Rapport final du conseiller-auditeur dans l'affaire COMP/C-3/37.792 — Microsoft

(conformément aux articles 15 et 16 de la décision (2001/462/CE, CECA) de la Commission du 23 mai 2001 relative au mandat des conseillers-auditeurs dans certaines procédures de concurrence — JO L 162 du 19.6.2001, p. 21)

2009/C 166/07

Le projet de décision appelle, en l'espèce, les observations suivantes:

La procédure engagée au titre de l'article 24, paragraphe 1, sur la base de la décision finale du 24 mars 2004

Le 24 mars 2004, la Commission a adopté la décision 2007/53/CE relative à une procédure d'application de l'article 82 (CE) et de l'article 54 de l'accord EEE engagée contre Microsoft Corporation [Affaire COMP/C-3/37.792 — Microsoft, (JO L 32 du 6.2.2007, p. 23)].

Dans cette décision («la décision»), la Commission avait conclu, entre autres, que Microsoft avait enfreint l'article 82 du traité CE («article 82») et l'article 54 de l'accord sur l'EEE en refusant de fournir certaines «informations spécifiques relatives à l'interopérabilité» aux éditeurs de systèmes d'exploitation pour serveurs de groupe de travail, entre octobre 1998 et la date de notification de la décision, les empêchant ainsi de mettre au point et de distribuer de tels produits (1).

Le 10 novembre 2005, la Commission a adopté une décision au titre de l'article 24, paragraphe 1, du règlement (CE) no 1/2003 («la décision article 24, paragraphe 1»). L'article premier de cette décision dispose que «Microsoft Corporation fera en sorte de se conformer pleinement, pour le 15 décembre 2005, aux obligations énoncées à l’article 5, points a) et c) de la décision. Faute d’exécution, une astreinte journalière de 2 millions EUR, calculée à compter de cette date, sera infligée à Microsoft Corporation».

La décision article 24, paragraphe 1 a identifié deux cas dans lesquels Microsoft ne s'est pas conformée aux obligations lui incombant en vertu de l'article 5, points a) et c) de la décision. Cette procédure concerne exclusivement l'obligation faite à Microsoft, en vertu de l'article 5, point a), de la décision, de demander une rémunération raisonnable pour l'accès aux informations relatives à l'interopérabilité ou leur utilisation.

La procédure engagée au titre de l'article 24, paragraphe 2, sur la base de la décision article 24, paragraphe 1

Le 12 juillet 2006, la Commission a adopté une première décision au titre de l'article 24, paragraphe 2, du règlement (CE) no 1/2003 («la première décision article 24, paragraphe 2») fixant à 280,5 millions EUR le montant définitif de l'astreinte infligée à Microsoft par la décision article 24, paragraphe 1 pour la période comprise entre le 16 décembre 2005 et le 20 juin 2006, en ce qui concerne le premier volet, identifié dans la décision article 24, paragraphe 1, du non-respect des obligations imposées à Microsoft, à savoir la non-fourniture d’une documentation technique complète et exacte contenant les informations relatives à l’interopérabilité (2).

Comme le précise la première décision article 24, paragraphe 2, la Commission s'est réservé la possibilité de fixer un montant d'astreinte définitif pour le second volet du non-respect des obligations imposée à Microsoft, identifié à titre provisoire dans la décision article 24, paragraphe 1, et ce à compter du 16 décembre 2005, pour le cas où la Commission arriverait à la conclusion que la rémunération demandée par Microsoft pour l'accès aux informations relatives à l'interopérabilité ou leur utilisation n'est pas raisonnable (3).

Le présent projet de décision fixe le montant définitif de l'astreinte à infliger à Microsoft pour non-respect de l'obligation de demander une rémunération raisonnable pour l'accès aux informations relatives à l'interopérabilité ou leur utilisation.

Mesures prises par Microsoft pour se conformer à l'article 5, point a) et réactions de la Commission

Depuis le 27 mai 2004, date à laquelle Microsoft a fourni une première description des mesures qu'elle avait l'intention de prendre en vue de se conformer à l'article 5, points a) à c), de la décision, de nombreux échanges ont eu lieu entre la Commission et Microsoft au sujet du volet de la décision concernant la rémunération raisonnable.

Dans un courrier du 29 octobre 2004, Microsoft a déclaré estimer que les mesures décrites dans sa lettre du 27 mai 2004 étaient de nature à satisfaire aux obligations énoncées à l'article 5, point d), de la décision. Elle a également transmis deux projets d'accords qu'elle avait l'intention de proposer dans le cadre d'un programme de licences baptisé «Work Group Server Protocol Program» (ci-après «les accords de développement WSPP de 2004»).

