans. À condition que l'indice du coût de la construction continue à augmenter progressivement comme il l'a fait au cours des quatre à cinq dernières années, ce prix représente également une moyenne raisonnable du tarif de location annuel considéré sur la durée de vie du contrat.

(108)

L'Autorité estime donc que le tarif de location de 28 millions d'ISK utilisé par Mannvit témoigne d'une méthode raisonnable de comparaison des prix dans le cas d'espèce. Toutefois, le tarif de location de la fibre de l'OTAN ne peut être comparé avec les tarifs d'installations utilisées à des fins commerciales que si l'on tient dûment compte de l'investissement substantiel en équipements de transmission requis de la part de l'opérateur de la fibre de l'OTAN, Vodafone, pour rendre la fibre apte à un usage commercial. Mannvit estime à 52 millions d'ISK le coût annuel des investissements nécessaires pour rendre le prix de location payé par Vodafone comparable à l'offre de Míla et pour respecter les conditions de l'offre soumise, à savoir l'investissement requis dans de nouveaux points de terminaison (47). L'Autorité fait observer que le montant estimé par Mannvit compte à la fois l'équipement technique permettant de rendre la fibre de l'OTAN opérationnelle et l'élément de prix défini dans l'appel d'offres, lié à l'investissement dans de nouveaux points de terminaison. L'Autorité a procédé à un contrôle croisé de l'estimation des coûts d'investissement dans les points de terminaison (120 millions d'ISK au total) fournie par l'expert avec les investissements réels à effectuer par Vodafone, qui s'élèvent au total à 130 millions d'ISK. L'Autorité fait observer qu'en outre, Vodafone doit payer une redevance annuelle pour l'équipement de 7,5 millions d'ISK, ce dont Mannvit n'a pas tenu compte.

(109)

Sur la base de ce qui précède, l'apport financier annuel de Vodafone pour les loyers et les coûts d'investissement est d'environ 87,5 millions d'ISK au total (redevance annuelle comprise). Par rapport aux estimations du prix de marché du droit de location présentées au tableau 3, l'apport financier de Vodafone dépasse l'estimation totale du prix du marché moyen de 78 millions d'ISK ainsi que les prix moyens calculés avec des remises de 15 et 25 %. Cet apport est aussi nettement plus élevé que l'estimation de prix fondée sur le tarif d'Orkufjarskipti (que ce soit avec 15 % ou 25 % de remise) et très proche du tarif de Míla avec une remise de 15 %.

(110)

L'Autorité fait observer que la comparaison des prix du marché présentée ci-dessus ne tient pas compte de l'incidence des droits d'annulation spéciaux résultant du fait que l'OTAN est propriétaire de la fibre. Les autorités islandaises ont estimé l'incidence de ces droits sur le prix entre 15 et 25 %. Si l'on applique cette fourchette à l'apport financier de Vodafone, la valeur marchande corrigée de cet apport, sans prendre en considération ces droits de l'OTAN, est respectivement de 94 millions à 107 millions d'ISK, ce qui dépasse largement les estimations du prix de marché moyen figurant au tableau 3.

(111)

En outre, l'étude de Mannvit ne tient pas compte de l'obligation qui incombe à l'Islande de transférer tout revenu locatif supérieur aux coûts d'exploitation et de maintenance de la fibre à l'OTAN. L'Autorité considère que, même s'il est possible que cette obligation incite les autorités islandaises à ne pas porter le revenu locatif à son maximum (et, par exemple, à préférer d'autres critères dans la procédure d'appel d'offres — voir ci-dessus), elle n'a aucune incidence sur la valeur marchande du droit de location, qui a été estimé ci-dessus en prenant pour référence les tarifs réels des opérateurs de télécommunications. Contrairement aux droits d'annulation spéciaux évoqués au concidérant ci-dessus, l'accord entre l'Islande et l'OTAN en ce qui concerne le mode de répartition des revenus issus du droit de location n'a pas d'incidence sur l'usager de ce droit (c'est-à-dire Vodafone).

(112)

Par souci d'exhaustivité, l'Autorité fait observer que la présente appréciation n'est pas compromise par les allégations de Míla selon lesquelles la conception de la procédure d'appel d'offres a eu un effet sur le prix. Il n'a été présenté à l'Autorité aucune preuve que la fixation d'un prix de réserve — phénomène courant dans les appels d'offres — avait pu réduire la motivation des soumissionnaires à se faire concurrence sur les prix. L'Autorité fait également observer que, lors de l'appel d'offres, quatre candidats indépendants ont soumis cinq offres qui ont toutes obtenu le maximum de points (40 %) pour le critère d'encouragement de la concurrence. Par conséquent, en pratique, les critères liés au prix pour les soumissionnaires représentaient 50 % (30 points sur les 60 points restants). De même, il n'existe aucune preuve que, en l'absence du critère de concurrence dans l'appel d'offres, une éventuelle offre de Míla — qui n'était pas intéressée par des capacités de transmission supérieures — aurait pu donner lieu à des offres plus élevées de la part des soumissionnaires réels. L'Autorité fait observer en particulier que les capacités à disposition de Míla sur le câble de l'OTAN étaient de notoriété publique et que toute offre éventuelle de la part de Míla aurait eu pour seul but de protéger sa position sur le marché contre un nouveau fournisseur entrant (48).

(113)

Sur la base de ce qui précède, l'Autorité estime que le bail concédé à Vodafone ne l'a pas été à un prix inférieur à celui du marché.

(114)

Enfin, l'Autorité fait observer que la procédure d'appel d'offres a eu lieu en juin 2008, c'est-à-dire peu de temps avant le début de la crise financière en Islande. Pendant la crise financière, la procédure a été interrompue. Le contrat avec Vodafone n'a été finalisé qu'en février 2010, date à laquelle Fjarski (le soumissionnaire le mieux noté dans le cadre de l'appel d'offres) ne pouvait pas ou ne voulait pas louer la deuxième fibre disponible sur la base de son offre de juin 2008. Au début de 2010, selon les autorités islandaises, il n'était plus possible d'accepter les offres présentées par d'autres soumissionnaires lors de la procédure de 2008 parce que celles-ci avaient expiré et qu'il était évident que les conditions du marché s'étaient détériorées de façon spectaculaire après la crise financière. Malgré la crise financière et les changements qui en résultaient dans la situation économique de l'Islande, Vodafone était prête à accepter le contrat de bail dans les conditions convenues à la suite de l'appel d'offres en 2008. L'Autorité n'a reçu aucune information indiquant qu'après la crise financière, d'autres opérateurs étaient toujours intéressés par l'obtention d'un droit de location pour l'une ou l'autre des deux fibres disponibles. L'Autorité considère que, dans une situation similaire, un vendeur privé aurait également conclu le contrat de bail avec Vodafone parce que c'était la seule possibilité de récupérer les coûts d'exploitation d'un actif inutilisé (la fibre inactive) et d'en tirer de la valeur.

(115)

À la lumière de ce qui précède, l'Autorité conclut que l'opération n'a pas conféré d'avantage économique à Vodafone.

(116)

Pour être considérée comme une aide d'État au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE, une mesure doit être sélective et être de nature à fausser la concurrence et à affecter les échanges entre les parties contractantes à l'accord. Cela étant, puisqu'aucun avantage économique n'a été conféré en l'espèce et que les conditions cumulatives pour l'existence d'une aide d'État ne sont donc pas remplies, il est inutile que l'Autorité apprécie plus avant la mesure selon ces critères.

(117)

Sur la base de ce qui précède, l'Autorité conclut que la mesure ne constitue pas une aide d'État au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE,