1. 

Par la présente demande de décision à titre préjudiciel, la Court of Appeal (England & Wales) (civil Division) (Royaume-Uni) soumet à la Cour des questions portant sur l’interprétation de dispositions contenues dans la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques ( 2 ), et dans la directive 84/450/CEE du Conseil, du 10 septembre 1984, en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative ( 3 ), telle que modifiée par la directive 97/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 octobre 1997 ( 4 ).

2. 

Lesdites questions sont soulevées dans le cadre d’un litige opposant des entreprises actives dans le secteur de la téléphonie mobile, O2 Holdings Ltd et O2 (UK) Ltd (ci-après, ensemble, «O2»), d’une part, à Hutchison 3G UK Ltd (ci-après «H3G»), d’autre part, à propos d’une campagne publicitaire télévisée menée par cette dernière au Royaume-Uni pour promouvoir ses services de téléphonie mobile.

3.

L’article 5 de la directive 89/104, intitulé «Droits conférés par la marque», dispose:

«1.   La marque enregistrée confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage, dans la vie des affaires:

2.   Tout État membre peut également prescrire que le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d’un signe identique ou similaire à la marque pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, lorsque celle-ci jouit d’une renommée dans l’État membre et que l’usage du signe sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice.

3.   Si les conditions énoncées aux paragraphes 1 et 2 sont remplies, il peut notamment être interdit:

[…]

5.   Les paragraphes 1 à 4 n’affectent pas les dispositions applicables dans un État membre et relatives à la protection contre l’usage qui est fait d’un signe à des fins autres que celle de distinguer les produits ou services, lorsque l’usage de ce signe sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice.»

4.

L’article 6 de la directive 89/104, intitulé «Limitation des effets de la marque», prévoit, à son paragraphe 1:

«Le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d’interdire à un tiers l’usage, dans la vie des affaires,

pour autant que cet usage soit fait conformément aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale.»

5.

La directive 97/55 a introduit dans la directive 84/450, qui ne concernait, à l’origine, que la publicité trompeuse, une série de dispositions en matière de publicité comparative.

6.

L’article 2, point 2 bis), de la directive 84/450, telle que modifiée par la directive 97/55 (ci-après la «directive 84/450») ( 5 ), définit la «publicité comparative », aux fins de cette directive, «toute publicité qui, explicitement ou implicitement, identifie un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent».

7.

L’article 3 bis, paragraphe 1, de la directive 84/450 dispose:

«Pour autant que la comparaison est concernée, la publicité comparative est licite dès lors que les conditions suivantes sont satisfaites:

8.

Aux fins de la promotion, en particulier, de ses services de téléphonie mobile, O2 utilise différentes images de bulles. Elle est notamment titulaire, outre de marques constitués de la combinaison de la lettre O et du chiffre 2 (ci-après les «marques O2»), de deux marques figuratives qui représentent chacune une image statique de bulles, enregistrées au Royaume-Uni pour des appareils et des services de télécommunication (ci-après les «marques aux bulles»). Il ressort de la décision de renvoi qu’il est prouvé que les consommateurs associent exclusivement à O2 les images de bulles dans l’eau (en particulier sur fond bleu dégradé) utilisées dans un contexte de téléphonie mobile.

9.

H3G offre, au Royaume-Uni, des services de téléphonie mobile caractérisés par le signe «3» seulement depuis mars 2003, alors que d’autres opérateurs, parmi lesquels O2, avaient une position bien établie sur le marché. En mars 2004, H3G a lancé un service prépayé appelé «Threepay» et, dans le courant de la même année, une campagne publicitaire comparative, dans le cadre de laquelle étaient diffusés sur les écrans de télévision des messages publicitaires effectuant une comparaison de prix avec les services d’opérateurs concurrents.

10.

O2 a introduit devant la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, une action en contrefaçon des marques O2 et des marques aux bulles, dirigée contre H3G et visant un message publicitaire télévisé que cette dernière avait fait diffuser, lequel utilisait, en plus de l’image stylisée et animée d’un 3, le terme «O2» ainsi que des images de bulles en mouvement, et dont il découlait, en substance, que le service «Threepay» était moins cher que le service analogue offert par O2 (ci-après la «publicité litigieuse»).

11.

Dans le cadre de cette action, O2 a ensuite cessé de faire valoir la contrefaçon des marques O2 ( 6 ) et a admis que la comparaison concernant les prix correspondait à la vérité et que, dans son ensemble, la publicité litigieuse n’était en aucune façon trompeuse et, en particulier, ne suggérait aucun type de relation, d’un point de vue commercial, entre O2 et H3G. Le public moyen aurait considéré l’utilisation du signe O2 et des bulles comme une référence à O2 et à son image et aurait compris qu’il s’agissait de la publicité d’un concurrent, 3, qui affirmait que le prix de son service était inférieur ( 7 ).

12.

L’action en contrefaçon, visant désormais la seule utilisation des images de bulles dans la publicité litigieuse, a été rejetée par jugement du 23 mars 2006. En substance, le juge saisi a considéré que l’utilisation en question relevait, certes, du champ d’application de l’article 5, paragraphe 1, sous b), de la directive 89/104, mais que la publicité en cause était conforme à l’article 3 bis, paragraphe 1, de la directive 84/450, de sorte que les conditions pour l’application de l’exception visée à l’article 6, paragraphe 1, sous b), de la directive 89/104 étaient réunies.

13.

O2 a fait appel de ce jugement devant la Court of Appeal, en contestant l’application de ladite exception. H3G a contesté à son tour le jugement en question dans la partie où il était déclaré que la publicité litigieuse relevait du champ d’application de l’article 5, paragraphe 1, sous b), de la directive 89/104 et a demandé, en tout état de cause, le rejet de l’appel formé par O2.

14.

Afin de résoudre ce litige, la Court of Appeal, par décision du 14 décembre 2006, a estimé devoir poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

15.

En vertu de l’article 23 du statut de la Cour de justice, ont déposé des observations écrites devant la Cour O2, H3G et la Commission des Communautés européennes, dont les représentants ont également exposé des observations orales à l’audience qui a eu lieu le 29 novembre 2007.

16.

Par la première question préjudicielle, le juge de renvoi souhaite savoir, en substance, si l’utilisation de la marque enregistrée (ci-après la «marque») d’un concurrent dans le cadre d’une publicité comparative, afin de confronter les caractéristiques des produits ou des services de l’annonceur avec celles des produits ou des services du concurrent, relève du champ d’application de l’article 5, paragraphe 1, sous a) ou sous b), de la directive 89/104, lorsque cette utilisation ne crée pas de confusion et ne compromet pas d’une autre façon la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir la provenance du produit ou du service.

17.

Cette question est posée car le juge national de première instance a estimé que la publicité litigieuse rentrait dans le champ d’application de l’article 5, paragraphe 1, sous b), de la directive précitée, et qu’elle était licite seulement en ce que, étant conforme à l’article 3 bis de la directive 84/450, elle était couverte par l’exception visée à l’article 6, paragraphe 1, sous b), de la directive 89/104, alors que H3G affirme qu’elle ne relève nullement du champ d’application de l’article 5, paragraphe 1, sous b), de cette dernière directive.

18.

C’est à peine s’il faut rappeler, avant toute chose, que, selon une jurisprudence constante, une directive ne peut pas, par elle-même, créer d’obligations dans le chef d’un particulier et ne peut donc pas être invoquée en tant que telle à son encontre, mais que, en appliquant le droit national, qu’il s’agisse de dispositions antérieures ou postérieures à la directive, la juridiction nationale appelée à l’interpréter est tenue de le faire dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive pour atteindre le résultat visé par celle-ci et se conformer ainsi à l’article 249, troisième alinéa, CE ( 8 ). C’est dans cette perspective qu’il faut entendre, dans la présente procédure préjudicielle, les références aux dispositions des directives 89/104 et 84/450.

19.

Il est probable que, en soulevant ladite question préjudicielle, le juge de renvoi attende de la Cour qu’elle clarifie les conditions d’application des dispositions de l’article 5, paragraphe 1, sous a) et sous b), de la directive 89/104 et, en particulier, si les interdictions prévues par ces dispositions s’appliquent également quand l’utilisation dans une publicité d’un signe identique ou similaire à la marque d’autrui est faite pour distinguer non pas les produits ou les services de l’annonceur, mais ceux du titulaire de cette marque ( 9 ).

20.

Une réponse en ces termes à la question ainsi posée par le juge de renvoi exigerait un examen de la jurisprudence relative à l’article 5, paragraphe 1, sous a) et sous b), de la directive 89/104, laquelle ne semble pas, du moins à première vue, tout à fait homogène quant aux conditions d’application de ces dispositions. Nous relevons à cet égard, notamment, la difficulté de concilier l’approche suivie par la Cour dans l’arrêt BMW ( 10 ), dont il semble ressortir que l’utilisation faite par un tiers de la marque d’autrui pour distinguer non pas son propre produit ou service, mais celui du titulaire de la marque n’échappe pas, en soi, au champ d’application de l’article 5, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104, avec l’approche suivie dans des décisions plus récentes, qui font pencher plutôt pour la solution opposée.

21.

Dans l’arrêt BMW, précité, la Cour a considéré que l’utilisation dans une publicité de la marque d’autrui, en vue de distinguer les produits du titulaire de la marque en tant qu’objet des services fournis par l’annonceur, rentrait dans le champ d’application de l’article 5, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104, sans préjudice de l’application des articles 6 ou 7 de la même directive ( 11 ).

22.

Dans l’arrêt Hölterhoff ( 12 ), la Cour a exclu que le titulaire d’une marque puisse invoquer son droit exclusif découlant de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 89/104, lorsqu’un tiers, dans le cadre de tractations commerciales, révèle que le produit provient de sa propre fabrication et n’utilise la marque en cause qu’à la seule fin de décrire les propriétés spécifiques du produit qu’il propose ( 13 ), si bien qu’il est exclu que la marque utilisée soit interprétée comme se référant à l’entreprise de provenance dudit produit.

23.

