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Document de travail de la Commission - Reconnaissance mutuelle des décisions en matière de responsabilité parentale

1. Résumé analytique

La Communauté s'est fixé pour objectif de créer un véritable espace judiciaire à l'intérieur duquel les décisions rendues dans un État membre soient reconnues et exécutées dans toute l'Union européenne.

Dans le domaine du droit de la famille, cette libre circulation des décisions a des incidences directes sur la vie quotidienne des personnes, à plus forte raison à l'heure actuelle, où des liens familiaux tendent à se nouer de plus en plus entre ressortissants ou résidents de différents États membres et où les membres d'une même famille choisissent de plus en plus souvent de vivre dans différents pays de l'Union européenne à la suite d'un éclatement de la cellule familiale. Le règlement (CE) n° 1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs (ci-après "règlement 'Bruxelles II'") prévoit la reconnaissance mutuelle de certaines décisions rendues à l'occasion d'un divorce ou d'une séparation. D'une part, toutefois, son champ d'application est limité et, d'autre part, aucune décision rendue dans un État membre ne peut être exécutée dans un autre sans exequatur préalable.

Le Conseil Justice et affaires intérieures qui s'est réuni le 30 novembre 2000 a approuvé un ambitieux programme de mesures visant à supprimer la procédure d'exequatur dans les domaines du droit civil et du droit commercial. En matière de droit de la famille, ce programme prévoit, dès la première étape, une extension du champ d'application du règlement "Bruxelles II" et un projet de suppression de l'exequatur pour les décisions portant sur le droit de visite.

À cette occasion, le Conseil a conclu que l'examen de l'initiative française sur la suppression de l'exequatur pour les décisions relatives au droit de visite ne pourrait se poursuivre que parallèlement aux travaux sur l'extension du champ d'application du règlement "Bruxelles II". Cela assurerait en effet l'égalité de traitement de tous les enfants, pour tenir compte de réalités sociales telles que la diversification des structures familiales.

Le présent document de travail formule un certain nombre de questions préliminaires en vue de mettre en oeuvre la première étape du programme de mesures sur la reconnaissance mutuelle des décisions en matière de droit de la famille, ainsi que pour permettre la poursuite des travaux sur l'initiative concernant le droit de visite des enfants. La section 2 retrace les grandes étapes du développement de la coopération judiciaire en matière de responsabilité parentale dans le cadre du traité CE, tandis que la section 3 donne un aperçu du cadre international et examine plus particulièrement les implications d'une adhésion de la Communauté à la convention de La Haye de 1996 en matière de responsabilité parentale. La section 4 est consacrée à l'extension du champ d'application du règlement "Bruxelles II", aux règles de compétence et à un certain nombre de questions connexes et de considérations de fond. Certaines remarques finales visant à replacer l'extension du champ d'application du règlement "Bruxelles II" dans le contexte des travaux de la Commission dans ce secteur sont formulées à la section 5.

L'objectif est de présenter une proposition de la Commission sur un règlement relatif à la responsabilité parentale.

2. Grandes étapes du développement de la coopération judiciaire en matière de responsabilité parentale dans le cadre du traité CE

Décembre 1998 - Le plan d'action de Vienne

Dès le traité de Maastricht, les États membres s'accordaient à reconnaître que la justice et les affaires intérieures sont des questions d'intérêt commun. Or, à l'époque, les mesures à adopter dans ce domaine devaient prendre la forme de conventions internationales qui exigeaient l'unanimité des États membres et devaient être ratifiées par les parlements nationaux.

Le Conseil européen de Vienne, en décembre 1998, a approuvé un plan d'action relatif à l'établissement d'un espace de liberté, de sécurité et de justice, en vue de la mise en oeuvre des dispositions du traité d'Amsterdam qui portent, entre autres, sur la coopération judiciaire en matière civile. L'ambition de ce plan d'action était de donner aux citoyens un sentiment commun de justice dans toute l'Union européenne grâce à une identification facile de la juridiction compétente, à une indication claire du droit applicable, à l'existence de jugements rapides et équitables et à des procédures d'exécution efficaces.

Mai 1999 - Le traité d'Amsterdam

Le traité d'Amsterdam, qui est entré en vigueur le 1er mai 1999, a marqué un progrès décisif en prévoyant l'utilisation de mécanismes communautaires pour certaines politiques clés dans le domaine de la justice et des affaires intérieures, notamment en matière de coopération judiciaire civile. Ce transfert de la coopération judiciaire civile du troisième pilier vers le premier pilier a ouvert de nouvelles possibilités d'accélération et d'approfondissement des travaux dans ce secteur.

Afin de mettre progressivement en place un espace de liberté, de sécurité et de justice, le Conseil arrête des mesures relevant du domaine de la coopération judiciaire dans les matières civiles ayant une incidence transfrontière, dans la mesure nécessaire au bon fonctionnement du marché intérieur [1]. Ces mesures visent, entre autres, à améliorer et à simplifier la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale ainsi qu'à favoriser la compatibilité des règles applicables dans les États membres en matière de conflits de lois et de compétence [2].

[1] Traité instituant la Communauté européenne ("traité CE"), Titre IV (Visas, asile, immigration et autres politiques liées à la libre circulation des personnes), article 61, point c), et article 65. Ce titre s'applique sous réserve des dispositions du protocole sur la position du Royaume-Uni et de l'Irlande et du protocole sur la position du Danemark (article 69).

[2] Pendant une période transitoire de cinq ans après l'entrée en vigueur du traité d'Amsterdam, le Conseil statue à l'unanimité sur proposition de la Commission ou à l'initiative d'un État membre et après consultation du Parlement européen (article 67). La règle de l'unanimité pour l'adoption de mesures en matière de droit de la famille continuera à s'appliquer après l'entrée en vigueur du traité de Nice.

Octobre 1999 - Les jalons posés à Tampere

Le Conseil européen de Tampere d'octobre 1999 a posé une série de jalons pour la création d'un véritable espace de liberté, de sécurité et de justice dans l'Union européenne. La Commission européenne a été invitée à tenir un "tableau de bord" énumérant les objectifs et les actions envisagées et prises dans chaque domaine. Pour l'établissement d'un véritable espace de justice, le Conseil a approuvé le principe de la reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires, qui "devrait devenir la pierre angulaire de la coopération judiciaire en matière tant civile que pénale au sein de l'Union" [3], et a appelé à une convergence accrue dans le domaine du droit civil. En particulier,

[3] Conclusions du Conseil européen de Tampere, point 33.

"En matière civile, le Conseil européen invite la Commission à faire une proposition visant à réduire davantage les mesures intermédiaires qui sont encore requises pour permettre la reconnaissance et l'exécution d'une décision ou d'un jugement dans l'État requis. Dans un premier temps, il conviendrait de supprimer ces procédures intermédiaires pour les droits concernant des demandes de faible importance en matière civile ou commerciale et pour certains jugements concernant des litiges relevant du droit de la famille (par exemple, les créances alimentaires et les droits de visite). Ces décisions seraient automatiquement reconnues dans l'ensemble de l'Union sans procédure intermédiaire ni motifs de refus d'exécution. Ce dispositif pourrait s'accompagner de la fixation de normes minimales pour certains aspects de procédure civile [4]."

[4] Conclusions du Conseil européen de Tampere, point 34.

Mai 2000 - Le règlement "Bruxelles II"

Le règlement "Bruxelles II" énonce des règles de compétence et prévoit la reconnaissance automatique et l'exécution simplifiée des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs (voir l'annexe 1) [5]. Les questions relatives à la responsabilité parentale n'ont été intégrées qu'à un stade ultérieur des délibérations, afin de tenir compte du fait que, dans un grand nombre d'États membres, c'est le juge du divorce qui est compétent pour connaître des questions relatives à la responsabilité parentale.

[5] Règlement (CE) n° 1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs, JO L 160 du 30.6.2000, p. 19. Le Conseil avait établi, le 28 mai 1998, sur la base de l'article K.3 du traité de Maastricht, une Convention concernant la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et avait recommandé son adoption par les États membres (JO C 221 du 16.7.1998, p. 1). Cependant, les États membres n'ont pas pu ratifier cette convention, car cela aurait constitué une violation de leur devoir de loyauté communautaire, en raison de l'entrée en vigueur du traité d'Amsterdam et en particulier parce qu'une proposition d'instrument communautaire était déjà à l'examen. Par voie de conséquence, le règlement "Bruxelles II", outre le champ d'application limité reprend largement le contenu de la convention de 1998, moyennant les adaptations nécessaires au nouveau cadre institutionnel.

