CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M^ME VERICA TRSTENJAK

présentées le 10 juillet 2007 (1)

Affaire C-77/05

Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord

contre

Conseil de l’Union européenne

«Règlement (CE) nº 2007/2004 portant création d’une Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures des États membres de l’Union européenne – Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures des États membres de l’Union européenne – Recours en annulation – Validité du règlement nº 2007/2004 – Coopération renforcée – Protocole intégrant l’acquis de Schengen dans le cadre de l’Union européenne – Acquis de Schengen – Participation du Royaume-Uni – Refus de participation – Violation des formes substantielles»

I –    Introduction

1.     Le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord attaque, par un recours en annulation formé en application de l’article 230 CE, le règlement (CE) nº 2007/2004 du Conseil, du 26 octobre 2004, portant création d’une Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures des États membres de l’Union européenne (2).

2.     La présente procédure est connexe à l’affaire C-137/05, dans laquelle le Royaume-Uni attaque, également par un recours en annulation, le règlement (CE) nº 2252/2004 du Conseil, du 13 décembre 2004, établissant des normes pour les éléments de sécurité et les éléments biométriques intégrés dans les passeports et les documents de voyage délivrés par les États membres (3). La Cour n’a pas joint les deux affaires. Elle les traite uniquement comme des affaires connexes relatives à la même problématique. Une audience commune s’est tenue dans les deux affaires le 13 mars 2007.

3.     Dans les deux affaires se pose pour la première fois devant la Cour la question de l’interprétation du protocole (nº 2) intégrant l’acquis de Schengen dans le cadre de l’Union européenne (ci-après le «protocole Schengen»), lequel fait partie des protocoles annexés au traité sur l’Union européenne et au traité instituant la Communauté européenne. Outre cette interprétation se pose la question encore plus vaste de l’étendue du phénomène de la coopération renforcée dans la structure de l’Union européenne.

II – Cadre juridique

A –    Le traité instituant la Communauté européenne

4.     Les articles 61 CE à 69 CE figurent dans la troisième partie, sous le titre IV du traité CE, qui s’intitule «Visas, asile, immigration et autres politiques liées à la libre circulation des personnes».

5.     L’article 62 CE dispose: «Le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l’article 67, arrête, dans les cinq ans qui suivent l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam:

[…]

2)      des mesures relatives au franchissement des frontières extérieures des États membres qui fixent:

a)      les normes et les modalités auxquelles doivent se conformer les États membres pour effectuer les contrôles des personnes aux frontières extérieures […]».

6.     L’article 69 CE dispose: «Le présent titre s’applique sous réserve des dispositions du protocole sur la position du Royaume-Uni et de l’Irlande et du protocole sur la position du Danemark et sans préjudice du protocole sur l’application de certains aspects de l’article 14 du traité instituant la Communauté européenne au Royaume-Uni et à l’Irlande».

7.     Aux termes de l’article 311 CE: «Les protocoles qui, du commun accord des États membres, seront annexés au présent traité en font partie intégrante».

B –    Le protocole Schengen

8.     Le protocole Schengen fait partie des protocoles annexés au traité sur l’Union européenne et au traité instituant la Communauté européenne; il a été inséré dans le droit primaire par le traité d’Amsterdam.

9.     Selon l’article 1^er du protocole Schengen, «[l]e Royaume de Belgique, le Royaume de Danemark, la République fédérale d’Allemagne, la République hellénique, le Royaume d’Espagne, la République française, la République italienne, le Grand-Duché de Luxembourg, le Royaume des Pays-Bas, la République d’Autriche, la République portugaise, la République de Finlande et le Royaume de Suède, signataires des accords de Schengen, sont autorisés à instaurer entre eux une coopération renforcée dans des domaines relevant du champ d’application desdits accords et dispositions connexes, tels qu’ils sont énumérés à l’annexe du présent protocole, ci-après dénommés ‘acquis de Schengen’. Cette coopération est conduite dans le cadre juridique et institutionnel de l’Union européenne et dans le respect des dispositions pertinentes du traité sur l’Union européenne et du traité instituant la Communauté européenne».

10.   L’article 2, paragraphe 1, du protocole Schengen dispose: «À compter de la date d’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam, l’acquis de Schengen, y compris les décisions du comité exécutif institué par les accords de Schengen qui ont été adoptées avant cette date, s’appliquent immédiatement aux treize États membres visés à l’article 1^er, sans préjudice du paragraphe 2 du présent article. À compter de cette date, le Conseil se substitue audit comité exécutif».

11.   L’article 3 du protocole Schengen dispose: «À la suite de la détermination visée à l’article 2, paragraphe 1, deuxième alinéa, le Danemark conserve les mêmes droits et obligations à l’égard des autres signataires des accords de Schengen qu’avant ladite détermination en ce qui concerne les parties de l’acquis de Schengen qui sont considérées comme ayant une base juridique dans le titre IV du traité instituant la Communauté européenne».

12.   Aux termes de l’article 4 du protocole Schengen:

«L’Irlande et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, qui n’ont pas souscrit à l’acquis de Schengen, peuvent à tout moment demander de participer à tout ou partie des dispositions de cet acquis.

Le Conseil statue sur la demande à l’unanimité de ses membres visés à l’article 1^er et du représentant du gouvernement de l’État concerné.»

13.   L’article 5 du protocole Schengen dispose:

«1. Les propositions et initiatives fondées sur l’acquis de Schengen sont soumises aux dispositions pertinentes des traités.

Dans ce cadre, si l’Irlande ou le Royaume-Uni ou les deux n’ont pas, dans un délai raisonnable, notifié par écrit au président du Conseil qu’ils souhaitent participer, l’autorisation visée à l’article 11 du traité instituant la Communauté européenne ou à l’article 40 du traité sur l’Union européenne est réputée avoir été accordée aux États membres visés à l’article 1^er ainsi qu’à l’Irlande ou au Royaume-Uni si l’un ou l’autre souhaite participer aux domaines de coopération en question.

2. Les dispositions pertinentes des traités visées au paragraphe 1, premier alinéa, sont applicables, même si le Conseil n’a pas adopté les mesures visées à l’article 2, paragraphe 1, deuxième alinéa.»

14.   L’article 6 dudit protocole dispose que «[l]a République d’Islande et le Royaume de Norvège sont associés à la mise en œuvre de l’acquis de Schengen et à la poursuite de son développement sur la base de l’accord signé à Luxembourg le 19 décembre 1996 […]».

15.   L’article 8 dudit protocole dispose que, «[a]ux fins des négociations en vue de l’adhésion de nouveaux États membres à l’Union européenne, l’acquis de Schengen et les autres mesures prises par les institutions dans le champ d’application de celui-ci sont considérés comme un acquis qui doit être intégralement accepté par tous les États candidats à l’adhésion».

16.   L’acquis de Schengen est défini en annexe du protocole Schengen. Selon cette annexe, cet acquis comprend «[l]’accord, signé à Schengen le 14 juin 1985, entre les gouvernements des États de l’Union économique Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes»; «[l]a convention d’application de l’accord de Schengen du 14 juin 1985 relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, conclue le 19 juin 1990 entre le Royaume de Belgique, la République fédérale d’Allemagne, la République française, le Grand-Duché de Luxembourg et le Royaume des Pays-Bas, ainsi que l’acte final et les déclarations communes y annexés»; «[l]es protocoles et accords d’adhésion à l’accord de 1985 et à la convention d’application de 1990 avec l’Italie […], l’Espagne et le Portugal […], la Grèce […], l’Autriche […] ainsi que le Danemark, la Finlande et la Suède […], ainsi que les actes finals et les déclarations y annexés», et «[l]es décisions et déclarations adoptées par le comité exécutif institué par la convention d’application de 1990, ainsi que les actes adoptés en vue de la mise en œuvre de la convention par les instances auxquelles le comité exécutif a conféré des pouvoirs de décision».

C –    Le protocole sur la position du Royaume-Uni et de l’Irlande

17.   Le protocole sur la position du Royaume-Uni et de l’Irlande (ci‑après le «protocole sur le titre IV»), qui est également annexé au traité sur l’Union européenne et au traité instituant la Communauté européenne, régit la coopération de ces deux États membres dans le cas de propositions avancées dans le cadre du titre IV du traité CE.

18.   L’article 1^er de ce protocole dispose que, «[s]ous réserve de l’article 3, le Royaume-Uni et l’Irlande ne participent pas à l’adoption par le Conseil des mesures proposées relevant du titre IV du traité instituant la Communauté européenne […]».

19.   Aux termes de l’article 2 du protocole sur le titre IV:

«En vertu de l’article 1^er et sous réserve des articles 3, 4 et 6, aucune des dispositions du titre IV du traité instituant la Communauté européenne, aucune mesure adoptée en application de ce titre, aucune disposition de tout accord international conclu par la Communauté en application de ce titre et aucune décision de la Cour de justice interprétant ces dispositions ou mesures, ne lie le Royaume-Uni ou l’Irlande ou n’est applicable à leur égard. Ces dispositions, mesures ou décisions ne portent en rien atteinte aux compétences, aux droits et aux obligations desdits États. Ces dispositions, mesures ou décisions ne modifient en rien l’acquis communautaire et ne font pas partie du droit communautaire tels qu’ils s’appliquent au Royaume-Uni ou à l’Irlande.»

20.   L’article 3 du protocole sur le titre IV dispose:

«1. Le Royaume-Uni ou l’Irlande peut notifier par écrit au président du Conseil, dans un délai de trois mois à compter de la présentation au Conseil d’une proposition ou d’une initiative en application du titre IV du traité instituant la Communauté européenne, son souhait de participer à l’adoption et à l’application de la mesure proposée, à la suite de quoi cet État y est habilité. […]

2. Si, après un délai raisonnable, une mesure visée au paragraphe 1 ne peut pas être adoptée avec la participation du Royaume-Uni ou de l’Irlande, le Conseil peut adopter cette mesure conformément à l’article 1^er sans la participation du Royaume-Uni ou de l’Irlande. Dans ce cas, l’article 2 s’applique.»

21.   L’article 4 du protocole sur le titre IV dispose:

«Le Royaume-Uni ou l’Irlande peut, à tout moment après l’adoption d’une mesure par le Conseil en application du titre IV du traité instituant la Communauté européenne, notifier au Conseil et à la Commission son intention d’accepter ladite mesure. Dans ce cas, la procédure prévue à l’article 11, paragraphe 3, du traité instituant la Communauté européenne s’applique mutatis mutandis.»

22.   L’article 7 du protocole sur le titre IV dispose que les articles 3 et 4 s’entendent sans préjudice du protocole intégrant l’acquis de Schengen dans le cadre de l’Union européenne.

D –    Le protocole sur la position du Royaume de Danemark

23.   L’article 5 du protocole sur la position du Royaume de Danemark, qui est également annexé au traité sur l’Union européenne et au traité instituant la Communauté européenne, dispose:

«1. Le Danemark décide, dans un délai de six mois après que le Conseil a arrêté une décision au sujet d’une proposition ou d’une initiative visant à développer l’acquis de Schengen en application des dispositions du titre IV du traité instituant la Communauté européenne, s’il transpose cette décision dans son droit national. S’il décide de le faire, cette décision créera une obligation de droit international entre le Danemark et les autres États membres visés à l’article 1^er du protocole intégrant l’acquis de Schengen dans le cadre de l’Union européenne ainsi que l’Irlande ou le Royaume-Uni si ces États membres participent aux domaines de coopération en question.

2. Si le Danemark décide de ne pas appliquer une décision du Conseil au sens du paragraphe 1, les États membres visés à l’article 1^er du protocole intégrant l’acquis de Schengen dans le cadre de l’Union européenne examineront les mesures appropriées à prendre.»

E –    Les déclarations annexées au traité d’Amsterdam

24.   Aux termes de la déclaration relative à l’article 4 du protocole intégrant l’acquis de Schengen dans le cadre de l’Union européenne (déclaration nº 45):

«Les Hautes Parties Contractantes invitent le Conseil à demander l’avis de la Commission avant de statuer sur une demande formulée au titre de l’article 4 du protocole intégrant l’acquis de Schengen dans le cadre de l’Union européenne par l’Irlande ou le Royaume-Uni de Grande‑Bretagne et d’Irlande du Nord en vue de participer à une partie ou à la totalité des dispositions de l’acquis de Schengen. Elles s’engagent également à tout mettre en œuvre pour permettre à l’Irlande et au Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, s’ils le souhaitent, de recourir aux dispositions de l’article 4 dudit protocole afin que le Conseil soit en mesure de prendre les décisions visées audit article à la date d’entrée en vigueur de ce protocole ou à toute date ultérieure.»

25.   Aux termes de la déclaration relative à l’article 5 du protocole intégrant l’acquis de Schengen dans le cadre de l’Union européenne (déclaration nº 46):

«Les Hautes Parties Contractantes s’engagent à tout mettre en œuvre afin que l’action de l’ensemble des États membres soit possible dans les domaines relevant de l’acquis de Schengen, en particulier dans la mesure où l’Irlande ou le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord ont accepté tout ou partie des dispositions de cet acquis conformément à l’article 4 du protocole intégrant l’acquis de Schengen dans le cadre de l’Union européenne.»

F –    Le règlement nº 2007/2004

26.   Le troisième considérant du règlement nº 2007/2004 explique que, «[e]n tenant compte de l’expérience de l’instance commune de praticiens des frontières extérieures opérant au sein du Conseil, un organisme d’experts spécialisé chargé d’améliorer la coordination de la coopération opérationnelle entre États membres en matière de gestion des frontières extérieures devrait être créé sous la forme d’une Agence européenne de gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures des États membres de l’Union européenne».

27.   Il ressort des vingt-troisième au vingt-sixième considérants du règlement nº 2007/2004 que ce règlement constitue un développement de l’acquis de Schengen.

28.   Selon le vingt-cinquième considérant dudit règlement, «[l]e […] règlement constitue un développement des dispositions de l’acquis de Schengen auxquelles le Royaume-Uni ne participe pas conformément à la décision 2000/365/CE du Conseil, du 29 mai 2000, relative à la demande du Royaume-Uni de Grande‑Bretagne et d’Irlande du Nord de participer à certaines dispositions de l’acquis de Schengen (4). Le Royaume-Uni ne participe donc pas à l’adoption du présent règlement et n’est pas lié par celui-ci, ni soumis à son application».

29.   Le vingt-sixième considérant du règlement nº 2007/2004 contient des dispositions similaires pour l’Irlande.

30.   L’article 1^er dudit règlement définit l’objet de ce texte:

«1. Une Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures (l’Agence) est créée afin d’améliorer la gestion intégrée des frontières extérieures des États membres de l’Union européenne.

2. Étant entendu que la responsabilité du contrôle et de la surveillance des frontières extérieures incombe aux États membres, l’Agence rend néanmoins plus facile et plus efficace l’application des dispositions communautaires existantes et futures en matière de gestion des frontières extérieures en assurant la coordination des actions des États membres lors de la mise en œuvre de ces dispositions, contribuant ainsi à l’efficacité, à la qualité et à l’uniformité du contrôle des personnes et de la surveillance des frontières extérieures des États membres de l’Union européenne.

3. L’Agence met à disposition de la Commission et des États membres l’assistance technique et les connaissances spécialisées nécessaires en matière de gestion des frontières extérieures et favorise la solidarité entre les États membres.

[…]»

31.   L’article 2 fixe les tâches principales de l’Agence et dispose:

«1. L’Agence a pour tâche:

a)      de coordonner la coopération opérationnelle entre les États membres en matière de gestion des frontières extérieures;

b)      d’assister les États membres pour la formation des garde-frontières nationaux, y compris dans l’établissement de normes communes de formation;

c)      d’effectuer des analyses de risques;

d)      de suivre l’évolution de la recherche dans les domaines présentant de l’intérêt pour le contrôle et la surveillance des frontières extérieures;

e)      d’assister les États membres dans les situations qui exigent une assistance technique et opérationnelle renforcée aux frontières extérieures;

f)      de fournir aux États membres l’appui nécessaire pour organiser des opérations de retour conjointes.

2. Sans préjudice des compétences de l’Agence, les États membres peuvent poursuivre la coopération établie au niveau opérationnel avec d’autres États membres et/ou pays tiers aux frontières extérieures, lorsque cette coopération complète l’action de l’Agence.

Les États membres s’abstiennent de toute activité susceptible de compromettre le fonctionnement de l’Agence ou la réalisation de ses objectifs.

Les États membres informent l’Agence des activités opérationnelles menées aux frontières extérieures en dehors du cadre de l’Agence.»

32.   L’article 3 organise les opérations conjointes et les projets pilotes aux frontières extérieures; il dispose:

«1. L’Agence évalue, approuve et coordonne les propositions d’opérations conjointes et de projets pilotes faites par les États membres.

L’Agence peut elle-même, en accord avec le(s) État(s) membre(s) concerné(s), prendre l’initiative d’opérations conjointes et de projets pilotes à mener en coopération avec les États membres.

Elle peut aussi décider de mettre ses équipements techniques à la disposition des États membres participant aux opérations conjointes ou aux projets pilotes.

2. L’Agence peut intervenir par le biais de ses bureaux spécialisés visés à l’article 16 aux fins de l’organisation concrète des opérations conjointes et des projets pilotes.

3. L’Agence évalue les résultats des opérations conjointes et des projets pilotes et en fait une analyse comparative globale, incluse dans le rapport général visé à l’article 20, paragraphe 2, point b), afin d’améliorer la qualité, la cohérence et l’efficacité des opérations et projets futurs.

4. L’Agence peut décider de cofinancer les opérations et les projets visés au paragraphe 1 par des subventions inscrites à son budget, conformément à la réglementation financière qui lui est applicable.»

33.   L’article 4 régit l’analyse des risques et dispose que l’Agence conçoit et met en application un modèle d’analyse commune et intégrée des risques. Elle prépare des analyses des risques à la fois générales et spécifiques à remettre au Conseil de l’Union européenne et à la Commission des Communautés européennes.

34.   L’article 5 réglemente la formation; il dispose que l’Agence «établit et développe un tronc commun pour la formation des garde‑frontières et propose une formation au niveau européen pour les instructeurs des garde-frontières nationaux des États membres». Elle «propose aussi aux agents des services compétents des États membres des stages et des séminaires supplémentaires sur des thèmes liés au contrôle et à la surveillance des frontières extérieures et au retour des ressortissants de pays tiers».

35.   Aux termes de l’article 7:

«L’Agence établit et gère, au niveau central, un inventaire des équipements techniques de contrôle et de surveillance des frontières extérieures appartenant aux États membres que ceux-ci sont prêts à mettre volontairement et temporairement à la disposition d’autres États membres en ayant formulé la demande, après analyse des besoins et des risques par l’Agence.»

36.   L’article 12 régit la coopération avec l’Irlande et le Royaume-Uni; il dispose:

«1. L’Agence facilite la coopération opérationnelle entre les États membres, d’une part, et l’Irlande et le Royaume-Uni, d’autre part, pour les questions qui relèvent de ses activités et dans la mesure nécessaire à l’accomplissement de ses tâches telles qu’énoncées à l’article 2, paragraphe 1.

2. L’appui que doit fournir l’Agence, aux termes de l’article 2, paragraphe 1, point f), englobe l’organisation des opérations conjointes d’éloignement menées par les États membres auxquelles participent aussi l’Irlande et/ou le Royaume-Uni.

3. L’application du présent règlement aux frontières de Gibraltar est suspendue jusqu’à la date à laquelle un accord aura été dégagé sur le champ d’application des mesures relatives au franchissement des frontières extérieures des États membres par les personnes.»

37.   L’article 15 du règlement nº 2007/2004 dispose que l’Agence est un organisme de la Communauté et qu’elle est dotée de la personnalité juridique. «Dans chaque État membre, l’Agence jouit de la capacité juridique la plus large reconnue aux personnes morales par la législation nationale. Elle peut notamment acquérir ou aliéner des biens mobiliers et immobiliers et ester en justice».

38.   L’article 21 du règlement nº 2007/2004 régit la composition du conseil d’administration. Le paragraphe 3 de cet article dispose:

«Les pays associés à la mise en œuvre, à l’application et au développement de l’acquis de Schengen participent aux activités de l’Agence. Ils disposent chacun d’un représentant et d’un suppléant au sein du conseil d’administration. Des dispositions seront prises en application des clauses pertinentes de leurs accords d’association, pour, notamment, préciser la nature et l’étendue de l’association de ces pays aux travaux de l’Agence et définir précisément les règles applicables à cet égard, y compris en matière de contributions financières et de personnel.»

39.   L’article 29 de ce règlement comporte des dispositions budgétaires: il dispose que les recettes de l’Agence comprennent, sans préjudice d’autres types de ressources, une subvention de la Communauté inscrite au budget général de l’Union européenne (section «Commission»), une contribution financière des pays associés à la mise en œuvre, à l’application et au développement de l’acquis de Schengen, les redevances perçues en rémunération de services, toute contribution volontaire des États membres.

III – Faits et procédure

40.   Le 11 novembre 2003, la Commission a présenté au Conseil une proposition de règlement nº 2007/2004.

41.   Le 14 février 2004, le Royaume-Uni a notifié au Conseil son intention de participer à l’adoption de la proposition de règlement en vertu de l’article 5, paragraphe 1, du protocole Schengen.

42.   Malgré la notification du Royaume-Uni, le Conseil a adopté le règlement nº 2007/2004, le 26 octobre 2004, car la proposition de règlement nº 2007/2004 relevait, selon lui, des propositions et des initiatives fondées sur cette partie de l’acquis de Schengen à laquelle le Royaume‑Uni ne participe pas selon la décision 2000/365 (5).

43.   Estimant que son impossibilité de participer à l’adoption du règlement nº 2007/2004 était constitutive d’une violation de l’article 5 du protocole Schengen, le Royaume-Uni a introduit un recours en annulation le 17 février 2005.

44.   Interviennent dans la procédure au soutien des conclusions du Royaume‑Uni: l’Irlande, la République de Pologne et la République slovaque.

45.   Le Royaume d’Espagne et la Commission interviennent au soutien des conclusions du Conseil.

46.   Le Royaume-Uni conclut à ce qu’il plaise à la Cour:

–       annuler le règlement nº 2007/2004;

–       décider, en application de l’article 231 CE que, à la suite de l’annulation du règlement nº 2007/2004 et dans l’attente de l’adoption d’une nouvelle réglementation en la matière, les dispositions dudit règlement continuent de s’appliquer, sauf dans la mesure où elles ont pour effet d’exclure le Royaume-Uni de la participation à son application;

–       condamner le Conseil aux dépens.

47.   Le Conseil conclut à ce qu’il plaise à la Cour:

–       rejeter le recours;

–       condamner le Royaume-Uni aux dépens.

48.   L’Irlande, la République de Pologne et la République slovaque formulent les mêmes conclusions que le Royaume-Uni.

49.   La Commission et le Royaume d’Espagne formulent les mêmes conclusions que le Conseil.

50.   À l’audience, qui s’est tenue le 13 mars 2007 conjointement à celle dans l’affaire C‑137/05, le gouvernement du Royaume-Uni, l’Irlande, les gouvernements espagnol, néerlandais, slovaque, ainsi que la Commission et le Conseil ont présenté des observations orales et répondu aux questions de la Cour.

IV – Moyens et arguments des parties

A –    Le Royaume-Uni

51.   Les observations du Royaume-Uni dans les deux affaires partent de la distinction opérée entre deux types de mesures fondées sur l’acquis de Schengen. Les mesures du premier type sont des mesures qui relèvent intégralement de l’acquis de Schengen («Schengen-integral measures», ci‑après les «mesures intégrales»), alors que les mesures du second type sont liées à l’acquis de Schengen («Schengen‑related measures», ci‑après les «mesures liées»). Les mesures intégrales sont inextricablement liées à l’acquis de Schengen comme les mesures modifiant les dispositions de cet acquis auxquelles le Royaume-Uni ne participe pas. Par contre, le second type de mesures n’est pas intimement lié à l’acquis de Schengen, bien que ces mesures puissent avoir été adoptées pour atteindre un objectif prévu par l’acquis de Schengen. L’intégrité de l’acquis de Schengen n’est pas menacée si le Royaume-Uni participe au second type de mesures. Les règlements nº 2007/2004 et nº 2252/2004 relèvent du second type de mesures. S’agissant du règlement nº 2007/2004, le Royaume-Uni insiste sur le fait qu’il s’agit d’une mesure liée qui ne remplace ni ne modifie aucune prescription.

52.   Selon l’argument principal du Royaume-Uni, le Conseil a agi illégalement parce qu’il l’a empêché de participer à l’adoption du règlement nº 2007/2004. Le Royaume-Uni a notifié son souhait de participer à l’adoption du règlement nº 2007/2004 en vertu de l’article 5, paragraphe 1, du protocole Schengen et de l’article 3, paragraphe 1, du protocole sur le titre IV. Le comportement du Conseil était, selon le Royaume-Uni, constitutif d’une violation des formes substantielles au sens de l’article 230, deuxième alinéa, CE.

53.   Le Royaume-Uni fait observer que l’article 10 CE, qui relève du premier pilier, et le principe de coopération figurant dans le titre VI du traité UE (6) sont des garanties suffisantes du principe d’intégrité de l’acquis de Schengen contre tous les abus éventuels, et insiste sur le fait qu’il a déjà participé à des mesures antérieures informelles auxquelles le règlement nº 2007/2004 a succédé, comme la participation au groupe «External Border Practitioners Common Unit». L’approche du Conseil en l’espèce est extrêmement formaliste lorsqu’il se réfère à l’adoption de mesures antérieures sous la forme d’une coopération intergouvernementale et non à l’échelle communautaire. En outre, la participation du Royaume‑Uni à la suppression des frontières intérieures n’a pas été nécessaire pour coopérer dans les domaines de la formation, de l’analyse des risques et de la conduite des analyses scientifiques ainsi que de l’assistance technique et opérationnelle dans l’organisation d’opérations de retour conjointes des étrangers. Le Royaume-Uni a un intérêt à ce que les frontières extérieures de Schengen fassent l’objet d’une surveillance commune.

54.   Le Royaume-Uni critique l’interprétation du Conseil selon laquelle l’application de l’article 5 du protocole Schengen est subordonnée à l’application préalable de son article 4. C’est à tort que le Conseil a interprété l’article 5 du protocole Schengen en ce sens que cet article pouvait s’appliquer à la seule partie de l’acquis de Schengen qui s’applique au Royaume-Uni en vertu de la décision, adoptée en application de l’article 4 de ce protocole. Le Royaume-Uni appelle une telle interprétation la théorie de la subordination. Elle est, selon lui, contraire au texte même du protocole Schengen, à la nature de l’article 5 et à la déclaration nº 46, annexée au traité d’Amsterdam. À la place de la théorie de la subordination, le Royaume-Uni propose d’appliquer la théorie de l’indépendance, en vertu de laquelle l’application de l’article 5 est indépendante de celle de l’article 4 du protocole Schengen, car les articles 4 et 5 ne sont pas dans un rapport mutuel de subordination ou de supériorité.

55.   Milite contre la théorie de la subordination le libellé de l’article 5, paragraphe 1, du protocole Schengen. En vertu de ce texte, les actes adoptés sur le fondement juridique de cet article s’appliquent dans tous les États membres. C’est pourquoi les dispositions pertinentes des traités régissent l’approfondissement de l’acquis de Schengen. L’article 5, paragraphe 1, deuxième alinéa, du protocole Schengen ne régit pas un mécanisme d’opting-out, mais un mécanisme de coopération renforcée. Il s’ensuit que la participation du Royaume-Uni ne dépend pas de l’unanimité des autres États membres participant à l’acquis de Schengen (ci-après les «États Schengen»). Les arguments par lesquels on tente de démontrer que l’article 5, paragraphe 1, du protocole Schengen est imprécis et incomplet en ce qui concerne les droits de participation de l’Irlande et du Royaume-Uni n’emportent pas la conviction. Le Royaume-Uni n’a pas besoin de l’unanimité des autres États Schengen, parce que sa notification écrite effectuée en application de l’article 5 du protocole Schengen exclut (désactive) le mécanisme de coopération renforcée.

56.   S’agissant de la théorie de l’indépendance, le Royaume-Uni soutient qu’elle est conforme à l’article 7 du protocole sur le titre IV. L’objet principal de cet article est de préciser que, selon le protocole sur le titre IV, le Royaume-Uni et l’Irlande n’ont pas le droit de s’associer à ces éléments de l’acquis de Schengen qui, d’après la décision 1999/436/CE du Conseil (7), trouvent leur base juridique dans le titre IV. Cependant, si le Royaume-Uni procède à la notification écrite au Conseil en application de l’article 5, paragraphe 1, deuxième alinéa, du protocole Schengen, et si la base juridique de la proposition à laquelle le Royaume-Uni souhaite participer est le titre IV du traité CE, le protocole sur le titre IV s’applique. En outre, la théorie de l’indépendance est également conforme à l’exigence du respect de l’intégrité de l’acquis de Schengen. La participation du Royaume-Uni à cet acquis, sans autorisation préalable, ne menace pas l’intégrité de l’acquis de Schengen, car l’article 10 CE et l’article 3, paragraphe 2, du protocole sur le titre IV qui, dans certaines conditions, permet l’adoption de toute mesure sans la participation du Royaume-Uni permettent de protéger suffisamment cette intégrité.

57.   Selon le Royaume-Uni, le protocole Schengen comporte deux mécanismes de coopération renforcée. L’article 4 dudit protocole détermine le premier mécanisme et s’applique en vue de l’intégration de l’acquis de Schengen dans le droit de l’Union européenne et dans le droit communautaire. La seconde partie que fixe l’article 5 dudit protocole régit son approfondissement. S’il s’agit d’une adhésion à l’acquis de Schengen, les articles 4 et 5 du protocole Schengen prévoient une procédure différente de celle qui s’applique s’il s’agit du seul approfondissement de cet acquis.

58.   Selon le Royaume-Uni, seule a un sens l’interprétation de l’article 5 du protocole Schengen, selon laquelle cet article s’applique aux seules mesures fondées sur l’acquis de Schengen auxquelles le Royaume-Uni ne participe pas. En effet, si cet article portait sur des mesures auxquelles le Royaume-Uni participe, l’article 2 du protocole sur la situation du Royaume de Danemark, par exemple, devrait comporter des dispositions pour le cas où le Royaume-Uni déciderait de ne pas participer à cette mesure.

59.   Le Royaume-Uni fait également remarquer que l’interprétation de l’article 5 conformément à la théorie de la subordination, telle que proposée par le Conseil, viole le principe de proportionnalité. Le Royaume‑Uni et l’Irlande ont maintes fois participé à l’approfondissement de l’acquis de Schengen, bien qu’ils n’aient pas mis en œuvre la procédure de l’article 4 du protocole Schengen. Un grand nombre d’exceptions dans lesquelles une participation a été autorisée sans mise en œuvre de la procédure de l’article 4 du protocole prouve que l’intégrité de l’acquis de Schengen n’était pas menacée.

60.   L’interprétation large et vague de la notion de mesure fondée sur l’acquis de Schengen, qui apparaît dans la pratique du Conseil, est également contraire au principe de sécurité juridique. Un tel test en deux étapes, appliqué par le Conseil pour déterminer s’il s’agit d’une mesure fondée sur l’acquis de Schengen, n’est pas conforme à l’article 5 du protocole Schengen. La deuxième partie du test, qui introduit le critère servant à déterminer s’il s’agit d’une affaire qui est essentielle à la libre circulation des personnes dans un espace où la surveillance des personnes a été supprimée aux frontières communes, est beaucoup trop vague pour qu’il soit satisfait aux exigences en matière de sécurité juridique.

61.   Il est vrai que le Royaume-Uni ne souhaite pas obtenir la suppression des frontières intérieures, comme l’ont fait les États Schengen. Cependant, ce souhait ne signifie pas un risque théorique pour les États Schengen que l’intégrité de l’acquis de Schengen soit menacée.

62.   À titre subsidiaire uniquement, si la Cour devait estimer que la théorie de l’indépendance est exacte, le Royaume-Uni est d’avis que l’article 5 du protocole Schengen ne saurait, par conséquent, s’appliquer aux mesures liées. Cet article ne s’applique qu’aux mesures intégrales. Or, comme le règlement nº 2007/2004 ne relève pas de ces dernières, le Royaume-Uni devrait participer à l’adoption de ce règlement.

B –    Les parties intervenant au soutien des conclusions du Royaume‑Uni

63.   En se référant aux principes d’interprétation des traités internationaux, énoncés aux articles 31 et 32 de la convention de Vienne, de 1969, sur le droit des traités, l’Irlande allègue qu’il n’existe aucun motif de renoncer au libellé clair des articles 4 et 5 du protocole Schengen. L’Irlande soutient la théorie du Royaume‑Uni sur le rapport d’indépendance entre les articles 4 et 5 dudit protocole en invoquant l’article 8 de ce protocole et l’article 6, paragraphe 2, de la décision 2002/192/CE (8). Bien que cette décision parle également de mesures qui font partie de l’acquis de Schengen et qui ont été adoptées après l’entrée en vigueur du protocole Schengen, cela ne signifie pas pour autant qu’une interprétation dynamique du protocole Schengen soit suffisante. En effet, le Conseil ne peut pas modifier le droit primaire par sa décision. L’Irlande soutient, en outre, que la pratique du Conseil est de nature à empêcher de façon disproportionnée la participation de l’Irlande et du Royaume-Uni.

64.   La République slovaque soutient le Royaume-Uni. Si un État membre ne participe pas à l’acquis de Schengen, cela ne doit pas être un critère d’exclusion de sa participation en vertu de l’article 5 du protocole Schengen ou de l’article 3, paragraphe 1, du protocole sur le titre IV. La République slovaque estime que des éléments supplémentaires sont nécessaires pour effectuer l’examen, et propose par conséquent un test différent qui s’appliquerait ainsi aux deux articles 4 et 5 du protocole Schengen. Une fois ce test effectué, la coopération fondée sur l’article 5 du protocole Schengen ne pourrait être refusée que s’il est clair, sans aucun doute raisonnable, que l’intégrité et la cohérence de l’acquis de Schengen sont menacées. La participation d’un État membre qui n’est pas un État Schengen doit être manifestement et directement incompatible avec les objectifs de l’acquis de Schengen, ce qui signifie en pratique que cela donne lieu à une limitation réelle du fonctionnement et de l’efficacité d’une mesure qui fait partie de l’acquis de Schengen.

65.   La République slovaque fait également remarquer que la position du Conseil, selon laquelle l’article 4 du protocole Schengen est lié à la participation à des mesures d’approfondissement, signifie que l’article 5 de ce protocole est superflu.

66.   La République dePologne, qui n’a présenté des observations écrites que dans l’affaire C-77/05, fait remarquer que cette affaire soulève les questions du caractère vague de la notion d’acquis de Schengen et de la présence du Royaume‑Uni dans la participation à Schengen. Elle soutient que la notion d’acquis de Schengen n’est pas clairement définie et que l’on ne peut, en principe, pas clairement dire si le règlement nº 2007/2004 fait partie de l’acquis de Schengen ou s’il n’en est simplement qu’un développement ou un approfondissement. L’acquis de Schengen est un ensemble de mesures individuelles et non un domaine de réglementation. De ce fait, le règlement nº 2007/2004 ne relève d’aucun domaine, mais est une mesure autonome sans rapport avec d’autres domaines de protection des frontières extérieures. Selon la République de Pologne, il est cependant possible d’interpréter le règlement nº 2007/2004 comme une mesure de développement de l’acquis de Schengen. Le droit du Royaume-Uni de participer à la consolidation de l’acquis de Schengen ressort directement de l’article 5 du protocole Schengen, de sorte qu’il n’y a pas lieu de procéder d’abord selon l’article 4 de ce protocole. La diversité et l’hétérogénéité de la participation de certains États à l’acquis de Schengen montrent que l’acquis de Schengen est extrêmement souple. Mais cette diversité compose l’ensemble de cet acquis. De ce fait, la République de Pologne ne saurait partager le point de vue selon lequel la participation du Royaume-Uni au règlement nº 2007/2004 signifierait la mise en danger de l’intégrité de l’acquis de Schengen.

C –    Le Conseil

67.   Le Conseil fait observer que la théorie de l’indépendance défendue par le Royaume-Uni n’est pas compatible avec le principe d’intégrité de l’acquis de Schengen et qu’elle contredit également la structure et la logique du protocole Schengen et du protocole sur le titre IV. La théorie de l’indépendance menace le principe d’intégrité de l’acquis de Schengen, surtout si on l’applique en la limitant aux mesures intégrales. Le Conseil rétorque que l’article 5 du protocole Schengen ne vise pas à octroyer des droits au Royaume-Uni et à l’Irlande, mais à préserver l’action des États Schengen contre l’entrave au développement de la coopération renforcée de la part d’un ou de plusieurs États. Cette finalité de l’article 5 du protocole Schengen ressort de la différence avec l’article 4. De ce fait, on ne saurait dire que l’Irlande et le Royaume-Uni participent automatiquement après en avoir avisé le Conseil.

68.   Selon le Conseil, la sauvegarde de l’intégrité de l’acquis de Schengen est le ratio legis de l’article 4 du protocole Schengen. Il existe un lien de causalité clair entre la suppression des contrôles aux frontières intérieures et les mesures d’accompagnement.

69.   En outre, les mesures relevant de la coopération renforcée Schengen sont interdépendantes et liées. De ce fait, on peut en venir à porter atteinte à l’intégrité même s’il ne s’agit pas d’une mesure que le Royaume-Uni définit comme une mesure intégrale, mais que l’on constate, après avoir effectué le contrôle en deux étapes, qu’il s’agit d’une question liée à la libre circulation des personnes dans un espace où les frontières intérieures sont supprimées.

70.   Le Conseil fait également observer que, afin de protéger le principe d’intégrité et de cohérence de l’acquis de Schengen, le Royaume-Uni ne pourrait plus, après déclaration éventuelle et une fois effectuée la procédure de l’article 4 du protocole Schengen, se retirer («opt out») unilatéralement de l’approfondissement de cet acquis. À titre d’exemple d’une non-conformité possible lors de l’approfondissement de l’acquis de Schengen, le Conseil cite la participation du Royaume‑Uni à des mesures de retour des étrangers et sa non‑participation au refus de réadmission dans l’Union européenne.

71.   Le rapport de primauté ou de subordination entre les articles 5 et 4 du protocole Schengen est également nécessaire afin d’éviter la mise en œuvre du mécanisme de l’article 4 dans le cadre d’une procédure selon l’article 5. L’article 10 CE et le principe de coopération ne suffisent pas, à cet effet, comme dispositifs de protection contre une atteinte à l’intégrité de l’acquis de Schengen. La référence à l’article 3, paragraphe 2, du protocole sur le titre IV est erronée, parce que l’article 7 dudit protocole limite le champ d’application du protocole en vertu du principe selon lequel, en cas de conflit, le protocole Schengen est la disposition spéciale par rapport au protocole sur le titre IV. Le mécanisme d’«opting-in» prévu à l’article 3, paragraphe 1, du protocole sur le titre IV concerne les seules mesures adoptées en vertu du titre IV du traité CE, mais pas les mesures fondées sur l’acquis de Schengen. Si l’on suivait les allégations du Royaume-Uni sur la théorie de l’indépendance, l’article 7 du protocole sur le titre IV n’aurait pas de sens. Le Royaume-Uni pourrait simplement appliquer l’article 3, paragraphe 1, du protocole sur le titre IV et notifier son intention de participer à des mesures fondées sur le titre IV du traité, lesquelles sont en même temps des mesures fondées sur l’acquis de Schengen. Mais, s’il en était ainsi, le dispositif de protection, intégré à l’article 4 du protocole Schengen, serait contourné.

72.   Le Conseil rejette les allégations du Royaume-Uni sur l’interprétation large et vague de la notion de mesure fondée sur l’acquis de Schengen et fait observer que le simple examen en deux étapes permet de déterminer s’il s’agit, ou non, d’une mesure d’approfondissement. Dans le cadre de cet examen, on détermine le degré requis d’étroitesse du lien entre la mesure proposée et la suppression des contrôles aux frontières intérieures pour pouvoir estimer s’il s’agit d’une mesure fondée sur l’acquis de Schengen. À la première étape de ce test, on vérifie l’application même de l’acquis de Schengen à la mesure. On peut mesurer l’étendue de cet acquis à l’aide de la décision 1999/437/CE du Conseil, du 17 mai 1999, relative à certaines modalités d’application de l’accord conclu par le Conseil de l’Union européenne et la République d’Islande et le Royaume de Norvège sur l’association de ces États à la mise en œuvre, à l’application et au développement de l’acquis de Schengen (9). La seconde phase de cet examen est la question de savoir s’il s’agit d’une affaire essentielle à la libre circulation des personnes, dans un espace où la surveillance instituée des personnes est supprimée aux frontières intérieures et où est établi un système commun de surveillance aux frontières extérieures qui lierait également le Royaume de Norvège et la République d’Islande et qui figure dans une note, du 22 octobre 1999, adressée par la présidence, note examinée et approuvée par le Coreper. Cet examen visait à assurer au sein du Conseil une plus grande cohérence lors de la discussion d’actes juridiques relevant de la coopération Schengen. Cet examen est une aide déterminante pour arrêter le choix de la procédure correcte. N’est pas fondée l’objection selon laquelle cet examen a été développé à l’attention du comité mixte pour la Norvège et l’Islande. Il n’y a pas de différence, selon leur teneur, entre les mesures que ce comité mixte adopte et celles fondées sur l’article 5 du protocole Schengen.

73.   Il n’existe pas de base dans le droit de l’Union européenne pour opérer la distinction, proposée par le Royaume-Uni, entre mesures liées et mesures intégrales. Le protocole Schengen traite l’acquis de Schengen comme un tout. À l’occasion de l’adoption de la décision 1999/435/CE (10), le Conseil aurait pu tenir compte de l’opinion du Royaume‑Uni, mais cette décision n’a pas tenu compte de cette opinion.

74.   S’agissant de l’allégation du Royaume-Uni sur la participation à des mesures de l’acquis de Schengen, le Conseil explique que l’on peut définir la situation du Royaume-Uni en vertu d’un examen particulier. S’il s’agit d’une proposition ayant sa base juridique dans le titre IV du traité, qui n’implique pas un développement de l’acquis de Schengen, le Royaume-Uni peut participer («opt in») en vertu de l’article 3, paragraphe 1, du protocole sur le titre IV. Par contre, s’il s’agit d’une proposition qui implique un développement de l’acquis de Schengen, le Conseil définit la situation britannique en application de l’article 4 du protocole Schengen. Si le Royaume-Uni participe à une partie de l’acquis de Schengen, comme le stipule la décision 2000/365, il peut participer à l’adoption d’actes sans notification particulière préalable. Mais, s’il ressort d’une décision restrictive que le Royaume‑Uni ne participe pas à ce domaine de l’acquis de Schengen, il doit, pour coopérer, agir conformément à l’article 4 du protocole Schengen.

75.   La participation du Royaume-Uni à l’adoption de mesures qui font partie de l’acquis de Schengen s’explique, d’après le Conseil, par les singularités du cas de coopération particulier. Ainsi, le règlement CEE nº 334/2002 (11) a été adopté sur le fondement juridique de l’ancien article 100 C du traité CEE (abrogé par le traité d’Amsterdam) avant que l’acquis de Schengen ne soit transféré dans le cadre du droit de l’Union européenne. Les autres actes juridiques constituent plutôt des mesures d’application que des actes normatifs, ou bien des actes qui s’expliquent par les caractéristiques de leur champ d’exécution. La décision 2004/573/CE (12) en est un exemple. En ce qui concerne la directive 2001/40/CE (13) et la décision 2004/191/CE (14), le Conseil explique qu’il s’agit de mesures fondées sur l’acquis de Schengen auxquelles le Royaume‑Uni ne participe pas. La participation à l’adoption de cette directive et de cette décision est motivée par le fait que cette directive régit la seule possibilité de reconnaissance mutuelle de décisions d’éloignement d’étrangers du pays. C’est pourquoi elle est liée à l’éloignement de ressortissants de pays tiers qui pourraient simplement éviter l’éloignement en se rendant au Royaume-Uni.

76.   Les mesures liées à la surveillance des personnes aux frontières extérieures relèvent de l’acquis de Schengen. Figurent parmi de telles mesures celles fondées sur l’article 2 du règlement nº 2007/2004. Le Royaume-Uni n’a pas demandé à participer à cette partie de l’acquis de Schengen, par conséquent la décision 2000/365 ne mentionne pas de telles mesures. Les tâches et les compétences de l’Agence concernent des domaines qui sont clairement liés à la libre circulation des personnes. Aussi longtemps que le Royaume-Uni ne se voit pas autorisé, en vertu de l’article 4 du protocole Schengen, à coopérer à une partie de l’acquis de Schengen qui concerne les frontières extérieures, la Communauté ne peut pas adopter de législation qui régirait la surveillance aux frontières extérieures du Royaume-Uni ou la participation du Royaume-Uni à la politique communautaire en matière de gestion des frontières extérieures.

D –    Les parties intervenant au soutien des conclusions du Conseil

77.   Selon la Commission, la position du Conseil quant à l’articulation entre les articles 4 et 5 du protocole Schengen est correcte. Bien qu’elle ne partage pas le point de vue du Royaume-Uni sur la distinction entre mesures intégrales et mesures liées, la Commission estime que le règlement nº 2007/2004 est une mesure intégrale, car il est inextricablement lié à l’acquis de Schengen dans une partie à laquelle le Royaume-Uni ne participe pas.

78.   Selon la Commission, la particularité essentielle de la coopération renforcée et de l’acquis de Schengen est le principe d’intégrité. De ce fait, le devoir de préserver cette intégrité et cette cohérence de l’acquis de Schengen est fondé. Le protocole Schengen prévoit certes une coopération partielle d’un État membre particulier qui n’est pas un État Schengen, mais ne prévoit pas le choix, au gré de cet État, des parties de l’acquis de Schengen engendrant la formation d’un mélange de coopérations et d’obligations.

79.   On ne doit pas traiter séparément l’article 5 du protocole Schengen hors du contexte de l’ensemble du protocole. En conséquence, la théorie de l’indépendance est fausse s’agissant de l’articulation entre les articles 4 et 5 de ce protocole.

80.   Enfin, la Commission fait remarquer que l’expression «fondées sur l’acquis de Schengen» figurant à l’article 5 du protocole Schengen n’est pas imprécise et vague. S’il s’agit d’approfondir l’acquis de Schengen, l’adoption d’actes sur le fondement juridique de cet article ne se distingue pas de la détermination d’une base juridique pour adopter un acte de droit communautaire. L’examen en deux étapes élaboré par le Conseil quant à la définition de l’approfondissement est correct et suffisant.

81.   Le Royaume d’Espagne fait observer que l’interprétation que le Royaume‑Uni fait du protocole Schengen implique la mise en danger de mesures qui ont déjà été adoptées dans le domaine des coopérations renforcées, et qu’elle menacerait ainsi le principe d’intégrité de l’acquis de Schengen. Le Royaume d’Espagne soutient que le droit de participation du Royaume-Uni ne résulte pas d’une interprétation systématique, téléologique et historique de l’article 5, paragraphe 1, du protocole Schengen. Cependant, s’agissant des allégations subsidiaires du Royaume-Uni, le Royaume d’Espagne estime que le Conseil doit désigner les mesures qui font partie de l’approfondissement de l’acquis de Schengen.

V –    Analyse

82.   Le traité d’Amsterdam a ouvert une nouvelle dimension de l’intégration européenne (15). Un espace de liberté, de sécurité et de justice a été institué par ce traité (16). La doctrine souligne que la notion de coopération renforcée s’applique également au développement et à la consolidation de cet espace (17) dont l’acquis de Schengen relève également compte tenu de l’article 1^er du protocole Schengen (18). Cet acquis a été avant tout conçu comme un élément de droit international public, et incorporé dans le droit de l’Union européenne et dans le droit communautaire en vertu de l’article 2, paragraphe 1, du protocole Schengen (19).

83.   Dans les affaires C-77/05 et C-137/05, la Cour est confrontée à l’interprétation de protocoles qui concernent surtout la coopération renforcée (20). Le concept traditionnel d’intégration européenne résulte de la notion d’intégration uniforme, partant de la création de règles uniformes qui s’appliquent de manière uniforme à tous les États membres (21). En raison des modifications apportées aux traités constitutifs par lesquelles la compétence de la Communauté européenne et de l’Union européenne a été approfondie, et en raison des nouveaux élargissements de l’Union qui génèrent une plus grande hétérogénéité des structures et des intérêts, le concept d’intégration uniforme ne peut plus s’appliquer de la même façon qu’à l’époque où la Communauté économique européenne ne comptait que six ou neuf membres (22). La coopération renforcée est l’expression juridique de la mise en balance entre élargissement et approfondissement de l’Union (23). Selon la doctrine, l’acquis de Schengen implique une forme particulière, modifiée de coopération renforcée que certains États membres ont conçue par des traités internationaux (24), par l’accord signé à Schengen le 14 juin 1985, entre les gouvernements des États de l’Union économique Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes (ci-après l’«accord de Schengen»), et par la convention d’application de l’accord de Schengen du 14 juin 1985 relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, conclue le 19 juin 1990 (ci-après la «convention d’application»), à l’extérieur du cadre institutionnel de la Communauté de l’époque et de l’Union actuelle (25). En tant qu’actes indépendants de droit international, les deux accords ont cessé d’exister à l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam (26).

84.   Il convient, en premier lieu, de faire remarquer que le droit primaire ne connaît pas la distinction entre mesures intégrales et mesures liées. Le Royaume‑Uni attire, lui aussi, l’attention sur ce point lorsqu’il allègue dans sa réplique que cette distinction est un moyen d’analyse pour définir les quelques cas dans lesquels l’exclusion de l’Irlande et du Royaume-Uni de la participation à une mesure de consolidation de l’acquis de Schengen était justifiée (27).

85.   L’article 5 du protocole Schengen parle des propositions et des initiatives fondées sur l’acquis de Schengen (28). Or, à l’audience, toutes les parties ont parlé du «développement» de l’acquis de Schengen. En conséquence, il convient de déterminer si les notions «fondées sur l’acquis de Schengen» et «développement de l’acquis de Schengen» sont synonymes.

86.   En droit secondaire, par exemple, le sixième considérant de la directive 2001/51/CE du Conseil, du 28 juin 2001, visant à compléter les dispositions de l’article 26 de la convention d’application de l’accord de Schengen du 14 juin 1985 (29), emploie dans les versions anglaise et espagnole la même expression qu’à l’article 5 du protocole Schengen, mais pas dans les versions slovène, française, allemande et italienne (30). Le treizième considérant du règlement (CE) nº 377/2004 du Conseil, du 19 février 2004, relatif à la création d’un réseau d’officiers de liaison «Immigration» (31), emploie dans les versions anglaise, française, italienne et espagnole les mêmes termes que dans le protocole Schengen dans ces langues, alors que les versions slovène et allemande n’utilisent pas les mêmes mots (32). Le douzième considérant de la décision 2005/267/CE du Conseil, du 16 mars 2005, établissant un réseau d’information et de coordination sécurisé connecté à l’internet pour les services des États membres chargés de la gestion des flux migratoires (33), inclut des mesures qui développent les dispositions de l’acquis de Schengen afin de lutter contre l’organisation de l’immigration illégale (34). Dans les versions anglaise, française, italienne et espagnole sont employés les mêmes termes qu’à l’article 5 du protocole, contrairement aux versions slovène et allemande.

87.   Je souhaiterais faire remarquer que la teneur des versions linguistiques dans lesquelles le droit secondaire de l’acquis de Schengen ne contient pas les mêmes termes, comme dans les textes allemand et italien du protocole Schengen et dans les actes de droit secondaire qui sont énumérés au point 86 ci-dessus, est absolument identique à celle des versions linguistiques dans lesquelles sont employés les mêmes termes, comme dans la version anglaise de ces actes. Si la teneur variait en raison de l’emploi, dans ces actes, de termes différents dans des versions linguistiques différentes, il faudrait, pour interpréter la prescription de droit communautaire, comparer leurs versions linguistiques (35). En cas de divergence entre les versions linguistiques, la disposition en cause doit être interprétée en fonction de l’économie générale et de la finalité de la réglementation dont elle constitue un élément (36). Or, l’article 5 du protocole Schengen vise à mettre en œuvre une procédure particulière en faveur du Royaume-Uni et de l’Irlande en vue de leur participation à de nouveaux actes qui impliquent un approfondissement, partant un développement, de l’acquis de Schengen.

88.   D’emblée, nous pouvons également observer que la présente affaire est liée à l’interprétation des protocoles et des déclarations qui sont annexés au traité UE et au traité CE. La doctrine voit, dans les protocoles et les déclarations, deux catégories traditionnelles d’annexes aux traités constitutifs (37). En vertu de l’article 311 CE, «[l]es protocoles (38) qui, du commun accord des États membres, seront annexés au présent traité en font partie intégrante» (39). Ainsi, dans l’affaire Miraglia (40), la Cour a appliqué l’article 2 du protocole Schengen comme élément de droit primaire. Cependant, les déclarations qui sont annexées aux traités CE et UE ne doivent pas être traitées de la même façon que les protocoles (41), car elles ne sont pas contraignantes (42). Les déclarations que la conférence intergouvernementale a adoptées ne font pas partie intégrante des traités constitutifs, mais peuvent revêtir de l’importance lors de l’interprétation de ces traités en vertu de l’article 31, paragraphe 2, sous b), de la convention de Vienne sur le droit des traités (43). La différence entre un protocole et une déclaration est particulièrement importante, parce que les institutions doivent respecter les protocoles dans l’exercice de leur activité normative (44).

A –    La recevabilité du recours

89.   En application de l’article 230 CE, le Royaume-Uni, État membre, a introduit dans les délais un recours en annulation contre le règlement nº 2007/2004, acte adopté par le Conseil. Eu égard au libellé de l’article 230 CE, le recours est recevable (45).

B –    La situation juridique de certains États membres dans le cadre de l’acquis de Schengen

90.   Avant d’analyser la situation du Royaume-Uni et de l’Irlande dans le cadre de l’acquis de Schengen, il convient de fournir un bref aperçu de la situation de quelques autres États. En effet, l’acquis de Schengen connaît plusieurs formes de coopération qui s’appliquent uniquement à certains États membres.

1.      Le Royaume de Danemark

91.   Le Royaume de Danemark accepte le principe de la suppression de la surveillance aux frontières intérieures, mais pas que ce que l’on appelle la méthode communautaire en matière de justice et d’affaires intérieures s’applique à l’acquis de Schengen (46). Selon l’article 1^er du protocole Schengen, le Royaume de Danemark est un État Schengen, mais, en tant que lex specialis, l’article 3 dudit protocole régit sa situation particulière.

92.   Un protocole particulier sur la situation du Royaume de Danemark est également annexé au traité d’Amsterdam. S’agissant de l’article 5 dudit protocole, l’acquis de Schengen est pour le Royaume de Danemark un élément de droit international public (47). Cependant, en raison du principe d’intégrité, l’article 5, paragraphe 2, du protocole Schengen permet à d’autres États Schengen d’appliquer notamment l’exception de réciprocité (tu quoque) si le Royaume de Danemark décide de ne pas transposer une décision du Conseil au sujet d’une proposition ou d’une initiative fondées sur l’acquis de Schengen.

2.      Les nouveaux États membres

93.   Puisque le recours a été introduit avant l’entrée en vigueur du traité d’adhésion à l’Union européenne de la République de Bulgarie et de la Roumanie, l’analyse se limite, conformément au principe tempus regit actum, à la seule adhésion à l’Union européenne de la République tchèque, de la République d’Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque. Cependant, la situation de la République de Bulgarie et de la Roumanie est identique, sur le fond, à celle des États membres qui ont adhéré en 2004 (48).

94.   L’article 8 du protocole Schengen définit de manière générale la situation des nouveaux États membres. Cet article dispose que, «[a]ux fins des négociations en vue de l’adhésion de nouveaux États membres à l’Union européenne, l’acquis de Schengen et les autres mesures prises par les institutions dans le champ d’application de celui‑ci sont considérés comme un acquis qui doit être intégralement accepté par tous les États candidats à l’adhésion» (49).

95.   Les dispositions de l’acquis de Schengen qui ne sont pas visées à l’article 3, paragraphe 1, de l’acte sur les traités d’adhésion sont contraignantes pour les nouveaux États membres à compter de la date d’adhésion, mais ne s’appliquent qu’à la suite d’une décision du Conseil à cet effet, après qu’il a été vérifié, conformément aux procédures d’évaluation de Schengen applicables en la matière, que les conditions nécessaires à l’application de toutes les parties concernées de l’acquis sont remplies dans ce nouvel État membre, et après consultation du Parlement européen (50). Le droit primaire stipule ainsi que les nouveaux États membres deviendront des États Schengen lorsqu’ils rempliront les conditions posées par les procédures Schengen d’évaluation (51). C’est pourquoi la situation des nouveaux États membres est, à dire vrai, qualifiée le mieux de période transitoire. Sur ce point, il n’est donc pas possible d’abonder dans le sens de la République de Pologne, qui voit en cela la diversité et l’hétérogénéité de la coopération.

3.      La République d’Islande et le Royaume de Norvège

96.   La République d’Islande et le Royaume de Norvège composent avec le Royaume de Suède, la République de Finlande et le Royaume de Danemark l’Union nordique des passeports au sein de laquelle la surveillance aux frontières intérieures a été supprimée dès 1957 (52). Or, le Royaume de Suède, la République de Finlande et le Royaume de Danemark sont également devenus des États Schengen avec la signature et l’entrée en vigueur de l’accord de Schengen.

97.   Depuis l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam, l’article 6 du protocole Schengen régit la situation de ces deux États; il permet la participation de la République d’Islande et du Royaume de Norvège à l’acquis de Schengen bien qu’aucun de ces deux États ne soit membre de l’Union européenne. De ce fait, l’article 6 dudit protocole est plutôt une disposition de droit international, qui régit le rapport entre l’Union et deux États tiers, qu’une disposition de droit communautaire ou de droit de l’Union européenne.

C –    Situation du Royaume-Uni et de l’Irlande dans l’acquis de Schengen

98.   Le Royaume-Uni et l’Irlande ne participent pas à la politique de suppression de la surveillance des personnes aux frontières intérieures et ne souhaitent pas être liés par le régime juridique des citoyens d’États tiers, adopté par la Communauté (53). Ainsi, le protocole Schengen dispose que l’acquis de Schengen ne lie pas le Royaume-Uni et l’Irlande (54). Mais, en vertu de l’article 4 du protocole Schengen, le Royaume-Uni et l’Irlande peuvent à tout moment demander de participer à tout ou partie des dispositions de l’acquis de Schengen.

99.   Le protocole sur le titre IV permet au Royaume-Uni et à l’Irlande de ne pas participer («opt out») à des actes juridiques adoptés sur le fondement du titre IV du traité (55). Les décisions adoptées sur le fondement du titre IV du traité ne sont pas contraignantes pour ces deux États (56).

100. Le Royaume-Uni et l’Irlande participent à ce qu’il convient d’appeler des mesures compensatoires de l’acquis de Schengen et à leur développement ultérieur (57). La doctrine définit le point de vue du Royaume‑Uni en ce sens qu’il s’oppose à la libre circulation totale des personnes sans surveillance de celles-ci aux frontières intérieures mais souhaite participer à la partie répressive du régime juridique de libre circulation (58).

101. Le Conseil a tenu compte du souhait du Royaume-Uni et a adopté la décision 2000/365, en vertu de laquelle celui‑ci participe à des éléments de l’acquis de Schengen. L’article 8, paragraphe 2, de cette décision dispose clairement que le Royaume-Uni est réputé avoir notifié irrévocablement au président du Conseil, conformément à l’article 5 du protocole Schengen, qu’il souhaite participer à toutes les propositions et initiatives fondées sur l’acquis de Schengen visé à l’article 1^er de la décision 2000/365 (59).

D –    Le rapport entre les articles 4 et 5 du protocole Schengen

102. Dans les deux affaires se pose la question de l’articulation entre les articles 4 et 5 du protocole Schengen, qui se rapportent tous deux à la situation du Royaume-Uni et de l’Irlande. L’article 5, paragraphe 1, comporte une espèce de ius variandi, c’est‑à‑dire le droit optionnel du Royaume-Uni et de l’Irlande en ce qui concerne de nouveaux actes juridiques de l’acquis de Schengen (60). Par opposition à la reprise d’actes existants dans ce domaine, l’unanimité des autres États membres participants ou même l’accord de la Commission n’est pas nécessaire pour que le Royaume-Uni et/ou l’Irlande participe(nt) en vertu de l’article 5 du protocole Schengen. L’article 5, paragraphe 1, du protocole exige uniquement que le Royaume-Uni ou l’Irlande notifient par écrit leur souhait de participer aux propositions et aux initiatives fondées sur l’acquis de Schengen. Une fois la notification écrite effectuée, le Royaume-Uni et l’Irlande ont les mêmes droits et obligations que les États Schengen restants et peuvent participer à l’adoption d’actes. Cela signifie qu’ils peuvent, en définitive, retarder le processus par leur comportement, voire mettre fin à l’adoption de toute mesure Schengen (61).

103. La doctrine et la jurisprudence ne se sont pas encore forgé d’opinion sur la question de savoir si l’article 5 du protocole Schengen, qui prévoit un mécanisme de déclaration unilatérale de volonté, s’applique également aux actes juridiques qui développent l’acquis existant de Schengen que le Royaume-Uni et l’Irlande n’ont pas repris en vertu de l’article 4 dudit protocole. Les auteurs de la doctrine partent de la prémisse selon laquelle la participation du Royaume-Uni et de l’Irlande au développement en vertu de l’article 5 du protocole Schengen doit être refusée sur la base d’une restriction logiquement systématique, si l’approfondissement de l’acquis de Schengen ne peut pas exister de manière autonome. Pareille situation existe si la mesure d’approfondissement ne peut pas être mise en œuvre sans l’application concomitante de mesures et d’actes qui ne s’appliquent pas à l’Irlande et au Royaume‑Uni (62).

104. D’une part, il est soutenu dans la doctrine que le Royaume-Uni et/ou l’Irlande ne peuvent participer à de tels actes juridiques que si la procédure prévue à l’article 4 du protocole Schengen est préalablement mise en œuvre (63). D’autre part, on fait cependant observer qu’il n’est pas certain que l’article 4 puisse s’appliquer à l’adoption d’actes fondés sur l’acquis de Schengen, car, dans l’économie du protocole, il figure avant l’article 5 qui régit la possibilité d’approfondissement (64). La doctrine anglaise, notamment, souligne que la participation du Royaume-Uni à des mesures d’approfondissement n’exige pas l’unanimité des États Schengen (65) qui est caractéristique de l’article 4 du protocole Schengen.

105. Mais, dans le cadre d’une analyse détaillée, le champ d’application du ius variandi mis à la disposition du Royaume-Uni en vertu de l’article 5 du protocole Schengen est plus étroit que ce qu’il y paraît à première vue.

106. Il est évident que le Royaume-Uni et l’Irlande peuvent participer à l’approfondissement d’une mesure de l’acquis de Schengen auquel ils participent en vertu de l’article 4 du protocole Schengen.

107. Cependant, si le Royaume-Uni et/ou l’Irlande ne participent pas en vertu de l’article 4 au domaine objet de l’approfondissement, la situation est différente. Il n’est possible d’appliquer la procédure prévue à l’article 5 du protocole Schengen sans appliquer son article 4 que s’il s’agit d’un acte fondé sur cet acquis pouvant s’appliquer de manière autonome. Le ius variandi est limité aux seules propositions et initiatives fondées sur l’acquis de Schengen qui peuvent s’appliquer de manière autonome (66). Si le Royaume-Uni et/ou l’Irlande pouvaient, sur la seule base du mécanisme prévu à l’article 5 du protocole Schengen, adhérer à la coopération Schengen dans un domaine qui exige, à cet effet, l’application préalable de l’article 4 du protocole, l’effet utile de l’article 4 serait mis en échec (67). Dans ses observations écrites, la Commission a signalé ce problème. Selon elle, cela signifierait qu’une partie de l’acquis de Schengen s’appliquerait au Royaume-Uni sans qu’il ait lui-même adhéré à cet acquis. En conséquence, la participation du Royaume-Uni et de l’Irlande à l’approfondissement d’un élément de l’acquis de Schengen est, en principe, subordonnée à la mise en œuvre préalable de la procédure prévue à l’article 4 du protocole Schengen (68). La décision 2000/365 découle, elle aussi, d’une compréhension identique de l’articulation entre les articles 4 et 5 de ce protocole. Cette décision a été adoptée sur le fondement juridique de l’article 4 du protocole Schengen (69). Seul l’article 8, paragraphe 2, de la décision 2000/365 comporte des dispositions régissant la mise en œuvre de la procédure prévue à l’article 5 du protocole Schengen. Cela signifie alors que seul l’article 4 du protocole Schengen est le fondement juridique de la disposition portant application du mécanisme prévu à l’article 5 dudit protocole. Or, cela est clairement révélateur d’une pratique consistant à mettre en œuvre la procédure prévue à l’article 4 avant celle de l’article 5 du protocole Schengen.

108. Il convient ensuite de déterminer si le règlement nº 2007/2004 signifie une mesure fondée sur l’acquis de Schengen qui peut s’appliquer de manière autonome. Comme je l’ai mentionné, la suppression de la surveillance des personnes aux frontières intérieures est un élément essentiel de l’acquis de Schengen. Or, la suppression des frontières intérieures est nécessairement liée à l’uniformisation de la surveillance aux frontières extérieures (70). En conséquence, la surveillance aux frontières extérieures relève, elle aussi, de l’acquis de Schengen (71). L’article 1^er, paragraphe 2, du règlement nº 2007/2004 signale donc en premier lieu que la responsabilité du contrôle et de la surveillance des frontières extérieures incombe, selon le principe de la gestion indirecte, aux seuls États membres. Mais il dispose ensuite que l’Agence «rend néanmoins plus facile et plus efficace l’application des dispositions communautaires existantes et futures en matière de gestion des frontières extérieures en assurant la coordination des actions des États membres lors de la mise en œuvre de ces dispositions» (72). Il ressort clairement de cette disposition que le règlement nº 2007/2004 ne peut pas s’appliquer de manière autonome, car il est lié à une application plus facile et plus efficace de dispositions existantes et futures. D’après la définition, présentée au point 103 ci-dessus, cela signifie que le règlement nº 2007/2004 ne peut pas s’appliquer sans la mise en œuvre concomitante d’autres actes juridiques de l’acquis de Schengen. Or, cela démontre en l’espèce que la théorie de la subordination de l’article 5 par rapport à l’article 4 du protocole Schengen, que défendent surtout le Conseil et la Commission, est une interprétation correcte du protocole Schengen.

109. La référence aux déclarations n^os 45 et 46 annexées au traité d’Amsterdam ne limite pas non plus une telle conclusion. La déclaration nº 45 se réfère expressément à la procédure de l’article 4 et non à celle de l’article 5 du protocole Schengen.

110. Selon moi, il ressort de la déclaration nº 46 annexée au traité d’Amsterdam que l’action des États Schengen en rapport avec l’approfondissement de l’acquis de Schengen est subordonnée à la procédure prévue à l’article 4 du protocole Schengen. On ne saurait interpréter cette déclaration comme étant susceptible de menacer le principe d’intégrité de l’acquis de Schengen.

E –    Le principe d’intégrité

111. Le deuxième considérant de la décision 2000/365, relatif à la situation du Royaume-Uni, souligne l’importance du principe d’intégrité de l’acquis de Schengen: «l’acquis de Schengen forme, dans sa conception et par son fonctionnement, un ensemble cohérent qui doit être intégralement accepté et appliqué par tous ceux des États qui approuvent le principe de la suppression du contrôle des personnes à leurs frontières communes» (73).

112. Ce principe figure également à l’article 8 du protocole Schengen, qui dispose que les États candidats doivent intégralement accepter l’acquis de Schengen.

113. Le principe d’intégrité de l’acquis de Schengen est la concrétisation du principe juridique général «qui habet commoda ferre debet onera et contra», que connaît également le droit international public. Dans le cadre du premier pilier en ce qui concerne ce principe juridique, la doctrine (74) renvoie surtout à l’arrêt de la Cour Commission/Italie (39/72) (75), dans lequel elle a estimé que l’«on ne saurait […] admettre qu’un État membre applique de manière incomplète ou sélective les dispositions d’un règlement de la Communauté, de manière à faire échec à certains éléments de la législation communautaire à l’égard desquels il aurait manifesté son opposition ou qu’il estimerait contraires à certains intérêts nationaux. Le fait, pour un État, de rompre unilatéralement, selon la conception qu’il se fait de son intérêt national, l’équilibre entre les avantages et les charges découlant de son appartenance à la Communauté met en cause l’égalité des États membres devant le droit communautaire et crée des discriminations à charge de leurs ressortissants […]». Une telle explication peut s’appliquer sans difficulté à l’acquis de Schengen.

114. Le principe d’intégrité de l’acquis de Schengen préserve non seulement l’équilibre entre les États Schengen en ce qui concerne le développement et l’application de l’acquis de Schengen, mais aussi l’ensemble de l’acquis de Schengen (76). Ce principe est l’expression de l’intérêt général des États Schengen à préserver l’ensemble de l’acquis de Schengen.

115. La participation à un élément de l’acquis de Schengen en conformité avec le principe d’intégrité exige que l’État membre qui participe à une mesure de cet acquis reprenne les avantages et les charges qui découlent de la participation à cet élément. De ce fait, le principe d’intégrité ne permet pas de choisir librement de participer, selon l’article 5 du protocole Schengen, à un acte fondé sur l’acquis de Schengen s’il est impossible d’appliquer cet acte de manière autonome. L’explication développée ci‑dessus des points 103 à 108 démontre cependant que le règlement nº 2252/2004 ne peut pas s’appliquer de manière autonome. Il n’est possible de bénéficier de l’avantage qu’implique en l’espèce la participation du Royaume-Uni au règlement nº 2252/2004 qu’en acceptant une charge. En ce qui concerne la disposition de l’article 1^er, paragraphe 2, de ce règlement, la charge implique cependant de participer à l’exécution de mesures communautaires existantes et futures en rapport avec le franchissement des frontières extérieures.

F –    L’action prétendument contradictoire du Conseil pour déterminer s’il s’agit d’une mesure fondée sur l’acquis de Schengen

116. Dans ses observations écrites et à l’audience, le Royaume-Uni a expressément relevé que, dans certains cas, le Conseil l’avait autorisé à participer à des mesures fondées sur l’acquis de Schengen. Ce faisant, le Royaume-Uni se prévaut, entre autres, de la directive 2001/51, de la décision 2002/463/CE du Conseil, du 13 juin 2002, portant adoption d’un programme d’action concernant la coopération administrative dans les domaines des frontières extérieures, des visas, de l’asile et de l’immigration (programme ARGO) (77), le règlement nº 377/2004 et la décision 2005/267, et fait observer que la notion de «mesure fondée sur l’acquis de Schengen» est trop large et vague.

117. Lorsque le Conseil détermine s’il s’agit d’une mesure fondée sur l’acquis de Schengen, il applique un test en deux étapes. Dans un premier temps, il examine s’il s’agit d’une mesure ordinaire fondée sur le titre IV ou d’une mesure qui relève de l’acquis de Schengen (78). Dans un second temps, il examine s’il s’agit d’une affaire qui est essentielle à la libre circulation des personnes dans un espace où la surveillance des personnes est supprimée aux frontières intérieures. On peut comparer cet examen en deux étapes à celui qui consiste à rechercher dans le cadre du premier pilier la base juridique correcte d’un acte d’une institution. Il ressort de la jurisprudence que, «dans le cadre du système de compétences de la Communauté, le choix de la base juridique d’un acte doit se fonder sur des éléments objectifs susceptibles de contrôle juridictionnel. Parmi de tels éléments figurent, notamment, le but et le contenu de l’acte» (79).

118. Cet examen en deux étapes effectué par le Conseil permet à la Cour d’examiner, sur la base d’éléments objectifs, s’il s’agit d’une mesure fondée sur l’acquis de Schengen. Parmi les éléments objectifs de l’examen figure notamment le double examen du point de savoir si, ratione materiae, il s’agit d’une mesure relevant de l’acquis de Schengen, puis s’il s’agit d’une affaire qui est essentielle à la libre circulation des personnes dans un espace où les frontières intérieures sont supprimées.

119. Il résulte d’une jurisprudence constante «que le principe de proportionnalité, qui fait partie des principes généraux du droit communautaire, exige que les moyens mis en œuvre par une disposition communautaire soient aptes à réaliser l’objectif visé et n’aillent pas au‑delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre» (80). «S’agissant du contrôle juridictionnel des conditions mentionnées […], il y a lieu de rappeler qu’il convient de reconnaître au législateur communautaire un large pouvoir d’appréciation dans un domaine tel que celui de l’espèce, qui implique de sa part des choix de nature politique, économique et sociale, et dans lequel il est appelé à effectuer des appréciations complexes. Par conséquent, seul le caractère manifestement disproportionné d’une mesure arrêtée en ce domaine, par rapport à l’objectif que les institutions compétentes entendent poursuivre, peut affecter la légalité d’une telle mesure» (81).

120. L’examen en deux étapes auquel procède le Conseil n’est pas manifestement disproportionné, car il est approprié pour réaliser l’objectif poursuivi, à savoir déterminer si un acte proposé est une mesure fondée sur l’acquis de Schengen. En conséquence, les allégations selon lesquelles la notion d’acquis de Schengen est trop vague ne sont pas fondées.

121. Le règlement nº 377/2004 régit la création d’un réseau d’officiers de liaison «Immigration». D’après le dixième considérant de ce règlement, «[l]e Royaume‑Uni participe au […] règlement, conformément à l’article 5 du protocole intégrant l’acquis de Schengen dans le cadre de l’Union européenne annexé au traité sur l’Union européenne et au traité instituant la Communauté européenne et à l’article 8, paragraphe 2, de la décision 2000/365/CE». Or, l’article 8, paragraphe 2, de la décision 2000/365 montre que le Royaume-Uni participe à ce domaine de l’acquis de Schengen et crée la présomption (82) qu’il a procédé à la notification en vertu de l’article 5, paragraphe 1, du protocole Schengen. D’après le douzième considérant de la décision 2005/267, qui établit un réseau d’information et de coordination sécurisé connecté à l’internet pour l’échange d’informations sur les flux migratoires illégaux, l’entrée et l’immigration clandestines et le retour de personnes en séjour irrégulier, la procédure prévue à l’article 5, paragraphe 1, du protocole Schengen a été appliquée. Il relève que l’article 8, paragraphe 2, de la décision 2000/365 a été appliqué pour autant que les mesures de la décision 2005/267 développent les dispositions de l’acquis de Schengen visant à lutter contre l’organisation de l’immigration illégale auxquelles le Royaume-Uni participe (83). En conséquence, c’est à juste titre que l’on a appliqué l’article 5 du protocole Schengen à ces deux actes juridiques adoptés en vertu de pouvoirs ayant pour base juridique l’article 4 dudit protocole.

122. La directive 2001/51 complète les dispositions de l’article 26 de la convention d’application de l’accord de Schengen en ce qui concerne les obligations des transporteurs qui acheminent des ressortissants étrangers sur le territoire des États membres. Cette directive est un exemple de mesure adoptée sur le fondement du titre IV à laquelle le Royaume-Uni participe en vertu de l’article 1^er de la décision 2000/365. Le septième considérant de cette directive précise que, «[c]onformément à l’article 3 du protocole sur la position du Royaume‑Uni et de l’Irlande annexé au traité sur l’Union européenne et au traité instituant la Communauté européenne, le Royaume-Uni a notifié […] son souhait de participer à l’adoption et à l’application de la présente directive». Cependant, d’après le dixième considérant de cette directive, celle-ci constitue pour la République d’Islande et le Royaume de Norvège un approfondissement de l’acquis de Schengen (84). Cette directive est alors un développement de l’acquis de Schengen, et non une mesure ordinaire fondée sur le titre IV. En conséquence, l’application du protocole sur le titre IV aurait pu être erronée.

123. La directive 2001/40 régit la question de la reconnaissance mutuelle des décisions d’éloignement des ressortissants d’États tiers, par conséquent de reconnaissance d’une décision d’éloignement que délivre l’organe compétent de l’un des États membres à l’encontre d’un ressortissant d’un État tiers qui séjourne sur le territoire d’un autre État membre. Le sixième considérant de cette directive précise que le Royaume-Uni a, en conformité avec l’article 3 du protocole sur le titre IV, notifié son souhait de participer à l’adoption et à l’application de ladite directive. La doctrine fait observer que l’application à cette directive de l’article 3 du protocole sur le titre IV est erronée, parce qu’elle constitue manifestement une mesure fondée sur l’acquis de Schengen. Toutefois, elle fait remarquer dans le même temps que cette directive constitue une mesure fondée sur l’acquis de Schengen qui peut s’appliquer de manière autonome, et qu’elle constitue un cas typique d’application de l’article 5 du protocole Schengen (85).

124. La décision 2004/573 coordonne les opérations communes d’éloignement par voie aérienne, à partir de deux États membres ou plus, de ressortissants de pays tiers faisant l’objet de mesures d’éloignement. D’après les onzième et douzième considérants de cette décision, il s’agit d’une mesure qui développe l’acquis de Schengen. Cependant, le quatrième considérant de cette décision indique clairement la nécessité d’éviter l’inaction de la Communauté dans le cadre de l’organisation de vols communs. L’idée d’inaction signifie que cette décision peut s’appliquer de manière autonome. Dès lors, la décision 2004/573 est, elle aussi, une mesure fondée sur l’acquis de Schengen qui peut s’appliquer de manière autonome. Cela signifie que le Royaume-Uni peut y adhérer en vertu de l’article 5 du protocole Schengen.

125. La décision 2002/463 (programme ARGO) vise à promouvoir la coopération des autorités administratives et judiciaires des États membres et une application uniforme du droit communautaire dans l’espace de liberté, de sécurité et de justice; elle vise à améliorer l’efficacité globale des services nationaux dans l’accomplissement de leurs missions lorsqu’ils mettent en œuvre les réglementations communautaires, à encourager la transparence des actions des services nationaux en renforçant les relations entre ces derniers et les organisations compétentes, gouvernementales et non gouvernementales, nationales et internationales. De même, il est établi au douzième considérant de la décision 2002/463 que, conformément à l’article 3 du protocole sur le titre IV, le Royaume-Uni notifie «son souhait de prendre part à l’adoption et à l’application de la […] décision». En définissant les liens entre la décision 2002/463 et la suppression de la surveillance aux frontières intérieures, le Conseil a estimé qu’elle ne constituait pas un acte fondé sur l’acquis de Schengen. Si nous analysons les objectifs énoncés par l’article 3, les actions décrites au chapitre II et, surtout, la série d’actions menées en vertu de l’article 8 de la décision 2002/463 (86), nous pouvons constater qu’ils ne sont pas essentiels à la libre circulation des personnes. Il s’agit en réalité d’un acte juridique ordinaire fondé sur le titre IV du traité CE. Partant, la décision du Conseil de ne pas la considérer comme une mesure fondée sur l’acquis de Schengen est correcte.

126. Le règlement nº 334/2002 (87) établit un modèle type de visas. Il s’agit d’une mesure adoptée sur le fondement du titre IV du traité CE et de la décision 2000/365 en faveur d’un élément de l’acquis de Schengen auquel le Royaume-Uni ne participe pas. Le Conseil explique que ce règlement portait modification du règlement (CE) nº 1683/95 (88), qui avait été adopté comme acte relevant du premier pilier, dès avant l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam, sur le fondement de l’article 100 C, paragraphe 3, du traité CEE de l’époque. Le Conseil y voit des circonstances particulières qui ont permis au Royaume-Uni de participer à l’adoption du règlement nº 334/2002. En réalité, on comprend prima facie difficilement comment le Conseil a vu, lors de l’adoption de ce règlement, des circonstances particulières du fait de la participation du Royaume-Uni à l’adoption du règlement nº 1683/95, mais qu’il n’a pas vu de circonstances similaires lors de l’adoption du règlement nº 2007/2004, bien que le Royaume-Uni ait participé à l’instance ayant précédé l’Agence. Un modèle type de visa est une question essentiellement liée à la surveillance aux frontières extérieures et à des frontières intérieures partielles. Cependant, il convient de souligner qu’un modèle type de visa n’est qu’un aspect de l’acquis de Schengen alors que, en vertu du règlement nº 2007/2004, l’Agence se consacre à l’amélioration de l’entière gestion des frontières extérieures des États membres de l’Union européenne (article 1^er, paragraphe 1), ce qui occupe un domaine plus vaste de l’acquis de Schengen. Or, c’est précisément cette différence dans la portée des prescriptions matérielles qui pourrait autoriser à conclure que, lors de l’adoption du règlement nº 2007/2004, le Conseil n’avait pas encore agi de manière manifestement disproportionnée en appréciant les questions complexes de la coopération britannique.

127. Il convient de relever que, si la pratique du Conseil qui a permis au Royaume-Uni de participer à l’adoption d’actes déterminés en vertu du titre IV du traité CE ou de l’acquis de Schengen était correcte, elle n’aurait, en droit, aucune valeur de précédent et ne pourrait pas fonder le droit du Royaume-Uni à l’application de l’article 5 du protocole Schengen. Selon une jurisprudence constante, «une pratique du Conseil n’est pas susceptible de déroger à des règles du traité CE et ne peut dès lors créer un précédent liant les institutions de la Communauté quant à la base juridique correcte» (89).

128. Il convient de constater que, sur la base de toutes les considérations qui précèdent, le recours du Royaume-Uni n’est pas fondé.

G –    Sur les dépens

129. Conformément à l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens s’il est conclu en ce sens. Le Conseil a conclu à la condamnation du Royaume-Uni aux dépens et, comme ce dernier a succombé dans ses conclusions, il est condamné aux dépens.

130. L’article 69, paragraphe 4, du règlement de procédure de la Cour dispose que les États membres et les institutions qui sont intervenus au litige supportent leurs propres dépens.

VI – Conclusion

131. Sur la base des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de dire pour droit:

«1) Le recours est rejeté.

2) Le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord est condamné aux dépens.

3) Les parties intervenantes supportent leurs propres dépens.»

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1 – Langue originale: le slovène.

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2 – JO L 349, p. 1.

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3 – JO L 385, p. 1.

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4 – JO L 131, p. 43.

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5 – Précitée à la note 4.

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6 – Arrêt du 16 juin 2005, Pupino (C‑105/03, Rec. p. I‑5285, point 42).

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7 – Décision du 20 mai 1999, déterminant, conformément aux dispositions pertinentes du traité instituant la Communauté européenne et du traité sur l’Union européenne, la base juridique de chacune des dispositions ou décisions constituant l’acquis de Schengen (JO L 176, p. 17).

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8 – Décision du Conseil, du 28 février 2002, relative à la demande de l’Irlande de participer à certaines dispositions de l’acquis de Schengen (JO L 64, p. 20).

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9 – JO L 176, p. 31.

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10 – Décision du Conseil, du 20 mai 1999, relative à la définition de l’acquis de Schengen en vue de déterminer, conformément aux dispositions pertinentes du traité instituant la Communauté européenne et du traité sur l’Union européenne, la base juridique de chacune des dispositions ou décisions qui constituent l’acquis (JO L 176, p. 1).

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11 – Règlement du Conseil, du 18 février 2002, modifiant le règlement (CE) nº 1683/95 établissant un modèle type de visa (JO L 53, p. 7).

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12 – Décision du Conseil, du 29 avril 2004, relative à l’organisation de vols communs pour l’éloignement, à partir du territoire de deux États membres ou plus, de ressortissants de pays tiers faisant l’objet de mesures d’éloignement sur le territoire de deux États membres ou plus (JO L 261, p. 5).

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13 – Directive du Conseil, du 28 mai 2001, relative à la reconnaissance mutuelle des décisions d’éloignement des ressortissants de pays tiers (JO L 149, p. 34).

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14 – Décision du Conseil, du 23 février 2004, définissant les critères et modalités pratiques de la compensation des déséquilibres financiers résultant de l’application de la directive 2001/40 (JO L 60, p. 55).

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15 – Thym, D., Ungleichzeitigkeit und europäisches Verfassungsrecht, Baden-Baden, 2004, p. 79. D’après l’auteur, il s’agit d’un nouveau degré d’intégration après l’instauration d’un marché intérieur et d’une union monétaire.

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16 – Il convient de faire remarquer que, pour les besoins de l’espace de liberté, de sécurité et de justice, le traité d’Amsterdam a modifié le titre VI du traité UE et introduit un nouveau titre IV dans le traité CE.

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17 – Bribosia, H., «Différenciation et avant-gardes au sein de l’Union européenne, Bilan et perspectives du Traité d’Amsterdam», Cahiers de droit européen, 1-2/2000, p. 57, spécialement p. 88. En ce qui concerne l’importance de la coopération renforcée, je me réfère également au discours d’un ancien président de la Commission, Jacques Delors, tenu en mars 2007 devant le sénat belge et dont le résumé est publié dans Agence Europe nº 9407, du 17 avril 2007.

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18 – Thym, D., précité à la note 15, p. 83. L’auteur fait également référence à l’article 43, sous i), UE qui dispose qu’une proposition de coopération renforcée n’affecte pas les dispositions du protocole intégrant l’acquis de Schengen dans le cadre de l’Union européenne.

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19 – den Boer, M., «Not Merely a Matter of Moving House: Police Co-operation from Schengen to the TEU», Maastricht Journal of European and Comparative Law, 7(2000), p. 336, spécialement p. 337; Bender, T., «Die verstärkte Zusammenarbeit nach Nizza», ZaöRV 2001, p. 730, spécialement p. 743; Gautier, M., «Accords de Schengen», fascicule nº 2630 du JurisClasseur Europe Traité, point 38; Thym, D., précité à la note 15, p. 82. Ce dernier souligne que le protocole Schengen s’applique aux premier et troisième piliers et qu’il a, pour cette raison, été adopté en tant qu’annexe des traités UE et CE.

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20 – Dans l’arrêt du 31 janvier 2006, Commission/Espagne (C‑503/03, Rec. p. I‑1097, point 34), la Cour fait observer que «les dispositions de l’acquis de Schengen ne sont applicables que dans la mesure où elles sont compatibles avec le droit communautaire». L’article 1^er du protocole Schengen dispose que la coopération renforcée dans le domaine de l’acquis de Schengen doit être effectuée dans le cadre juridique et institutionnel de l’Union et dans le respect des traités. Cette disposition est une expression particulière du principe énoncé à l’article 43, paragraphe 1, UE, selon lequel la coopération renforcée respecte les traités et le cadre institutionnel de l’Union ainsi que le droit communautaire.

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21 – Bender, T., précité à la note 19, p. 730, 731 et 767.

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22 – Jacqué, J.-P., Droit institutionnel de l’Union européenne, 3^e édition, Paris, 2004, p. 161, pense que la coopération renforcée est la conséquence du constat qu’il est impossible que tous les États membres avancent à la même vitesse dans l’intégration.

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23 – Blanke, H.-J., «Titel VII, Bestimmungen über eine Verstärkte Zusammenarbeit», dans Grabitz et Hilf, point 1.

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24 – En se référant à l’article 134 de la convention d’application, la doctrine insiste sur le fait que, dès le début, l’acquis de Schengen était de nature à ne pas s’opposer en réalité au droit communautaire [Van Simaeys, B., et Carlier, J.-Y., «Le nouvel espace de liberté, de sécurité et de justice», dans Lejeune, Y. (éd.), Le traité d’Amsterdam, Espoirs et déceptions, Bruxelles, 1999, p. 250].

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25 – Blanke, précité à la note 23, point 9; Gautier, M., précité à la note 19, points 1 et 2. On a été amené à procéder au développement hors du cadre du traité constitutif, parce que la Communauté était certes compétente en matière de libre circulation des personnes, mais ne l’était pas encore pour réglementer la situation juridique des ressortissants d’États tiers.

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26 – Gautier, M., précité à la note 19, point 3. L’auteur fait observer que le traité d’Amsterdam a intégré dans le cadre institutionnel de l’Union européenne l’acquis, résultat des accords de Schengen.

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27 – Mémoire en réplique dans l’affaire C-77/05, point 72.

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28 – Dans la version anglaise du protocole est employée l’expression suivante: «Proposals and initiatives to build upon the Schengen acquis»; en français, «Les propositions et initiatives fondées sur l’acquis de Schengen»; en allemand, «Vorschläge und Initiativen auf der Grundlage des Schengen-Besitzstands»; en italien, «Le proposte e le iniziative che si baseranno sull’acquis di Schengen», et, en espagnol, «Las propuestas e iniciativas para desarrollar el acervo de Schengen».

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29 – JO L 187, p. 45.

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30 – Dans la version slovène, «Ta direktiva pomeni nadaljnji razvoj schengenskega pravnega reda […]»; dans la version anglaise, «This Directive builds on the Schengen acquis […]»; en français, «La présente directive constitue un développement de l’acquis de Schengen […]»; en allemand, «Diese Richtlinie stellt eine Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands […]»; en italien, «Il presente strumento rappresenta uno sviluppo dell’acquis di Schengen […]», et, en espagnol «La presente Directiva constituye un desarrollo del acervo de Schengen […]».

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31 – JO L 64, p. 1.

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32 – Dans la version slovène, «Ta uredba je akt, ki temelji na schengenskem pravnem redu […]»; dans la version anglaise, «This Regulation constitutes an act building on the Schengen acquis […]»; dans la version française, «Le présent règlement constitue un acte fondé sur l’acquis de Schengen […]»; dans la version allemande, «Diese Verordnung stellt einen auf dem Schengen-Besitzstand aufbauenden […] Rechtsakt […]»; en italien, «Il presente regolamento costituisce un atto basato sull’acquis di Schengen […]», et, en espagnol, «El presente Reglamento constituye un acto que desarrolla el acervo de Schengen […]».

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33 – JO L 83, p. 48.

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34 – Dans la version anglaise, «[…] to the extent that its measures develop provisions of the Schengen acquis against the organisation of illegal immigration […]»; en français, «[…] pour autant que ses mesures développent les dispositions de l’acquis de Schengen afin de lutter contre l’organisation de l’immigration illégale […]»; en allemand, «[…] deren Maßnahmen eine Weiterentwicklung des Schengen‑Besitzstands zur Bekämpfung der illegalen Einwanderung darstellen […]»; en italien, «[…] nella misura in cui le sue misure sviluppano le disposizioni dell’acquis di Schengen volte a combattere l’organizzazione di immigrazione illegale […]», et, en espagnol, «[…] en la medida en que desarrolla las disposiciones del acervo de Schengen en materia de lucha contra la organización de la inmigración ilegal […]».

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35 – À ce stade, je souhaiterais renvoyer à l’arrêt du 2 avril 1998, EMU Tabac e.a. (C‑296/95, Rec. p. I‑1605, point 36). S’agissant d’une différence entre les versions danoise et grecque de la directive 92/12/CEE du Conseil, du 25 février 1992, relative au régime général, à la détention, à la circulation et aux contrôles des produits soumis à accise (JO L 76, p. 1), telle que modifiée par la directive 92/108/CEE du Conseil, du 14 décembre 1992 (JO L 390, p. 124), la Cour a constaté que «faire fi de deux des versions linguistiques […] serait en contradiction avec la jurisprudence constante de la Cour selon laquelle la nécessité d’une interprétation uniforme des règlements communautaires exclut que, en cas de doute, le texte d’une disposition soit considéré isolément, et exige au contraire qu’il soit interprété et appliqué à la lumière des versions établies dans les autres langues officielles».

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36 – Arrêts du 27 octobre 1977, Bouchereau (30/77, Rec. p. 1999, point 14), et du 7 décembre 1995, Rockfon (C‑449/93, Rec. p. I‑4291, point 28). L’affaire Rockfon portait sur l’interprétation de l’article 1^er de la directive 75/129/CEE du Conseil, du 17 février 1975, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux licenciements collectifs (JO L 48, p. 29). Il fallait interpréter la notion d’«établissement» figurant dans cet article, à savoir «establishment» dans la version anglaise, et «lo stabilimento» dans la version italienne. En examinant de près les différentes versions linguistiques de la directive, la Cour a constaté qu’«il ressort[ait] d’une comparaison des termes utilisés qu’ils ont une connotation différente: à savoir, selon le cas, établissement, entreprise, centre de travail, unité locale ou lieu de travail».

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37 – Michel, V., «Actes annexés au traité», fascicule nº 150 du JurisClasseur Europe Traité, point 3.

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38 – La science juridique allemande fait remarquer que la notion de protocole dont parle l’article 311 CE ne connaît pas de définition en droit communautaire (Weber dans von den Groeben et Schwarze, article 311, point 1).

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39 – Ibidem, point 36. D’après l’auteur, la valeur juridique des protocoles est identique à celle des traités constitutifs.

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40 – Arrêt du 10 mars 2005 (C‑469/03, Rec. p. I‑2009).

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41 – Weber, précité à la note 38, point 2.