Dans l’arrêt Arsenal Football Club ( 14 ), la Cour a précisé que le droit exclusif prévu à l’article 5, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 a été octroyé «afin de permettre au titulaire de la marque de protéger ses intérêts spécifiques en tant que titulaire de la marque, c’est-à-dire d’assurer que la marque puisse remplir ses fonctions propres», et que «[l]’exercice de ce droit doit dès lors être réservé aux cas dans lesquels l’usage du signe par un tiers porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque et notamment à sa fonction essentielle qui est de garantir aux consommateurs la provenance du produit» ( 15 ).

24.

Dans le même arrêt, la Cour a relevé que, en l’espèce, l’usage du signe en question n’était manifestement pas destiné à des fins purement descriptives — autrement il aurait échappé au champ d’application de la disposition susvisée —, mais était de nature à accréditer l’existence d’un lien matériel dans la vie des affaires entre les produits du tiers et le titulaire de la marque et, par là même, à mettre en péril la garantie de provenance qui constitue la fonction essentielle de la marque. La Cour a conclu qu’il s’agissait donc d’un usage auquel le titulaire de la marque pouvait s’opposer conformément à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 89/104 ( 16 ).

25.

Dans l’arrêt Adam Opel, précité ( 17 ), la Cour a considéré que «[h]ormis [l’]hypothèse spécifique de l’usage d’une marque par un tiers prestataire de services ayant pour objet les produits revêtus de cette marque», hypothèse examinée dans l’arrêt BMW précité, «l’article 5, paragraphe 1, sous a), de la directive [89/104] doit être interprété en ce sens qu’il vise l’usage d’un signe identique à la marque pour des produits commercialisés ou des services fournis par le tiers qui sont identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée». Dans le même arrêt Adam Opel, il est précisé que, si dans l’arrêt BMW la Cour a jugé que, dans les circonstances spécifiques de l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, «l’usage par le tiers du signe identique à la marque pour des produits commercialisés non par le tiers, mais par le titulaire de la marque, relevait de l’article 5, paragraphe 1, sous a), de la directive», c’était «eu égard à ce lien spécifique et indissociable entre les produits revêtus de la marque et les services fournis par le tiers».

26.

Ainsi, l’utilisation de la marque d’autrui faite par un tiers pour distinguer les produits ou les services fournis par le titulaire de la marque et qui ne crée pas de confusion quant à la provenance de ces produits ou services et de ceux du tiers semblerait pouvoir entrer dans le champ d’application de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 89/104 selon l’arrêt BMW, y échapper selon les arrêts Hölterhoff et Adam Opel, tandis que, selon la jurisprudence citée au point 23 des présentes conclusions, il resterait encore à vérifier, pour apprécier si une telle utilisation rentre ou non dans ledit champ d’application, si elle est propre à porter atteinte à une fonction de la marque autre que celle essentielle de garantie de la provenance.

27.

Dans ses observations écrites présentées dans le cadre de la présente procédure, O2 insiste sur ce dernier point, en évoquant en particulier la «fonction publicitaire» de la marque et le préjudice que la publicité litigieuse porterait à cette fonction de ses marques aux bulles.

28.

Nous estimons toutefois que, à la lumière des dispositions de la directive 84/450 en matière de publicité comparative, il peut être aisément répondu par la négative à la question formulée par le juge de renvoi, sans qu’il soit nécessaire de poursuivre l’épineux examen des conditions d’application de l’article 5, paragraphe 1, sous a) et b), de la directive 89/104.

29.

Il convient de rappeler, tout d’abord, que l’objectif de la directive 97/55 a été d’uniformiser «les dispositions essentielles régissant la forme et le contenu de la publicité comparative» et d’harmoniser «les conditions de l’utilisation de la publicité comparative dans les États membres» (deuxième considérant), notamment en fixant «les conditions de licéité de la publicité comparative» (dix-huitième considérant).

30.

Sur ce dernier aspect, la directive en question précise, en introduisant l’article 3 bis dans la directive 84/450, les conditions de licéité de la publicité comparative ( 18 ) à la lumière desquelles, comme il ressort du septième considérant de la directive 97/55, il est possible de «déterminer les pratiques en matière de publicité comparative qui peuvent entraîner une distorsion de concurrence, porter préjudice aux concurrents et avoir une incidence négative sur le choix des consommateurs». Comme la Cour l’a déjà souligné, l’objectif était «l’établissement des conditions dans lesquelles la publicité comparative doit être considérée comme licite dans le cadre du marché intérieur» ( 19 ). Il s’ensuit, selon la Cour, que «la directive 84/450 a procédé à une harmonisation exhaustive des conditions de licéité de la publicité comparative dans les États membres», laquelle «harmonisation implique, par nature, que la licéité de la publicité comparative dans toute la Communauté doit être appréciée uniquement à la lumière des critères établis par le législateur communautaire» ( 20 ).

31.

À cet effet, l’article 3 bis de la directive 84/450 énumère les conditions de licéité qui doivent être satisfaites cumulativement en ce qui concerne la comparaison publicitaire ( 21 ).

32.

Or, il convient de souligner que pas moins de quatre des huit dispositions qui composent le paragraphe 1 de cet article visent à assurer une protection de la marque, du nom commercial ou d’autres signes distinctifs d’un concurrent dans le contexte de la comparaison publicitaire. Comme l’a souligné la Cour, «la directive 84/450 permet, sous certaines conditions, à un annonceur d’indiquer dans une publicité comparative la marque des produits d’un concurrent» ( 22 ). En particulier, il est prévu que la publicité comparative ne doit pas engendrer de confusion sur le marché entre les marques, noms commerciaux ou autres signes distinctifs de l’annonceur et ceux d’un concurrent [sous d)]; entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux ou autres signes distinctifs d’un concurrent [sous e)]; tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque, à un nom commercial ou à d’autres signes distinctifs d’un concurrent [sous g)]; présenter un bien ou un service comme une imitation ou une reproduction d’un bien ou d’un service portant une marque ou un nom commercial protégés [sous h)]. Il s’ensuit, selon la Cour, que, «lorsque la comparaison n’a pas pour objet ou pour effet de provoquer de telles situations de concurrence déloyale, l’utilisation de la marque d’un concurrent est admise par le droit communautaire» ( 23 ).

33.

Au quatorzième considérant de la directive 97/55, il est d’ailleurs observé «qu’il peut être indispensable, afin de rendre la publicité comparative effective, d’identifier les produits ou services d’un concurrent en faisant référence à une marque dont ce dernier est titulaire ou à son nom commercial». Il est ajouté, au quinzième considérant, «qu’une telle utilisation de la marque, du nom commercial ou d’autres signes distinctifs d’autrui n’enfreint pas ce droit exclusif, dans les cas où elle est faite dans le respect des conditions établies par la présente directive, le but visé étant uniquement de les distinguer et, donc, de mettre les différences objectivement en relief».

34.

L’utilisation de la marque d’un concurrent dans le cadre d’une publicité qui compare les caractéristiques des produits ou des services commercialisés par ce dernier sous la marque en question avec ceux de l’annonceur est donc régie de façon spécifique et exhaustive par l’article 3 bis de la directive 84/450. Elle est interdite seulement si elle est contraire aux conditions prévues à cet article. Dans ce cas, elle est interdite par ce dernier, et non par l’article 5, paragraphe 1, sous a) ou b), de la directive 89/104. En revanche, si elle est conforme à ces conditions, elle ne peut être considérée comme interdite par les dispositions de l’article 5, paragraphe 1, sous a) ou b), de la directive 89/104.

35.

Ces dernières dispositions, tout comme celles de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 89/104, n’entrent donc pas en ligne de compte aux fins de l’appréciation de la licéité de ladite utilisation. Peu importe de savoir si l’on parviendrait à cette même conclusion même en l’absence de la directive 97/55 — puisque, comme l’affirment H3G et la Commission, ladite utilisation ne relèverait pas, en tout état de cause, du champ d’application de l’article 5, paragraphe 1, sous a) et b), de la directive 89/104 ( 24 ) — ou bien si elle découle de l’introduction, par l’article 3 bis, inséré dans la directive 84/450 par la directive 97/55, d’un régime qui, en tant que lex specialis pour les cas d’utilisation de la marque d’autrui dans une comparaison publicitaire, est dérogatoire à celui contenu dans l’article 5, paragraphe 1, sous a) et b), de la directive 89/104.

36.

Une telle question présente, aux fins du litige dont le juge de renvoi a été saisi, un caractère hypothétique, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de la résoudre dans la présente procédure préjudicielle.

37.

Nous relèverons, par ailleurs, que, comme l’a souligné O2 ( 25 ), la première question préjudicielle, telle qu’elle est formulée dans la décision de renvoi, porte sur l’usage fait par un annonceur d’une marque d’autrui (ou, plus exactement, d’un signe identique à la marque d’autrui), alors que le litige pendant devant le juge de renvoi concerne désormais, suite à la réduction par O2 de l’objet de son action en contrefaçon telle qu’initialement introduite ( 26 ), l’usage fait par un annonceur (H3G), non pas de marques d’autrui (O2 ou les marques aux bulles), mais de signes (images avec des bulles) qui sont très semblables à des marques d’autrui (les marques aux bulles).

38.

Nous estimons, quoi qu’il en soit, que cette précision ne change pas, en substance, les termes du problème examiné ci-dessus.

39.

L’utilisation, dans un message publicitaire, d’un signe similaire à la marque d’un concurrent peut être une des façons d’identifier, du moins implicitement, ledit concurrent ou ses produits ou services, au sens de l’article 2, point 2 bis), de la directive 84/450. Le message publicitaire qui comporterait une telle utilisation et qui tendrait à établir une comparaison entre l’annonceur et son concurrent, ou entre les produits et services respectifs, sera soumis aux dispositions de l’article 3 bis de la directive 84/450. Cet article, comme nous l’avons vu, prévoit, au sein d’un ensemble plus vaste de dispositions qui établissent de façon exhaustive les conditions de licéité de la comparaison publicitaire, des dispositions spécifiques visant à assurer une protection de la marque vis-à-vis de ce type de publicité. Partant, dès lors que le titulaire d’une marque souhaite s’opposer à l’utilisation, dans le contexte d’une comparaison publicitaire, d’un signe similaire à ladite marque, il devra fonder sa prétention sur la violation de l’une des conditions visées à l’article 3 bis de la directive 84/450 ( 27 ), une telle utilisation échappant, en revanche, au champ d’application de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 89/104, à l’instar de l’utilisation de la marque d’autrui dans le même contexte.

40.

Nous considérons, partant, qu’il puisse être répondu à la première question préjudicielle de la façon suivante:

«L’utilisation d’un signe identique ou similaire à la marque enregistrée d’un concurrent dans le cadre d’une publicité comparant les caractéristiques des produits ou des services commercialisés par ledit concurrent sous la marque en question avec celles des produits ou des services commercialisés par l’annonceur est régie de manière exhaustive par l’article 3 bis de la directive 84/450 et n’est pas soumise à l’application de l’article 5, paragraphe 1, sous a) ou b), de la directive 89/104.»

41.

Par les deuxième et troisième questions préjudicielles, le juge de renvoi demande tout d’abord si, pour être licite au sens de l’article 3 bis de la directive 84/450, l’utilisation de la marque d’un concurrent dans une publicité comparative doit être «indispensable». Dans l’affirmative, le juge de renvoi souhaiterait connaître les critères en vertu desquels il convient d’apprécier ce caractère indispensable et si cette condition exclut toute utilisation d’un signe non identique à la marque du concurrent, mais très semblable à celle-ci.

42.

O2, en se fondant sur les quatorzième et quinzième considérants de la directive 97/55, sur les travaux préparatoires de cette dernière et sur la jurisprudence de la Cour, notamment sur les arrêts Toshiba Europe ( 28 ) et Siemens ( 29 ), affirme que, si l’utilisation dans une publicité comparative de la marque d’un concurrent de l’annonceur n’est pas indispensable pour identifier ledit concurrent ou les produits ou services de ce dernier, elle tire indûment profit de la notoriété de la marque en question en violation de l’article 3 bis, paragraphe 1, sous g), de la directive 84/450. O2 fait valoir que, du moment où H3G s’est prévalue, aux fins de la comparaison publicitaire en question, de la marque O2, parfaitement apte à identifier le concurrent de l’annonceur, ce dernier n’avait nullement besoin d’utiliser les images de bulles, d’autant plus que celles-ci constituaient une représentation déformée des marques aux bulles de O2.

43.

Nous sommes, toutefois, d’accord avec H3G et la Commission pour estimer que l’article 3 bis de la directive 84/450 n’impose pas le respect d’une condition d’indispensabilité de l’utilisation de la marque d’autrui, afin d’identifier le concurrent ou les produits ou services de celui-ci dans la publicité comparative.

44.

On ne peut, cependant, parvenir à une telle conclusion simplement sur la base de ce que la Cour a affirmé aux points 83 et 84 de l’arrêt Pippig Augenoptik, précité, auxquels renvoie H3G, concernant la question de la reproduction, dans un message publicitaire, outre du nom du concurrent, du sigle et de l’image de la façade du magasin de ce dernier. La Cour concluait auxdits points, en partant de l’examen du quinzième considérant de la directive 97/55, que «l’article 3 bis, paragraphe 1, sous e), de la directive 84/450 ne s’oppose pas à ce qu’une publicité comparative reproduise, outre le nom du concurrent, son sigle et une image de la façade de son magasin, si cette publicité respecte les conditions de licéité fixées par le droit communautaire».

45.

Or, puisque la disposition susmentionnée vise uniquement à interdire la publicité comparative qui «entraîne […] le discrédit ou le dénigrement» de marques ou d’autre éléments relatifs au concurrent, la conclusion qui précède, à laquelle est parvenue la Cour, ne peut que signifier, objectivement, que la reproduction, dans un message publicitaire, outre du nom du concurrent, du sigle et de l’image de la façade de son magasin — c’est-à-dire d’éléments qui ne sont vraisemblablement pas indispensables pour identifier le concurrent déjà désigné par son nom — n’entraîne pas, en soi, un discrédit ou un dénigrement pour ce dernier. Cela n’empêche pas, toutefois, que, comme l’a observé O2, une condition d’indispensabilité de l’utilisation de la marque ou d’autres signes distinctifs d’autrui dans une comparaison publicitaire puisse être éventuellement déduite d’autres dispositions du même article 3 bis. Par ailleurs, nous ne manquerons pas de relever l’ambiguïté et le caractère imprécis de l’affirmation de la Cour que nous avons reproduite au point 44 des présentes conclusions, dans la partie où elle semble subordonner le respect de l’article 3 bis, paragraphe 1, sous e), de la directive 84/450 au respect de toutes les autres conditions de licéité de la publicité comparative établies par le droit communautaire, lesquelles ne concernent cependant pas l’aspect discréditant ou dénigrant d’une telle publicité qui est pris en considération par cette disposition.

46.

Afin d’apprécier si l’article 3 bis de la directive 84/450 prévoit une condition d’indispensabilité pour l’utilisation de la marque d’autrui dans une comparaison publicitaire, nous rappelons, tout d’abord, que cet article opère une harmonisation exhaustive des conditions de licéité d’une telle comparaison (voir point 30 des présentes conclusions) et observons qu’aucune de ses dispositions ne pose expressément une condition d’indispensabilité pour l’utilisation de la marque ou d’un autre signe distinctif d’autrui.

47.

