61998C0190

I - Introduction

1 La présente affaire offre à la Cour l'opportunité de préciser la portée de l'arrêt Bosman (1) en ce qui concerne l'application de l'article 48 du traité CE (devenu, après modification, article 39 CE) aux restrictions à la libre circulation des travailleurs qui n'opèrent pas de discrimination fondée sur la nationalité. Elle soulève la question de savoir si le fait qu'un travailleur, après avoir mis volontairement fin à son contrat de travail dans le but d'exercer un emploi dans un autre État membre, perd un droit à indemnité, soumis à conditions, que doit lui verser son employeur en cas de résiliation forcée, de licenciement ou de départ à la retraite est susceptible de constituer une telle restriction, lorsque le montant de cette indemnité est lié à la longueur de la période d'emploi ininterrompue du travailleur auprès de son ancien employeur. En examinant cette question, il y a lieu de répondre à plusieurs questions fondamentales, notamment: comment définir une restriction prohibée de la libre circulation des travailleurs qui n'opère pas de discrimination?; ses effets restrictifs doivent-ils en quelque sorte dépendre de l'exercice du droit à la libre circulation?; doit-elle affecter l'accès à une activité économique ou peut-elle également découler de la réglementation relative à l'exercice de cette activité?; doit-elle avoir pour effet d'empêcher les travailleurs d'exercer leurs droits ou, simplement, les dissuader d'exercer leurs droits ou les gêner dans l'exercice de leurs droits?; ses effets négatifs doivent-ils avoir un certain degré de gravité ou d'intensité?; ses effets préventifs ou dissuasifs doivent-ils être directs ou peuvent-ils être indirects?; ces effets négatifs doivent-ils être certains ou peuvent-ils être simplement potentiels. En cherchant à répondre à ces questions, il faut tenir particulièrement compte de la question plus large de savoir si la volumineuse jurisprudence de la Cour en matière de libre circulation des marchandises, y compris l'arrêt Keck et Mithouard (2) qui restreint la portée de certains arrêts antérieurs, peut fournir des indications utiles.

II - Le cadre factuel et juridique

Le droit national

2 Les dispositions pertinentes en matière d'indemnité de l'article 23 de l'Angestelltengesetz (loi autrichienne relative aux employés, ci-après l'«AngG») disposent:

«1) Si la relation d'emploi a duré trois ans de manière ininterrompue, l'employé a droit, en cas de résiliation de la relation d'emploi, à une indemnité. Cette indemnité est égale au double de la rémunération due à l'employé pour le dernier mois couvert par la relation d'emploi et augmente pour atteindre trois fois la rémunération mensuelle après cinq ans de service, quatre fois la rémunération après dix ans de service, six fois la rémunération après quinze ans de service, neuf fois la rémunération après vingt ans de service et douze fois la rémunération après vingt-cinq ans de service. (...)

7) (...) le droit à indemnité n'existe pas lorsque l'employé résilie le contrat, lorsqu'il met prématurément fin au contrat sans motif grave ou lorsqu'il est responsable du licenciement anticipé. (...)»

3 L'article 23a de l'AngG prévoit également un droit à indemnité lorsque la relation d'emploi a duré au moins dix ans de manière ininterrompue et qu'il y est mis fin par l'employé parce qu'il a atteint l'âge de la pension (65 ans pour les hommes, 60 ans pour les femmes), en raison d'une pension de vieillesse anticipée, ou en cas d'une incapacité ou d'une capacité réduite de travail. Il semble que les allocations d'indemnité perçues en vertu des articles 23 et 23a de l'AngG bénéficient d'un traitement fiscal avantageux, de sorte que les sommes réellement perçues par les bénéficiaires sont nettement supérieures au salaire net normal équivalent au nombre de mois sur la base duquel l'indemnité est calculée.

4 L'article 26 de l'AngG définit les circonstances dans lesquelles la résiliation prématurée du contrat d'emploi par un employé ne le prive pas du droit à indemnité aux conditions décrites ci-dessus. Comme la Cour l'a souligné dans l'arrêt Gruber qu'elle vient de rendre, l'ensemble des motifs essentiels incitant à la résiliation concernent soit les conditions de travail dans l'entreprise d'emploi, soit le comportement de l'employeur qui rendent la poursuite du travail dans cette entreprise impossible (3).

La procédure nationale

5 Le requérant au principal, M. Graf (ci-après le «requérant») est un ressortissant allemand. Il était employé en Autriche par la défenderesse, Filzmoser Maschinenbau GmbH (ci-après la «défenderesse») depuis le 3 août 1992. Il a résilié son contrat d'emploi le 29 février 1996, avec effet au 30 avril 1996, et, le 1er mai 1996, il a commencé un emploi au sein d'une entreprise en Allemagne. Le requérant a demandé le paiement de deux mois de salaire en application de l'article 23, paragraphe 1, de l'AngG, ce qui lui a été refusé par la défenderesse sur la base de l'article 23, paragraphe 7. Le requérant a introduit un recours devant le Landesgericht Wels afin d'obtenir le paiement litigieux. Le Landesgericht Wels n'a pas accédé à sa demande, et M. Graf a interjeté appel devant l'Oberlandesgericht Linz (ci-après la «juridiction nationale»).

6 Devant le Landesgericht Wels, le requérant a soutenu que le fait de limiter le droit à indemnité, tel que prévu à l'article 23, paragraphe 7, de l'AngG, affectait principalement les travailleurs migrants qui avaient volontairement renoncé à leur emploi afin de se rendre dans un autre État membre, ce qui donnait lieu à une discrimination indirecte et qui constituait, en toute hypothèse, une sanction financière disproportionnée s'apparentant à une restriction de la mobilité des travailleurs qui n'était pas objectivement justifiée. La défenderesse a soutenu que l'article 23, paragraphe 7, de l'AngG n'était pas en fait discriminatoire, parce que la plupart des personnes affectées étaient et sont des résidents nationaux. En outre, cette disposition n'était pas conçue pour réglementer l'accès au marché du travail, n'équivalait pas à une interdiction et n'empêchait ni ne dissuadait les personnes d'exercer un emploi dans d'autres États membres. Elle avait en fait le double objectif social de protéger les travailleurs contre les licenciements et de promouvoir la loyauté des employés.

7 Le Landesgericht Wels a déclaré que l'article 23, paragraphe 7, de l'AngG n'opérait pas de discrimination fondée sur la nationalité ni ne constituait une entrave à la circulation transfrontalière des personnes plus grave qu'une restriction de la mobilité interne comparable. La perte de l'indemnité, en l'espèce, n'a pas eu pour résultat une restriction non discriminatoire sensible de la mobilité - elle n'était pas comparable aux indemnités de transfert en cause dans l'arrêt Bosman, qui avaient été fixées à un niveau tellement élevé qu'aucun employeur ne pouvait les payer -, mais n'était qu'un simple facteur devant être inclus, de la même manière que toute autre perte de prestation de sécurité sociale, dans l'appréciation globale des avantages financiers que devait effectuer un travailleur lorsqu'il décide de changer d'emploi. En outre, tout effet restrictif était objectivement justifié par les objectifs sociaux consistant à fournir des paiements de transition aux employés qui, de manière inattendue, perdent leur emploi et à protéger les anciens travailleurs en imposant des coûts élevés à leur licenciement.

8 En appel, le requérant a déclaré que, dans l'arrêt Bosman, la Cour de justice n'avait pas exigé que les restrictions à la libre circulation soient sensibles. La juridiction nationale a déclaré que les résidents nationaux étaient principalement affectés par la règle, de sorte qu'il n'y avait pas de discrimination indirecte à l'encontre des travailleurs souhaitant migrer afin de travailler dans d'autres États membres. Elle n'était pas sûre que le refus de l'indemnité en cas de résiliation volontaire de l'emploi par l'employé était nécessaire pour parvenir aux objectifs de politique sociale mentionnés par le Landesgericht. Elle a observé que, d'une part, les employés n'étaient souvent ni fautifs ni pris par surprise lorsqu'ils étaient congédiés par leur employeur et que, d'autre part, les travailleurs peuvent souvent avoir des raisons parfaitement légitimes pour changer volontairement d'emploi. Elle n'était pas non plus certaine du critère à appliquer pour identifier des restrictions non discriminatoires à la mobilité des travailleurs, qui relevaient du traité - dans l'arrêt Bosman, la Cour a déclaré qu'un travailleur ne doit pas être «empêché ou dissuadé» d'exercer son droit fondamental, mais elle s'est également référée à son arrêt Kraus (4), dans lequel elle a qualifié de restriction toute règle nationale qui est simplement «susceptible de gêner ou de rendre moins attractif» l'exercice de cette liberté.

9 En raison des doutes qu'elle nourrissait à cet égard, la juridiction nationale a suspendu la procédure et a déféré la question suivante à la Cour afin d'obtenir une décision à titre préjudiciel en application de l'article 177 du traité CE (devenu article 234 CE):

«L'article 48 du traité CE s'oppose-t-il à une réglementation nationale en vertu de laquelle un travailleur ressortissant d'un État membre n'a pas droit à une indemnité de congédiement lorsque sa relation d'emploi prend fin du seul fait qu'il a résilié lui-même cette relation d'emploi par notification d'un préavis pour exercer dans un autre État membre une activité salariée?»

III - Observations soumises à la Cour

10 Des observations écrites et orales ont été soumises par le requérant, la défenderesse, la République italienne et la Commission. Des observations écrites ont également été soumises par le royaume du Danemark, la République fédérale d'Allemagne, la république d'Autriche et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du nord.

IV - Arguments et analyse

A. Discrimination fondée sur la nationalité

11 Le requérant a répété son argument selon lequel l'article 23, paragraphe 7, de l'AngG était une discrimination indirecte fondée sur la nationalité. La défenderesse, la Commission et les États membres qui ont soumis des observations soutiennent tous la position contraire. Ils nient que l'article 23, paragraphe 7, de l'AngG a des effets discriminatoires, étant donné qu'il est indistinctement applicable et qu'il affecte principalement les employés qui mettent volontairement un terme à leur contrat d'emploi sans quitter l'Autriche. En outre, certains ont argué du fait que la juridiction nationale a expressément déclaré, dans son ordonnance de renvoi, que cette disposition n'était pas une discrimination indirecte.

12 Il est manifeste que l'article 23, paragraphe 7, de l'AngG ne contient aucune discrimination directe fondée sur la nationalité. La juridiction nationale n'a pas, en fait, examiné la question de la discrimination indirecte fondée sur la nationalité, se contentant d'observer que l'AngG ne pénalisait pas particulièrement les personnes qui migraient afin de travailler dans d'autres pays (5). Toutefois, il n'y a pas de preuve indiquant que cette disposition affecte en pratique principalement des personnes qui ne sont pas de nationalité autrichienne. Par conséquent, nous examinons à présent la question de savoir si l'article 23, paragraphe 7, n'est pas, néanmoins, une restriction non discriminatoire de la libre circulation des travailleurs.

B. Restrictions non discriminatoires - arguments

13 À titre subsidiaire, le requérant a affirmé que la présente affaire était comparable à l'affaire Bosman, en ce qu'il importait peu qu'un travailleur subisse une perte financière en changeant d'employeur ou que, comme dans l'affaire Bosman, le nouvel employeur soit tenu de faire un paiement afin d'engager le travailleur. Donc, l'article 23, paragraphe 7, de l'AngG était également une restriction non discriminatoire de la liberté de circulation. Le requérant s'est également demandé si le fait que les objectifs déclarés de l'AngG - promouvoir la loyauté des employés et faciliter la transition d'un emploi vers un autre en cas de licenciement - justifiaient une telle restriction.

14 En ce qui concerne la question de savoir si l'article 23, paragraphe 7, de l'AngG est une restriction non discriminatoire de la libre circulation des travailleurs, on peut répartir les autres observations soumises en deux groupes. La défenderesse affirme que l'objectif de l'article 39 CE est d'éliminer les obstacles à la libre circulation découlant des frontières internes, plutôt que la dérégulation (6) et la promotion de la mobilité considérée comme un but en soi. Donc, seules les mesures qui rendent impossible ou excessivement difficile, en droit ou en fait, l'exercice d'un emploi dans un autre État membre sont interdites par l'article 39 CE (7). Parmi ces mesures, on trouve celles qui entraînent de plus grands inconvénients en cas d'exercice d'une activité économique dans un autre État membre plutôt que dans l'État membre d'origine (8), ainsi que des conditions, indistinctement applicables, d'accès à une profession ou à une autre activité économique qui sont plus difficiles pour des travailleurs étrangers si l'on ne tient pas compte de leurs titres et compétences existants (9). D'autre part, les mesures nationales dont l'effet restrictif sur un changement d'emploi transfrontalier est totalement neutre, compte tenu de leurs effets identiques sur les changements d'emploi à l'intérieur de l'État membre en cause, ne sauraient être qualifiées de restrictions prohibées par l'article 39 CE. Sinon, la portée de cette disposition serait trop large et s'étendrait à des réglementations nationales relatives aux mesures visant à la création d'emploi, aux régimes de pension et à la protection des employés ainsi que toute mesure qui rend un emploi plus attractif dans un État membre donné en garantissant un haut degré de rémunération ou de sécurité d'emploi.

15 D'autre part, la Commission (soutenue expressément ou implicitement par les États membres qui ont soumis des observations) admet que les arrêts Kraus et Bosman, ainsi que l'arrêt Gebhard, rendus dans le domaine apparenté de la liberté d'établissement, indiquent que l'interdiction des entraves non discriminatoires à la liberté de circulation des travailleurs salariés ou non-salariés s'étend au-delà des mesures ayant des effets spécifiques sur la mobilité transfrontalière. Toutefois, malgré les termes généraux utilisés dans ces arrêts pour décrire ces restrictions (10), la Commission s'oppose à l'extension de l'interdiction du traité à l'ensemble des dispositions nationales qui sont susceptibles de dissuader un travailleur d'exercer ses droits à la libre circulation. À l'inverse, l'affaire Bosman concernait des réglementations qui empêchaient expressément un travailleur d'exercer un emploi de footballeur dans un autre État membre. La Commission, le Danemark, l'Italie et le Royaume-Uni pressent la Cour, en termes divers, de suivre l'avis de l'avocat général Lenz, formulé dans l'arrêt Bosman, en opérant expressément une distinction, empruntée à l'arrêt Keck, entre réglementations nationales régissant l'accès au marché du travail et celles qui ne font que régler l'exercice d'une activité particulière, telle la protection des employés, les échelles de rémunération, les conditions de travail et ainsi de suite.

16 En outre, la Commission affirme que, avant de devoir examiner toute distinction entre accès à une activité économique et exercice de cette activité en tant que salarié, il y a lieu de constater qu'il existe un lien direct entre la règle nationale prétendument restrictive et la décision d'exercer le droit à la libre circulation dans le but de travailler dans un autre État membre. L'Allemagne a présenté des observations dans un même sens.

