CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. NIILO JÄÄSKINEN

présentées le 10 mars 2011 (1)

Affaire C‑462/09

Stichting de Thuiskopie

contre

Mijndert van der Lee,

Hananja van der Lee,

Opus Supplies Deutschland GmbH

[demande de décision préjudicielle formée par le Hoge Raad der Nederlanden (Pays-Bas)]

«Droit d’auteur – Directive 2001/29/CE – Article 5, paragraphe 2, sous b) – Article 5, paragraphe 5 – Droits de reproduction – Compensation équitable»

1.        L’espèce concerne l’analyse de l’expression «compensation équitable» employée à l’article 5, paragraphe 2, sous b), de la directive 2001/29/CE (2). Certes, la question de savoir qui doit payer une telle compensation a été traitée récemment dans l’arrêt Padawan (3), cependant, la présente demande de décision préjudicielle est différente de cette affaire, car elle comporte un élément transfrontalier. Ainsi, la question nouvelle qu’elle pose est de savoir si, en raison de l’article 5, paragraphe 5, de la directive 2001/29, la législation nationale transposant cette directive doit être interprétée en ce sens qu’elle contraint une société pratiquant une forme de vente à distance consistant à vendre des produits sur Internet à des clients établis dans un État membre dont le droit national prévoit une compensation équitable à payer la compensation dans l’un des deux États membres.

I –    Le cadre juridique

A –    Le droit de l’Union (4)

2.        L’article 17, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne dispose que la propriété intellectuelle est protégée (5).

3.        L’article 28 CE interdit les restrictions quantitatives à l’importation, ainsi que toutes mesures d’effet équivalent. L’article 30 CE prévoit des justifications à de telles restrictions et permet expressément une justification fondée sur la protection de la propriété industrielle et commerciale.

4.        Les trente-cinquième, trente-huitième et trente-neuvième considérants de la directive 2001/29 disposent:

«(35) Dans le cas de certaines exceptions ou limitations, les titulaires de droits doivent recevoir une compensation équitable afin de les indemniser de manière adéquate pour l’utilisation faite de leurs œuvres ou autres objets protégés. Lors de la détermination de la forme, des modalités et du niveau éventuel d’une telle compensation équitable, il convient de tenir compte des circonstances propres à chaque cas. Pour évaluer ces circonstances, un critère utile serait le préjudice potentiel subi par les titulaires des droits en raison de l’acte en question. Dans le cas où des titulaires de droits auraient déjà reçu un paiement sous une autre forme, par exemple en tant que partie d’une redevance de licence, un paiement spécifique ou séparé pourrait ne pas être dû. Le niveau de la compensation équitable doit prendre en compte le degré d’utilisation des mesures techniques de protection prévues à la présente directive. Certains cas où le préjudice au titulaire du droit serait minime pourraient ne pas donner naissance à une obligation de paiement.

[…]

(38)      Les États membres doivent être autorisés à prévoir une exception ou une limitation au droit de reproduction pour certains types de reproduction de produits sonores, visuels et audiovisuels à usage privé, avec une compensation équitable. Une telle exception pourrait comporter l’introduction ou le maintien de systèmes de rémunération destinés à dédommager les titulaires de droits du préjudice subi. Même si les disparités existant entre ces systèmes de rémunération gênent le fonctionnement du marché intérieur, elles ne devraient pas, en ce qui concerne la reproduction privée sur support analogique, avoir une incidence significative sur le développement de la société de l’information. La confection de copies privées sur support numérique est susceptible d’être plus répandue et d’avoir une incidence économique plus grande. Il y a donc lieu de tenir dûment compte des différences existant entre copies privées numériques et analogiques et de faire une distinction entre elles à certains égards.

(39)      Lorsqu’il s’agit d’appliquer l’exception ou la limitation pour copie privée, les États membres doivent tenir dûment compte de l’évolution technologique et économique, en particulier pour ce qui concerne la copie privée numérique et les systèmes de rémunération y afférents, lorsque des mesures techniques de protection efficaces sont disponibles. De telles exceptions ou limitations ne doivent faire obstacle ni à l’utilisation de mesures techniques ni à la répression de tout acte de contournement.»