Il ne nous semble pas, non plus, que, comme l’a affirmé O2, une telle condition puisse être déduite implicitement de l’article 3 bis, paragraphe 1, sous g), de ladite directive, disposition interdisant de tirer indûment profit de la notoriété attachée à la marque ou à un autre signe distinctif d’un concurrent ou à des appellations d’origine de produits concurrents.

48.

Le renvoi, fait par O2, au quatorzième considérant de la directive 97/55 ne suffit pas à étayer son interprétation de ladite disposition. Comme la Commission le relève fort à propos, dans ce considérant, le législateur communautaire semble avoir simplement voulu souligner que, en général, pour effectuer une publicité comparative efficace il est inévitable de faire référence à une marque ou au nom commercial du concurrent, sans pour autant établir à ce stade une condition de licéité d’une telle référence. D’ailleurs, les conditions de licéité de ladite référence sont évoquées à part juste après, au quinzième considérant («dans les cas où elle est faite dans le respect des conditions établies par la présente directive»), lequel, lorsqu’il mentionne «une telle utilisation de la marque», entend faire référence à l’utilisation de la marque tendant à identifier les produits ou les services d’un concurrent et non à une utilisation de la marque qui soit indispensable à cet effet.

49.

La Cour a déjà eu l’occasion d’interpréter l’article 3 bis, paragraphe 1, sous g), de la directive 84/450.

50.

Dans l’affaire Toshiba Europe, elle était appelée par le juge national, notamment, à préciser les critères en vertu desquels il faut considérer qu’une publicité comparative tire indûment profit de la notoriété attachée au signe distinctif d’un concurrent, au sens de ladite disposition.

51.

L’avocat général Léger a suggéré à la Cour un schéma de raisonnement tendant à identifier, dans le cadre de l’article 3 bis, paragraphe 1, sous g), de la directive 84/450, la «limite au-delà de laquelle un annonceur doit être considéré comme agissant de manière déloyale». Il a indiqué, au préalable, que cette limite serait franchie par une démarche qui serait inspirée par le seul souci de l’annonceur de tirer profit de la notoriété de son concurrent pour favoriser sa propre activité, mais que l’on ne pourrait pas considérer qu’il existe un abus de notoriété lorsque le contenu de la publicité comparative peut être justifié par certaines exigences ( 30 ).

52.

À ce dernier égard, l’avocat général Léger a conclu des quatorzième et quinzième considérants de la directive 97/55 qu’«il peut être fait usage, par un concurrent, du droit exclusif d’un opérateur économique sur sa marque ou sur d’autres signes distinctifs si la référence ainsi faite est justifiée par les exigences de la publicité comparative» et que «[l]’annonceur est en droit d’utiliser ces références si la comparaison des qualités et des défauts respectifs des produits en concurrence est rendue impossible ou, plus simplement, doit souffrir de l’absence d’identification du concurrent». Quant aux «modalités selon lesquelles il est possible de faire usage des signes distinctifs du concurrent», il a observé que «[l]es exceptions étant d’interprétation stricte, les dérogations aux droits protégés des titulaires ne doivent être admises que dans les limites strictement nécessaires à la poursuite de l’objectif de la directive, qui est de rendre possible la comparaison des caractéristiques objectives des produits». «En conséquence [poursuit l’avocat général], il est indûment tiré profit de la notoriété attachée à un concurrent lorsque la référence faite à ce dernier ou la manière de s’y référer n’est pas nécessaire à l’information de la clientèle sur les qualités respectives des biens comparés. Inversement, ce grief ne peut être retenu lorsque les éléments sur lesquels porte la comparaison ne peuvent être décrits sans que l’annonceur recoure à des références à son concurrent, quand bien même il pourrait en tirer un certain parti». «C’est donc sur le critère de la nécessité qu’[il a pensé] devoir fonder une appréciation de la régularité d’une publicité comparative, au regard de l’article 3 bis, paragraphe 1, sous g), de la directive» ( 31 ).

53.

Ces dernières considérations, qui viennent appuyer la thèse interprétative défendue par O2, ont cependant été écartées par la Cour, à notre avis, dans l’arrêt Toshiba Europe. Le point 54 de cet arrêt, invoqué par O2, ne vient pas, en réalité, soutenir ladite thèse, du moment où, si la Cour y a affirmé qu’«un annonceur ne saurait être considéré comme tirant indûment profit de la notoriété attachée à des signes distinctifs de son concurrent si une référence à ces signes est la condition d’une concurrence effective sur le marché en cause», rien n’indique qu’elle ait également voulu dire que, au contraire, si la référence à de tels signes n’était pas la condition d’une concurrence effective sur ledit marché, elle entraînerait nécessairement que l’annonceur tirerait indûment profit de leur notoriété. Dans l’arrêt Toshiba Europe, la Cour a plutôt considéré que l’utilisation des signes distinctifs d’un concurrent ne permet à l’annonceur «de tirer indûment profit de la notoriété qui y est attachée que lorsque leur mention a pour effet de créer dans l’esprit du public visé par la publicité une association entre le fabricant dont les produits sont identifiés et le fournisseur concurrent, en ce que le public transfère la réputation des produits du fabricant aux produits du fournisseur concurrent» ( 32 ).