17 Apportant des nuances quelque peu différentes, l'Autriche et le Royaume-Uni avancent des critères basés sur la gravité et l'intensité de la prétendue restriction. Les sommes en jeu dans la présente affaire ne sont pas comparables aux indemnités de transfert réclamées dans l'affaire Bosman. Elles peuvent être traitées non pas comme une interdiction effective d'un changement d'emploi, mais simplement comme l'un des nombreux facteurs qui doivent être mis en balance par un travailleur envisageant une telle démarche.

C. La portée de l'arrêt Keck

18 Nous souhaiterions affirmer, dès le départ, en réponse à la dernière question formulée au point 1 ci-dessus, que, selon nous, la jurisprudence de la Cour dans le domaine de la libre circulation des marchandises, y compris l'arrêt Keck, fournit des indications utiles sur l'application de l'article 48 du traité CE (devenu, après modification, article 39 CE). Nous formulerons quelques observations préliminaires sur le développement de la jurisprudence Keck, avant d'examiner les questions plus immédiates soulevées par la présente affaire en ce qui concerne la mobilité des travailleurs. Toutefois, nous devons ajouter que les analogies entre les deux domaines sont rarement parfaites et que, notamment, le raisonnement tenu dans l'arrêt Keck ne peut être étendu au domaine de la libre circulation des travailleurs que s'il est réduit à ses éléments essentiels et dépouillé de ses distinctions plus rigides et formalistes - entre règles relatives aux conditions auxquelles doivent répondre les produits et celles relatives à certaines modalités de vente - qui sont spécifiques aux processus de production et de distribution des marchandises. Les personnes ne sont pas des produits et le processus de migration aux fins d'exercer un emploi ou de s'établir à l'étranger, y compris la préparation à cet effet, ne saurait être si facilement scindé en étape de production (de masse) et étape de commercialisation. En outre, la dichotomie entre règles applicables aux produits et celles applicables aux modalités de vente n'est pas exhaustive de la gamme de restrictions possibles, même dans le domaine des échanges de biens.

19 La distinction formelle entre règles applicables aux produits et celles applicables aux modalités de vente est moins importante que la motivation qui a conduit à l'adoption de cette distinction, qui consistait à identifier les conditions dans lesquelles différents types de règles ont le même effet non désiré, à savoir celui d'affecter l'accès au marché. Donc, la Cour a isolé les réglementations nationales relatives à certaines modalités de vente, telles les règles interdisant la revente à perte, en cause dans cette affaire, parce que, si ces règles étaient indistinctement applicables et affectaient la commercialisation de l'ensemble des produits de la même manière, en droit comme en fait, elles n'étaient pas de nature, selon la Cour, à empêcher l'accès au marché de produits importés ou à le gêner davantage qu'elles ne gênent celui des produits nationaux (11). Par conséquent, elles ne relevaient pas du critère établi dans l'arrêt Dassonville, selon lequel l'article 30 du traité CE (devenu, après modification, article 28 CE) s'applique à l'ensemble des réglementations nationales susceptibles d'entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire (12). Aux fins de la présente affaire, l'arrêt Keck est des plus importants parce qu'il représente un réexamen par la Cour de ses précédentes tentatives d'appliquer un critère très général - celui de l'arrêt Dassonville - d'une manière uniforme pour définir les entraves aux échanges de marchandises. Cela a eu pour conséquence que des réglementations nationales qui n'étaient ni discriminatoires ni particulièrement restrictives du commerce, telles celles concernant les horaires d'ouverture des magasins, soient soumises à la même interdiction et à la même analyse d'une éventuelle justification que les réglementations nationales, telles celles applicables aux produits, qui, du fait des disparités entre réglementations nationales, provoquaient de graves entraves à la libre circulation des marchandises (13). Il était raisonnable pour la Cour d'apporter, à la lumière de son expérience et de sa connaissance du fonctionnement du marché, une réponse en développant des présomptions concernant les effets probables de différents types de réglementations sur la réalisation de l'objectif final de l'article 28 CE: l'établissement d'un marché interne auquel les produits des différents États membres ont un accès égal et, sous réserve de respecter l'intérêt public, libre. Ces présomptions ne doivent toutefois pas être décisives. La Cour peut légitimement développer des présomptions concernant les effets sur le marché de différentes catégories de règles, définies de manière large, à condition que, dans des cas concrets, la validité de la présomption puisse être testée par rapport au critère d'accès au marché qui le sous-tend, plutôt que de la considérer automatiquement comme suffisante en soi pour statuer dans l'affaire. Si l'on suit une telle approche, l'application d'une définition large et uniforme des restrictions, telle celle retenue dans l'arrêt Dassonville, serait atténuée et affinée, grâce à une appréciation concrète des effets sur le marché de ce qui est perçu comme des types de réglementations plus marginales, tout en fournissant des indications tant aux régulateurs nationaux qu'aux opérateurs économiques quant à la probable attitude qu'adopterait la justice face à ces réglementations.

20 Il n'est pas nécessaire, aux fins de la présente affaire, d'examiner la fiabilité de la présomption retenue par la Cour dans l'arrêt Keck, selon laquelle des réglementations nationales relatives aux modalités de vente n'affecteront pas l'accès au marché des importateurs en l'absence de discrimination directe ou dissimulée. Précisément, la Cour a récemment appliqué les critères formels retenus dans l'arrêt Keck de manière relativement souple dans des cas où elle considère que l'accès au marché est matériellement menacé. Dans l'arrêt Dior, la Cour a déclaré que des règles nationales qui autorisaient les titulaires d'un droit de marque ou d'un droit d'auteur d'empêcher les importateurs parallèles de faire de la publicité pour la revente de biens relevaient de l'article 28 CE parce que l'accès au marché serait par conséquent «sensiblement plus difficile» (14). Les règles nationales pouvaient également avoir été utilisées, semble-t-il, pour interdire la publicité pour des marchandises qui avaient échappé au système de distribution sélective national et la Cour ne s'est pas référée à des différences entre le traitement des biens nationaux et celui des biens importés. (Elle peut, toutefois, avoir estimé que ces règles avaient en fait un impact plus grand sur les importations). Dans une autre affaire, si la Cour a admis qu'une règle relative à la publicité applicable à l'ensemble des opérateurs - l'interdiction totale de publicité télévisuelle destinée aux enfants, dans l'arrêt De Agostini - pourrait avoir un impact plus grand sur les produits originaires d'autres États membres, c'est parce que l'importateur concerné dans l'affaire a déclaré que cette publicité était la seule forme de promotion disponible lui permettant de pénétrer sur le marché en cause, sans même se référer à la position des producteurs nationaux (15). Par conséquent, il semblerait que des réglementations nationales peuvent être considérées comme ayant des effets inégaux sur la commercialisation de produits importés et nationaux et, donc, sur leur accès au marché uniquement en raison du fait que des produits nouveaux (importés) ont un plus grand besoin de promotion que des produits (nationaux) qui sont bien établis sur le marché - un résultat similaire à celui qui résulterait de l'application directe du critère de l'impact substantiel sur l'accès au marché, suggéré par l'avocat général M. Jacobs dans l'arrêt Leclerc-Siplec (16). En outre, dans l'arrêt Alpine Investments, la Cour a déclaré que l'arrêt Keck ne pouvait être appliqué par analogie à une réglementation nationale non discriminatoire qui privait les opérateurs d'une technique rapide et directe (mais pas nécessairement la seule technique) de publicité et de prise de contact avec des clients potentiels se trouvant dans d'autres États membres - démarchage par téléphone («cold calling») - parce qu'elle affectait directement l'accès au marché des services (17).

D. Discrimination fondée sur la migration

21 Examinons à présent directement l'interprétation de l'interdiction des entraves à la libre circulation des travailleurs, édictée à l'article 39 CE, et son éventuelle application à l'article 23, paragraphe 7, de l'AngG. L'article 39, paragraphe 2, CE prévoit expressément l'interdiction de toute discrimination des travailleurs fondée sur la nationalité, sans avoir à déterminer les effets précis de cette discrimination sur leur accès au marché du travail. Cependant, comme la présente affaire concerne une prétendue entrave à la sortie d'un État membre dans le but d'exercer un emploi ailleurs dans la Communauté, il est nécessaire de se référer non seulement à la jurisprudence bien établie de la Cour de justice en matière d'interdiction des discriminations ostensibles ou dissimulées fondées sur la nationalité (18), mais également à ce que l'on pourrait qualifier de jurisprudence en matière de discrimination fondée sur la migration (19). Selon cette jurisprudence, la garantie de libre circulation des travailleurs au sein de la Communauté prévue à l'article 39 CE entraîne également l'interdiction des mesures nationales qui opèrent une distinction, non pas fondée sur la nationalité, mais selon qu'une personne exerce une activité économique ininterrompue dans son pays d'origine, d'une part, ou, d'autre part, soit se rend dans un autre pays dans le but d'y exercer une activité salariée ou non-salariée, soit travaille dans plus d'un pays au même moment, au détriment de ceux qui, ce faisant, exercent leur droit à la libre circulation. Parmi les exemples de discrimination directe de ce type, on trouve les réglementations nationales en cause dans les arrêts Commission/France (20), Stanton (21), Wolf (22), Masgio (23), Daily Mail (24), Ramrath (25), ICI (26) et Terhoeve (27). Ce type de discrimination se confondra normalement avec celui de discrimination dissimulée fondée sur la nationalité dans les cas où l'État de destination applique des mesures à des travailleurs migrants, en raison de la présomption selon laquelle les travailleurs étrangers sont principalement affectés par ce type de mesures (28). Dans le cas de traitement différencié des travailleurs migrants par l'État d'origine, aucune présomption de ce type ne s'applique, de sorte qu'il est plus facile de distinguer les deux catégories.

22 L'article 23, paragraphe 7, de l'AngG ne saurait être classé dans cette catégorie de règles. Son application ne dépend pas, en aucune façon, de l'exercice de la liberté de circulation prévue par le droit communautaire ou de tout autre élément transfrontalier: le paiement de l'indemnité est refusé quelle que soit la destination envisagée par le travailleur qui met volontairement fin à son contrat sans motif sérieux et il est garanti quelle que soit la destination ultérieure d'un travailleur licencié par son employeur. En outre, il n'y a aucune preuve indiquant que la juridiction nationale a commis une erreur en déclarant que les travailleurs affectés par la règle, sont, pour la plupart, des ressortissants autrichiens de sorte que son application n'entraîne même pas une discrimination dissimulée fondée sur une migration ultérieure, c'est-à-dire une discrimination entre travailleurs qui émigrent et ceux qui préfèrent rester en Autriche après résiliation, volontaire ou non, de leur contrat de travail.

23 Néanmoins, il est utile d'observer, aux fins de la présente discussion, que, comme dans le cas d'une discrimination fondée sur la nationalité, la Cour a également refusé de formuler un critère fondé sur les conséquences matérielles pour la libre circulation induites par le traitement différencié, d'une part, des travailleurs migrants et des personnes physiques et morales qui exercent leur droit à la liberté d'établissement et ceux qui, d'autre part, restent dans leur État membre d'origine. Dans le cas d'une interdiction, ainsi que cela a été affirmé dans l'arrêt Daily Mail, les conséquences sont assez claires (29), mais, dans d'autres affaires, la Cour s'est abstenue d'apprécier l'effet probable, s'il existe, du désavantage en cause sur les calculs des migrants: la différence de traitement était suffisante pour établir une présomption selon laquelle la règle nationale était une règle qui pouvait en fait «empêcher ou dissuader» (30) ou «entraver» (31) un ressortissant d'un État membre d'exercer ses droits découlant du droit communautaire.

E. Autres types de restriction non discriminatoire

24 On peut identifier dans la jurisprudence de la Cour trois autres grands types de restriction à la libre circulation des travailleurs salariés ou non-salariés, que nous qualifions de restrictions neutres parce que les règles en question étaient indistinctement applicables, n'avaient pas expressément créé de distinction fondée sur l'exercice de la liberté de circulation et que la Cour a jugé que leurs effets étaient neutres du point de vue de la nationalité des personnes concernées. Il s'agit - 1) des règles nationales qui confinent un opérateur économique - de manière typique, un membre d'une profession libérale - à un seul lieu d'établissement (32); 2) des règles nationales relatives aux conditions d'accès à des emplois ou à des activités professionnelles (33), ainsi que celles relatives à la reconnaissance des qualifications qui ne sont pas formellement requises pour une activité économique déterminée (34); et 3) des règles nationales qui créent un obstacle pour les travailleurs exerçant un nouvel emploi, en exigeant que le futur employeur paye une indemnité équivalente à plusieurs années de salaire à l'ancien employeur du travailleur, même après l'expiration du contrat d'emploi liant l'employé à ce dernier (35).

25 En ce qui concerne le premier type de restriction, la Cour a examiné ces règles dans le cadre de la liberté d'établissement en partant de l'hypothèse qu'elles n'opéraient pas de discrimination fondée sur la nationalité (36), mais elle a déclaré qu'elles restreignaient néanmoins la liberté d'établissement parce que cette liberté n'est pas limitée au droit de créer un seul établissement au sein de la Communauté, mais s'étend expressément à la création d'agences, de succursales ou de filiales dans un autre État membre (37). Par conséquent, les règles nationales pouvaient être condamnées en tant que négation directe de la libre circulation matérialisée par une interdiction formelle d'une des manières possibles d'exercer cette liberté. Dans ces conditions, le fait que la liberté d'établissement au sein de l'État membre en cause était restreinte de manière similaire n'a pas été, apparemment, jugé pertinent (38).

26 Il serait possible d'examiner le deuxième type de règle nationale restrictive, relatif aux qualifications, comme étant un type de discrimination déguisée fondée sur la nationalité ou la migration, dans la mesure où les migrants sont bien moins susceptibles que les opérateurs économiques nationaux de posséder les qualifications qui correspondent exactement, sans besoin de vérification supplémentaire, aux critères fixés. Cela serait également compatible avec la jurisprudence relative à la prise en compte d'une expérience professionnelle antérieure. Cependant, la Cour a indiqué que ces règles étaient des restrictions à la liberté d'établissement et à la libre circulation des travailleurs même en l'absence de discrimination fondée sur la nationalité (39). On peut établir une analogie avec l'application, dans le domaine de la libre circulation des marchandises, de règles nationales indistinctement applicables portant sur les conditions auxquelles doivent répondre les produits ou l'application de doubles contrôles de conformité à des normes communes applicables aux produits, ayant trait à la santé et à la sécurité, qui, dans les deux cas, fait dépendre l'accès au marché des biens importés d'un régime réglementaire double (40) et qui, en conséquence, continue à relever de l'article 28 CE après l'arrêt Keck (41).