Par la suite, au cours des derniers mois de 2004 et du premier semestre de 2005, de nombreux échanges ont eu lieu, à l'occasion desquels la Commission a invité Microsoft à lui fournir de plus amples explications ainsi que de la documentation de référence supplémentaire [notamment par l'intermédiaire de demandes de renseignements au titre de l'article 18 du règlement (CE) no 1/2003], ce à quoi Microsoft a répondu par l'envoi de plusieurs rapports, notes et versions révisées des accords de développement WSPP de 2004. La Commission a également adressé des demandes de renseignements à des tiers, afin de solliciter leur avis sur les niveaux de rémunération proposés par Microsoft.

Par décision du 28 juillet 2005, la Commission a établi un mécanisme de suivi prévoyant la désignation, les fonctions et les obligations d'un mandataire. Ce dernier a pour fonction d’aider la Commission à surveiller l’exécution de la décision (4). Le 5 octobre 2005, la Commission a choisi le mandataire parmi quatre experts proposés par Microsoft.

Entre août et décembre 2005, Microsoft a fourni une version révisée des accords de développement WSPP ainsi que divers rapports censés justifier les niveaux de rémunération demandés dans les accords de développement WSPP.

Le 7 avril 2006, la Commission a transmis à Microsoft les résultats de l'examen, par le mandataire, des documents visant à justifier les niveaux de rémunération demandés par Microsoft dans les accords de développement WSPP fournis le 15 décembre 2005 («le rapport innovations du mandataire de mars 2006»).

En réaction, de mai à novembre 2006 compris, Microsoft a continué de transmettre des documents en réponse au rapport innovations du mandataire de mars 2006, et a également communiqué à plusieurs reprises des versions révisées des accords de développement WSPP.

En février 2007, divers rapports ont été transmis à la Commission par le mandataire ainsi que par TAEUS, le conseiller externe de la Commission. À la lumière des rapports présentés par le mandataire et par TAEUS, la Commission a conclu, à titre provisoire, que Microsoft ne s'était pas encore conformée à l'obligation de demander une rémunération raisonnable pour l'accès aux informations relatives à l'interopérabilité ou leur utilisation, prévue à l'article 5, point a), de la décision.

Communication des griefs

Le 1er mars 2007, la Commission a adressé une communication des griefs à Microsoft («la communication des griefs»), et a donné à Microsoft un délai de cinq semaines pour y répondre.

Le 9 mars 2007, Microsoft a demandé une prorogation de ce délai de réponse. J'ai accédé à la demande de Microsoft le 15 mars 2007 en reportant le délai au 23 avril 2007. Microsoft a respecté ce nouveau délai.

Accès au dossier

Microsoft a demandé l'accès au dossier le 2 mars 2007, ce qui lui a été accordé le 5 mars 2007, dans les locaux de la Commission.

Microsoft a présenté un rectificatif à sa réponse à la communication des griefs le 27 avril 2007 et a à nouveau demandé l'accès au dossier le 9 mai 2007.

Le 11 mai 2007, TAEUS, le mandataire et ses conseillers ont présenté des rapports sur celui des experts de Microsoft joint à la réponse à la communication des griefs, et le 14 mai 2007, Microsoft a pu y avoir accès, de même qu'à des copies de l'ensemble des observations présentées par les tiers sur la communication des griefs et la réponse à cette dernière.

Le 16 mai 2007, Microsoft a à nouveau demandé l'accès au dossier, ce qui lui a été accordé le 23 mai 2007.

Le 21 mai 2007, Microsoft a présenté une version révisée de ses accords de développement WSPP qui incluait un tableau des redevances révisé («le barème de rémunération du 21 mai 2007»). Microsoft a déclaré qu'elle «(allait) maintenant lancer officiellement les tarifs réduits» et qu'elle les appliquerait rétroactivement à partir de la date d'adoption de la décision.

Microsoft a envoyé une réponse complémentaire à la communication des griefs le 1er juin 2007 et une évaluation technique complémentaire le 8 juin 2007.

À plusieurs reprises au cours de la procédure, Microsoft a demandé l'accès à la correspondance entre la Commission, d'une part, et le mandataire ou les experts de la Commission, d'autre part.

La Commission estime qu'il s'agit de documents à usage interne.

Déjà au cours de la procédure concernant l'allégation selon laquelle Microsoft n'avait pas fourni de documentation technique complète et exacte contenant les informations relatives à l’interopérabilité, j'ai rejeté la demande de Microsoft, qui souhaitait avoir accès à la correspondance avec le mandataire et les experts externes de la Commission (voir le rapport final du conseiller-auditeur dans l'affaire COMP/C-3/37.792 — MICROSOFT, 3.7.2006, p. 6). J'ai en effet considéré que cette correspondance était à usage interne.

J’ai toutefois vérifié avec soin si l’accès aux diverses pièces de la correspondance aurait pu être nécessaire à la bonne compréhension de la méthodologie ou à une vérification technique appropriée du rapport du mandataire, ou se révéler indispensable, à d'autres égards, à la défense de Microsoft. En réponse aux préoccupations exprimées par Microsoft, j'ai vérifié la correspondance adressée par le mandataire et TAEUS à la Commission au cours de la période concernée (soit entre le 10 novembre 2006 et le 22 mai 2007). J'ai ensuite pu confirmer à Microsoft qu'à mon sens, aucun élément de cette correspondance n'était indispensable à la compréhension de la méthodologie appliquée dans le rapport ni à l'évaluation de son exactitude d'un point de vue technique.

En outre, au sujet d'une autre requête par Microsoft, j'ai examiné la correspondance mise à ma disposition qui avait été adressée par la Commission au mandataire et à TAEUS (entre le 10 novembre 2006 et le 27 juillet 2007). Au terme de cet examen, j'ai confirmé à Microsoft qu'aucun document ne permettait de conclure que la Commission avait exercé une influence indue sur le mandataire ou les experts de la Commission.

L'AUDITION

Microsoft n'a pas demandé d'audition.

EXPOSÉ DES FAITS

La Commission a adressé un exposé des faits («l'exposé des faits») à Microsoft le 24 juillet 2007. Ce courrier précisait que Microsoft avait la possibilité de formuler des observations sur l'évaluation faite par la Commission du barème de rémunération du 21 mai 2007 et des autres éléments probants recueillis après l'adoption de la communication des griefs, notamment des rapports du mandataire et des experts de la Commission, TAEUS, ainsi que des réponses aux demandes de renseignements adressées aux nouveaux titulaires de licences WSPP. L'accès au dossier a été accordé à Microsoft pour lui permettre de consulter les documents qui y avaient été versés après l'adoption de la communication des griefs, et Microsoft a communiqué sa réponse à l'exposé des faits le 31 août 2007.

L'ARRÊT DU TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE

Le 17 septembre 2007, le Tribunal de première instance a confirmé quant au fond la décision, de laquelle Microsoft avait fait appel. (5)

Cependant, le Tribunal a annulé l'article 7 de la décision dans la mesure où il ordonnait à Microsoft de présenter une proposition portant sur la mise en place d'un mécanisme prévoyant la désignation d'un mandataire doté du pouvoir d'accéder, indépendamment de la Commission, à l'assistance, aux informations, aux documents, aux locaux et aux employés de Microsoft ainsi qu'au code source des produits en cause de Microsoft.

Le 2 octobre 2007, la Commission a demandé à Microsoft de lui transmettre l'ensemble des documents et informations adressés par l'entreprise au mandataire ou à son équipe, indépendamment de la Commission, à compter de la date de la désignation du mandataire. Microsoft a répondu à cette demande par courrier les 31 octobre et 9 novembre 2007.

Le 22 octobre 2007, à la suite d'échanges avec la Commission, Microsoft a introduit un nouveau barème de rémunération pour le programme de licences WSPP.

La transmission de ces documents et informations, de même que l'introduction d'un nouveau barème de rémunération n'a pas nécessité la réouverture de la phase d'examen et il n'a donc pas été nécessaire d'émettre un nouvel exposé des faits.

PROJET DE DÉCISION FINALE

Je considère que le projet de décision finale ne contient aucun élément de droit qui n’ait pas déjà été traité dans la communication des griefs, ni aucun élément de fait qui n'ait pas été abordé soit dans la communication des griefs soit dans l’exposé des faits.

Compte tenu de ce qui précède, je considère que le droit de Microsoft et des tiers à être entendus a été respecté en l'espèce.

(1)  Le 17 septembre 2007, le Tribunal de première instance a confirmé quant au fond la décision, de laquelle Microsoft avait fait appel. Microsoft a ensuite annoncé qu'elle ne ferait pas appel de l'arrêt du TPICE.

(2)  Décision de la Commission du 12 juillet 2006 fixant le montant définitif de l’astreinte imposée à Microsoft Corporation par la décision C(2005) 4420 final et modifiant cette décision en ce qui concerne le montant de l’astreinte (affaire COMP/C-3/37.792 — Microsoft), C(2006) 3143 final.

(3)  Voir le considérant 244 de la décision article 24, paragraphe 2.

(4)  Voir l'article 7 de la décision et l'article 3 de la décision relative à la fonction de mandataire.

(5)  Supra, note 1.