Pour ce qui est de la responsabilité parentale, le champ d'application du règlement "Bruxelles II" est limité aux décisions en matière de responsabilité parentale des enfants communs rendues à l'occasion d'actions matrimoniales. Autrement dit, le règlement ne s'applique ni aux situations familiales nées de relations autres que le mariage ni aux décisions autres que celles qui ont été prises à l'occasion du divorce ou de la séparation. En outre, la procédure d'exequatur reste obligatoire pour qu'une décision rendue dans un État membre puisse être exécutée dans un autre.

Juillet 2000 - L'initiative française sur le droit de visite des enfants

Sur la base du règlement "Bruxelles II", la France a présenté, le 3 juillet 2000, une initiative visant à faciliter, grâce à la suppression de la procédure d'exequatur, l'exercice transfrontalier des droits de visite des enfants de couples divorcés ou séparés. [6] Dans sa version originale, cette initiative s'appliquait aux décisions relevant du règlement "Bruxelles II" qui accordent un droit de visite transfrontalier à l'un des parents sur l'un de leurs enfants communs âgé de moins de 16 ans.

[6] Initiative de la République française en vue de l'adoption du règlement (CE) du Conseil relatif à l'exécution mutuelle des décisions concernant le droit de visite des enfants, JO C 234 du 15.8.2000, p. 7. L'initiative française est basée sur l'article 61, point c), et sur l'article 65 du traité CE. Le Royaume-Uni et l'Irlande ont fait connaître leur intention de participer à cette initiative.

Cette initiative repose sur le principe de la reconnaissance mutuelle de la force exécutoire de certaines décisions relatives au droit de visite, qu'il convient de distinguer de l'exécution proprement dite. En fait, la suppression de l'exequatur signifie qu'il n'est plus nécessaire d'engager une procédure spéciale dans l'État membre de reconnaissance avant de procéder à l'exécution proprement dite. Cette initiative n'affecte donc pas l'exécution, laquelle est réalisée selon la loi de l'État membre d'exécution.

Afin d'équilibrer le caractère directement exécutoire, dans tous les États membres, de ces décisions, l'initiative prévoit les garanties suivantes:

*une procédure d'urgence devant les tribunaux de l'État membre de la résidence habituelle de l'enfant, qui permette de refuser l'exécution dans des situations exceptionnelles (c'est-à-dire, lorsque celle-ci est de nature à mettre gravement en péril les intérêts de l'enfant ou qu'il existe une autre décision exécutoire inconciliable), ainsi que

*une garantie de retour de l'enfant à l'issue du séjour de ce dernier à l'étranger (ce qui implique, d'une part, qu'en dehors de la nécessité d'une protection urgente de l'enfant, les autorités de l'État membre de séjour ne puissent pas, à l'occasion de ce séjour, être compétentes pour modifier la décision étrangère qui est exécutée, et que, d'autre part, elles aient une compétence liée pour ordonner le retour de l'enfant).

Un renforcement des mécanismes de coopération déjà en place dans le cadre des conventions de La Haye (qui font l'objet de la section 3) est prévu aux fins d'échanges d'informations, pour encourager l'exercice volontaire du droit de visite et pour en garantir l'exécution, en dernier ressort, par le recours à des moyens de contrainte.

Cette initiative constitue la première tentative de suppression de l'exequatur dans un domaine limité, mais délicat. Le Conseil Justice et affaires intérieures du 30 novembre 2000 a toutefois conclu que l'examen de cette initiative ne devait se poursuivre, en raison de son champ d'application limité, que parallèlement aux travaux sur l'extension du champ d'application du règlement "Bruxelles II" afin d'assurer l'égalité de traitement de tous les enfants [7]. La présidence suédoise a fait savoir que les travaux se poursuivraient dans ces deux directions.

[7] Dans leurs avis respectifs, le Parlement européen et le Comité économique et social ont également reproché à l'initiative française son champ d'application limité.

Décembre 2000 - Le programme de mesures sur la reconnaissance mutuelle

Conformément aux conclusions de Tampere, le Conseil et la Commission ont adopté, en décembre 2000, un programme de mesures sur la mise en oeuvre du principe de reconnaissance mutuelle des décisions dans quatre domaines d'action [8]. Pour chacun de ces domaines, l'objectif est de supprimer progressivement l'exequatur, en trois étapes, au besoin avec des mesures d'accompagnement horizontales. En ce qui concerne la responsabilité parentale, ces mesures d'accompagnement pourraient comprendre, entre autres, une harmonisation des règles de conflit de lois ainsi que les questions relatives à la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant et à sa place dans la procédure.