27 La troisième catégorie de restrictions, du type en cause dans l'affaire Bosman, peut être comparée avec celle en cause dans l'arrêt Klopp, en ce qu'elle affecte directement une étape de l'exercice de la liberté de circulation, à savoir, le changement ou l'exercice d'un emploi. En outre, dans le cas de la libre circulation des travailleurs, il s'agit d'une étape essentielle et non, comme dans l'arrêt Klopp, uniquement une manière possible d'exercer les droits du traité en cause.

28 Ces trois catégories de restrictions non discriminatoires à la libre circulation partagent les mêmes caractéristiques d'être des restrictions formelles à l'accès à une activité économique dans un État membre. Les conditions sont établies par une loi ou un règlement, dont le non-respect constitue un obstacle absolu à l'exercice de l'activité en cause (42). À cet égard, seuls les arrêts Choquet et Kraus sont exceptionnels, en ce qu'ils concernent des règles qui, selon les circonstances, peuvent constituer des handicaps plutôt que des obstacles absolus à l'accès à certaines activités économiques. Dans l'arrêt Kraus, les règles allemandes relatives à la reconnaissance des diplômes en cause ne faisaient pas, par elles-mêmes, dépendre l'accès à une activité de la reconnaissance du diplôme, mais la Cour a souligné que la possession d'un titre universitaire de trosième cycle pouvait conditionner l'accès à certaines professions (43) et pouvait faciliter l'accès à une activité économique dans d'autres circonstances (44). Dans l'arrêt Choquet, la Cour a observé que les règles relatives à la reconnaissance des permis de conduire avaient une influence, à la fois directe et indirecte, sur l'exercice de droits relatifs à la libre circulation et, notamment, que la possession d'un permis de conduire dûment reconnu par l'État de destination pouvait affecter la poursuite effective d'un grand nombre d'activités salariées ou non-salariées (45).

F. Un critère général?

29 Dans une série d'affaires plus récentes, la Cour a défini les restrictions non discriminatoires dans des termes rappelant ceux utilisés pour des réglementations qui, soit opèrent une discrimination fondée sur la nationalité, soit entraînent un traitement différent sur la base de l'exercice de la liberté de circulation. Dans l'arrêt Kraus, la Cour a déclaré que «les articles 48 et 52 s'opposent à toute mesure nationale, relative aux conditions d'utilisation d'un titre universitaire complémentaire, acquis dans un autre État membre, qui, même applicable sans discrimination tenant à la nationalité, est susceptible de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice, par les ressortissants communautaires (...) des libertés fondamentales garanties par le traité» (46). Dans l'arrêt Gebhard, la Cour a déclaré que des «mesures nationales susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice des libertés fondamentales garanties par le traité» pouvaient s'appliquer à condition qu'elles s'appliquent de manière non discriminatoire et qu'elles n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre des objectifs d'intérêt général (47). Enfin, dans l'arrêt Bosman, la Cour a établi le critère suivant:

«Des dispositions qui empêchent ou dissuadent un ressortissant d'un État membre de quitter son pays d'origine pour exercer son droit à la libre circulation constituent, dès lors, des entraves à cette liberté même si elles s'appliquent indépendamment de la nationalité des travailleurs concernés.» (48)

La Cour a ajouté que l'article 39 CE limite également l'application des règles nationales qui entravent la libre circulation des ressortissants d'un État membre désireux d'exercer une activité salariée dans un autre État membre (49).

30 La présente affaire concerne essentiellement la portée de ces définitions, rédigées en termes généraux, des restrictions neutres à la libre circulation. Ainsi que nous l'avons déclaré ci-dessus, des dispositions nationales qui opèrent une discrimination ostensible ou dissimulée fondée sur la nationalité, ou qui traitent les personnes différemment selon qu'elles ont exercé ou non ces droits font automatiquement conclure qu'il s'ensuit un préjudice porté à la jouissance de ces droits, même si le préjudice potentiel est petit, dans un cas donné, comparé aux autres avantages d'une migration. De même, selon nous, dans des cas où l'accès au marché du travail est entravé par des conditions formelles neutres, qui sont contraires aux garanties expresses du traité relatives aux modalités d'exercice de la libre circulation (comme dans l'arrêt Klopp) ou qui soumettent effectivement les migrants à des conditions doubles ou à des procédures de reconnaissance trop lourdes (comme dans les affaires de qualifications) ou qui exigent le paiement d'une indemnité pour pouvoir exercer un droit tiré du traité (comme dans l'arrêt Bosman), le préjudice qui en résulte pour l'exercice des droits garantis par le traité est évident. On peut affirmer que ces règles entravent, dissuadent, empêchent ou rendent moins attractif l'exercice de la libre circulation. Cependant, il ne faut pas prendre ces expressions pour un critère d'application générale. L'imposition de conditions à l'entrée sur le marché du travail ou à l'exercice d'une activité économique est en soi suffisante pour établir l'existence d'une restriction, même si l'on peut relativement facilement satisfaire à cette condition (ceci étant un élément permettant de déterminer si la restriction est ou non justifiée). De manière générale, on peut probablement dire la même chose des conditions formelles imposées dans des domaines qui sont intimement liés à un accès réussi au marché, telles celles régissant la reconnaissance d'un titre qui est nécessaire à l'exercice de nombreuses activités professionnelles ou qui en facilite l'exercice (50).

G. Les limites d'un critère général

31 On pourrait interpréter les critères, rédigés en termes généraux, désignés ci-dessus des arrêts Kraus, Gebhard et Bosman comme concernant uniquement les types de conditions formelles d'accès au marché du travail qui étaient en cause dans ces affaires ou dans d'autres affaires discutées aux points 24 à 28 ci-dessus. D'autre part, la Cour n'a pas fait expressément allusion à aucune limitation de ce type apportée à l'étendue des critères qu'elle a établis dans ces affaires. Si, toutefois, il était proposé de traiter des règles nationales neutres comme des restrictions à l'exercice de la libre circulation qui soi-disant empêchent, dissuadent, entravent, gênent ou rendent moins attractif cet exercice uniquement en établissant des obstacles matériels, par exemple, en fixant des conditions commerciales et réglementaires sur le marché en cause qui sont moins attrayantes que dans d'autres États membres, ou en offrant des avantages qui seraient perdus en cas de changement d'emploi, ces critères ne sauraient être appliqués de la même manière que dans le cas d'une condition formelle. On ne saurait automatiquement présumer un préjudice à l'exercice de la libre circulation des travailleurs salariés ou non-salariés dans toutes les affaires dans lesquelles est en cause une réglementation nationale apparemment négative relative à l'activité économique ou la perte d'un avantage dans le cas d'un changement d'activité économique. Une telle approche équivaudrait à appliquer à la libre circulation des personnes le critère établi dans l'arrêt Dassonville dans son interprétation la plus extensive. Lorsqu'un prétendu obstacle à la libre circulation ne résulte pas d'une condition formelle de participation au marché, mais, au contraire, découle prétendument de certaines entraves matérielles neutres ou dissuasives, ayant pour origine des réglementations nationales, il faut établir l'existence d'un préjudice porté à l'exercice des droits garantis par le droit communautaire.