54.

En renvoyant à ces affirmations contenues dans l’arrêt Toshiba Europe, l’avocat général Tizzano, dans ses conclusions présentées dans l’affaire Pippig Augenoptik ( 33 ), a considéré que «l’indication de la marque du produit d’un concurrent n’est pas contraire à l’article 3 bis, paragraphe 1, sous g), dès lors que cette indication est justifiée par une exigence objective d’identifier les produits concurrents et de mettre en relief les qualités des produits qui font l’objet de la publicité (éventuellement par le biais d’une comparaison directe entre ces produits) et qu’elle n’est pas ainsi exclusivement destinée à tirer profit de la notoriété attachée à la marque, au nom commercial ou à un autre signe distinctif du concurrent», «à moins qu’il ne ressorte des particularités du cas d’espèce que ladite indication est réalisée de manière telle qu’elle associe, aux yeux du public, l’annonceur et le concurrent, en transférant la réputation attachée aux produits du second à ceux du premier».

55.

La Cour ne s’est pas prononcée, dans l’arrêt Pippig Augenoptik, précité, sur l’interprétation de l’article 3 bis, paragraphe 1, sous g), mais elle y est revenue, plus tard, dans l’arrêt Siemens, précité, dont il ressort que, afin de vérifier si, par l’utilisation d’une marque ou d’un autre signe distinctif d’un concurrent dans une publicité comparative, un annonceur tire indûment profit de la notoriété de la marque ou du signe en question, il convient, d’une part, de vérifier si cette utilisation est susceptible d’avoir pour effet de créer, dans l’esprit du public visé par la publicité, une association entre le concurrent et ledit annonceur, dès lors que ledit public opérerait un transfert de la réputation des produits du premier à ceux du second ( 34 ), et, d’autre part, de prendre en compte l’avantage que constitue pour les consommateurs la publicité comparative en cause ( 35 ).

56.

Si, comme cela est communément observé en doctrine, la publicité comparative a le plus souvent pour objet la comparaison avec un concurrent plus important et comporte donc, en soi, un «rattachement», dans une certaine mesure, à la réputation de celui-ci ou de ses signes distinctifs, le profit tiré d’un tel rattachement deviendrait indu, selon les arrêts précités Toshiba Europe et Siemens, seulement dès lors qu’il se produirait, dans l’esprit du public destinataire, une association entre l’annonceur et son concurrent telle que ledit public pourrait étendre la réputation des produits du second à ceux du premier. Il s’agit, selon lesdits arrêts, d’un effet qui doit être apprécié dans le cas concret, en faisant abstraction, selon toute évidence, de considérations relatives au caractère indispensable de la référence au signe distinctif du concurrent.

57.

Le critère d’application choisi par la Cour dans lesdits arrêts, fondé sur l’analyse des impressions suscitées dans le public quant aux rapports entre les entreprises identifiées dans la publicité, est assez favorable à l’annonceur, puisqu’il permet la référence au signe distinctif d’autrui alors même qu’il apparaît que ladite référence ne sert aucune exigence légitime ayant trait à l’opération publicitaire, dès lors qu’il ne se produit pas, concrètement, dans l’esprit du public, l’association avec transfert de réputation évoquée dans ces arrêts. Personnellement, nous estimons qu’une orientation basée sur l’existence d’une telle exigence, comme l’avocat général Léger semblait aussi l’envisager dans les considérations préalables à son raisonnement citées au point 51 des présentes conclusions, peut conduire à une conciliation plus équilibrée des intérêts opposés de l’annonceur et de son concurrent, dans la mesure où elle permettrait de considérer comme interdite la référence au signe distinctif d’autrui, dès lors que la comparaison publicitaire s’avère être, en réalité, seulement un prétexte pour exploiter de façon parasitaire la notoriété du signe en cause, indépendamment du fait que l’association susmentionnée se réalise ou non.

58.

Quoi qu’il en soit, et sans que, aux fins de la présente procédure préjudicielle, il faille établir d’une façon générale les critères à suivre dans l’application de l’article 3 bis, paragraphe 1, sous g), de la directive 84/450, il suffit de relever que les arrêts précités Toshiba Europe et Siemens ne consacrent pas, voire excluent implicitement, le critère de l’indispensabilité (ou nécessité) en ce qui concerne l’utilisation d’une marque ou autre signe distinctif du concurrent dans une comparaison publicitaire. On ne saurait affirmer, comme le fait O2, que, dès lors que cette utilisation n’est pas indispensable afin d’identifier le concurrent ou les produits ou services de ce dernier, la publicité comparative est ipso facto propre à apporter à l’annonceur un avantage indu, tiré de la notoriété de la marque ou du signe en question. Comme l’observe la Commission, un tel avantage indu doit au contraire être vérifié in concreto, sans qu’il puisse être présumé du caractère non indispensable de la référence à la marque ou au signe en question dans la comparaison publicitaire.

59.

D’ailleurs, comme l’observent tant H3G que la Court of Appeal dans la décision de renvoi, l’exigence, constamment réaffirmée dans la jurisprudence de la Cour en la matière, d’interpréter dans le sens le plus favorable à la publicité comparative les conditions de licéité que celle-ci doit satisfaire ( 36 ) plaide contre l’affirmation de l’existence d’une telle condition d’indispensabilité.