[8] Programme des mesures sur la mise en oeuvre du principe de reconnaissance mutuelle des décisions en matière civile et commerciale, JO C 12 du 15.1.2001, p. 1.

Le tableau ci-après reprend les mesures prévues dans le deuxième domaine d'action de ce programme.

Programme de mesures sur la reconnaissance mutuelle

Deuxième domaine d'action (droit de la famille couvert par le règlement "Bruxelles II" et situations familiales nées de relations autres que le mariage)

1ère étape:

-suppression de l'exequatur pour les décisions relatives au droit de visite

-instrument sur les situations familiales nées de relations autres que le mariage

-extension du champ d'application aux décisions modifiant les conditions d'exercice de la responsabilité parentale fixées dans les décisions prises à l'occasion du divorce ou de la séparation

2e étape:

-application des procédures simplifiées du règlement "Bruxelles I"

-exécution par provision et mesures conservatoires

3e étape:

-suppression générale de l'exequatur, pour certains domaines sous forme d'un titre exécutoire européen qui serait directement exécutoire dans tous les États membres sans aucune mesure intermédiaire

Décembre 2000 - La Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne

La Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne a été proclamée lors du Conseil européen de Nice de décembre 2000 [9]. Les droits ancrés dans la charte de l'UE constituent la base de toute action future au niveau de l'Union européenne, notamment une législation future sur la responsabilité parentale. L'article 24 de la charte de l'UE, en particulier, fixe un certain nombre de droits procéduraux et matériels de l'enfant, qui sont inspirés de la convention des Nations unies évoquée au point 3.1 (voir l'annexe 4).

[9] Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne - proclamation solennelle, JO C 364 du 18.12.2000, p. 1 ("la charte de l'UE").

=> En résumé:

(1) La Communauté a lancé un ambitieux programme de mesures sur la mise en oeuvre, par étapes, de la reconnaissance mutuelle, avec un double objectif: 1) l'extension aux domaines non couverts par des instruments communautaires existants et 2) la suppression progressive de l'exequatur pour toutes les décisions en matière civile et commerciale.

(2) Dans le domaine du droit de la famille, la première étape du programme comprend l'extension aux domaines non couverts par le règlement "Bruxelles II", ainsi qu'un projet spécifique concernant le droit de visite des enfants. Ces deux aspects sont complémentaires, de sorte que le Conseil a estimé que l'extension du champ d'application du règlement "Bruxelles II" était un préalable à l'initiative française, qui préparera à son tour la voie à la mise en oeuvre des deuxième et troisième étapes.

(3) Des travaux sont menés simultanément, autant que de besoin, sur les mesures horizontales destinées à renforcer la confiance réciproque et à faciliter la reconnaissance.

3. Le cadre international des mesures sur la responsabilité parentale

3.1. Conventions internationales sur la responsabilité parentale

La Convention de La Haye de 1996 sur la responsabilité parentale

Une nouvelle convention, qui n'est pas encore entrée en vigueur, à savoir la Convention de La Haye de 1996 en matière de responsabilité parentale (voir l'annexe 2) [10], est destinée à remplacer, dans les rapports entre États contractants, la Convention de La Haye de 1961 sur la protection des mineurs [11]. La convention de 1996 fixe des règles sur la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions sur la responsabilité parentale, y compris le droit de visite. Alors que la convention de 1961 donne la priorité à la nationalité, la convention de 1996 repose sur le principe de la compétence de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant. L'autorité compétente applique, en principe, son droit interne, et peut renvoyer l'affaire à une juridiction mieux placée pour connaître de cette affaire. Les décisions bénéficient de la reconnaissance automatique, et les États contractants doivent prévoir une procédure d'exequatur simple et rapide. Un mécanisme est prévu pour la coopération entre des autorités désignées.

[10] XXXIVe Convention concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (conclue le 19 octobre 1996) ("la convention de 1996"). À ce jour, les Pays-Bas sont le seul État membre à avoir signé (mais non encore ratifié) cette Convention.

[11] Xe Convention concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (conclue le 5 octobre 1961) ("la convention de 1961"). En vigueur en Autriche, en France, en Allemagne, en Italie, au Luxembourg, aux Pays-Bas, au Portugal et en Espagne, ainsi qu'en Pologne, en Suisse et en Turquie. La convention de 1961 a fait l'objet de critiques en raison de l'existence de critères de compétence concurrents (nationalité et résidence habituelle), de la coopération insuffisante entre les autorités et de l'absence de dispositions en matière d'exécution.

Le fait que la compétence suive tout changement de résidence habituelle de l'enfant fait courir le risque que des voies de fait soient utilisées afin de créer des liens de rattachement artificiels en vue d'obtenir la garde d'un enfant. Pour empêcher le recours à de telles tactiques, tant le règlement "Bruxelles II" [12] que la convention de 1996 accordent la primauté à la Convention de La Haye de 1980 sur l'enlèvement international d'enfants, qui donne des résultats concluants et qui est en vigueur dans 36 États, dont les 15 États membres de l'Union européenne (voir l'annexe 2). [13] L'objectif de la convention de 1980 est de rétablir le statu quo, moyennant le retour immédiat des enfants déplacés illicitement [14]. À cette fin, la convention établit un système de coopération entre les autorités en vue du retour d'un enfant ayant fait l'objet d'un déplacement illicite et en vue de l'exercice effectif du droit de garde et du droit de visite.

[12] L'article 4 du règlement "Bruxelles II" fait obligation aux juridictions d'exercer leur compétence conformément à la convention de 1980, et notamment à ses articles 3 et 16. Cela implique que, lorsqu'un enfant est enlevé, c'est la juridiction du lieu de résidence habituelle licite de l'enfant qui reste compétente plutôt que celle de sa nouvelle résidence de fait.

[13] XXVIIIe Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (conclue le 25 octobre 1980). Une proposition visant à entamer des travaux sur un protocole relatif à l'exercice du droit de visite a été déposée.

[14] Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde attribué par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour. Disposition plus importante encore, le droit de garde peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, c'est-à-dire sans exiger de décision judiciaire.

Cependant, la convention de 1980 reconnaît aussi la nécessité de prévoir certaines exceptions à l'obligation de retour de l'enfant, qui doivent être interprétées de manière restrictive. Ainsi, son article 13, point b), prévoit une exception lorsqu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable. L'initiative française sur le droit de visite représentait, en partie, une réponse aux problèmes que pose en pratique l'application de l'article 13, point b), qui, selon certaines informations, ouvrirait la voie aux abus.

Autres instruments internationaux connexes

La Convention européenne sur la garde des enfants apporte également une solution au problème des déplacements sans droit en prévoyant des règles sur la reconnaissance et l'exécution des décisions relatives au droit de garde (voir l'annexe 3) [15]. Un système à trois niveaux autorise le recours à un nombre croissant de motifs pour refuser le retour de l'enfant. La convention a été ratifiée par tous les États membres, moyennant des réserves toutefois, qui ont pour effet que dans tous les cas, c'est le nombre maximal de motifs de refus qui est applicable.

[15] Convention européenne sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants (Luxembourg, 20 mai 1980).

La Convention européenne sur le statut juridique des enfants nés hors mariage vise à aligner progressivement le statut juridique des enfants nés hors mariage sur celui des enfants nés dans le mariage [16].

[16] Convention européenne sur le statut juridique des enfants nés hors mariage (Strasbourg, 15 octobre 1975). En vigueur dans huit États membres.

Vers un socle de droits matériels et procéduraux pour les enfants

En dehors des instruments précités qui ont pour objectif de faciliter la reconnaissance et l'exécution des décisions, se dessine une tendance croissante à la reconnaissance des enfants comme étant titulaires d'un ensemble de droits matériels et procéduraux, ainsi qu'en témoigne la Convention des Nations unies de 1989 relative aux droits de l'enfant (voir l'annexe 4) [17]. Comme il est dit plus haut, un article sur les droits de l'enfant a été intégré dans la charte de l'UE.

[17] Convention des Nations unies relative aux droits de l'enfant, 20 novembre 1989 ("la convention des Nations unies").

Il faudrait aussi mentionner les travaux en cours au sein du Conseil de l'Europe au sujet d'un projet de convention sur les relations personnelles concernant les enfants [18]. Ce projet de convention pose un certain nombre de principes généraux, comme le droit de l'enfant d'entretenir des relations personnelles avec ses deux parents, et prévoit des mesures de sauvegarde appropriées et des garanties adéquates, parmi lesquelles un mécanisme de reconnaissance ou de déclaration d'applicabilité préalable aux relations personnelles, ainsi que des garanties financières ou des engagements. Un système de coopération entre autorités est envisagé, dans le cadre duquel les autorités auraient le pouvoir non seulement d'assurer le retour de l'enfant, mais aussi de fixer ou de modifier les modalités d'exercice du droit de visite.

[18] Dans la mesure où ce projet de convention affecte le règlement "Bruxelles II", la possiblité d'une adhésion de la Communauté doit être envisagée.

Le principe de base qui sous-tend ces droits matériels est que l'"intérêt supérieur de l'enfant" doit être une considération primordiale dans toutes les décisions qui le concernent [19]. En outre, un enfant a le droit d'entretenir régulièrement des relations personnelles avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant [20]. En ce qui concerne la procédure, l'enfant a le droit d'être entendu dans toute procédure l'intéressant, eu égard à son âge et à son degré de maturité [21]. La Convention européenne sur l'exercice des droits des enfants (voir l'annexe 3) prévoit en outre le droit de l'enfant de demander la désignation d'un représentant spécial, lorsque les détenteurs de la responsabilité parentale sont privés de la faculté de représenter l'enfant [22].

[19] Article 3 de la convention des Nations unies et article 24, paragraphe 2, de la charte de l'UE.

[20] Article 9 de la convention des Nations unies et article 24, paragraphe 3, de la charte de l'UE.

[21] Article 12 de la convention des Nations unies et article 24, paragraphe 1, de la charte de l'UE.

[22] Convention européenne sur l'exercice des droits des enfants (Strasbourg, 25 janvier 1996), article 4.

3.2. Implications d'une éventuelle adhésion de la Communauté à la convention de 1996

Conformément à l'arrêt AETR rendu par la Cour de justice en matière de compétences externes [23], les États membres ne sont plus libres d'adhérer en leur nom propre à la convention de 1996 étant donné que ses dispositions concernant la compétence et l'exécution affectent les règles communautaires (c'est-à-dire, le règlement "Bruxelles II") [24]. Dès lors, la convention est un accord mixte auquel les États membres et la Communauté ne peuvent adhérer qu'ensemble.

[23] Affaire 22//70, Commission/Conseil, Recueil 1971 p. 263. Dans une série d'arrêts qui ont suivi l'affaire AETR, la Cour de justice a développé la théorie des compétences externes implicites, qui veut que lorsque la Communauté a arrêté des mesures en vue de la réalisation d'une politique commune, les États membres n'ont plus le droit de mener une action externe dans un domaine qui affecterait cette politique commune. Lorsque la compétence est partagée entre la Communauté et les États membres, l'accord international est un "accord mixte", qui ne pourra s'appliquer dans son intégralité que si la Communauté et les États membres deviennent parties à cet accord.

[24] Le règlement "Bruxelles II" impose la reconnaissance de toutes les décisions, y compris celles qui sont fondées sur des compétences résiduelles en vertu de l'article 8, mais tient également compte de tous les engagements internationaux que pourrait avoir souscrit l'État membre de reconnaissance: l'article 15, paragraphe 2, point f), prévoit qu'une décision rendue ultérieurement dans l'État tiers où l'enfant réside habituellement constitue un motif de non-reconnaissance si elle réunit les conditions nécessaires à sa reconnaissance dans l'État membre requis. En outre, l'article 16 dispose que, sur la base d'un accord international, un État membre peut ne pas reconnaître une décision fondée sur des compétences résiduelles.

Des consultations ont eu lieu pendant les négociations afin de permettre l'application conjuguée et harmonieuse de la convention de 1996 et de la future convention "Bruxelles II" conclue en 1998, après quoi le règlement "Bruxelles II" a été spécialement conçu. D'une part, outre la résidence habituelle de l'enfant, un critère de compétence concurrent de celui du for du divorce a été introduit à l'article 10 de la convention de 1996, qui correspond pour l'essentiel à l'article 3, paragraphe 2, du règlement "Bruxelles II" [25]. D'autre part, l'article 52 de la convention de 1996 - la clause dite de "déconnexion" - autorise les États contractants à conclure des accords en ce qui concerne les enfants habituellement résidents dans l'un des États parties à de tels accords [26].

[25] Il convient de noter que l'article 10 de la convention de 1996 introduit deux conditions supplémentaires: il faut le consentement de toute autre personne ayant la responsabilité parentale, et l'un des parents doit résider habituellement, au commencement de la procédure, dans l'État où le divorce est demandé.