32 Selon nous, si l'on admettait la possibilité de traiter ces règles nationales comme des restrictions à la libre circulation, le critère à retenir serait celui que la Cour a déjà utilisé en matière de libre circulation des personnes, dans les arrêts Bosman et Alpine Investments, pour refuser d'appliquer par analogie à certaines règles nationales l'approche adoptée dans l'arrêt Keck vis-à-vis de dispositions nationales réglementant les modalités de vente pour les marchandises: celui, proposé par la Commission en l'espèce, d'un effet direct sur l'accès au marché en cause des travailleurs salariés ou non-salariés concernés (51). Bien que la Cour n'ait pas eu l'occasion, dans aucune des deux affaires, de trancher la question de savoir si le respect de ce critère était essentiel dans tous les cas pour établir l'existence d'un obstacle neutre à la libre circulation qui était prohibé, cela nous semble nécessaire si l'on ne veut pas que le traité soit exploité comme un moyen d'attaquer toute règle nationale dont l'effet est simplement de limiter la liberté commerciale (52). Par conséquent, des règles nationales neutres ne sauraient être considérées comme des entraves matérielles à l'accès au marché que s'il était établi que leur effet réel sur les acteurs du marché était analogue à une exclusion du marché. Comme dans le cas de règles concernant les modalités de vente dans le cas des marchandises, on ne saurait présumer que des réglementations commerciales nationales neutres, ou celles régissant les échelles de rémunération, la protection sociale ou d'autres matières intéressant les travailleurs, ont cet effet. En temps normal, le travailleur migrant doit accepter le marché d'emploi national tel qu'il est. La même chose vaut pour des règles nationales neutres qui affectent prétendument la décision du travailleur de quitter ou non un État membre pour exercer une activité économique dans un autre État membre. Ceci est particulièrement important pour ce qui est des possibles restrictions à la sortie, parce que le nombre de restrictions formelles relatives à l'abandon d'un emploi est probablement extrêmement limité par rapport à celles applicables à l'exercice d'un emploi. Si la Cour déclarait, en principe, que ces dissuasions matérielles pouvaient, dans certains cas, être des restrictions à la libre circulation, les personnes lésées devraient être tenues de renverser cette présomption en démontrant qu'une règle particulière a, dans toutes les circonstances, un tel effet négatif et dissuasif sur l'accès au marché qu'elle représente un refus direct de cet accès. Bien entendu, il est implicite, dans une telle approche, que l'existence du prétendu refus matériel d'accès au marché doit être appréciée en se référant aux circonstances particulières du plaignant.

33 Notre analyse est, nous semble-t-il, analogue à celle exposée par l'avocat général M. Lenz dans l'affaire Bosman, par laquelle il cherchait à établir une distinction entre règles nationales relatives à l'accès au marché et celles réglant simplement l'exercice d'une activité économique (53). Dans les conclusions qu'il a présentées dans l'affaire Lehtonen (54), l'avocat général M. Alber a défendu une opinion différente de celle de l'avocat général M. Lenz, déclarant, en se référant à l'arrêt Keck, que les règles relatives à l'exercice d'une profession sont beaucoup plus proches des règles relatives aux conditions auxquelles doivent répondre les produits que de celles réglementant les modalités de vente, en ce qu'elles s'imposent directement aux citoyens, qui peuvent dès lors être tenus de prendre en considération différentes règles et d'acquérir de nouvelles facultés chaque fois qu'ils migrent d'un État membre vers un autre. Cependant, nous pensons que l'apparent désaccord est dû en partie à une compréhension différente du sens à donner aux règles régissant l'exercice d'une activité économique. Selon le système que nous avons décrit ci-dessus en se fondant sur la jurisprudence, notamment celle concernant les qualifications, on peut plus facilement dire des dispositions nationales exigeant certaines facultés des acteurs économiques et tendant donc à soumettre les travailleurs migrants à un régime réglementaire double qu'elles affectent formellement l'accès au marché ou, du moins, comme dans les arrêts Kraus et Choquet, qu'elles sont suffisamment intimement liées à l'accès au marché de sorte à pouvoir être soumises à un régime similaire.

H. La présente affaire

34 Cependant, selon nous, il n'est pas nécessaire que la Cour prenne position, dans la présente affaire, sur la question de savoir si ces dissuasions ou entraves matérielles neutres à l'exercice, par les travailleurs, de leurs droits à la libre circulation sont, en principe, des restrictions à cette liberté, prohibées (sous réserve de justification possible) par l'article 39 CE. Il nous semble clair que l'article 23, paragraphe 7, de l'AngG ne satisfait pas aux conditions nécessaires, décrites immédiatement ci-dessus, à l'application potentielle de cette interdiction, à savoir que ces effets sur la décision de mettre fin à un contrat d'emploi, bien que directs, ne sont pas tels qu'ils restreignent l'accès à un marché du travail national ou, en l'espèce, la sortie de ce marché. Cette conclusion n'est pas affectée par les faibles montants impliqués, par rapport à ceux impliqués dans une affaire comme l'affaire Bosman. Dans d'autres circonstances, une règle refusant à un travailleur l'équivalent de presque trois mois de salaire net pourrait être considérée comme ayant un effet important sur ses calculs. Nous sommes parvenus à cette conclusion parce que l'on ne saurait affirmer que l'AngG refuse véritablement cette somme au plaignant. L'AngG prévoit le versement d'une indemnité lorsqu'un événement déterminé - licenciement non fautif par l'employeur - se réalise. Le bénéfice potentiel de l'indemnité pour licenciement actuel ou à venir lié à ses années de service est refusé au requérant parce qu'il a mis volontairement fin à son contrat dans le but de travailler dans un autre État membre, de la même manière que lui est refusé le bénéfice du système d'indemnité autrichien pour préjudice résultant d'accidents industriels parce qu'il quitte un emploi en Autriche avant que cet accident ne survienne. Le fait que le montant de l'indemnité potentielle, dans le premier cas, est lié à son salaire et à l'ancienneté de service, récompensant ainsi ceux qui restent au sein d'une seule entreprise, n'enlève rien au fait que, au moment de sa démission, un tel droit à indemnité ne s'était pas cristallisé. Selon nous, l'effet de la perte d'un droit simplement potentiel et incertain est beaucoup trop ténu, éloigné et incertain pour constituer une restriction à la libre circulation (55).

35 Le fait qu'un travailleur peut bénéficier, après être parti à la retraite après dix années d'emploi auprès d'un même employeur, d'une indemnité calculée sur la base de son salaire et de ses années de service ne modifie pas nos conclusions. Un tel droit est loin de concerner le plaignant dans la présente affaire, lequel a travaillé auprès de la défenderesse pendant moins de quatre ans. Même le bénéfice potentiel de ce droit conditionnel était soumis à la survenance d'un autre événement, différent, à savoir que le requérant resterait auprès du même employeur autrichien pour une période supplémentaire de six ans. Il n'est pas nécessaire, dans les circonstances de l'espèce, de formuler des observations sur la manière dont l'application de l'article 23a de l'AngG pourrait affecter les calculs d'un travailleur qui satisfait à ces conditions.

36 Par conséquent, nous concluons que le fait de refuser au requérant, en application de l'article 23, paragraphe 7, de l'AngG, le bénéfice d'un droit à indemnité au motif qu'il a volontairement mis fin à son contrat de travail n'est pas une restriction à l'exercice de la libre circulation des travailleurs. En conséquence, il n'est pas nécessaire d'examiner les arguments relatifs à la question de savoir si une telle restriction pourrait être justifiée en l'espèce en invoquant une politique sociale ou de l'emploi, ou en se référant à l'intérêt public à ce qu'un employé reste fidèle à son employeur.

V - Conclusion

37 À la lumière de l'analyse qui précède, nous suggérons à la Cour de répondre comme suit à la question déférée par l'Oberlandesgericht, Linz:

Une règle nationale qui prive un travailleur ayant volontairement mis fin à sa relation d'emploi d'une allocation qu'il aurait reçue s'il avait été licencié ou s'il avait mis fin à son emploi pour des motifs graves n'est pas une restriction à la libre circulation des travailleurs, prohibée par l'article 48 du traité CE (devenu, après modification, article 39 CE), lorsque l'application de la règle nationale en cause ne dépend en aucune façon de l'exercice effectif, par le travailleur, de cette liberté dans le but d'exercer un emploi dans un autre État membre.

(1) - Arrêt du 15 décembre 1995, Union royale belge des sociétés de football association e.a./Bosman e.a. (ci-après arrêt «Bosman»), C-415/93, Rec. p. I-4921.

(2) - Arrêt du 24 novembre 1993, Bernard Keck et Daniel Mithouard, C-267/91 et C-268/91, Rec. p. I-6097 (ci-après l'arrêt «Keck»).

(3) - Arrêt du 14 septembre 1999 Gabriele Gruber/Silhouette International Schmied (ci-après l'arrêt «Silhouette»), C-249/97, non encore publié, point 32.

(4) - Arrêt du 31 mars 1993, Kraus/Land Baden-Württemberg, C-19/92, Rec. p. I-1663 (ci-après l'arrêt «Kraus»).

(5) - Voir, en outre, le point 22 ci-après.

(6)Voir les conclusions présentées par l'avocat général M. Tesauro dans l'affaire C-292/92, Hünermund/Landesapothekerkammer Baden-Württemberg (ci-après l'affaire «Hünermund»), sur l'objectif de l'article 30 du traité CE (devenu, après modification, article 28 CE).

(7) - Arrêt Bosman, précité, point 96; en matière de droit d'établissement, voir l'arrêt du 12 juillet 1984, Ordre des avocats au barreau de Paris/Klopp (C-107/83, Rec. p. 2971; ci-après l'arrêt «Klopp»); du 30 avril 1986, Commission/France (96/85, Rec. p. 1475).

(8) - Voir les arrêts du 7 mars 1991, Masgio (C-10/90, Rec. p. I-1119; du 7 juillet 1988 Stanton/Inasti (143/87, Rec. p. 3877); du 15 février 1996, Inasti/Kemmler (C-53/95, Rec. p. I-703); du 28 mars 1996, Guiot (C-272/94, Rec. p. I-1905).

(9) - Voir les arrêts du 15 octobre 1987, Unectef/Heylens (222/86, Rec. p. 4096); du 7 mai 1991, Vlassopoulou (C-340/89, Rec. p. I-2357); du 28 novembre 1978, Choquet (16/78, Rec. p. 2293).

(10) - Voir, par exemple, le point 96 de l'arrêt Bosman, précité; voir l'arrêt du 30 novembre 1995, Gebhard/Consiglio dell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano (C-55/94, Rec. p. I-4165; ci-après l'arrêt «Gebhard»).

(11) - Voir les points 16 et 17 de l'arrêt Keck, précité.

(12) - Voir l'arrêt du 11 juillet 1974, Procureur du Roi/Dassonville (8/74, Rec. p. 837, point 5; ci-après l'arrêt «Dassonville»).

(13) - Voir l'arrêt du 20 février 1979, Rewe/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (120/78, Rec. p. 649; ci-après l'arrêt «Cassis de Dijon»); voir en outre, par exemple, l'arrêt du 11 juillet 1985, Cinéthèque/Fédération nationale des cinémas français (60/84 et 61/84, Rec. p. 2605, points 21 et 22).

(14) - Arrêt du 4 novembre 1997, Parfums Christian Dior/Evora (C-337/95, Rec. p. I-6013, point 51; ci-après l'arrêt «Dior»). Les règles relatives à la publicité sont considérées comme des règles relatives aux modalités de vente: voir l'arrêt Hünermund, précité.

(15) - Arrêt du 9 juillet 1997, KO/De Agostini et TV-Shop (C-34/95, C-35/95 et C-36/95, Rec. p. I-3843, points 42 à 44; ci-après l'arrêt «Agostini»).

(16) - Arrêt du 9 février 1995, Leclerc-Siplec/TF1 Publicité et M6 Publicité (C-412/93, Rec. p. I-179, points 50 à 54 des conclusions; ci-après l'arrêt «Leclerc-Siplec»).

(17) - Voir l'arrêt du 10 mai 1995, Alpine Investments (C-384/93, Rec. p. I-1141, points 28 et 33 à 38). En outre, il ressort de l'arrêt que le fait que la restriction a été imposée par l'État d'origine du prestataire de services n'a pas été jugé pertinent pour cette question: voir les points 29 à 31.

(18) - Voir, par exemple, les arrêts du 28 janvier 1992, Bachmann/Belgique (C-204/90, Rec. p. I-249); du 23 février 1994, Ingetraut Scholz (C-419/92, Rec. p. I-505); du 15 janvier 1998, Schöning-Kougebetopoulou (C-15/96, Rec. p. I-47) et du 7 mai 1998, Clean Car Autoservice/Landeshauptmann von Wien (C-350/96, Rec. p. I-2521).

(19) - Dans la discussion relative à la jurisprudence, nous suivons la pratique devenue générale de traiter les affaires relatives aux articles 48 et 52 du traité CE comme étant, de la plupart des points de vue, de portée et d'effet équivalents. Voir, par exemple, l'arrêt du 20 mai 1992, Ramrath/Ministre de la justice (C-106/91, Rec. p. I-3351, point 17; ci-après l'arrêt «Ramrath»); l'arrêt Kraus, précité; le point 97 de l'arrêt Bosman, précité; voir également le point 165 des conclusions présentées par l'avocat général Lenz sous l'arrêt Bosman.

(20) - Arrêt précité, point 12.

(21) - Arrêt précité.

(22) - Arrêt précité.

(23) - Arrêt précité.

(24) - Arrêt du 27 septembre 1988, Daily Mail and General Trust plc (81/87, Rec. p. 5483, notamment le point 16; ci-après l'arrêt «Daily Mail»). L'affaire concernait l'autorisation que devaient donner les autorités fiscales du Royaume-Uni pour qu'une société résidant au Royaume-Uni à des fins fiscales cesse d'y être résidente après le transfert de son siège de direction dans un autre État membre, lorsqu'elle cherchait néanmoins à maintenir sa personnalité juridique et sa qualité de société britannique. La Cour a estimé que les réglementations nationales en cause n'étaient pas une restriction de la liberté d'établissement parce que le lien entre le lieu de constitution d'une société et son centre de décision restait une matière gouvernée par le droit national (points 23 et 24).

(25) - Arrêt précité.

(26) - Arrêt du 16 juillet 1998, ICI/Colmer (C-264/96, Rec. p. I-4695; ci-après l'arrêt «ICI»).

(27) - Arrêt du 26 janvier 1999, F.C. Terhoeve/Inspecteur van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen Buitenland (C-18/95, non encore publié; ci-après l'arrêt Terhoeve). Pour l'exemple d'un problème non résolu de cette nature, voir, cependant, l'arrêt du 18 mai 1989, Hartmann Troiani/Landesversicherungsanstalt Rheinprovinz (368/87, Rec. p. 1333).

(28) - On ne pourrait distinguer les types de discrimination que s'il était démontré que la majorité des travailleurs migrants dans un pays étaient en fait des émigrants de la nationalité de cet État membre qui reviennent au pays, comme, par exemple, cela peut être le cas en Irlande à l'heure actuelle.

(29) - Voir la note de bas de page 24 ci-dessus.

(30) - Point 18 de l'arrêt Masgio, précité; points 39 et 40 de l'arrêt Terhoeve, précité.

(31) - Point 16 de l'arrêt Daily Mail, précité; point 21 de l'arrêt ICI, précité.

(32) - Arrêt Klopp, précité; points 13 et 14 de l'arrêt Commission/France, précité; arrêt du 16 juin 1992, Commission/Luxembourg (C-351/90; Rec. p. I-3945, points 19 et s.).

(33) - Arrêt du 22 avril 1977, Thieffry/Conseil de l'ordre des avocats à la cour de Paris (71/76, Rec. p. 765; ci-après l'arrêt «Thieffry»); l'arrêt Heylens, précité; l'arrêt du 28 novembre 1989, Groener (C-379/87, Rec. p. 3967; ci-après l'arrêt «Groener»); l'arrêt Vlassopoulou, précité; l'arrêt Gebhard, précité; l'arrêt du 8 juillet 1999, Maria Teresa Fernández de Bobadilla/Museo Nacional del Prado e.a. (C-234/97, non encore publié).

(34) - Arrêt Kraus, précité; arrêt Choquet, précité. On pourrait également ajouter des affaires concernant la non-reconnaissance d'une expérience professionnelle acquise dans d'autres États membres à des fins de promotion ou à d'autres fins, tel l'arrêt Scholz, précité, et l'arrêt Schöning-Kougebetopoulou, précité, mais la Cour a analysé ces affaires comme étant des affaires de discrimination dissimulée fondée sur la nationalité.

(35) - Arrêt Bosman, précité; voir également les conclusions de l'avocat général M. Cosmas, présentées le 18 mai 1999, dans l'affaire C-51/96 et C-191/97 Christelle Deliège/Asbl Ligue francophone de judo et disciplines associées e.a., toujours pendante; pour un obstacle non discriminatoire formel au changement d'emploi différent, voir les conclusions présentées par l'avocat général M. Alber, le 22 juin 1999, dans l'affaire C-176/96, Jyri Lehtonen et Castors Canada Dry Namur-Braine/Fédération royale belge des sociétés de basket-ball et Asbl Basket Liga-ligue Basket Belgium, toujours pendante.

(36) - Point 14 de l'arrêt Klopp, précité.

(37) - Point 19 de l'arrêt Klopp précité.

(38) - Bien que l'article 39 CE n'est pas aussi explicite à cet égard que l'article 43 CE, nous supposons qu'une règle nationale confinant les travailleurs à un seul emploi, sans possibilité de travail supplémentaire à temps partiel, que ce soit dans cet État membre ou dans un autre, relèverait de cet article.

(39) - Voir le point 15 de l'arrêt Vlassopoulou, précité; cela ressort également, a contrario, du point 19 de l'arrêt Groener, précité, où la Cour déclare que ces règles doivent être proportionnées et non discriminatoires; voir, pour un effet similaire, le point 32 de l'arrêt Kraus, précité, et le point 37 de l'arrêt Gebhard, précité. Voir les conclusions de l'avocat général Mayras, présentées sous l'arrêt Thieffry, précité, à la page 790, et celles de l'avocat général Van Gerven, présentées sous l'arrêt Kraus. L'argument pris de la discrimination dissimulée est évidemment plus séduisant dans les cas où l'origine réelle des qualifications déterminait directement la question de leur reconnaissance, comme dans les arrêts Thieffry, Choquet et Kraus, précités.

(40) - Il s'agit là de la raison admise pour l'application de l'article 28 CE à ces règles, plutôt que l'argument selon lequel les produits importés font l'objet d'une discrimination dissimulée par les règles applicables aux produits nationaux, parce que, de manière inhérente, ils sont moins susceptibles de satisfaire à ces règles. Voir, par exemple, l'arrêt du 6 juillet 1995, Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Kökn/Mars (C-470/93, Rec. p. I-1923, point 13; ci-après l'arrêt «Mars»).

(41) - Au point 18 de l'arrêt Choquet, précité, la Cour s'est référée à la nécessité d'éviter la duplication de tests déjà effectués; cela a été un thème permanent de la jurisprudence relative aux qualifications, depuis l'arrêt Heylens, précité; voir, plus récemment, l'arrêt Fernández de Bobadilla, précité, aux points 32 à 34.

(42) - Voir les points 94 à 103 de l'arrêt Bosman, précité, que nous discutons ci-après. Sur l'utilité d'une distinction entre restrictions à l'accès à une activité économique et restrictions à son exercice, comme proposé par l'avocat général M. Lenz dans l'affaire Bosman, voir les observations ci-après. Les règles du type en cause dans l'arrêt Klopp sont également des obstacles à la sortie, c'est-à-dire, à l'établissement dans un autre pays, par une personne déjà établie dans un État membre qui applique ces règles.

(43) - Op. cit., point 20.

(44) - Ibidem, point 23; voir également les points 18, 19, 21 et 22.

(45) - Arrêt précité, point 4.

(46) - Arrêt précité, point 32, c'est nous qui soulignons.

(47) - Point 37 de l'arrêt Gebhard, précité, c'est nous qui soulignons.

(48) - Point 96 de l'arrêt Bosman, précité; c'est nous qui soulignons. La Cour a cité l'arrêt Masgio, précité, aux points 18 et 19, une affaire concernant des réglementations nationales qui, en fait, opéraient une distinction entre ceux qui avaient exercé leur droit à la liberté de circulation et ceux qui ne l'avaient pas fait.

(49) - Point 97 de l'arrêt Bosman, précité. La Cour a cité le point 16 de l'arrêt Daily Mail, précité.

(50) - Voir les arrêts Choquet, précité, et Kraus, précité. Voir également l'analyse ci-dessus de l'arrêt Dior, précité, et de l'arrêt De Agostini, précité.

(51) - Point 103 de l'arrêt Bosman, précité; point 38 de l'arrêt Alpine Investments, précité.

(52) - Voir le point 14 de l'arrêt Keck, précité. L'avocat général M. Cosmas partage le même point de vue sur la nécessité d'un critère de d'accès au marché, dans les conclusions qu'il a présentées dans l'affaire Deliège, précitée, aux points 65 et 66.

(53) - Voir les points 205, 206 et 210 des conclusions présentées sous l'arrêt Bosman, précité.

(54) - Point 48.

(55) - Voir, par exemple, les arrêts du 14 juillet 1994, Peralta (C-379/92, Rec. p. I-3453, point 24); du 7 mars 1990, Krantz (C-69/88, Rec. p. I-583, point 11); du 13 novembre 1993, CMC Motorradcenter (C-93/92, Rec. p. I-5009, point 12); du 3 décembre 1998, Anklagemyndigheden/Ditlev Bluhme (C-67/97, Rec. p. I-8033, point 22); du 22 juin 1999, ED/Italo Fenocchio (C-412/97, non encore publié, point 11); voir également les observations de l'avocat général M. Jacobs, aux points 57 et 58 des conclusions qu'il a présentées dans l'affaire Alpine Investments, précitée, ainsi que les observations que nous avons formulées au point 19 des conclusions présentées dans l'affaire Anklagemyndigheden/Ditlev Bluhme.