5.        L’article 2 de la directive 2001/29 énonce les règles générales en matière de droits de reproduction. Il dispose:

«Les États membres prévoient le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la reproduction directe ou indirecte, provisoire ou permanente, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit, en tout ou en partie:

a)      pour les auteurs, de leurs œuvres;

b)      pour les artistes interprètes ou exécutants, des fixations de leurs exécutions;

c)      pour les producteurs de phonogrammes, de leurs phonogrammes;

d)      pour les producteurs des premières fixations de films, de l’original et de copies de leurs films;

e)      pour les organismes de radiodiffusion, des fixations de leurs émissions, qu’elles soient diffusées par fil ou sans fil, y compris par câble ou par satellite.»

6.        L’article 5 de ladite directive prévoit les exceptions et les restrictions. Il dispose, pour ce qui nous concerne:

«[…]

2.      Les États membres ont la faculté de prévoir des exceptions ou limitations au droit de reproduction prévu à l’article 2 dans les cas suivants:

[…]

b)      lorsqu’il s’agit de reproductions effectuées sur tout support par une personne physique pour un usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales, à condition que les titulaires de droits reçoivent une compensation équitable qui prend en compte l’application ou la non application des mesures techniques visées à l’article 6 aux œuvres ou objets concernés;

[…]

5.      Les exceptions et limitations prévues aux paragraphes 1, 2, 3 et 4 ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit.»

B –    Le droit national

7.        L’article 16c de la loi relative au droit d’auteur (Auteurswet) est libellé comme suit:

«1.      N’est pas considérée comme atteinte au droit d’auteur sur une œuvre littéraire, scientifique ou artistique, la reproduction de l’œuvre […] sur un support destiné à la représentation d’une œuvre […], pour autant que la reproduction soit dépourvue d’objectif commercial direct ou indirect, et qu’elle serve exclusivement à la pratique, à l’étude ou à l’usage de la personne physique qui procède à la reproduction.

2.      La reproduction, entendue au sens du premier paragraphe, donne lieu à la perception d’une rémunération équitable au profit de l’auteur ou de ses ayant droits. L’obligation de paiement de la rémunération pèse sur le fabricant ou l’importateur des supports visés au premier paragraphe.

3.      L’obligation de paiement naît dans le chef du fabricant au moment où les supports qu’il a fabriqués peuvent être mis sur le marché. Dans le chef de l’importateur, cette obligation naît au moment de l’importation.

[…]»

8.        Aux termes de l’article 16d de la loi relative au droit d’auteur, Stitching de Thuiskopie (ci-après «Thuiskopie») est chargée de la perception de la rémunération équitable visée à l’article 16c, paragraphe 2, de la loi relative au droit d’auteur.

II – Les faits au principal et les questions préjudicielles

9.        Opus GmbH est établie en Allemagne et propose à la vente des supports de reproduction vierges (à savoir vides, non enregistrés), entre autres sur des sites Internet en langue néerlandaise et dirigés vers les Pays-Bas. Ses conditions générales, qui peuvent être consultées sur les sites Internet, mentionnent:

«Les commandes sont effectuées par le client directement auprès de Opus Supplies Deutschland GmbH à Heinsberg, Allemagne.

[…]

Les prix indiqués ne comprennent pas les redevances Levy, Auvibel, Thuiskopie, GEMA et autres. Les marchandises sont expédiées, pour le compte du client, par TPG Post ou DHL Express et toujours au nom du client. De ce fait, il est possible que vous soyez considéré dans votre pays comme un importateur […]»

10.      Depuis la fin de l’année 2003, Opus GmbH propose à la vente des supports de reproduction vierges à des prix qui, selon le Hoge Raad der Nederlanden (Pays-Bas), ne comprennent aucune redevance pour copie privée, car ils sont généralement inférieurs au montant fixé pour cette redevance aux Pays-Bas pour cette catégorie de supports d’information.

11.      Opus GmbH confirme les commandes en ligne par courriel au client. Ensuite, la commande est traitée en Allemagne et les marchandises sont expédiées par voie postale, aux Pays-Bas notamment, par le biais de transporteurs engagés par Opus GmbH.

12.      Les supports de reproduction peuvent être commandés en ligne sans que le consommateur ne doive prendre connaissance des conditions générales apparaissant sur le site Internet d’Opus GmbH. Le paiement peut se faire sur un compte en banque néerlandais. Les marchandises peuvent être retournées à une adresse aux Pays-Bas.

13.      Opus GmbH ne paie aucune redevance pour copie privée, au sens de l’article 16c, paragraphe 2, de la loi relative au droit d’auteur, pour les supports de reproduction livrés à des clients aux Pays-Bas. De même, elle ne paie pas, en Allemagne, de redevance pour copie privée comparable à celle applicable aux Pays-Bas.

14.      Outre Opus GmbH, les autres parties sont Opus Supplies BV, qui pratiquait la vente de supports d’information vierges aux Pays-Bas, ainsi que M. et M^me van der Lee qui sont indirectement directeurs généraux des deux sociétés.

15.      Le 26 juillet 2005, Thuiskopie a cité ces trois parties en référé devant le Rechtbank ’s-Gravenhage (tribunal d’arrondissement de La Haye). Le juge a rejeté cette demande par ordonnance du 16 septembre 2005. Thuiskopie a interjeté appel devant le Gerechtshof ’s-Gravenhage (Cour d’appel de La Haye). Par un arrêt du 12 juillet 2007, le Gerechtshof ’s-Gravenhage a confirmé l’ordonnance du juge compétent pour connaître de demandes en référé. Thuiskopie a formé un pourvoi en cassation contre l’arrêt du Gerechtshof ’s-Gravenhage auprès du Hoge Raad der Nederlanden qui a saisi la Cour à titre préjudiciel.

16.      Dans les motifs de sa demande de décision préjudicielle, le Hoge Raad der Nederlanden explique que la livraison est opérée par le transfert de la possession et que, conformément au contrat, cela a lieu en Allemagne, puisque le client est responsable du transport. Comme, selon la législation néerlandaise, c’est l’importateur qui doit payer la compensation, cela signifie que, en l’espèce, cette obligation incombe au client établi aux Pays-Bas et non pas à Opus GmbH. C’est pourquoi la juridiction de renvoi souhaite savoir si la directive 2001/29 requiert d’interpréter le terme «importateur» utilisé dans la législation nationale de façon contraire à son sens normal.

17.      C’est dans ces circonstances que le Hoge Raad der Nederlanden a saisi la Cour d’une demande de décision préjudicielle portant sur les questions suivantes:

«1)      La directive 2001/29/CE, et en particulier son article 5, paragraphe 2, sous b), et paragraphe 5, offre-t-elle des critères permettant de répondre à la question de savoir qui, dans la législation nationale, doit être considéré comme le débiteur de la ‘compensation équitable’ visée à l’article 5, paragraphe 2, sous b)? Dans l’affirmative, quels sont ces critères?

2)      En cas de contrat négocié à distance, si l’acheteur est établi dans un État membre différent de celui du vendeur, l’article 5, paragraphe 5, de la directive 2001/29/CE contraint-il à une interprétation du droit national assez large pour permettre que, dans un au moins des pays concernés par le contrat négocié à distance, la ‘compensation équitable’ visée à l’article 5, paragraphe 2, sous b), soit due par un commerçant?»

III – Analyse

A –    La première question

18.      En posant la première question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si la directive 2001/29 indique qui devrait payer la compensation équitable lorsqu’une exception à la règle générale énoncée à l’article 2 de ladite directive trouve à s’appliquer.

19.      Il est vrai que la directive 2001/29 n’indique pas expressément qui devrait payer la compensation équitable. Elle indique seulement que le résultat à atteindre, à savoir que, si un État membre décide d’accorder une exception à la règle générale énoncée à l’article 2 de ladite directive, il doit assurer l’obtention d’une compensation équitable, sauf lorsque le préjudice causé au titulaire est minime.

20.      Ainsi, les États membres disposent d’une large marge d’appréciation pour déterminer qui doit payer une telle compensation.

21.      Selon la jurisprudence, la question de savoir qui doit payer la compensation équitable doit être interprétée de manière uniforme dans toute l’Union européenne afin d’atteindre les objectifs de la directive 2001/29, à savoir harmoniser certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information ainsi qu’empêcher les distorsions de concurrence dans le marché intérieur (6).

22.      Cela doit être fait en tenant compte comme il se doit de l’objectif de la directive et de la disposition en cause. La finalité de la disposition de l’article 5, paragraphe 2, sous b), de la directive 2001/29 est d’accorder une compensation équitable aux auteurs pour l’usage fait de leurs œuvres protégées sans leur autorisation et pour le préjudice que cela leur cause (7).

23.      Tout récemment, dans l’arrêt Padawan, précité, la Cour a abordé la question de savoir qui devrait payer la compensation. Elle a jugé que, en général, la personne ayant causé le préjudice au titulaire exclusif du droit de reproduction est celle qui réalise une telle reproduction d’une œuvre protégée sans solliciter l’autorisation préalable dudit titulaire et qu’il lui incombe dès lors de réparer ce préjudice (8). Cependant, la Cour a également admis que, compte tenu des difficultés pratiques pour identifier les utilisateurs privés, il est loisible aux États membres de prévoir que peuvent être redevables de la compensation équitable non pas ces personnes privées, mais celles qui disposent d’équipements, d’appareils et de supports de reproduction numérique et qui mettent ces équipements à la disposition d’utilisateurs privés (9).