60.

Les considérations que nous venons d’exposer, concernant l’utilisation dans une publicité comparative de la marque d’un concurrent, valent, bien entendu, également à l’égard de l’utilisation dans le même contexte d’un signe non pas identique, mais similaire à la marque en cause. La question juridique posée à la Cour quant à l’existence, en vertu de l’article 3 bis de la directive 84/450, d’une condition de licéité relative au caractère indispensable de l’utilisation d’un signe visant à identifier le concurrent se pose, à notre avis, dans les mêmes termes, qu’il s’agisse de l’utilisation d’un signe identique ou d’un signe seulement similaire à la marque du concurrent.

61.

Nous ajouterons, par ailleurs, sur un plan concret qui va cependant au-delà de ce qui est nécessaire pour répondre à la première partie de la deuxième question préjudicielle ( 37 ), qu’il semble difficile d’imaginer que H3G puisse avoir tiré indûment profit de l’utilisation, dans la publicité litigieuse, des images de bulles similaires aux marques aux bulles de O2, si l’on considère que la publicité en cause identifie également le concurrent de façon explicite par des références à la marque O2, dont la licéité de l’utilisation n’est plus contestée par O2, et que, comme il ressort de la décision de renvoi, dans un contexte de téléphonie mobile, les consommateurs associent les images de bulles à O2. Aussi, si un effet de rattachement au concurrent se produit déjà par la référence à la marque O2, sans qu’il n’y ait à cet égard de contestations de la part de O2, nous ne voyons pas quel profit indu pour H3G pourrait être lié à l’utilisation, dans la publicité litigieuse, également de signes similaires aux marques aux bulles dont O2 est titulaire.

62.

Puisque nous estimons que l’utilisation de la marque ou d’un signe similaire à la marque d’un concurrent, dans une publicité comparative, n’est pas interdite par l’article 3 bis de la directive 84/450 simplement parce qu’elle n’est pas indispensable afin d’identifier le concurrent ou ses produits ou services, il n’est pas besoin que nous examinions la seconde partie de la deuxième question préjudicielle, ni la troisième question, qui supposent une solution opposée à celle que nous venons d’indiquer.

63.

Par ailleurs, nous observerons, étant donné que O2 a particulièrement insisté, notamment à l’audience, sur le fait que la publicité litigieuse présentait une image déformée de ses marques aux bulles, portant ainsi atteinte au caractère distinctif et à la réputation de ces marques, que la déformation alléguée ne saurait fonder l’illicéité de ladite publicité sinon dans l’hypothèse où elle serait contraire à l’une des conditions prévues à l’article 3 bis de la directive 84/450.

64.

Parmi ces dernières se trouvent des conditions visant à protéger la réputation de la marque, comme celle du paragraphe 1, sous e), qui interdit de provoquer le discrédit ou le dénigrement de la marque, et celle du paragraphe 1, sous g), que nous venons d’examiner, qui interdit de tirer indûment profit de la notoriété de la marque. En particulier, dans le cas où la déformation des marques aux bulles, dans la publicité litigieuse, était telle qu’elle présenterait de manière négative lesdites marques ou l’image de leur titulaire, O2 pourrait l’attaquer en invoquant la disposition nationale de transposition de l’article 3 bis, paragraphe 1, sous e), de la directive 84/450.

65.

Ne figure pas, en revanche, parmi les conditions visées au même article 3 bis, l’exigence, bien différente, de protéger le caractère distinctif de la marque. Cette exigence, prévue dans son double aspect de l’interdiction de porter atteinte audit caractère et de l’interdiction de tirer indûment profit de celui-ci tant à l’article 5, paragraphe 2, de la directive 89/104 qu’à l’article 8, paragraphe 5, du règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire ( 38 ), tel que modifié, pour ce qui concerne les marques notoires, n’a en revanche pas été reprise — contrairement à l’exigence de protéger la réputation de la marque, également posée par les dispositions précitées, toujours en ce qui concerne les marques notoires — à l’article 3 bis de la directive 84/450, lequel, comme nous l’avons vu (voir point 59 des présentes conclusions), est d’interprétation stricte. Or, il ne peut s’agir ici que d’un choix délibéré du législateur communautaire, qui a apparemment estimé devoir privilégier l’intérêt à une publicité comparative efficace qui serve d’instrument d’information des consommateurs et de stimulation de la concurrence entre fournisseurs de biens et de services (voir, en particulier, deuxième considérant de la directive 97/55) par rapport à celui de la protection du caractère distinctif des marques.

66.

À la lumière des considérations exposées ci-dessus, nous suggérons à la Cour de répondre à la deuxième question préjudicielle de la façon suivante:

«L’article 3 bis de la directive 84/450 ne doit pas être interprété dans le sens qu’il admet l’utilisation, dans une publicité comparative, d’un signe identique ou similaire à la marque enregistrée d’un concurrent seulement lorsque ladite utilisation s’avère indispensable afin d’identifier le concurrent ou les produits ou services de ce dernier.»

67.

En conclusion, nous proposons à la Cour de répondre aux question préjudicielles posées par la Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) comme suit: