30.11.2006   

FR

Journal officiel de l'Union européenne

C 291/46

A.

La présente communication est publiée conformément aux dispositions de l'accord sur l'Espace Économique Européen (ci-après dénommé «accord EEE») et à l'accord entre les pays de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (ci-après dénommé «accord Surveillance et Cour de justice»).

B.

La Commission européenne (ci-après dénommée «la Commission») a publié une communication intitulée «Lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité» (1). Cet acte non contraignant énonce les principes applicables à l'interprétation de la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité CE. La communication a également pour objet d'exposer la méthodologie régissant l'application de la notion d'affectation du commerce et de donner des orientations sur cette application.

C.

L'Autorité de surveillance AELE considère l'acte susmentionné comme présentant un intérêt pour l'EEE. Afin de maintenir des conditions de concurrence égales et de garantir une application uniforme des règles de concurrence de l'EEE dans l'ensemble de l'Espace économique européen, l'Autorité adopte la présente communication en vertu du pouvoir que lui confère l'article 5, paragraphe 2, point b), de l'accord Surveillance et Cour de justice. Elle entend suivre les principes et les règles énoncés dans la présente communication dans le cadre de l'application des règles de l'EEE à des cas particuliers (2).

D.

La communication énonce, en particulier, les principes applicables à l'interprétation de la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 53 et 54 de l'accord EEE. Elle a également pour objet de présenter la méthodologie régissant l'application dans le pilier AELE de la notion d'affectation du commerce et de donner des orientations sur son application.

E.

La présente communication est applicable à tous les cas pour lesquels l'Autorité est l'autorité de surveillance compétente en application de l'article 56 de l'accord EEE.

1.

Les articles 53 et 54 de l'accord EEE s'appliquent aux accords horizontaux et verticaux et aux pratiques abusives d'entreprises qui sont «susceptibles d'affecter le commerce entre les parties contractantes».

2.

Le contenu et la portée de la notion d'affectation du commerce entre les parties contractantes à l'accord EEE (ci-après dénommées «États de l'EEE») ont déjà été amplement clarifiés dans l'interprétation des articles 53 et 54 de l'accord EEE par la Cour de l'AELE et dans celle des dispositions correspondantes du traité CE, à savoir les articles 81 et 82, par les juridictions communautaires (3).

3.

Les présentes lignes directrices exposent les principes élaborés par la Cour de l'AELE et les juridictions communautaires concernant l'interprétation de la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 53 et 54 de l'accord EEE et dans les dispositions correspondantes du traité CE. Elles énoncent en outre une règle indiquant quand les accords ne sont en général pas susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre États de l'EEE (règle de l'absence d'incidence sensible sur le commerce ou règle AISC). Les lignes directrices ne se veulent pas exhaustives. Leur but est de présenter la méthodologie régissant l'application de la notion d'affectation du commerce et de fournir des orientations sur cette application dans des situations qui se produisent fréquemment. Bien qu'elles ne soient pas contraignantes pour les juridictions et les autorités des États de l'AELE, les présentes lignes directrices ont aussi pour but de les aider à appliquer le concept d'affectation du commerce figurant aux articles 53 et 54 de l'accord EEE.

4.

Les présentes lignes directrices n'abordent pas la question de ce qui constitue une restriction sensible du jeu de la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1. Cette question, qui est distincte de la capacité d'affecter sensiblement le commerce entre États de l'EEE, est traitée dans la communication de l'Autorité de surveillance AELE concernant les accords d'importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au regard de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE (4) (la règle de minimis). Les lignes directrices ne sont pas non plus destinées à éclairer sur la notion d'affectation du commerce qui figure à l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE concernant les aides accordées par les États.

5.

Les présentes lignes directrices, y compris la règle de l'absence d'incidence sensible sur le commerce, ne préjugent pas l'interprétation que la Cour de justice de l'AELE, la Cour de justice des Communautés européennes et le Tribunal de première instance pourront donner ultérieurement des articles 53 et 54.

6.

L'article 53, paragraphe 1, prévoit que «sont incompatibles avec le fonctionnement du présent accord et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre les parties contractantes et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du territoire couvert par le présent accord». Pour faciliter la lecture du texte, les termes «accords, décisions d'associations d'entreprises et pratiques concertées» seront désignés collectivement par le terme «accords».

7.

De son côté, l'article 54 prévoit que «est incompatible avec le fonctionnement du présent accord et interdit, dans la mesure où le commerce entre les parties contractantes est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le territoire couvert par le présent accord ou dans une partie substantielle de celui-ci.». Le terme «pratiques» désignera ci-après le comportement des entreprises dominantes.

8.

Le critère de l'affectation du commerce détermine aussi le champ d'application de l'article 3 du chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice (ci-après dénommé «chapitre II») relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 53 et 54 de l'accord EEE (5).

9.

En vertu de l'article 3, paragraphe 1, du chapitre II, les autorités de concurrence et les juridictions des États de l'AELE appliquent l'article 53 aux accords, décisions d'associations d'entreprises ou pratiques concertées au sens de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE susceptibles d'affecter le commerce entre États de l'EEE au sens de cette disposition, lorsqu'elles appliquent le droit national de la concurrence à ces accords, décisions ou pratiques concertées. De même, lorsque les autorités de concurrence et les juridictions des États de l'AELE appliquent le droit national de la concurrence à une pratique abusive interdite par l'article 54 de l'accord EEE, elles sont également tenues d'appliquer ledit article. L'article 3, paragraphe 1, contraint donc les autorités de la concurrence et les juridictions des États de l'AELE à appliquer également les articles 53 et 54 lorsqu'elles appliquent le droit national de la concurrence à des accords et des pratiques abusives susceptibles d'affecter les échanges entre États de l'EEE. Toutefois, l'article 3, paragraphe 1, n'oblige pas les autorités de concurrence et les juridictions nationales des États de l'AELE à appliquer le droit national de la concurrence lorsqu'elles appliquent les articles 53 et 54 à des accords, décisions ou pratiques concertées et abus susceptibles d'affecter les échanges entre États de l'EEE. Elles peuvent alors n'appliquer que les seules règles de concurrence de l'EEE.

10.

Il ressort de l'article 3, paragraphe 2, que l'application du droit national de la concurrence ne peut pas entraîner l'interdiction d'accords, de décisions d'associations d'entreprises ou de pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États de l'EEE, mais qui n'ont pas pour effet de restreindre la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE, ou qui satisfont aux conditions énoncées à l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE ou qui sont couverts par un acte correspondant à un règlement communautaire ayant pour objet l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité CE auquel il est fait référence à l'annexe XIV de l'accord EEE. Toutefois, le chapitre II n'empêche pas les États de l'AELE d'adopter et d'appliquer sur leur territoire des lois nationales plus strictes qui interdisent ou sanctionnent un comportement unilatéral d'une entreprise.

11.

Enfin, il convient de mentionner que l'article 3, paragraphe 3, du chapitre II précise que, sans préjudice des principes généraux et des autres dispositions du droit de l'EEE, l'article 3, paragraphes 1 et 2, ne s'applique pas lorsque les autorités de concurrence et les juridictions des États de l'AELE appliquent la législation nationale relative au contrôle des concentrations, et ils n'interdisent pas l'application de dispositions de droit national qui visent à titre principal un objectif différent de celui visé par les articles 53 et 54 de l'accord EEE.

12.

Le critère de l'affectation du commerce est un critère autonome du droit de l'EEE qu'il convient d'apprécier séparément dans chaque cas. De nature juridictionnelle, il définit le champ d'application du droit de la concurrence de l'EEE (6). Ainsi, ce droit n'est pas applicable aux accords et aux pratiques qui ne sont pas susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre États de l'EEE.

13.

Le critère de l'affectation du commerce limite le champ d'application des articles 53 et 54 aux accords et pratiques susceptibles d'avoir un niveau minimal d'effets transfrontaliers à l'intérieur du territoire couvert par l'accord EEE (ci-après dénommé l'«EEE»). L'accord ou la pratique doit affecter «de façon sensible» le commerce entre États de l'EEE (7).

14.

En ce qui concerne l'article 53 de l'accord EEE, c'est l'accord qui doit être susceptible d'affecter le commerce entre États de l'EEE. Il est indifférent que, considérée isolément, chaque partie de l'accord, y compris les restrictions du jeu de la concurrence pouvant découler de l'accord, soit susceptible de le faire (8). En revanche, si l'accord pris dans son ensemble peut affecter le commerce entre États de l'EEE, le droit de l'EEE s'applique à l'intégralité de l'accord, y compris à ses parties qui, prises isolément, n'affectent pas le commerce entre États de l'EEE. Lorsque les relations contractuelles entre les mêmes parties couvrent plusieurs activités, ces activités, pour faire partie du même accord, doivent être directement liées et être partie intégrante du même accord commercial global (9). Si ce n'est pas le cas, chaque activité constituera un accord distinct.

15.

De même, il est indifférent de savoir si la participation à l'accord d'une entreprise donnée affecte ou n'affecte pas sensiblement le commerce entre États de l'EEE (10). L'entreprise ne saurait se soustraire au droit de l'EEE au seul motif que sa participation à un accord susceptible d'affecter le commerce entre États de l'EEE est insignifiante.

16.

Pour établir l'applicabilité du droit de l'EEE, point n'est besoin d'établir un lien entre la restriction alléguée du jeu de la concurrence et la capacité de l'accord d'affecter le commerce entre États de l'EEE, car des accords non restrictifs peuvent très bien affecter le commerce entre États de l'EEE. Par exemple, les accords de distribution sélective qui sont fondés sur des critères de sélection purement qualitatifs justifiés par la nature des produits et qui ne restreignent pas le jeu de la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1, peuvent quand même affecter le commerce entre États de l'EEE. Il arrive cependant que les restrictions alléguées au sujet d'un accord renseignent clairement sur la capacité de l'accord d'affecter le commerce entre États de l'EEE. C'est ainsi qu'un accord de distribution interdisant les exportations peut, de par sa nature même, affecter les échanges entre États de l'EEE, mais pas nécessairement de façon sensible (11).

17.

En ce qui concerne l'article 54, c'est l'abus qui doit affecter le commerce entre États de l'EEE, mais cela ne signifie pas que chaque élément du comportement doive être apprécié isolément. En effet, le comportement qui fait partie d'une stratégie générale poursuivie par l'entreprise dominante doit être apprécié quant à son incidence globale. Lorsqu'une entreprise en position dominante adopte diverses pratiques dans la poursuite d'un même objectif, par exemple des pratiques visant à éliminer ou à évincer des concurrents, il suffit, pour que l'article 54 soit applicable à toutes les pratiques faisant partie de cette stratégie générale, que l'une d'elles au moins soit susceptible d'affecter le commerce entre États de l'EEE (12).

18.

Il ressort du libellé des articles 53 et 54 de l'accord EEE ainsi que de la jurisprudence des juridictions communautaires que l'application du critère de l'affectation du commerce impose d'aborder plus particulièrement trois éléments:

19.

La notion de «commerce» n'est pas limitée aux échanges transfrontaliers traditionnels de produits et de services (13), mais a une portée plus large qui recouvre toute activité économique internationale, y compris l'établissement (14). Cette interprétation concorde avec l'objectif fondamental de l'accord EEE consistant à favoriser la libre circulation des biens, des services, des personnes et des capitaux.

20.

D'après une jurisprudence constante, la notion de «commerce» englobe aussi les cas où des accords et pratiques affectent la structure de la concurrence sur le marché. Ainsi, les accords et pratiques qui affectent cette structure à l'intérieur de l'EEE en éliminant ou en menaçant d'éliminer un concurrent qui y opère peuvent tomber sous le coup des règles de concurrence de l'EEE (15). Lorsqu'une entreprise est ou risque d'être éliminée, la structure de la concurrence au sein de l'EEE est affectée, comme le sont les activités économiques que poursuit cette entreprise.

21.

La condition de l'existence d'une affectation du commerce «entre les parties contractantes» suppose qu'il doit y avoir une incidence sur les activités économiques transfrontalières impliquant au moins deux États de l'EEE. Il n'est cependant pas indispensable que l'accord ou la pratique affectent le commerce entre l'ensemble d'un État de l'EEE et l'ensemble d'un autre État de l'EEE. En effet, les articles 53 et 54 sont également applicables dans des cas concernant une partie d'un État de l'EEE, à condition toutefois que l'affectation du commerce soit sensible (16).

22.

L'application du critère de l'affectation du commerce est indépendante de la définition des marchés géographiques en cause, car le commerce entre États de l'EEE peut également être affecté dans des cas où le marché en cause est national ou subnational (17).

23.

La notion de «susceptible d'affecter» a pour rôle de définir la nature de l'incidence requise sur le commerce entre États de l'EEE. D'après le critère type élaboré par la Cour de justice des Communautés européennes, la notion de «susceptible d'affecter» suppose que l'accord en cause doit, sur la base d'un ensemble d'éléments objectifs de droit ou de fait, permettre d'envisager avec un degré de probabilité suffisant qu'il puisse exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d'échanges entre États de l'EEE (18)  (19). Comme indiqué au paragraphe 20 ci-dessus, la Cour de justice des Communautés européennes a en outre défini un critère reposant sur le fait de savoir si oui ou non l'accord ou la pratique affecte la structure de la concurrence. Lorsque l'accord est susceptible d'affecter la structure de la concurrence dans l'EEE, l'affaire relève du droit de l'EEE.

24.

Le critère type élaboré par la Cour de justice des Communautés européennes comprend les principaux éléments suivants, qui seront traités ci-après:

25.

Fondée sur des éléments objectifs, l'appréciation de l'affectation du commerce ne tient pas compte de l'intention subjective des entreprises en cause. En revanche, s'il existe des preuves que des entreprises ont eu l'intention d'affecter le commerce entre États de l'EEE, par exemple en ayant cherché à entraver les exportations vers d'autres États de l'EEE ou les importations en provenance d'autres États de l'EEE, il s'agit alors d'un élément pertinent dont il convient de tenir compte.

26.

Les mots «susceptible d'affecter» et l'évocation par la Cour de justice des Communautés européennes d'un «degré de probabilité suffisant» impliquent qu'il n'est pas obligatoire que l'accord ou la pratique affecte, ou ait affecté, réellement le commerce entre États de l'EEE pour que l'applicabilité du droit de l'EEE soit établie. Il suffit d'établir qu'il est «de nature» à affecter le commerce entre États de l'EEE (20).

27.

Il n'y a ni obligation ni nécessité de calculer le volume réel du commerce entre États de l'EEE affecté par l'accord ou la pratique. Ainsi, dans le cas d'accords interdisant les exportations vers d'autres États de l'EEE, point n'est besoin d'estimer quel aurait été, en l'absence de l'accord, le niveau de commerce parallèle entre les États de l'EEE concernés. Cette interprétation concorde avec la nature juridictionnelle du critère de l'affectation du commerce. En effet, l'applicabilité du droit de l'EEE s'étend aux catégories d'accords et de pratiques abusives susceptibles d'avoir des effets transfrontaliers, qu'un accord donné ou une pratique donnée ait réellement eu ces effets ou non.

28.

L'appréciation au regard du critère de l'affectation du commerce résulte de la réunion de plusieurs facteurs qui, pris isolément, ne seraient pas nécessairement déterminants (21). Les facteurs pertinents sont la nature de l'accord ou de la pratique, la nature des produits concernés par l'accord ou la pratique, et la position et l'importance des entreprises en cause (22).

29.

La nature de l'accord ou de la pratique renseigne du point de vue qualitatif sur la capacité de l'accord ou de la pratique d'affecter le commerce entre États de l'EEE. Certains accords et pratiques sont susceptibles, par leur nature même, d'affecter le commerce entre États de l'EEE, tandis que d'autres nécessitent une analyse plus approfondie sur ce point. Les ententes transfrontalières sont un exemple du premier cas, tandis que les entreprises communes limitées au territoire d'un seul État de l'EEE sont un exemple du second. Cet aspect est examiné de plus près à la section III ci-après qui aborde différentes catégories d'accords et de pratiques.

30.

La nature des produits concernés par les accords ou pratiques renseigne sur la possibilité que les échanges entre États de l'EEE soient affectés. Lorsque la nature des produits fait que leur commerce transfrontalier est aisé ou qu'ils sont importants pour des entreprises désireuses de s'implanter ou d'accroître leurs activités dans d'autres États de l'EEE, l'applicabilité du droit de l'EEE est plus facilement établie que dans les cas où les produits proposés par des fournisseurs d'autres États de l'EEE font l'objet d'une demande limitée en raison de leur nature et les cas où ils présentent un intérêt limité pour une implantation transfrontalière ou pour une expansion de l'activité économique exercée à partir de ce lieu d'implantation (23). L'implantation comprend la création, par des entreprises d'un État de l'EEE, d'agences, de succursales ou de filiales dans un autre État de l'EEE.

31.

La position de marché des entreprises en cause et leur volume de ventes renseignent du point de vue quantitatif sur la capacité de l'accord ou de la pratique en cause d'affecter le commerce entre États de l'EEE. Cet aspect, qui fait partie intégrante de l'appréciation du caractère sensible, est abordé dans la section 2.4 ci-après.

32.

Outre les éléments qui viennent d'être mentionnés, il faut tenir compte du cadre juridique et factuel dans lequel l'accord ou la pratique fonctionne. Le cadre économique et juridique pertinent donne une idée du potentiel de commerce entre États de l'EEE. En effet, si des barrières absolues, extérieures à l'accord ou à la pratique, s'opposent au commerce transfrontalier entre États de l'EEE, celui-ci ne risquera d'être affecté que si ces barrières sont susceptibles de disparaître dans un avenir prévisible. En revanche, si les barrières ne sont pas absolues, mais rendent simplement les activités transfrontalières plus difficiles, il est extrêmement important de s'assurer que les accords et les pratiques n'entraveront pas davantage ces activités, faute de quoi ils pourront affecter le commerce entre États de l'EEE.

33.

Pour que les articles 53 et 54 soient applicables, il faut qu'il y ait une influence sur les «courants d'échanges» entre États de l'EEE.

34.

Le terme «courants d'échanges» est neutre. Il n'est pas une condition de restriction ou de réduction du commerce (24). Les courants d'échanges peuvent aussi être affectés lorsqu'un accord ou une pratique provoquent un accroissement du commerce. En effet, l'applicabilité du droit de l'EEE est établie si l'accord ou la pratique abusive est susceptible de détourner les courants commerciaux entre États de l'EEE de leur orientation naturelle probable en l'absence de l'accord ou de la pratique (25).

35.

Cette interprétation exprime le fait que le critère de l'affectation du commerce est un critère juridictionnel qui sert à établir une distinction entre les accords et pratiques abusives qui sont susceptibles d'avoir des effets transfrontaliers, de manière à justifier un examen au regard des règles de concurrence de l'EEE et les accords et pratiques abusives qui ne sont pas susceptibles d'avoir ces effets.

36.

L'influence d'accords et de pratiques sur les courants d'échanges entre États de l'EEE peut être «directe ou indirecte, actuelle ou potentielle».

37.

Normalement, l'influence directe sur le commerce entre États de l'EEE est en rapport avec les produits concernés par un accord ou une pratique. Si, par exemple, les fabricants d'un produit donné dans différents États de l'EEE décident de se partager des marchés, cela influence directement le commerce entre États de l'EEE sur le marché des produits en cause. On en trouve un autre exemple dans le cas du fournisseur qui limite les remises de distributeurs aux produits vendus dans l'État de l'EEE où les distributeurs sont établis. De telles pratiques augmentent le prix relatif des produits destinés à l'exportation, rendant ainsi les ventes à l'exportation moins intéressantes et moins compétitives.

38.

Il n'est pas rare que l'influence indirecte soit en rapport avec des produits apparentés à ceux qui sont concernés par l'accord ou la pratique. À titre d'exemple, l'influence indirecte peut avoir lieu lorsqu'un accord ou une pratique a une incidence sur les activités économiques transfrontalières d'entreprises qui utilisent d'une manière ou d'une autre les produits concernés par l'accord ou la pratique (26). Cette influence peut par exemple survenir lorsque l'accord ou la pratique concerne un produit semi-fini qui ne fait pas lui-même l'objet d'un commerce entre États de l'EEE, mais est utilisé dans la fourniture d'un produit final qui, lui, est commercialisé. La Cour de justice des Communautés européennes a considéré, en application de l'article 81 du traité CE, que le commerce intracommunautaire était susceptible d'être affecté dans le cas d'un accord impliquant la fixation des prix des eaux-de-vie de cognac (27). Si la matière première n'était pas exportée, le produit final, en l'occurrence le cognac, l'était. Par conséquent, le droit de la concurrence de l'EEE est applicable dans ce genre de cas, si les échanges portant sur le produit final sont susceptibles d'être sensiblement affectés.

39.

L'influence indirecte sur le commerce entre États de l'EEE peut aussi être en rapport avec les produits concernés par l'accord ou la pratique. Ainsi, les accords par lesquels un fabricant limite la garantie aux produits vendus par les distributeurs dans l'État de l'EEE où ils sont établis découragent les consommateurs d'autres États de l'EEE d'acheter les produits, car ils ne pourraient pas faire jouer la garantie (28). L'exportation par les distributeurs officiels et les revendeurs parallèles est rendue plus difficile car, aux yeux des consommateurs, les produits sont moins intéressants s'ils ne sont pas assortis de la garantie du fabricant (29).

40.

L'influence actuelle sur le commerce entre États de l'EEE est celle que l'accord ou la pratique a après leur mise en œuvre. Ainsi, l'accord entre un fournisseur et un distributeur implantés dans le même État de l'EEE qui interdit les exportations vers d'autres États de l'EEE est susceptible d'avoir une influence actuelle sur le commerce entre États de l'EEE, car en l'absence de l'accord, le distributeur aurait été libre d'exporter. Rappelons toutefois qu'il n'est pas obligatoire que l'influence actuelle soit démontrée, mais qu'il suffit que l'accord ou la pratique soit susceptible d'affecter le commerce entre États de l'EEE.

41.

L'influence potentielle est celle qui peut exister ultérieurement avec un degré de probabilité suffisant. En d'autres termes, il convient de tenir compte de l'évolution prévisible du marché (30). Même si le commerce ne risque pas d'être affecté au moment de la conclusion de l'accord ou de la mise en œuvre de la pratique, les articles 53 et 54 restent applicables si les éléments qui ont abouti à cette conclusion sont susceptibles d'évoluer dans un avenir prévisible. Sur ce point, il est pertinent de prendre en considération l'incidence des mesures de libéralisation prévues par l'accord EEE ou adoptées par l'État de l'EEE en question et d'autres mesures prévisibles destinées à éliminer les obstacles juridiques au commerce.

42.

Par ailleurs, même si les conditions du marché sont défavorables au commerce transfrontalier à un moment donné, par exemple parce que les prix sont similaires dans les États de l'EEE en cause, il n'est pas exclu que le commerce puisse être entravé si la situation évolue en fonction de modifications des conditions du marché (31). Ce qui compte, c'est la capacité de l'accord ou de la pratique d'affecter le commerce entre États de l'EEE et non de savoir si, à un moment donné, ils l'affectent réellement.

43.

L'intégration de l'influence indirecte ou potentielle dans l'analyse de l'affectation du commerce entre États de l'EEE ne signifie nullement que cette analyse peut reposer sur une influence éloignée ou hypothétique. La probabilité qu'un accord donné ait de l'influence indirecte ou potentielle doit être expliquée par l'autorité ou la partie qui fait valoir que le commerce est susceptible d'être affecté de manière sensible. L'influence hypothétique ou spéculative n'est pas suffisante pour établir l'applicabilité du droit de l'EEE. Par exemple, un accord qui fait monter le prix d'un produit qui n'est pas exportable aboutit à une diminution du revenu disponible des consommateurs. Comme ceux-ci ont moins d'argent à dépenser, ils ne pourront pas acheter autant de produits importés d'autres États de l'EEE. Toutefois, le lien qui existe entre cette influence sur les revenus et le commerce entre États de l'EEE est généralement en soi trop éloigné pour entrer dans le champ d'application du droit de l'EEE.

44.

Le critère de l'affectation du commerce intègre un élément quantitatif qui limite l'applicabilité du droit de l'EEE aux accords et pratiques qui sont susceptibles d'avoir des effets d'une certaine ampleur. Les accords et pratiques échappent à l'interdiction énoncée aux articles 53 et 54 lorsqu'ils n'affectent le marché que d'une manière insignifiante, compte tenu de la faible position qu'occupent les entreprises intéressées sur le marché des produits en cause (32). Le caractère sensible peut être évalué notamment par rapport à la position et à l'importance des parties sur le marché des produits en cause (33).

45.

L'appréciation du caractère sensible dépend des circonstances de chaque espèce et, notamment, de la nature de l'accord ou de la pratique, de la nature des produits concernés et de la position sur le marché des entreprises en cause. Si les accords ou les pratiques sont, par leur nature même, susceptibles d'affecter le commerce entre États de l'EEE, le seuil du caractère sensible est inférieur à celui des accords et pratiques qui ne sont pas, par leur nature même, susceptibles d'affecter ce commerce. Plus la position de marché des entreprises en cause est forte, plus il est probable qu'un accord ou une pratique susceptible d'affecter le commerce entre États de l'EEE pourra être considéré comme le faisant de façon sensible (34).

46.

Dans un certain nombre de cas concernant des importations et des exportations, la Cour de justice des Communautés européennes a considéré que la condition du caractère sensible était remplie dès lors que les ventes des entreprises en cause représentaient environ 5 % du marché (35). Toutefois, la seule part de marché n'est pas toujours considérée comme le facteur déterminant, puisqu'il faut aussi tenir compte, entre autres, du chiffre d'affaires réalisé par les entreprises avec les produits en cause (36).

47.

Par conséquent, le caractère sensible peut être mesuré à la fois en termes absolus (chiffre d'affaires) et en termes relatifs en comparant la position de la ou des entreprises en cause avec celle d'autres acteurs du marché (part de marché). Ce poids donné à la position et à l'importance des entreprises en cause est dans le droit-fil de la notion de «susceptible d'affecter» qui implique de fonder l'appréciation sur la capacité de l'accord ou de la pratique d'affecter le commerce entre États de l'EEE plus que sur l'incidence sur les courants d'échange réels de produits et services entre pays. La position de marché des entreprises en cause et le chiffre d'affaires qu'elles réalisent avec les produits en cause renseignent sur la capacité d'un accord ou d'une pratique d'affecter le commerce entre États de l'EEE. Ces deux éléments sont exprimés dans la règle de présomption négative aux paragraphes 52 et 53 ci-après.

48.

L'application du critère du caractère sensible n'exige pas nécessairement de définir les marchés en cause et de calculer les parts de marché (37). Les ventes d'une entreprise en termes absolus peuvent suffire à étayer la conclusion que l'incidence sur le commerce est sensible. C'est notamment le cas avec les accords et pratiques qui sont, par leur nature même, susceptibles d'affecter le commerce entre États de l'EEE, par exemple parce qu'ils concernent les importations ou les exportations ou parce qu'ils portent sur plusieurs États de l'EEE. Le fait que, dans ces conditions, le chiffre d'affaires réalisé avec les produits faisant l'objet de l'accord puisse être suffisant pour constater une affectation substantielle du commerce entre États de l'EEE est exprimé dans la présomption positive énoncée au paragraphe 53 ci-dessous.

49.

Les accords et pratiques doivent systématiquement être considérés dans le cadre économique et juridique dans lequel ils se produisent. Dans le cas d'accords verticaux, il se peut qu'il faille prendre en considération d'éventuels effets cumulatifs de réseaux parallèles d'accords similaires (38). En effet, même si un accord ou un réseau d'accords n'est pas susceptible d'affecter sensiblement le commerce entre États de l'EEE, l'effet de réseaux parallèles d'accords, pris comme un tout, est susceptible de le faire. Pour que cela soit le cas, toutefois, il faut que l'accord individuel ou le réseau d'accords apporte une contribution significative à l'affectation globale du commerce (39).

50.

Il n'est pas possible d'établir des règles générales quantitatives qui soient applicables à toutes les catégories d'accords et qui indiquent à quel moment le commerce entre États de l'EEE risque d'être affecté sensiblement. En revanche, il est possible d'indiquer à quel moment le commerce n'est normalement pas susceptible d'être affecté sensiblement. En premier lieu, dans sa communication concernant les accords d'importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE (règle de minimis) (40), l'Autorité de surveillance AELE déclare que les accords entre petites et moyennes entreprises, telles que définies dans la décision no 112/96/COL de l'Autorité du 11 septembre 1996 (41) sont rarement en mesure d'affecter sensiblement le commerce entre États de l'EEE. Cette présomption s'explique par le fait qu'en principe, les activités des PME sont de nature locale ou tout au plus régionale. Les PME peuvent cependant relever du droit de l'EEE, notamment lorsqu'elles se lancent dans une activité économique transfrontalière. En second lieu, l'Autorité juge opportun d'énoncer des principes généraux indiquant à quel moment, en principe, le commerce n'est pas susceptible d'être affecté sensiblement, c'est-à-dire une présomption négative qui définit par défaut l'affectation sensible du commerce entre États de l'EEE (règle de l'absence d'affectation sensible du commerce). Lorsqu'elle appliquera l'article 53, l'Autorité considérera ce critère comme une présomption négative réfutable applicable à tous les accords au sens de l'article 53, paragraphe 1, quelle que soit la nature des restrictions figurant dans l'accord, y compris celles qui sont définies comme des restrictions caractérisées dans les actes correspondant aux règlements d'exemption par catégorie de la Commission auxquels il est fait référence à l'annexe XIV de l'accord EEE. Lorsque cette présomption est applicable, l'Autorité n'engagera normalement pas de procédure, qu'elle soit d'office ou sur demande. Lorsque les entreprises estiment de bonne foi qu'un accord est couvert par cette présomption négative, l'Autorité n'imposera pas d'amendes.

51.

Sans préjudice du paragraphe 53 ci-dessous, cette définition négative du caractère sensible n'implique pas que les accords et les pratiques abusives qui ne relèvent pas des critères énoncés ci-dessous soient automatiquement susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre États de l'EEE. En fait, une analyse cas par cas s'impose.

52.

L'Autorité de surveillance AELE estime que, en principe, les accords ne peuvent pas affecter sensiblement le commerce entre États de l'EEE lorsque les conditions cumulatives suivantes sont remplies:

L'Autorité s'appuiera sur la même présomption si, pendant deux années civiles consécutives, le seuil de chiffre d'affaires susmentionné n'est pas dépassé de plus de 10 % et que le seuil de part de marché susmentionné n'est pas dépassé de plus de 2 points de pourcentage. Lorsque l'accord concerne un marché émergent, qui n'existe pas encore, et lorsque, de ce fait, les parties ne génèrent pas un chiffre d'affaires important et n'accumulent pas de fortes parts de marché, la règle de l'absence d'affectation sensible du commerce ne s'applique pas. Dans de tels cas, il peut s'avérer nécessaire d'évaluer le caractère sensible des restrictions à partir de la position des parties sur des marchés de produits voisins ou de la puissance qu'elles détiennent dans des technologies concernées par l'accord.

53.

L'Autorité de surveillance AELE estime en outre que si un accord ou une pratique sont, par leur nature même, susceptibles d'affecter le commerce entre États de l'EEE, par exemple parce qu'ils concernent des importations et des exportations ou bien plusieurs États de l'EEE, il existe une présomption positive réfutable que cette affectation du commerce est sensible, dès lors que le chiffre d'affaires réalisé par les parties avec les produits concernés par l'accord et calculé comme indiqué aux paragraphes 52 ci-dessus et 54 ci-dessous excède 40 millions EUR. Dans le cas de ces accords qui, de par leur nature même, sont susceptibles d'affecter le commerce entre États de l'EEE, on peut également souvent présumer que l'affectation du commerce sera sensible dès lors que la part de marché des parties est supérieure au seuil de 5 % mentionné ci-dessus. Toutefois, une telle présomption n'existe pas lorsque l'accord ne couvre qu'une partie d'un État de l'EEE (voir paragraphe 90 ci-dessous).

54.

S'agissant du seuil de 40 millions EUR (cf. paragraphe 52 ci-dessus), il est calculé sur la base des ventes totales hors taxes réalisées dans l'EEE, durant l'exercice écoulé, par les entreprises en cause avec les produits concernés par l'accord (les produits contractuels). Les ventes entre sociétés du même groupe sont exclues (43).

55.

Pour appliquer le critère de seuil de part de marché, il convient de définir le marché en cause (44), lequel comprend le marché de produits en cause et le marché géographique en cause. Les parts de marché doivent être calculées sur la base de la valeur des ventes ou, le cas échéant, de la valeur des achats. Si ces valeurs ne sont pas disponibles, on pourra avoir recours à des estimations reposant sur d'autres données commerciales fiables, et notamment les volumes.

56.

Dans le cas de réseaux d'accords établis par le même fournisseur avec des distributeurs différents, les ventes prises en compte sont celles qui ont été réalisées par l'ensemble du réseau.

57.

Les contrats qui font partie du même accord commercial global constituent un accord unique aux fins de la règle de l'absence d'incidence sensible sur le commerce (45) et les entreprises ne sont pas autorisées à faire en sorte de respecter ces seuils en subdivisant un accord qui, du point de vue économique, forme un tout.

58.

L'Autorité de surveillance AELE appliquera la présomption négative énoncée dans la section précédente à tous les accords, y compris ceux qui, par leur nature même, sont susceptibles d'affecter le commerce entre États de l'EEE, ainsi ceux qui impliquent des échanges avec des entreprises établies dans des pays tiers (voir section 3.3 ci-après).

59.

Lorsque cette présomption négative n'est pas applicable, l'Autorité de surveillance AELE tiendra compte d'éléments qualitatifs liés à la nature de l'accord ou de la pratique et à la nature des produits sur lesquels ils portent (voir paragraphes 29 et 30 ci-dessus). La présomption positive, citée au paragraphe 53 ci-dessus, relative au caractère sensible des accords qui, de par leur nature même, sont susceptibles d'affecter le commerce entre États de l'EEE, montre également l'importance de la nature de l'accord. Afin de donner des orientations complémentaires sur l'application du concept d'affectation du commerce, il convient donc d'examiner différents types d'accords et de pratiques courants.

60.

Dans les sections suivantes, une distinction première est établie entre les accords et les pratiques qui couvrent plusieurs États de l'EEE et ceux qui sont limités à un seul État de l'EEE ou à une partie d'un État de l'EEE. Ces deux catégories principales sont subdivisées en sous-catégories en fonction de la nature de l'accord ou de la pratique abusive en cause. Les accords et pratiques impliquant des pays tiers sont également traités.

61.

Dans la quasi-totalité des cas, les accords et pratiques couvrant ou mis en œuvre dans plusieurs États de l'EEE sont, par leur nature même, susceptibles d'affecter le commerce entre États de l'EEE. C'est pourquoi, si le chiffre d'affaires pertinent dépasse le seuil établi au paragraphe 53 ci-dessus, il ne sera pas nécessaire, dans la plupart des cas, d'examiner de manière approfondie si le commerce entre États de l'EEE est susceptible d'être affecté. Toutefois, pour donner des indications également dans ces cas-là et pour illustrer les principes énoncés dans la section 2 ci-dessus, il est bon d'expliciter les facteurs servant normalement à étayer une conclusion établissant l'applicabilité du droit de l'EEE.

62.

Les accords entre entreprises de deux ou plusieurs États de l'EEE qui concernent les importations et les exportations peuvent, par leur nature même, affecter le commerce entre États de l'EEE. Que ces accords restreignent la concurrence ou non, ils ont une incidence directe sur les courants d'échanges entre États de l'EEE. Ainsi, dans l'affaire Kerpen & Kerpen, qui concernait un contrat entre un producteur français et un distributeur allemand couvrant plus de 10 % des exportations françaises de ciment vers la République fédérale, soit un total de 350 000 tonnes par an, la Cour de justice des Communautés européennes a conclu qu'on ne saurait estimer qu'un tel contrat ne pouvait affecter sensiblement le commerce entre États membres de la CE (46).

63.

Cette catégorie comprend les accords qui imposent des restrictions aux importations et exportations, y compris l'interdiction des ventes actives et passives et de la revente par des acheteurs à des clients établis dans d'autres États de l'EEE (47). Dans ce cas, il existe un lien évident entre la restriction alléguée du jeu de la concurrence et l'affectation du commerce, puisque la restriction a pour objet d'empêcher les courants d'échange de produits et services entre États de l'EEE qui, sinon, seraient possibles. Il est indifférent de savoir si les parties à l'accord sont établies dans le même État de l'EEE ou dans des États différents.

64.

Les ententes, comme celles qui impliquent la fixation de prix et le partage de marchés, qui couvrent plusieurs États de l'EEE sont, par leur nature même, susceptibles d'affecter le commerce entre États de l'EEE. Les ententes transfrontalières harmonisent les conditions de concurrence et affectent l'interpénétration des échanges en détournant les courants commerciaux traditionnels de leur orientation naturelle (48). Lorsque des entreprises décident d'attribuer des territoires géographiques, les ventes d'autres secteurs à destination des territoires attribués sont susceptibles d'être éliminées ou réduites. Lorsque des entreprises décident de fixer les prix, elles éliminent la concurrence et, de ce fait, les différences de prix que celle-ci créerait et qui inciteraient concurrents et clients à se lancer dans le commerce transfrontalier. Lorsque des entreprises s'entendent sur des quotas de vente, les courants d'échanges traditionnels sont préservés. Les entreprises en cause s'abstiennent d'accroître leur production et, ce faisant, de desservir une clientèle potentielle dans d'autres États de l'EEE.

65.

En général, l'affectation du commerce produite par les ententes transfrontalières est également sensible par leur nature même, en raison de la position de marché des parties à l'entente. En principe, les ententes sont formées entre des entreprises qui détiennent ensemble une part importante du marché, car cela leur permet d'augmenter les prix ou de réduire la production.

66.

Cette section couvre différents types d'accords de coopération horizontale. Il peut s'agir notamment d'accords prévoyant la coopération de deux ou plusieurs entreprises dans la poursuite d'une activité économique donnée, comme la production et la distribution (49). Ces accords sont souvent désignés comme étant des entreprises communes. Or les entreprises communes qui accomplissent de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome relèvent du règlement relatif aux concentrations (50). Au niveau de l'EEE, ces entreprises communes de plein exercice ne font pas l'objet des articles 53 et 54 de l'accord EEE, à l'exception des cas où l'article 2, paragraphe 4, du règlement CE sur les concentrations est d'application (51). Dans le cas des entreprises communes qui ne sont pas de plein exercice, l'entité commune n'opère pas sur un marché en qualité de fournisseur (ou acheteur) autonome: elle sert simplement les sociétés mères qui, elles, opèrent sur le marché (52).

67.

Les entreprises communes qui poursuivent des activités dans deux ou plusieurs États de l'EEE ou dont la production est vendue par les sociétés mères dans deux ou plusieurs États de l'EEE affectent les activités commerciales des parties dans ces régions de l'EEE. De ce fait, ces accords sont normalement capables, par leur nature même, d'affecter le commerce entre États de l'EEE par rapport à ce que serait la situation en l'absence de l'accord (53). Les courants d'échanges sont affectés lorsque des entreprises basculent leurs activités sur l'entreprise commune ou se servent de celle-ci avec le dessein de créer une nouvelle source d'approvisionnement dans l'EEE.

68.

De même, le commerce est susceptible d'être affecté si une entreprise commune fabrique pour ses sociétés mères un produit semi-fini que celles-ci transforment ou incorporent ultérieurement dans un produit. Ce sera probablement le cas si le produit semi-fini en question était précédemment obtenu auprès de fournisseurs d'autres États de l'EEE, si les sociétés mères le produisaient précédemment dans d'autres États de l'EEE ou si le produit final fait l'objet d'échanges dans plusieurs États de l'EEE.

69.

Lors de l'appréciation du caractère sensible, il est important de tenir compte des ventes de produits liés à l'accord réalisées par les sociétés mères et pas seulement des ventes de l'entité commune créée par l'accord, puisque l'entreprise commune n'opère pas sur un marché en qualité d'entité autonome.

70.

En principe, les accords verticaux et réseaux d'accords verticaux similaires mis en œuvre dans plusieurs États de l'EEE sont susceptibles d'affecter le commerce entre États de l'EEE, s'ils provoquent la canalisation des échanges d'une manière particulière. Les réseaux d'accords de distribution sélective mis en œuvre dans deux ou plusieurs États de l'EEE, par exemple, canalisent les échanges d'une manière particulière, car ils les limitent aux membres du réseau, affectant ainsi les courants d'échanges par rapport à ce que serait la situation en l'absence d'accord (54).

71.

De même, le commerce entre États de l'EEE est susceptible d'être affecté par les accords verticaux qui ont des effets d'éviction. Cela peut être le cas d'accords par lesquels des distributeurs de plusieurs États de l'EEE décident de s'approvisionner exclusivement auprès d'un fournisseur donné ou de vendre uniquement ses produits. Ces accords peuvent limiter le commerce entre les États de l'EEE dans lesquels ils sont mis en œuvre ou le commerce provenant d'États de l'EEE qu'ils ne couvrent pas. L'éviction peut être la résultante d'un accord isolé ou de réseaux d'accords. Normalement, lorsqu'un accord ou des réseaux d'accords couvrant plusieurs États de l'EEE ont des effets d'éviction, ils ont par leur nature même la capacité d'affecter sensiblement le commerce entre États de l'EEE.

72.

En principe, les accords entre fournisseurs et distributeurs qui prévoient un prix imposé pour la revente et qui couvrent deux ou plusieurs États de l'EEE peuvent, par leur nature même, également affecter le commerce entre États de l'EEE (55) Ces accords modifient les niveaux de prix qui auraient probablement existé en leur absence et, ce faisant, affectent les courants d'échanges.

73.

En ce qui concerne l'abus de position dominante, il convient de distinguer entre les abus qui créent des barrières à l'entrée ou éliminent des concurrents (entrave abusive à l'entrée) et les abus par lesquels l'entreprise dominante exploite sa puissance économique, par exemple en pratiquant des prix excessifs ou discriminatoires (exploitation abusive). Ces deux types d'abus peuvent se produire soit par le biais d'accords, qui relèvent également de l'article 53, paragraphe 1, ou par le biais d'un comportement unilatéral, qui relève uniquement de l'article 54 pour ce qui est du droit de la concurrence de l'EEE.

74.

Dans le cas d'une exploitation abusive, comme des rabais discriminatoires, ses effets se font sentir sur les partenaires commerciaux en aval, qui en profitent ou en souffrent, en modifiant leur situation concurrentielle et en affectant les courants d'échanges entre États de l'EEE.

75.

Lorsqu'une entreprise en position dominante adopte un comportement d'éviction dans plusieurs États de l'EEE, ce comportement abusif est normalement susceptible, par sa nature même, d'affecter le commerce entre États de l'EEE. Il a une incidence négative sur la concurrence dans une région débordant le cadre d'un seul État de l'EEE, car il est susceptible de détourner le commerce du cours qu'il aurait suivi en l'absence du comportement abusif. À titre d'exemple, les courants d'échanges sont susceptibles d'être affectés lorsque l'entreprise en position dominante accorde des rabais de fidélité. Il est probable que les clients qui bénéficient de ce système de rabais d'éviction achètent moins auprès des concurrents de l'entreprise dominante qu'ils ne l'auraient fait en l'absence de ces rabais. Un comportement d'éviction qui vise directement à éliminer un concurrent, telle une tarification prédatoire, est également susceptible d'affecter le commerce entre États de l'EEE en raison de son incidence sur la structure concurrentielle du marché à l'intérieur de l'EEE (56). Lorsqu'une entreprise en position dominante adopte un comportement visant à éliminer un concurrent qui opère dans plusieurs États de l'EEE, le commerce peut être affecté de plusieurs façons. En premier lieu, il y a un risque que le concurrent touché cesse d'être une source d'approvisionnement à l'intérieur de l'EEE. Même si l'entreprise visée n'est pas éliminée, son comportement concurrentiel futur est susceptible d'être affecté, ce qui peut également avoir une incidence sur le commerce entre États de l'EEE. En second lieu, le comportement abusif peut avoir une incidence sur d'autres concurrents. En effet, par ce comportement, l'entreprise dominante peut signaler à ses concurrents qu'elle exercera des représailles s'ils tentent de se lancer dans une réelle concurrence. En troisième lieu, le seul fait d'éliminer un concurrent peut rendre le commerce entre États de l'EEE susceptible d'être affecté. Cela peut être le cas même si l'entreprise qui risque d'être éliminée procède essentiellement à des exportations vers des pays tiers (57). Dès lors que la structure de concurrence effective à l'intérieur de l'EEE risque d'être touchée, il y a applicabilité du droit de l'EEE.

76.

Normalement, lorsqu'une entreprise en position dominante adopte des pratiques d'exploitation ou d'exclusion dans plusieurs États de l'EEE, cet abus aura également, par sa nature même, la capacité d'affecter sensiblement le commerce entre États de l'EEE. Étant donné la position sur le marché de l'entreprise dominante et le fait que le comportement est mis en œuvre dans plusieurs États de l'EEE, l'ampleur de ce comportement et son incidence probable sur les courants d'échanges sont normalement tels que le commerce entre États de l'EEE est susceptible d'en être sensiblement affecté. Dans le cas d'une exploitation abusive telle que la pratique de prix discriminatoires, ce comportement modifie la position concurrentielle des partenaires commerciaux dans plusieurs États de l'EEE. Dans le cas de pratiques d'exclusion, y compris celles qui visent à éliminer un concurrent, l'activité économique des concurrents dans plusieurs États de l'EEE est affectée. L'existence même d'une position dominante dans plusieurs États de l'EEE suggère que la concurrence dans une partie substantielle du marché commun est déjà affaiblie (58). Lorsqu'en adoptant un comportement abusif, par exemple en éliminant un compétiteur, une entreprise dominante provoque une nouvelle détérioration de la concurrence, la mesure dans laquelle ce comportement peut affecter les échanges entre États de l'EEE est normalement appréciable.

77.

Lorsque des accords ou des pratiques abusives couvrent le territoire d'un seul État de l'EEE, il peut s'avérer nécessaire de procéder à un examen plus détaillé de la capacité des accords ou des pratiques abusives d'affecter le commerce entre États de l'EEE. Rappelons que, pour qu'il y ait affectation du commerce, il n'est pas indispensable que celui-ci soit réduit: il suffit qu'une modification sensible soit susceptible d'être causée dans les courants d'échanges en États de l'EEE. Néanmoins, dans de nombreux cas impliquant un seul État de l'EEE, la nature de l'infraction alléguée, et notamment sa propension à interdire l'accès au marché national, renseigne bien sur la capacité de l'accord ou de la pratique d'affecter le commerce entre États de l'EEE. Les exemples mentionnés ci-après ne sont pas exhaustifs: ils indiquent simplement dans quels cas des accords limités au territoire d'un seul État de l'EEE peuvent être jugés susceptibles d'affecter le commerce entre États de l'EEE.

78.

Les ententes horizontales couvrant l'ensemble d'un État de l'EEE sont normalement susceptibles d'affecter le commerce entre États de l'EEE. Du reste, les juridictions communautaires considèrent souvent que l'entente qui s'étend à l'ensemble du territoire d'un État membre de la CE a, par sa nature même, pour effet de consolider des cloisonnements de caractère national, entravant ainsi l'interpénétration économique voulue par le traité CE (59).

79.

La capacité qu'ont ces accords de cloisonner le marché intérieur est due au fait que, normalement, les entreprises qui participent à des ententes dans un seul État de l'EEE doivent se protéger contre les concurrents d'autres États de l'EEE (60). Si elles ne le font pas et si le produit concerné par l'accord est commercialisable (61), l'entente risque d'être affaiblie par la concurrence d'entreprises d'autres États de l'EEE. En principe, ces accords peuvent également, par leur nature même, affecter sensiblement le commerce entre États de l'EEE, compte tenu de la couverture de marché requise pour assurer l'efficacité de ces ententes.

80.

Étant donné que la notion d'affectation du commerce englobe les influences potentielles, il n'est pas déterminant de savoir si cette action contre des concurrents d'autres États de l'EEE est effectivement adoptée à un moment donné. En effet, si les prix fixés par l'entente sont analogues aux prix pratiqués dans d'autres États de l'EEE, il n'est pas forcément urgent que les participants à l'entente se protègent contre des concurrents d'autres États de l'EEE. Ce qui compte, c'est de savoir s'ils sont susceptibles ou non de se protéger en cas d'évolution des conditions du marché. La probabilité qu'ils le soient dépend de l'existence ou non de barrières naturelles aux échanges sur le marché, et notamment de la question de savoir si le produit en cause est commercialisable ou non. À titre d'exemple, dans une affaire concernant certains services de banque de détail (62), la Cour de justice des Communautés européennes a considéré que le commerce n'était pas susceptible d'être affecté de manière sensible, car le potentiel de commercialisation des produits particuliers en cause était très limité et il n'y avait pas de facteur d'une importance décisive dans le choix des entreprises d'autres États membres de la CE de s'établir ou non dans le pays concerné (63).

81.

La mesure dans laquelle les membres d'une entente contrôlent les prix et les concurrents d'autres États de l'EEE peut renseigner sur la mesure dans laquelle les produits concernés par l'entente sont commercialisables. Le contrôle permet de penser que la concurrence et les concurrents d'autres États de l'EEE constituent, aux yeux des participants à l'entente, une menace potentielle. Par ailleurs, s'il est prouvé que les participants à l'entente ont délibérément fixé le niveau des prix au vu du niveau des prix pratiqués dans d'autres États de l'EEE (tarification limite), cela montre que les produits en cause sont commercialisables et que le commerce entre États de l'EEE est susceptible d'être affecté.

82.

Normalement, le commerce peut également être affecté si les participants à une entente nationale tempèrent la contrainte concurrentielle imposée par les concurrents d'autres États de l'EEE en incitant ceux-ci à se rallier à l'accord restrictif, ou si leur exclusion de l'accord donne un handicap concurrentiel aux concurrents (64). Dès lors, l'accord empêche ces concurrents d'exploiter leur avantage concurrentiel éventuel ou augmente leurs coûts, ce qui a des répercussions négatives sur leur compétitivité et leurs ventes. Dans les deux cas, l'accord entrave les activités des concurrents d'autres États de l'EEE sur le marché national en cause. Il en va de même si une entente limitée à un seul État de l'EEE est conclue entre des entreprises qui revendent des produits importés d'autres États de l'EEE (65).

83.

Les accords de coopération horizontale, et notamment les entreprises communes qui ne sont pas de plein exercice (cf. paragraphe 66 ci-dessus), qui sont limités à un seul État de l'EEE et ne concernent pas directement les importations et les exportations, n'appartiennent pas à la catégorie d'accords qui, par leur nature même, sont susceptibles d'affecter le commerce entre États de l'EEE. Il peut donc s'avérer nécessaire d'examiner de près la capacité qu'a l'accord isolé d'affecter le commerce entre États de l'EEE.

84.

Les accords de coopération horizontale sont parfois susceptibles d'affecter le commerce entre États de l'EEE lorsqu'ils ont des effets d'éviction. Cela peut être le cas avec les accords établissant des régimes sectoriels de normalisation et certification qui excluent les entreprises d'autres États de l'EEE ou bien sont plus faciles à respecter par les entreprises de l'État de l'EEE en cause parce qu'ils s'inspirent de règles et traditions nationales. Dans ces conditions, les accords rendent la pénétration sur le marché national plus difficile pour les entreprises d'autres États de l'EEE.

85.

Le commerce peut aussi être affecté si une entreprise commune a pour effet d'écarter les entreprises d'autres États de l'EEE d'un circuit de distribution ou d'une source de demande importants. Par exemple, si deux ou plusieurs distributeurs établis dans le même État membre et représentant une part substantielle des importations des produits en cause, constituent une entreprise commune d'achat pour regrouper leurs achats de ce produit, la réduction du nombre de circuits de distribution qui en résulte limite la possibilité qu'ont les fournisseurs d'autres États de l'EEE d'avoir accès au marché national en cause. Le commerce est donc susceptible d'être affecté (66), comme il peut l'être également lorsque des entreprises, qui importaient précédemment un produit donné, constituent une entreprise commune ayant pour objet de fabriquer ledit produit. En ce cas, l'accord modifie les courants d'échanges entre États de l'EEE par rapport à la situation antérieure à l'accord.

86.

Les accords verticaux couvrant l'ensemble d'un État de l'EEE sont notamment susceptibles d'affecter les courants d'échanges entre États de l'EEE lorsqu'ils rendent plus difficile aux entreprises d'autres États de l'EEE la pénétration du marché national en cause, soit au moyen d'exportations, soit au moyen de l'établissement (effet d'éviction). Lorsque des accords verticaux produisent ce genre d'effet d'éviction, ils contribuent à un cloisonnement de caractère national, entravant ainsi l'interpénétration économique voulue par l'accord EEE (67).

87.

Ainsi, il peut y avoir éviction lorsque des fournisseurs imposent aux acheteurs des obligations d'achat exclusif (68). Dans l'affaire Delimitis (69), qui concernait des contrats entre un brasseur et les propriétaires de lieux de consommation de bière, aux termes desquels ces derniers s'engageaient à acheter leur bière exclusivement auprès de ce brasseur, la Cour de justice des Communautés européennes a défini l'éviction comme l'absence, en raison des accords, de possibilités réelles et concrètes d'avoir accès au marché. Normalement, les accords ne créent des barrières significatives à l'entrée que lorsqu'ils couvrent une proportion significative du marché. La part de marché et la couverture du marché peuvent servir d'indicateur à cet égard. Lors de l'appréciation, il convient de tenir compte non seulement de l'accord ou du réseau d'accords en cause, mais aussi d'autres réseaux parallèles d'accords ayant des effets similaires (70).

88.

Les accords verticaux qui couvrent l'ensemble d'un État de l'EEE et concernent des produits commercialisables peuvent également affecter le commerce entre États de l'EEE, même s'ils ne créent pas d'obstacles directs au commerce. Les accords aux termes desquels des entreprises s'engagent sur un prix imposé à la revente affectent parfois directement le commerce entre États de l'EEE en augmentant les importations en provenance d'autres États de l'EEE et en réduisant les exportations provenant de l'État de l'EEE en cause (71). Les accords impliquant un prix imposé peuvent aussi affecter les courants d'échanges d'une manière assez semblable à celle des ententes horizontales. Dans la mesure où le prix imposé est plus élevé que le prix pratiqué dans d'autres États de l'EEE, ce niveau de prix n'est défendable que si les importations en provenance d'autres États de l'EEE peuvent être contrôlées.

89.

Sur le plan qualitatif, la méthode d'appréciation des accords ne couvrant qu'une partie d'un État de l'EEE est la même que pour les accords couvrant l'ensemble d'un État de l'EEE. Autrement dit, l'analyse décrite à la section 2 s'applique. En revanche, dans l'appréciation du caractère sensible, il convient d'établir une distinction entre ces deux catégories pour tenir compte du fait que seule une partie d'un État de l'EEE est concernée par l'accord. Il faut en outre considérer la partie du territoire national qui est sensible au commerce. Si, par exemple, les frais de transport ou le rayon d'action du matériel font qu'il n'est guère rentable économiquement pour les entreprises d'autres États de l'EEE de desservir l'ensemble du territoire d'un autre État de l'EEE, le commerce est susceptible d'être affecté dès lors que l'accord interdit l'accès à la partie du territoire d'un État de l'EEE qui est sensible au commerce, pour autant que cette partie ne soit pas négligeable (72).

90.

Si un accord interdit l'accès à un marché régional, le volume de ventes affecté doit être significatif par rapport au volume de ventes global des produits en cause à l'intérieur de l'État de l'EEE en cause pour que le commerce soit affecté de manière sensible. Cette appréciation ne saurait reposer sur la seule couverture géographique: il faut aussi accorder un certain poids à la part de marché des parties à l'accord. Même si les parties détiennent une forte part d'un marché régional parfaitement défini, la taille de ce marché en termes de volume peut encore être insignifiante par rapport aux ventes totales des produits en cause dans l'État de l'EEE en cause. C'est pourquoi il est généralement considéré que le meilleur indicateur de la capacité de l'accord d'affecter (sensiblement) le commerce entre États de l'EEE est la part du marché national en volume à laquelle l'accès est interdit. Par conséquent, les accords couvrant des régions présentant une forte concentration de la demande auront plus de poids que les accords couvrant des régions où la demande est moins concentrée. Pour établir l'applicabilité du droit de l'EEE, la part du marché national à laquelle l'accès est interdit doit être importante.

91.

Les accords de nature locale ne sont pas, en eux-mêmes, susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre États de l'EEE, même si le marché local se trouve dans une région frontalière. En revanche, si la part du marché national à laquelle l'accès est interdit est importante, le commerce est susceptible d'être affecté, même si le marché en cause ne se trouve pas dans une région frontalière.

92.

Pour les cas de cette catégorie, on pourra trouver certaines orientations dans la jurisprudence relative à la notion, figurant à l'article 82 du traité CE, de partie substantielle du marché commun (73). Les accords qui, par exemple, ont pour effet d'empêcher les concurrents d'autres États de l'EEE d'avoir accès à une partie d'un État de l'EEE constituant une partie substantielle de l'EEE devraient être considérés comme affectant sensiblement le commerce entre États de l'EEE.

93.

Lorsqu'une entreprise qui occupe une position dominante couvrant l'ensemble d'un État de l'EEE constitue une entrave abusive à l'entrée, le commerce entre États de l'EEE est normalement susceptible d'être affecté. En général, ce comportement abusif rendra plus difficile aux concurrents d'autres États de l'EEE la pénétration sur le marché, auquel cas les courants d'échanges sont susceptibles d'être affectés (74). Ainsi, dans l'arrêt Michelin (75), la Cour de justice des Communautés européennes a considéré qu'un système de rabais de fidélité écartait les concurrents d'autres États membres de la CE et, par conséquent, affectait le commerce au sens de l'article 82 du traité CE. De même, dans l'arrêt Rennet (76), la Cour de justice a conclu qu'un abus sous forme d'obligation d'achat exclusif imposée aux clients écartait les produits en provenance d'autres États membres de la CE.

94.

Les entraves abusives à l'entrée qui affectent la structure concurrentielle du marché à l'intérieur d'un État de l'EEE, par exemple en éliminant ou en menaçant d'éliminer un concurrent, peuvent également affecter le commerce entre États de l'EEE. En principe, si l'entreprise qui risque d'être éliminée n'opère que dans un seul État de l'EEE, le comportement abusif n'affectera pas le commerce entre États de l'EEE. En revanche, il risque de l'affecter si l'entreprise visée exporte vers ou importe depuis d'autres États membres de l'EEE (77), et aussi si elle opère dans d'autres États de l'EEE (78). L'incidence dissuasive du comportement abusif sur d'autres concurrents peut affecter le commerce. Si, par des agissements répétitifs, l'entreprise dominante a acquis la réputation d'adopter des pratiques d'éviction envers les concurrents qui tentent de se lancer dans une concurrence directe, les concurrents d'autres États de l'EEE sont susceptibles de se montrer moins agressifs sur le marché, ce qui risque d'affecter le commerce, même si, en l'espèce, la victime n'est pas d'un autre État de l'EEE.

95.

Dans les cas d'exploitation abusive, comme la discrimination par les prix et la tarification excessive, la situation risque d'être plus complexe. En principe, la discrimination par les prix entre des clients nationaux n'affectera pas le commerce entre États de l'EEE. En revanche, elle peut le faire si les acheteurs poursuivent des activités d'exportation et sont désavantagés par la tarification discriminatoire, ou si cette pratique sert à faire barrage aux importations (79). Les pratiques consistant à proposer des prix inférieurs aux clients qui sont les plus susceptibles d'importer des produits depuis d'autres États de l'EEE peut compliquer la tâche de concurrents établis dans d'autres États de l'EEE et désireux d'entrer sur le marché. En ce cas, le commerce entre États de l'EEE est susceptible d'être affecté.

96.