24.      C’est pourquoi il semble ressortir clairement de cet arrêt que, en principe, la compensation équitable peut être due à la fois par le particulier et la société qui vend le produit en question causant ou susceptible de causer un préjudice au titulaire des droits.

25.      Toutefois, selon moi, un État membre ne peut pas autoriser les copies privées et imposer l’obligation de compensation aux particuliers, à moins d’établir des systèmes garantissant effectivement le paiement des compensations. Autrement, l’effet utile des articles 2 et 5, paragraphe 2, de la directive 2001/29 ne pourrait être obtenu. En outre, les titulaires des droits seraient privés de la protection que leur accorde l’article 17, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l’Union.

26.      J’ajoute que, selon moi, l’effet utile de ces dispositions ne peut être obtenu en pratique, à moins que les États membres ne créent, pour les titulaires des droits, un système de compensation par le biais d’un arrangement collectif. Compte tenu des conclusions de la Cour dans l’arrêt Padawan, précité, selon lesquelles il incombe en général aux particuliers de réparer le préjudice, il paraît logique que, économiquement, la compensation vienne d’eux. C’est pourquoi le système de compensation institué par un État membre permettant l’exception prévue à l’article 5, paragraphe 2, sous b), de la directive 2001/29 devrait garantir que la compensation soit perçue auprès des utilisateurs finals, c’est-à-dire que, en pratique, elle devrait être comprise dans le prix que ces particuliers paient lorsqu’ils acquièrent de tels supports.

27.      Cette conclusion n’est pas affectée par les arguments de la Commission européenne relatifs aux restrictions à la libre circulation des marchandises.

28.      En l’espèce, la Commission soutient que la directive 2001/29 doit être interprétée d’une manière conforme au droit primaire (10), c’est‑à-dire aux articles 28 CE et 30 CE relatifs à la libre circulation des marchandises. Selon elle, il existe plusieurs façons d’assurer le paiement de cette compensation effective et la directive 2001/29 semble préférer les formes de compensation qui ne sont pas liées aux marchandises mêmes, de façon à ne pas affecter les échanges transfrontaliers (11). Par conséquent, la question de savoir qui paie la compensation équitable ne devrait pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif de la compensation équitable prévue à l’article 5, paragraphe 2, sous b), de la directive 2001/29.

29.      À cet égard, il s’agit, premièrement, de savoir si les dispositions pertinentes de la directive 2001/29 sont compatibles avec les dispositions du traité CE relatives à la libre circulation des marchandises.

30.      Selon moi, cela ne fait aucun doute, car l’article 30 CE permet des restrictions nationales justifiées par l’objectif de protection des droits de propriété intellectuelle dont le législateur de l’Union est habilité à harmoniser les conditions d’exercice afin de garantir leur application effective.

31.      Deuxièmement, il s’agit de savoir si un système de compensation applicable à des supports de reproduction importés d’autres États membres est compatible avec la libre circulation des marchandises sachant qu’il existe des solutions supposées moins restrictives de cette liberté permettant d’atteindre l’objectif de compensation équitable (12).

32.      Il est vrai que le droit dérivé doit être interprété conformément au traité. Toutefois, cela ne signifie pas que ce principe et le principe de proportionnalité impliqueraient que les États membres ne pourraient bénéficier de la latitude de transposition que leur accorde le législateur communautaire à moins que la directive elle-même, en laissant une telle latitude, ne soit incompatible avec le traité.

33.      Selon moi, une conclusion différente serait contraire à la nature même de la directive. Il existe souvent de nombreuses façons différentes de transposer une directive en droit national. Dans de tels cas, des arguments selon lesquels ces différentes façons ne sont pas équivalentes à l’aune des principes consacrés par le traité seraient contraires au choix exprès du législateur de l’Union de permettre plus d’une façon de transposer la directive. Cela remettrait également en cause les principes constitutionnels régissant l’exercice des compétences du législateur européen et le partage des compétences entre ce dernier et les États membres.

34.      Selon moi, ni le traité CE ni la directive 2001/29 n’interdisent des systèmes de compensation fondés sur le principe selon lequel les vendeurs de supports de reproduction paient la compensation aux sociétés de collecte des redevances représentant les titulaires des droits. Cette directive ne prévoit pas que les importations de supports de reproduction en provenance d’autres États membres soient exemptées de la compensation équitable et je ne pense pas que le législateur aurait pu faire cela sans violer les conventions internationales en matière de droit d’auteur qui lient aussi l’Union. Par conséquent, cela ne saurait aller au-delà de ce qui est nécessaire. Cela dit, il convient de souligner que la présente demande de décision préjudicielle ne concerne que la notion d’«importateur» dans le cas de la vente à distance et pas le principe selon lequel il convient également de payer ces redevances de compensation pour des supports de reproduction importés.

35.      Troisièmement, il convient de souligner que l’article 2 de la directive 2001/29 permet aux titulaires des droits d’autoriser ou d’interdire la reproduction. Ce droit n’est susceptible d’exception que si les titulaires des droits obtiennent une compensation équitable.

36.      Par conséquent, le droit des titulaires des droits, prévu par le législateur de l’Union, d’obtenir une telle compensation ne saurait être refusé au seul motif qu’il aurait pu exister de meilleures solutions pour mettre en œuvre ce droit que celle adoptée par l’État membre en cause. En outre, la directive 2001/29 n’indique nullement qu’une partie des supports de reproduction commercialisés dans l’État membre pourrait être exclue du champ d’application du droit à une compensation équitable uniquement parce qu’elle a été mise sur le marché en recourant à une technique commerciale qui ne garantit pas le paiement de la compensation.

B –    Lla seconde question

37.      La seconde question concerne l’application de la triple condition prévue à l’article 5, paragraphe 5, de la directive 2001/29 et l’obligation que cette condition comporte pour la juridiction de renvoi lorsqu’elle interprète sa législation nationale. Ladite juridiction demande, en substance, si cette condition implique que, dans un contrat de vente à distance, le vendeur, établi dans un autre État membre, doive une compensation équitable dans l’un au moins des États membres en cause.

38.      En posant cette question, la juridiction de renvoi considère que le vendeur peut être contraint de payer une compensation équitable dans une telle situation. En effet, dans l’arrêt Padawan, précité, qui est postérieur à la présente demande de décision préjudicielle, la Cour a jugé qu’une société pourrait être redevable de la compensation équitable en vertu de la directive 2001/29 (13). Toutefois, l’espèce est différente, car l’élément transfrontalier soulève la question de la territorialité de la compensation équitable prévue par la directive 2001/29.

39.      Selon la juridiction de renvoi, le libellé de la législation néerlandaise indique que, tout comme l’importateur du support aux Pays-Bas, l’acheteur privé est soumis à l’obligation de payer la compensation équitable. Il en résulte que, en réalité, cette dernière est irrécouvrable. C’est pourquoi la juridiction de renvoi se demande si ce résultat est compatible avec la directive 2001/29 ou si ladite directive requiert une interprétation du terme «importateur» plus large que ne le suggère sa signification selon le droit national en tenant compte aussi de l’utilisation finale du support qui est également évidente pour des vendeurs professionnels.

40.      Il est vrai que, selon une jurisprudence constante, la juridiction nationale doit interpréter, dans la mesure du possible, la législation nationale de façon à atteindre le résultat visé par la directive pertinente (14). Toutefois, elle n’est pas obligée d’interpréter le droit national contra legem (15).

1.      L’applicabilité de la triple condition à l’espèce

41.      De manière générale, la triple condition vise les législateurs nationaux qui doivent s’y conformer lorsqu’ils formulent, en droit national, des exceptions et des limitations prévues à l’article 5 de la directive 2001/29 (16).

42.      Toutefois, les juges nationaux doivent interpréter les dispositions du droit national à la lumière de cette condition lorsque ledit droit est ambigu ou susceptible d’interprétations diverses. Par conséquent, bien que visant en premier lieu le législateur, la triple condition doit aussi être appliquée par les juridictions nationales, afin de garantir que l’application pratique de l’exception prévue par la législation nationale conformément à l’article 2 de la directive 2001/29 reste dans les limites autorisées par l’article 5 de cette directive.

2.      La directive 2001/29 contraint-elle le vendeur dans le cadre d’une vente à distance à payer une compensation équitable dans l’un au moins des États membres?

43.      Premièrement, il conviendrait de noter que la directive 2001/29 ne permet aucune exception à la protection des droits des titulaires en matière de contrats de vente à distance.

44.      L’article 5 de la directive 2001/29 est particulier en ce qu’il prévoit seulement un système partiellement harmonisé. Selon ce système, les États membres ont la faculté d’introduire ou non une exception à la règle générale en autorisant les copies privées des œuvres et d’autres objets protégés sans autorisation du titulaire des droits.

45.      S’ils le font, ils sont évidemment tenus de garantir le paiement d’une compensation équitable, à moins que le préjudice ne soit minime, au quel cas il ne saurait y avoir d’obligation de paiement (17). Toutefois, compte tenu du caractère partiellement harmonisé de l’article 5 de la directive 2001/29, il y lieu de se demander si, et dans quelles circonstances, une société établie dans un autre État membre devrait avoir à payer une telle compensation.

46.      Selon moi, la directive 2001/29 ne requiert nullement le paiement d’une redevance de compensation équitable dans le cadre de tous les contrats de vente à distance concernant différents États membres, notamment parce qu’une telle obligation pourrait viser des clients établis dans des États membres qui n’autorisent pas les copies privées.

47.      Tout d’abord, une telle conclusion risquerait de fausser la concurrence dans le marché unique. Par exemple, il existe des problèmes pratiques d’identification de toutes les sociétés qui vendent les supports vierges à des clients établis aux Pays-Bas. À défaut de possibilité d’identifier toutes les sociétés étrangères à l’État membre qui vendent des supports de reproduction dans l’État membre où la compensation équitable est due, cette distinction aurait un fondement arbitraire et serait contraire à l’objectif même de la directive 2001/29 qui est de garantir que la concurrence dans le marché unique ne soit pas faussée (18).

48.      Ensuite, selon moi, il n’est pas nécessaire d’exiger que toutes les sociétés pratiquant la vente à distance paient la compensation équitable due dans l’État membre où les clients sont établis, puisque, dans de tels cas, le préjudice est probablement minime. En raison de facteurs comme les différences linguistiques, l’utilisation de noms de domaine différents avec lesquels les consommateurs ne sont pas familiarisés et des frais d’expédition élevés, les achats de consommateurs d’un État membre auprès de sociétés établies dans d’autres États membres seront limités. Lorsqu’une société ne vise pas les consommateurs d’un État membre en particulier et que le préjudice est minime, la nécessité de collecter des montants minimes auprès de telles sociétés qui auront vendu un ou deux articles à un consommateur de cet État membre posera des problèmes pratiques.

49.      En outre, la vente de produits sur Internet soulève de nombreuses questions en matière d’obligations des sociétés dont les produits sont proposés à la vente en ligne. Comme, avec Internet, les produits sont disponibles instantanément dans toute l’Union, il y a lieu de se demander dans quelles circonstances la société est redevable de la compensation. Selon moi, il est nécessaire d’imposer certaines restrictions, autrement, une société sera redevable d’une compensation dans tous les pays du monde. Le règlement (CE) n° 44/2001 (19) a expressément pour objectif de régir une telle situation en prévoyant que c’est seulement lorsqu’une société vise un État particulier que celui-ci devrait être compétent.

50.      Bien que l’objet de ce règlement soit de régir un domaine juridique différent de celui de la directive 2001/29, il convient d’examiner son interprétation, car la nature du problème est similaire, en effet, il s’agit des circonstances dans lesquelles une société d’un autre État membre peut devoir payer une redevance ou, en l’espèce, être soumise à une redevance, pour des produits qu’elle vend sur Internet à un consommateur d’un autre État membre.

51.      Les questions de la vente à distance, combinées avec l’harmonisation partielle prévue par la directive 2001/29, signifient que c’est seulement lorsqu’une société d’un autre État membre vise les consommateurs de l’État membre de la juridiction de renvoi qu’elle devrait être redevable d’une compensation équitable.

52.      En outre, c’est dans cette situation que le préjudice risque d’être le plus important et, par conséquent, requiert d’imposer une compensation équitable. En l’espèce, par exemple, Thuiskopie a affirmé, sans être contredite sur ce point, que les ventes d’Opus GmbH, représentent environ un tiers des ventes totales de supports de reproduction vierges aux Pays-Bas.

53.      S’agissant du critère à l’aune duquel il convient de déterminer si une société vise le marché d’un État membre particulier, il est possible de s’inspirer de l’interprétation que la Cour a donné récemment à l’expression activités «dirigées vers» l’État membre où est établi le consommateur au sens du règlement n° 44/2001, sachant que cette expression n’est pas employéedans la directive 2001/29.

54.      À cet égard, dans l’arrêt Pammer et Hotel Alpenhof, la Cour a établi une liste de critères susceptibles de prouver que l’activité d’un commerçant était dirigée vers un État membre particulier. Selon cet arrêt, il conviendrait d’établir si, avant la conclusion de tout contrat avec le consommateur, il ressort de ses sites Internet et de l’activité générale du commerçant qu’il envisageait de vendre à des consommateurs établis dans un ou plusieurs États membres, dont celui où est établi ce consommateur. Parmi les critères à prendre en compte qui sont particulièrement pertinents pour l’espèce, il y a i) l’utilisation d’un langage ou d’une monnaie autres que ceux utilisés généralement dans l’État membre où le commerçant est établi, ii) la possibilité de faire et de confirmer une réservation dans cette autre langue, iii) la mention de numéros de téléphone avec un code international, iv) le paiement d’un service de référencement Internet afin de faciliter l’accès des consommateurs établis dans d’autres États membres au site du commerçant ou à celui de son intermédiaire, v) l’utilisation d’un nom de domaine de premier niveau autre que celui de l’État membre dans lequel le commerçant est établi et vi) la mention d’une clientèle internationale composée de clients établis dans différents États membres (20).

55.      Selon moi, il conviendrait également d’observer qu’une société ne devrait pas être obligée de payer une compensation équitable si elle l’a déjà fait dans un autre État membre. C’est pourquoi, si un État membre où la société est établie exige le paiement d’une compensation équitable et que cette société la paie, alors, les droits du titulaire prévus par la directive 2001/29 sont suffisamment protégés. Il en va également ainsi si le vendeur a payé volontairement la compensation dans son pays d’établissement, laissant ainsi à l’organisme de cet État représentant les titulaires des droits chargé de percevoir cette compensation le soin de la redistribuer aux organismes des pays visés. En disposer autrement reviendrait à faire payer deux fois une compensation, ce qui ne serait pas requis pour atteindre les objectifs de la directive 2001/29.

56.      Enfin, il est important de souligner qu’une société ne peut pas transférer contractuellement les obligations contraignantes qui lui incombent en vertu du droit de l’Union.

57.      En l’espèce, Opus GmbH et ses clients usent de leur liberté contractuelle pour stipuler que le contrat est exécuté en dehors des Pays‑Bas, si bien que l’«importateur» qui doit payer la redevance de compensation prévue par la loi relative au droit d’auteur est non pas le vendeur, mais l’acheteur. Il semble que cette solution repose sur la construction plutôt inhabituelle consistant à ce que le vendeur organise la livraison des produits au consommateur en tant qu’agent de ce dernier et non pas pour son propre compte.

58.      Selon moi, les vendeurs des supports ne peuvent pas transférer contractuellement à leurs clients l’obligation de payer une compensation équitable prévue à l’article 5, paragraphe 2, sous b), de la directive 2001/29. De tels contrats visent à priver d’effet le droit de l’Union. Par conséquent, la législation nationale transposant la directive 2001/29, combinée aux dispositions du droit national des contrats, ne saurait être interprétée dans un sens conduisant à un tel résultat.

3.      La triple condition requiert-elle que le vendeur dans le cadre d’un contrat de vente à distance paie une compensation équitable dans l’un au moins des États membres?

59.      Le droit national doit être interprété dans un sens garantissant que la triple condition est respectée, c’est-à-dire que l’exception doit rester limitée, ne doit pas s’opposer à l’exploitation de l’œuvre ou d’autres objets protégés et ne doit pas porter excessivement atteinte aux intérêts légitimes du titulaire des droits.

60.      En l’espèce, les deux premiers critères conduisent à conclure que la compensation équitable devrait être payée dans l’un au moins des États membres dans le cadre de tous les contrats de vente à distance. S’agissant du premier critère, la question de la compensation équitable n’affecte pas les limites de l’exception, mais concerne seulement la réparation qui en résulte. S’agissant du deuxième critère, si aucune compensation équitable n’est due, cela sera certainement en opposition avec l’exploitation normale de l’œuvre, car le titulaire des droits ne pourra pas autoriser les reproductions et l’utilisation de son œuvre, mais n’obtiendra pas non plus le droit à une compensation.

61.      Toutefois, selon moi, à moins que les consommateurs de l’État membre en question ne soient visés, les intérêts légitimes des titulaires des droits ne subissent pas de préjudice excessif, car, comme je l’ai exposé ci-dessus, le dommage est minime.

62.      C’est pourquoi, selon moi, la triple condition requiert qu’une compensation équitable soit payée non pas par toutes les sociétés pratiquant la vente à distance de supports de reproduction entre différents États membres, mais seulement par celles qui visent les consommateurs de l’État membre concerné.

IV – Conclusion

63.      En conclusion, je suggère à la Cour de donner la réponse unique suivante aux deux questions préjudicielles:

«L’article 5, paragraphe 2, sous b), et paragraphe 5, de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, n’impose pas une solution unique aux États membres quant à la façon de garantir le paiement d’une compensation équitable aux titulaires des droits lorsque l’État membre a recouru à la possibilité d’autoriser les copies privées d’œuvres et d’autres objets protégés par le droit d’auteur. Ces dispositions excluent toute interprétation de la législation nationale pertinente ne garantissant pas le paiement effectif d’une telle compensation équitable par un vendeur à distance de supports de reproduction de tels œuvres et autres objets protégés qui visent des clients établis dans cet État membre, à moins que ce vendeur n’ai déjà payé une compensation comparable dans l’État membre où la transaction est réalisée.»

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1 – Langue originale: l’anglais.

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2 – Directive du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information (JO L 167, p. 10).

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3 – Arrêt du 21 octobre 2010 (C‑467/08, non encore publié au Recueil)

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4 – Comme les présentes questions préjudicielles ont été déférées avant l’entrée en vigueur du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (JO 2008, C 115, p. 47), les références au traité instituant la Communauté européenne (JO 2002, C 353, p. 33) ont été conservées tout au long des présentes conclusions.

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5 – JO 2000, C 364, p. 1.

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6 – Arrêt Padawan (précité à la note 3, points 32, 33 et 35).

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7 – Arrêt Padawan, précité (points 39 et 40).

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8 – Arrêt Padawan, précité (points 44 et 45).

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9 – Arrêt Padawan, précité (point 46).

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10 – Arrêt du 29 juin 1995, Espagne/Commission (C‑135/93, Rec. p. I‑1651, point 37).

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11 – En ce sens, voir premier, troisième et sixième considérants de la directive 2001/29, où il est affirmé que i) l’harmonisation des dispositions législatives des États membres sur le droit d’auteur et les droits voisins contribue à la réalisation du marché unique, ii) que la directive 2001/29 contribuera à mettre en œuvre les quatre libertés du marché intérieur et à garantir le respect des principes fondamentaux et iii) que l’harmonisation permettra d’éviter une fragmentation du marché unique résultant des différences de protection importantes entre les États membres.

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12 – Comme solution moins restrictive de la libre circulation des marchandises, Opus GmbH a proposé d’établir un fonds de compensation en faveur des titulaires des droits. Dans la mesure où un tel fonds serait financé uniquement par les fabricants ou les vendeurs nationaux, cela paraît problématique du point de vue de la non discrimination. S’il était financé par les contribuables cela paraîtrait problématique du point de vue des aides d’État, car cela instituerait un système d’aide sélectif en faveur d’opérateurs économiques vendant des supports de reproduction qui n’auraient pas à inclure dans le prix de tels produits une compensation du préjudice causé par le fait que l’acheteur peut les utiliser pour réaliser des copies privées d’œuvres et d’autres objets protégés.

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13 – ArrêtPadawan, précité (points 46 à 49).

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14 – Arrêts du 4 juillet 2006, Adeneler e.a. (C‑212/04, Rec. p. I‑6057, point 108), ainsi que du 19 janvier 2010, Kücükdeveci (C‑555/07, non encore publié au Recueil, point 48).

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15 – Arrêt du 24 juin 2010, Sorge (C‑98/09, non encore publié au Recueil, point 52 et jurisprudence citée).

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16 – Walter, M., European Copyright Law: A commentary, Oxford University Press, 2010, 11.5.79.

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17 – Dernière phrase du trente-cinquième considérant de la directive 2001/29. Voir, également, arrêt Padawan (précité à la note 3, points 39 et 46).

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18 – Arrêt Padawan (précité à la note 3, point 35). Voir, également, arrêt du 12 septembre 2006, Laserdisken (C‑479/04, Rec. p. I‑8089, points 26, 31 et 34).

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19 – Règlement du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (JO 2001, L 12, p. 1).

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20 – Arrêt du 7 décembre 2010 (C‑585/08 et C‑144/09, non encore publié au Recueil, points 75, 76, 80, 81 et 84).