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42 – Lenaerts, K., Van Nuffel, P., et Bray R., Constitutional Law of the European Union, 2^e édition, Londres, 2005, p. 710, ainsi que Blumann, C., et Dubois, L., Droit institutionnel de l’Union européenne, 2^e édition, Paris, 2005, p. 394.

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43 – Weber, précité à la note 38, point 3, et Michel, V., précité à la note 37, point 42. Dans son arrêt du 30 avril 1996, Pays-Bas/Conseil (C‑58/94, Rec. p. I‑2169), affaire dans laquelle le Royaume des Pays-Bas avait notamment introduit un recours ayant également pour objet l’annulation de la décision 93/731/CE du Conseil, du 20 décembre 1993, relative à l’accès du public aux documents du Conseil (JO L 340, p. 43), la Cour s’est fondée sur la déclaration nº 17 relative au droit d’accès à l’information qui figure dans l’Acte final de la conférence des chefs de gouvernement des États membres en vertu duquel le traité sur l’Union européenne a été adopté.

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44 – Michel, V., précité à la note 37, point 37.

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45 – Thym, D., précité à la note 15, p. 222, renvoie également à d’autres opinions doctrinales. Si un acte juridique relevant de la coopération renforcée n’est pas valable dans un État membre, d’après cette théorie, cet État membre ne pourrait introduire un recours que si l’on a excédé le cadre juridique de la coopération renforcée du fait de l’adoption ultra vires de l’acte de droit secondaire ou si les compétences, les droits et les obligations des États membres qui ne participent pas à la coopération renforcée n’ont pas été respectés. Une telle position ne saurait être retenue, parce qu’elle est contraire au libellé clair de l’article 230 CE.

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46 – Ibidem, p. 103; Gautier, M., précité à la note 19, point 39. Les deux auteurs font observer que le Royaume de Danemark ne partage pas l’idée que le contenu de l’acquis de Schengen devienne un élément du droit communautaire en raison des particularités de ce droit. Ainsi, le Royaume de Danemark n’accepte pas la méthode supranationale du premier pilier, et la méthode intergouvernementale du troisième pilier lui correspond davantage.

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47 – Jacqué, J.-P., précité à la note 22, p. 163.

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48 – Gautier, M., précité à la note 19, point 36.

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49 – Gautier, M., précité à la note 19, point 36. Autrement dit, les dix nouveaux États qui ont adhéré en 2004 participent à l’acquis de Schengen à compter du jour de leur adhésion, parce que celui-ci fait partie de l’acquis communautaire qu’ils ont dû accepter. Voir également article 3, paragraphe 1, de l’Acte relatif aux conditions d’adhésion à l’Union européenne de la République tchèque, de la République d’Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque, et aux adaptations des traités sur lesquels est fondée l’Union européenne (JO 2003, L 236, p. 33).

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50 – En ce sens, article 3, paragraphe 2, premier alinéa, dudit acte.

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51 – Mariani, T., Rapport d’information déposé par la délégation de l’Assemblée nationale pour l’Union européenne, sur la politique européenne des visas (documents E 2811, E 3023, E 3159 et E 3208), Paris, 2007, p. 20.

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52 – Van Simaeys, B., et Carlier, J.-Y., précités à la note 24, p. 258. L’Union nordique des passeports assure le lien des États nordiques avec le franchissement sans passeports de frontières communes.

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53 – Gautier, M., précité à la note 19, point 31, renvoie également au protocole portant sur l’application de certains aspects de l’article 14 du traité instituant la Communauté européenne, qui stipule pour le Royaume‑Uni et l’Irlande que ces derniers peuvent maintenir la surveillance sur les personnes qui franchissent leurs frontières.

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54 – Ibidem, points 30 à 32.

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55 – Article 1^er du protocole sur le titre IV.

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56 – Article 2 du protocole sur le titre IV. En vertu des dispositions du traité d’Amsterdam, le Royaume-Uni est ainsi en mesure de ne pas participer à l’acquis de Schengen, mais a aussi qualité pour ne pas participer («opt out») en ce qui concerne l’entier espace de liberté, de sécurité et de justice (Thym, D., précité à la note 15, p. 90).

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57 – Thym, D., précité à la note 15, p. 82, explique que le contenu de l’acquis de Schengen ne se limite pas qu’à la suppression des frontières intérieures et à la gestion commune des frontières extérieures. Cet acquis inclut également des mesures adoptées en matière de coopération policière, de politique des visas, d’échange d’informations ainsi que dans le cadre du système d’information de Schengen (SIS) et du réseau Sirene, qui contiennent des données sur les ressortissants d’États tiers. Cependant, une autre partie de la doctrine explique que, dans certains domaines, les mesures adoptées constituent un phénomène plus étendu et qu’elles concernent l’Union dans son ensemble, donc qu’elles ne se rapportent pas au seul acquis de Schengen (Gautier, M., précité à la note 19, point 84, cite, par exemple, la lutte contre l’entrée illégale de ressortissants d’États tiers sur le territoire des États membres).

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58 – Gautier, M., précité à la note 19, point 32.

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59 – L’article 1^er de la décision 2000/365 vise les dispositions de l’acquis de Schengen qui s’appliquent au Royaume-Uni. Voir, également, décision 2004/926/CE du Conseil, du 22 décembre 2004, relative à la mise en œuvre de certaines parties de l’acquis de Schengen par le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord (JO L 395, p. 70).

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60 – Thym, D., précité à la note 15, p. 96.

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61 – Ibidem. L’auteur fait observer que, en raison du caractère spécial du protocole Schengen, stipulé par l’article 7 du protocole sur le titre IV, l’interdiction d’obstruction, qui vaut, certes, pour d’autres éléments de la coopération judiciaire dans l’espace de liberté, de sécurité et de justice, ne s’applique pas à l’acquis de Schengen.

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62 – Ibidem, p. 97. L’auteur renvoie également au point de vue qui tente de transposer à l’article 5 du protocole Schengen l’exigence posée par l’article 4 dudit protocole d’obtenir l’accord des États Schengen. Cela signifierait en définitive que les articles 4 et 5 ont des champs d’application distincts, conformément à la théorie de l’indépendance.

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63 – Thym, D., précité à la note 15, p. 98.

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64 – Schauer, M., Schengen – Maastricht – Amsterdam, Auf dem Weg zu einer flexiblen Union, Vienne, 2000, p. 215. L’auteur de cette étude part de la prémisse selon laquelle l’article 5 est une lex specialis par rapport à l’article 4 du protocole Schengen.

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65 – Dougan, M., «Union Competences», dans Arnull, A., Dashwood, A., Dougan, M., Ross, M., Spaventa, E., et Wyatt, D., Wyatt and Dashwood’s European Union Law, 5^e édition, Londres, 2006, p. 115. L’auteur traite la question de la situation du Royaume-Uni dans l’acquis de Schengen comme élément d’un nouveau principe organisationnel de flexibilité de l’Union. Il voit dans le protocole Schengen un phénomène de flexibilité primaire, parce qu’il s’agit d’une flexibilité régie par les traités constitutifs.

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66 – Thym, D., précité à la note 15, p. 98.

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67 – En ce qui concerne le principe de l’effet utile dans l’interprétation des traités internationaux, la doctrine défend le point de vue selon lequel ce principe est étroitement lié à une interprétation téléologique des traités internationaux (Stein, T., et von Buttlar, C., Völkerrecht, 11^e édition entièrement remaniée, Cologne, 2005, p. 28).

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68 – Thym, D., précité à la note 15, p. 98. L’auteur fait remarquer qu’une déclaration unilatérale de volonté selon une libre appréciation de la participation, prévue à l’article 5 du protocole Schengen, n’aura donc pas une grande importance pour l’approfondissement de mesures ou de domaines qui ne peuvent pas s’appliquer de manière autonome.

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69 – Le texte qui fixe le fondement juridique de la décision 2000/365 est le suivant: «vu l’article 4 du protocole intégrant l’acquis de Schengen dans le cadre de l’Union européenne annexé au traité sur l’Union européenne et au traité instituant la Communauté européenne […]».

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70 – Opermann, T., Europarecht, Munich, 2005, p. 504.

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71 – En 2006 a été adopté le règlement (CE) nº 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen) (JO L 105, p. 1). Le vingt-septième considérant de ce règlement indique clairement que «le […] règlement constitue un développement des dispositions de l’acquis de Schengen auxquelles le Royaume-Uni ne participe pas, conformément à la décision 2000/365 […]. Par conséquent, le Royaume-Uni ne participe pas à son adoption et n’est pas lié par son application ni soumis à celui-ci». L’article 1^er de ce règlement comprend comme objet équivalent et principes l’absence de contrôle, aux frontières, des personnes franchissant les frontières intérieures entre les États membres de l’Union européenne, et ensuite les règles applicables au contrôle aux frontières des personnes franchissant les frontières extérieures des États membres de l’Union européenne.

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72 – Opermann, T., précité à la note 70, p. 505, estime que l’Agence relève de l’organisation technique et administrative commune des États Schengen.

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73 – De la même façon, le deuxième considérant de la décision 2002/192 dispose lui aussi que «[l]’acquis de Schengen forme, dans sa conception et par son fonctionnement, un ensemble cohérent qui doit être intégralement accepté et appliqué par tous ceux des États qui approuvent le principe de la suppression du contrôle des personnes à leurs frontières communes».

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74 – Kolb, R., «La maxime qui habet commoda, ferre debet onera et contra (celui qui jouit des avantages doit supporter aussi les charges et vice versa) en droit international public», Revue belge de droit international, 2004, p. 12, spécialement p. 23.

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75 – Arrêt du 7 février 1973 (Rec. p. 101, points 20 et 24).

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76 – de Kerchove d’Ousselghem, G., «Un espace de liberté, de sécurité et de justice aux dimensions incertaines – Quelques réflexions sur le recours aux coopérations renforcées en matière de justice et d’affaires intérieures», dans Lejeune, Y. (éd.), Le traité d’Amsterdam, Espoirs et déceptions, Bruxelles, 1999, p. 290. L’auteur fait observer que la recherche d’une plus grande cohérence de la coopération Schengen a été la raison première d’intégrer l’acquis de Schengen dans le cadre de l’Union européenne.

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77 – JO L 161, p. 11.

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78 – Dans la doctrine est défendue l’opinion selon laquelle les actes qui modifient l’acquis existant de Schengen sont incontestablement un élément de développement de l’acquis de Schengen. Par contre, s’il s’agit de mesures qui ne modifient pas l’acquis existant de Schengen, la situation peut être différente (Bracke, N., «Flexibility, Justice Cooperation and the Treaty of Amsterdam», dans Marinho, C., Asylum, Immigration and Schengen Post-Amsterdam, Maastricht, 2001, p. 65).

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79 – Arrêts du 4 avril 2000, Commission/Conseil (C‑269/97, Rec. p. I‑2257, point 43); du 30 janvier 2001, Espagne/Conseil (C‑36/98, Rec. p. I‑779, point 58), et du 6 décembre 2005, ABNA e.a. (C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 et C‑194/04, Rec. p. I‑10423, point 54).

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80 – Arrêt ABNA e.a., précité à la note 79, point 68.

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81 – Ibidem, point 69.

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82 – Le texte énonce vraisemblablement que «[l]e Royaume-Uni est réputé avoir notifié irrévocablement au président du Conseil, conformément à l’article 5 du protocole Schengen, qu’il souhaite participer à toutes les propositions et initiatives fondées sur l’acquis de Schengen visé à l’article 1^er».

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83 – Il convient de noter que ce considérant rappelle également que l’article 3 du protocole sur le titre IV a été appliqué, car il s’agit d’une mesure relevant du titre IV du traité CE.

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84 – Thym, D., précité à la note 15, p. 98, fait observer que, s’agissant de tels actes juridiques, il est établi par les considérants relatifs au Royaume de Norvège et à la République d’Islande qu’il s’agit d’un développement de l’acquis de Schengen. On peut dès lors s’interroger sur les raisons pour lesquelles il est fait référence au protocole sur le titre IV.

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85 – Thym, D., précité à la note 15, p. 98.

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86 – L’article 8 de la décision 2002/463 organise comme types d’actions des actions de formation, des échanges d’agents, des actions favorisant le traitement informatisé des dossiers et procédures, y compris l’utilisation des techniques les plus modernes d’échange électronique de données, une évaluation des effets des règles et des procédures communes fondées sur les articles 62 CE et 63 CE, des actions destinées à promouvoir le développement des meilleures pratiques en vue d’améliorer les méthodes de travail et l’équipement, de simplifier les procédures et de raccourcir les délais, des actions opérationnelles pouvant comprendre la création de centres opérationnels communs et d’équipes, des études, des travaux de recherche, des conférences et des séminaires auxquels participent des agents des États membres et de la Commission et, au besoin, des agents des organisations compétentes, gouvernementales et non gouvernementales, nationales et internationales, des activités des États membres dans les pays tiers, notamment des missions d’information dans les pays d’origine et de transit, et la lutte contre la fraude documentaire.

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87 – Précité à la note 11.

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88 – Règlement du Conseil, du 29 mai 1995, établissant un modèle type de visa (JO L 164, p. 1).

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89 – Arrêt du 28 novembre 2006, Parlement/Conseil (C‑414/04, Rec. p. I‑11279, point 37). Dans cet arrêt, la Cour a annulé le règlement (CE) nº 1223/2004 du Conseil, du 28 juin 2004, modifiant le règlement (CE) nº 1228/2003 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la date d’application de certaines dispositions à la Slovénie (JO L 233, p. 3).