Tant qu'une entreprise a une position dominante qui couvre l'ensemble d'un État de l'EEE, il est en principe indifférent que l'abus spécifique commis par l'entreprise dominante ne porte que sur une partie de son territoire ou n'affecte que certains acheteurs du territoire national. Une entreprise dominante peut entraver le commerce de manière significative en adoptant un comportement abusif dans les régions ou vis-à-vis des clients qui sont les plus susceptibles d'être visés par des concurrents d'autres États de l'EEE. Ainsi, un circuit de distribution donné constitue parfois un moyen particulièrement important d'obtenir l'accès à de vastes catégories de consommateurs. Le fait d'entraver l'accès à ces circuits peut avoir une incidence substantielle sur le commerce entre États de l'EEE. Lors de l'appréciation du caractère sensible, il faut également tenir compte du fait que la présence de l'entreprise dominante couvrant l'ensemble d'un État de l'EEE est susceptible de rendre la pénétration du marché plus difficile. Toute pratique abusive qui rend plus difficile l'entrée sur le marché national doit donc être considérée comme affectant sensiblement le commerce. La conjonction de la position de marché de l'entreprise dominante et de la nature anticoncurrentielle de son comportement implique que, normalement, ces abus affectent sensiblement le commerce par leur nature même. En revanche, si la pratique abusive est purement de nature locale ou n'implique qu'une partie insignifiante des ventes de l'entreprise dominante dans l'État de l'EEE en cause, le commerce n'est guère susceptible d'être affecté de manière sensible.

97.

Lorsqu'une position dominante ne couvre qu'une partie d'un État de l'EEE, on trouvera une orientation, comme dans le cas des accords, dans la condition énoncée à l'article 54, selon laquelle la position dominante doit couvrir une partie substantielle de l'EEE. Si la position dominante couvre une partie d'un État de l'EEE qui constitue une partie substantielle de l'EEE et si l'abus de cette position rend plus difficile aux concurrents d'autres États de l'EEE l'accès au marché sur lequel l'entreprise est dominante, le commerce entre États de l'EEE doit normalement être considéré comme susceptible d'être affecté de manière sensible.

98.

Dans l'application de ce critère, il convient de considérer notamment la taille du marché en cause en termes de volume. Certaines régions ou même un port ou un aéroport situés dans un État de l'EEE peuvent, selon leur importance, constituer une partie substantielle de l'EEE (80). Dans ces derniers cas, il convient de considérer si l'infrastructure en cause sert à la prestation de services transfrontaliers et, si oui, dans quelle mesure. Lorsque des infrastructures comme des aéroports et des ports sont importantes pour la prestation de services transfrontaliers, le commerce entre États de l'EEE est susceptible d'être affecté.

99.

Tout comme pour les positions dominantes couvrant l'ensemble d'un État de l'EEE (voir paragraphe 95 ci-dessus), il est possible que le commerce ne soit pas susceptible d'être sensiblement affecté si l'abus est purement local ou ne concerne qu'une partie négligeable des ventes de l'entreprise dominante.

100.

Les articles 53 et 54 de l'accord EEE s'appliquent aux accords et pratiques susceptibles d'affecter le commerce entre États de l'EEE, même si une ou plusieurs des parties sont établies à l'extérieur de l'EEE (81). Les articles 53 et 54 s'appliquent quel que soit le lieu d'établissement des entreprises ou le lieu de conclusion de l'accord, à condition que l'accord ou la pratique soit mis en œuvre (82) ou ait des effets à l'intérieur de l'EEE (83). Les articles 53 et 54 peuvent aussi s'appliquer aux accords et pratiques concernant des pays tiers, dès lors qu'ils sont susceptibles d'affecter le commerce entre États de l'EEE. Le principe général énoncé à la section 2 ci-dessus, selon lequel l'accord ou la pratique doivent être susceptibles d'avoir une influence sensible directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d'échanges entre États de l'EEE, s'applique aussi dans le cas des accords et des abus impliquant des entreprises situées dans des pays tiers ou qui concernent des importations ou des exportations avec des pays tiers.

101.

Aux fins d'établir l'applicabilité du droit de l'EEE, il suffit qu'un accord ou une pratique impliquant des pays tiers ou des entreprises établies dans des pays tiers soit susceptible d'affecter l'activité économique transfrontalière à l'intérieur de l'EEE. L'importation dans un État de l'EEE peut être suffisante pour déclencher des effets de cette nature. En effet, les importations peuvent affecter les conditions de concurrence dans l'État de l'EEE importateur, ce qui peut, à son tour, avoir une incidence sur les exportations et les importations de produits concurrents à destination et en provenance d'autres États de l'EEE. Autrement dit, les importations en provenance de pays tiers résultant de l'accord ou de la pratique abusive risquent de fausser les échanges entre États de l'EEE, et donc d'affecter les courants d'échanges.

102.

En appliquant le critère de l'affectation du commerce aux accords et pratiques susmentionnés, il convient d'examiner la teneur de l'accord ou l'intention sous-jacente des entreprises en cause afin de déterminer, entre autres, l'objet de l'accord ou de la pratique (84).

103.

Si l'accord a pour objet de restreindre la concurrence à l'intérieur de l'EEE, l'affectation du commerce entre États de l'EEE est plus directement établie que si cet objet consiste essentiellement à réguler la concurrence à l'extérieur de l'EEE. Du reste, dans le premier cas, l'accord ou la pratique ont une incidence directe sur la concurrence à l'intérieur de l'EEE et le commerce entre États de l'EEE. En principe, les accords et pratiques qui concernent à la fois les importations et les exportations peuvent, par leur nature même, affecter le commerce entre États de l'EEE.

104.

En ce qui concerne les importations, cette catégorie comprend les accords qui provoquent un isolement du territoire couvert par l'accord EEE (85), comme dans le cas des accords par lesquels des concurrents établis dans l'EEE et dans des pays tiers se partagent des marchés, par exemple en acceptant de ne pas vendre sur le marché national de l'autre ou des autres ou en concluant des accords réciproques de distribution (exclusive) (86).

105.

En ce qui concerne les exportations, cette catégorie comprend les cas où des entreprises qui se font concurrence dans deux ou plusieurs États de l'EEE décident d'exporter certaines quantités (excédentaires) vers des pays tiers, en vue de coordonner leur comportement de marché à l'intérieur de l'EEE. Ces accords d'exportation servent à réduire la concurrence sur les prix en limitant la production intérieure de l'EEE, ce qui affecte le commerce entre États de l'EEE. En l'absence de l'accord d'exportation, ces quantités auraient peut-être été vendues à l'intérieur de l'EEE (87).

106.

Dans le cas des accords et des pratiques qui n'ont pas pour objet de restreindre la concurrence à l'intérieur de l'EEE, il faut en principe examiner de plus près la question de savoir si l'activité économique transfrontalière à l'intérieur de l'EEE, et donc les courants d'échanges entre États de l'EEE, sont susceptibles d'être affectés ou non.

107.

À cet égard, il convient d'examiner les effets de l'accord ou de la pratique sur les clients et d'autres opérateurs à l'intérieur de l'EEE qui ont besoin des produits des entreprises qui sont parties à l'accord ou à la pratique abusive (88). Dans l'affaire Compagnie maritime belge (89), qui concernait des accords avec des chargeurs opérant sur des lignes entre l'Europe et l'Afrique de l'Ouest, il a été considéré que les accords étaient susceptibles d'affecter indirectement le commerce entre États membres de la CE, car ils modifiaient les zones d'attraction des ports de la Communauté couverts par les accords et affectaient les activités d'autres entreprises de ces régions. Plus précisément, les accords affectaient les activités d'entreprises qui avaient besoin des parties pour des services de transport soit comme moyen pour transporter des marchandises achetées dans des pays tiers ou vendues dans des pays tiers, soit comme facteur de production important dans les services que les ports eux-mêmes proposaient.

108.

De même, le commerce peut être affecté si l'accord empêche les réimportations dans l'EEE. Cela peut être le cas d'accords verticaux entre des fournisseurs de l'EEE et des distributeurs de pays tiers imposant des restrictions à la revente à l'extérieur d'un territoire attribué, y compris l'EEE. Si la revente à l'EEE était possible et probable en l'absence de l'accord, ces importations pourraient affecter les courants d'échanges à l'intérieur de l'EEE (90).

109.

Toutefois, pour que ces effets soient probables, il faut qu'il y ait un différentiel de prix sensible entre les prix des produits pratiqués à l'intérieur de l'EEE et ceux qui sont pratiqués à l'extérieur et ce différentiel ne doit pas être érodé par le niveau des droits de douane et les frais de transport. En outre, les volumes de produit exportés par rapport au marché total de ces produits dans le territoire de l'EEE ne doivent pas être insignifiants (91). Si ces volumes sont insignifiants par rapport à ceux qui sont vendus à l'intérieur de l'EEE, l'incidence d'une réimportation sur le commerce entre États de l'EEE n'est pas jugée sensible. En procédant à cette appréciation, il convient de tenir compte, selon les circonstances de l'espèce, non seulement de l'accord individuel conclu entre les parties, mais aussi de l'effet cumulatif éventuel d'accords similaires conclus par les mêmes fournisseurs concurrents. Ainsi, il se peut que les volumes de produit concernés par un seul accord soient très faibles, mais que les volumes concernés par plusieurs accords de ce type soient importants. Dans ce cas, les accords pris comme un tout sont susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre États de l'EEE. Toutefois, il convient de rappeler (voir paragraphe 49 ci-dessus) que l'accord individuel ou le réseau d'accords apporte une contribution significative à l'affectation globale du commerce.