DOCUMENT DE TRAVAIL

ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

21 mai 2021 (*)

« Référé – Marchés publics – Procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché – Demande de sursis à exécution – Défaut d’urgence »

Dans l’affaire T‑38/21 R,

Inivos Ltd, établie à Londres (Royaume‑Uni),

Inivos BV, établie à Rotterdam (Pays‑Bas),

représentées par M^es R. Martens et L. Hoet, avocats,

parties requérantes,

contre

Commission européenne, représentée par M. B. Araujo Arce et M^me M. Ilkova, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

ayant pour objet une demande fondée sur les articles 278 et 279 TFUE et tendant au sursis à l’exécution des « contrats-cadres relatifs à des robots de désinfection pour les hôpitaux européens (COVID‑19) » FW‑00103506 et FW‑00103507, conclus par la Commission le 19 novembre 2020 avec deux soumissionnaires,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

rend la présente

Ordonnance

 Antécédents du litige, procédure et conclusions des parties

1        Les requérantes, Inivos Ltd et Inivos BV, sont des sociétés actives dans le domaine de la technologie médicale spécialisée dans la prévention et le contrôle des infections.

2        Dans le contexte de la crise de la COVID‑19, la Commission européenne a décidé de fournir des robots de désinfection aux hôpitaux européens.

3        Compte tenu de l’urgence résultant de la crise de la COVID‑19, la Commission a décidé de recourir à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché, conformément au point 11.1, sous c), de l’annexe I du règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil, du 18 juillet 2018, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, modifiant les règlements (UE) n^o 1296/2013, (UE) n^o 1301/2013, (UE) n^o 1303/2013, (UE) n^o 1304/2013, (UE) n^o 1309/2013, (UE) n^o 1316/2013, (UE) n^o 223/2014, (UE) n^o 283/2014 et la décision n^o 541/2014/UE, et abrogeant le règlement (UE, Euratom) n^o 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1, ci‑après le « règlement financier »).

4        Afin de préparer la procédure de passation de marché et de recueillir des informations sur le marché concerné et les fournisseurs potentiels, la Commission a procédé à une consultation préliminaire du marché, en application de l’article 166 du règlement financier.

5        Sur la base de cette consultation du marché, la Commission a constitué une base de données de fournisseurs, lesquels ont ensuite été évalués sur la base de critères prédéfinis.

6        Les six fournisseurs ayant satisfait à ces critères ont été invités à soumettre une offre dans le cadre d’une procédure négociée sans publication préalable.

7        Le 30 octobre 2020, un rapport d’évaluation a été établi, conformément à l’article 168, paragraphe 4, du règlement financier, aux fins d’attribuer le marché.

8        Les contrats‑cadres ont été conclus avec deux soumissionnaires le 19 novembre 2020 (ci‑après les « contrats‑cadres attaqués ») et leur signature a été annoncée au Journal officiel de l’Union européenne, le 9 décembre 2020, par l’avis d’attribution de marché 2020/S 240‑592299.

9        Le 23 novembre 2020, les requérantes ont pris connaissance d’un communiqué de presse de la Commission dans lequel celle‑ci annonçait qu’elle envisageait d’acheter 200 robots de désinfection dans le cadre d’un budget spécifique issu d’un instrument d’aide d’urgence.

10      Le 3 décembre 2020, étant donné qu’aucun avis de marché n’avait été publié pour l’attribution en question sur la version en ligne du Supplément au Journal officiel de l’Union européenne consacré aux marchés publics européens et qu’aucune information n’avait été publiée concernant une décision d’attribution du marché en cause par la Commission, les requérantes ont adressé à cette dernière une lettre en lui exprimant la crainte que les règles applicables en matière de passation des marchés publics fondées sur le règlement financier n’avaient pas été appliquées et en lui demandant d’organiser à nouveau la procédure de passation par voie d’appel d’offres avec publication préalable d’un avis de marché.

11      Le 9 décembre 2020, les requérantes ont pris connaissance, par l’avis d’attribution du marché 2020/S 240‑592299, que le « Contrat‑cadre relatif aux robots de désinfection pour les hôpitaux européens (COVID‑19) » avait déjà été conclu le 19 novembre 2020.

12      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 19 janvier 2021, les requérantes ont introduit un recours tendant, notamment, à l’annulation de la décision d’ouvrir une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché et de la décision du 19 novembre 2020 de conclure les contrats‑cadres attaqués.

13      Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 28 janvier 2021, les requérantes ont introduit la présente demande en référé, dans laquelle elles concluent, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

–        surseoir à l’exécution des contrats‑cadres attaqués ;

–        réserver les dépens.

14      Dans ses observations sur la demande en référé, déposées au greffe du Tribunal le 16 février 2021, la Commission conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

–        rejeter le recours comme manifestement irrecevable ;

–        condamner les requérantes aux dépens de l’instance.

15      Par une mesure d’organisation de la procédure du 23 mars 2021, des questions ont été posées à la Commission pour réponse écrite, auxquelles cette dernière a répondu dans le délai imparti.

 En droit

16      Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires, et ce en application de l’article 156 du règlement de procédure du Tribunal. Néanmoins, l’article 278 TFUE pose le principe du caractère non suspensif des recours, les actes adoptés par les institutions de l’Union bénéficiant d’une présomption de légalité. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire des mesures provisoires (ordonnance du 19 juillet 2016, Belgique/Commission, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, point 12).

17      L’article 156, paragraphe 4, première phrase, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier « l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent ».

18      Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets avant la décision dans l’affaire principale. Ces conditions sont cumulatives, de telle sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (voir ordonnance du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, point 21 et jurisprudence citée).

19      Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [voir ordonnance du 19 juillet 2012, Akhras/Conseil, C‑110/12 P(R), non publiée, EU:C:2012:507, point 23 et jurisprudence citée].

20      Compte tenu des éléments du dossier, le président du Tribunal estime qu’il dispose de tous les éléments nécessaires pour statuer sur la présente demande en référé, sans qu’il soit utile d’entendre, au préalable, les parties en leurs explications orales.

21      Dans les circonstances du cas d’espèce, et sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur l’exception d’irrecevabilité soulevée par la Commission, il convient d’examiner d’abord si la condition relative à l’urgence est remplie.

22      Afin de vérifier si les mesures provisoires demandées sont urgentes, il convient de rappeler que la finalité de la procédure de référé est de garantir la pleine efficacité de la future décision définitive, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par le juge de l’Union (ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass Europe e.a./Commission, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, point 27).

23      Pour atteindre cet objectif, l’urgence doit, de manière générale, s’apprécier au regard de la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire. Il appartient à cette partie d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours au fond sans subir un préjudice grave et irréparable (voir ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass Europe e.a./Commission, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, point 27 et jurisprudence citée).

24      En outre, selon une jurisprudence bien établie, il n’y a urgence que si le préjudice grave et irréparable redouté par la partie qui sollicite les mesures provisoires est imminent à tel point que sa réalisation est prévisible avec un degré de probabilité suffisant. Cette partie demeure, en tout état de cause, tenue de prouver les faits qui sont censés fonder la perspective d’un tel préjudice, étant entendu qu’un préjudice de nature purement hypothétique, en ce qu’il est fondé sur la survenance d’événements futurs et incertains, ne saurait justifier l’octroi de mesures provisoires (voir ordonnance du 22 juin 2018, Arysta LifeScience Netherlands/Commission, T‑476/17 R, EU:T:2018:407, point 24 et jurisprudence citée).

25      Il est également de jurisprudence constante que, pour pouvoir apprécier si toutes les conditions mentionnées au point 18 ci‑dessus sont remplies, le juge des référés doit disposer d’indications concrètes et précises, étayées par des preuves documentaires détaillées et certifiées, qui démontrent la situation dans laquelle se trouve la partie sollicitant les mesures provisoires et permettent d’apprécier les conséquences qui résulteraient vraisemblablement de l’absence des mesures demandées. Il s’ensuit que ladite partie, notamment lorsqu’elle invoque la survenance d’un préjudice de nature financière, doit produire, pièces à l’appui, une image fidèle et globale de sa situation financière (voir ordonnance du 22 juin 2018, Arysta LifeScience Netherlands/Commission, T‑476/17 R, EU:T:2018:407, point 27 et jurisprudence citée).

26      C’est à la lumière de ces critères qu’il convient d’examiner si les requérantes parviennent à démontrer l’urgence.

27      En l’espèce, les requérantes soutiennent, en premier lieu, qu’il ne leur était pas possible d’exercer des voies de recours avant la conclusion des contrats‑cadres en raison, d’une part, des particularités de la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché et, d’autre part, des circonstances particulières de l’espèce, à savoir le fait que les contrats‑cadres avaient déjà été conclus, le 19 novembre 2020, et avant la publication, le 9 décembre 2020, de l’avis d’attribution 2020/S 240‑592299. Le fait que, en raison des particularités de la procédure de passation de marché en cause, le délai d’attente résultant de l’article 175 du règlement financier ne s’appliquait pas, ne saurait porter atteinte au droit du demandeur à une protection juridictionnelle effective. L’assouplissement des conditions applicables pour apprécier l’existence de l’urgence dans le contentieux des marchés publics devrait également être respecté en l’espèce. En second lieu, les requérantes allèguent que, en l’espèce, des violations graves concernant certains aspects de ladite procédure de passation de marché ont, à première vue, été commises et entachent d’illégalité l’attribution des contrats-cadres aux soumissionnaires retenus. Par conséquent, eu égard à la nature de ces éléments illégaux, la condition relative à l’urgence devrait être considérée comme remplie sur le seul fondement de l’illégalité manifeste de l’acte attaqué, dans le cadre du droit des requérantes à un recours effectif.

28      Le premier argument des requérantes selon lequel l’assouplissement des conditions applicables pour apprécier l’existence de l’urgence dans le contentieux des marchés publics doit également être respecté en l’espèce ne saurait prospérer.

29      En effet, il est vrai que, selon la jurisprudence de la Cour, compte tenu des impératifs découlant de la protection effective qui doit être garantie en matière de marchés publics, il y a lieu de considérer que, lorsque le soumissionnaire évincé parvient à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, il ne saurait être exigé de sa part qu’il établisse que le rejet de sa demande en référé risquerait de lui causer un préjudice irréparable, sous peine qu’il soit porté une atteinte excessive et injustifiée à la protection juridictionnelle effective dont il bénéficie au titre de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne [ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 41].

30      Toutefois, cet assouplissement des conditions applicables pour apprécier l’existence de l’urgence, justifié par le droit à un recours juridictionnel effectif, ne s’applique que pendant la phase précontractuelle, pour autant que le délai de suspension de dix jours, prévu à l’article 175, paragraphe 3, du règlement financier, soit respecté [voir, en ce sens, ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 42], ce délai de suspension de dix jours visant à mettre les intéressés en mesure de contester en justice l’attribution d’un marché avant que le contrat ne soit conclu [ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 37].

31      En l’espèce, les contrats‑cadres ont été attribués sur la base d’une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché, conformément au point 11.1, sous c), de l’annexe I du règlement financier. Par conséquent, le délai d’attente résultant de l’article 175 du règlement financier ne s’applique pas, en vertu du point 35.2, sous d), de ladite annexe.

32      En outre, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour applicable aux soumissionnaires évincés, le juge de l’Union ne reconnaît pas l’existence d’un principe général du droit de l’Union, relevant du droit à la protection juridictionnelle effective, au titre duquel un soumissionnaire évincé doit avoir la possibilité d’obtenir non seulement des dommages et intérêts, mais aussi des mesures provisoires, sans limiter ce constat à la période précédant la conclusion du contrat par le pouvoir adjudicateur avec l’adjudicataire [voir, en ce sens, ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 38].

33      Ces considérations s’appliquent, à plus forte raison, en l’espèce, s’agissant d’une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché à laquelle les requérantes n’ont pas participé.

34      En second lieu, s’agissant de l’argument des requérantes selon lequel la condition relative à l’urgence doit être considérée comme remplie sur le seul fondement de l’illégalité manifeste de l’acte attaqué, dans le cadre du droit des requérantes à un recours effectif, il convient de rappeler, à cet égard, que la possibilité d’ordonner un sursis à exécution ou de prendre des mesures provisoires sur le seul fondement de l’illégalité manifeste de l’acte attaqué n’est pas exclue, par exemple lorsqu’il manque à ce dernier même l’apparence de la légalité et dont il faudrait, de ce fait, suspendre, sur le champ, l’exécution (voir, en ce sens, ordonnances du 7 juillet 1981, IBM/Commission, 60/81 R et 190/81 R, EU:C:1981:165, points 7 et 8, et du 26 mars 1987, Hoechst/Commission, 46/87 R, EU:C:1987:167, points 31 et 32).

35      Toutefois, si, ainsi qu’il ressort de l’ordonnance du 23 février 2001, Autriche/Conseil (C‑445/00 R, EU:C:2001:123, point 110), le caractère particulièrement sérieux du fumus boni juris n’est pas sans influence sur l’appréciation de l’urgence, il s’agit cependant, conformément aux dispositions de l’article 156, paragraphe 4, du règlement de procédure, de deux conditions distinctes qui président à l’obtention d’un sursis à exécution. Il appartient donc à la partie requérante de démontrer l’imminence d’un préjudice grave et difficilement réparable, voire irréparable, et la seule démonstration de l’existence d’un fumus boni juris, même particulièrement sérieux, ne saurait pallier l’absence complète de démonstration de l’urgence, sauf circonstances tout à fait particulières (voir, en ce sens, ordonnance du 2 mai 2007, IPK International – World Tourism Marketing Consultants/Commission, T‑297/05 R, non publiée, EU:T:2007:118, point 52 et jurisprudence citée).

36      Au demeurant, en l’espèce, le dossier ne laisse pas apparaître, à première vue, le caractère manifeste de l’illégalité alléguée.

37      S’agissant du premier des deux moyens que les requérantes ont identifiés comme constituant des violations suffisamment manifestes et graves du droit de l’Union, tiré de la violation des articles 160, paragraphes 1 et 2, du règlement financier et du point 11 de l’annexe I dudit règlement en combinaison avec une violation du principe de bonne administration, au motif que la Commission a recouru à tort à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché, il y a lieu de constater que, à première vue, les conditions cumulatives énoncées au point 11.1, sous c), de ladite annexe étaient réunies et que le recours à cette procédure a été suffisamment motivé et justifié.

38      En effet, dans un contexte pandémique sans précédent, marqué par un manque de prévisibilité quant à l’évolution de la situation sur le territoire de l’Union, il n’était pas déraisonnable de considérer que le recours exceptionnel à la procédure négociée sans publication préalable de l’avis de marché était nécessaire et urgent afin de déployer rapidement des robots de désinfection pour aider les professionnels de la santé à lutter contre la pandémie.

39      En ce qui concerne le moyen tiré de la violation de l’article 61, de l’article 160, paragraphe 1, et de l’article 167, paragraphe 1, du règlement financier ainsi que des principes de transparence, d’égalité et de non‑discrimination en tant que principes généraux du droit de l’Union et de l’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, au motif que la Commission et l’un des soumissionnaires retenus se trouvaient en situation de conflits d’intérêts, force est de reconnaître que, à première vue, il n’existe pas de conflit d’intérêts apparent caractérisant une illégalité flagrante et extrêmement grave.

40      En effet, pour ce qui est de l’argument des requérantes selon lequel le président du conseil d’administration d’un des soumissionnaires retenus exerçait à la fois cette fonction et la fonction d’évaluateur et d’examinateur des propositions dans le domaine de la robotique pour le compte de la Commission, il convient de relever que, ainsi qu’il ressort de la réponse de la Commission à la mesure d’organisation de la procédure adoptée par le Tribunal, le président du conseil d’administration de ce soumissionnaire n’a pas participé de quelque manière que ce soit à l’évaluation et à l’examen des offres soumises dans le contexte de la procédure de passation de marché qui a abouti à la conclusion des contrats-cadres litigieux.

41      Il résulte de tout ce qui précède que la demande en référé doit être rejetée à défaut, pour les requérantes, d’établir l’urgence, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur le fumus boni juris ou de procéder à la mise en balance des intérêts.

42      En vertu de l’article 158, paragraphe 5, du règlement de procédure, il convient de réserver les dépens.

Par ces motifs,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

ordonne :

1)      La demande en référé est rejetée.

2)      Les dépens sont réservés.

Fait à Luxembourg, le 21 mai 2021.

*      Langue de procédure : l’anglais.