[26] Aux accords de ce type sont assimilées les lois uniformes reposant sur l'existence de liens spéciaux, notamment de nature régionale.

En ce qui concerne la possibilité d'une adhésion de la Communauté à la convention de 1996, les options suivantes sont envisageables:

-a) adhésion à la convention de 1996

Cette option tient compte des efforts déjà consentis lors des négociations et de la valeur d'un cadre international cohérent lorsqu'il s'agit de régler des problèmes de responsabilité parentale qui dépassent souvent les frontières de la Communauté européenne [27]. Or, la Communauté en tant que telle n'a pas pris part à ces négociations, dont l'objectif était de concilier deux conventions internationales (la convention "Bruxelles II" était à l'époque un instrument relevant du troisième pilier). Bien que l'état de développement du droit de l'Union européenne, tel qu'il était à la date des négociations, ait été incontestablement pris en compte, la convention de 1996 limite en fait le champ d'application de toute action communautaire future en ce qui concerne les enfants non résidents dans la Communauté européenne. Dans l'hypothèse où la Communauté, après son adhésion, souhaiterait couvrir aussi ces enfants non résidents à mesure qu'elle développe son action dans ce domaine (voir point 4.3 sur cette question), elle pourrait se trouver dans la position délicate de devoir dénoncer la convention, si ses dispositions n'étaient plus conciliables avec les futures mesures communautaires.

[27] La nécessité de renforcer la coopération judiciaire en matière de responsabilité parentale est une question qui se pose aussi dans le contexte des relations avec des pays qui ne participent pas au cadre de La Haye. Elle pourrait être traitée dans les enceintes régionales compétentes, par exemple dans le cadre du processus de Barcelone pour ce qui est des pays méditerranéens.

Étant donné que la Communauté n'est pas, à l'heure actuelle, membre de la Conférence de La Haye, cette option suppose aussi que les difficultés techniques liées à l'adhésion puissent être résolues, par exemple moyennant l'ajout d'un protocole à la convention.

-b) renégociation de la convention de 1996

La Communauté peut demander le réexamen des dispositions de la convention avant de s'engager. Deux possibilités s'ouvriraient alors: la renégociation pourrait se limiter à l'article 52, de manière à permettre l'engagement immédiat de la Communauté au niveau international sur la base du texte ainsi convenu, sans faire obstacle à l'adoption d'actions et de mesures au niveau communautaire; ou bien, la Communauté pourrait tenter de renégocier les dispositions matérielles de la convention dans la mesure où elles n'apportent pas une réponse satisfaisante aux problèmes qui intéressent la Communauté.

Le réexamen des dispositions matérielles de la convention de 1996 impliquerait que l'on détermine si la simplicité d'un critère fondé exclusivement sur la résidence habituelle de l'enfant peut, dans certains cas, produire des résultats jugés peu satisfaisants. Prenons le cas d'un enfant qui a été élevé par ses parents dans un État membre (qui est aussi l'État membre dont ils sont ressortissants), et qui vient de s'installer avec ses grands-parents retraités dans un pays tiers; le résultat serait que l'État membre concerné perdrait toute compétence, même pour connaître des mesures relatives à la responsabilité parentale qui serait exercée sur son propre territoire.

Dans l'hypothèse où un réexamen, soit de l'article 52, soit des dispositions matérielles de la convention, ne serait plus possible ou échouerait, cette option empêcherait l'adhésion à la convention de 1996, ce qui soulèverait à son tour la question de la poursuite de l'application de la convention de 1961 dans la moitié des États membres [28].

[28] Si la Communauté n'adhère pas à la convention de 1996, la convention de 1961 restera en vigueur dans les États membres qui l'ont ratifiée. Toutefois, dans la mesure où l'application de la convention n'est pas limitée aux enfants qui résident habituellement dans un État contractant, la priorité donnée à l'État membre dont l'enfant est ressortissant risquerait de ne pas être compatible dans certains cas avec le règlement "Bruxelles II".

Une dernière mise en garde s'impose. Quelle que soit la position qui sera retenue en ce qui concerne l'adhésion à la convention de 1996, il ne faut pas perdre de vue que cette adhésion ne saurait suffire à elle seule à garantir l'égalité de traitement de tous les enfants, comme l'a exigé le Conseil, ni à atteindre le degré voulu de simplification des procédures de reconnaissance et d'exécution dans un espace judiciaire commun. On pourrait néanmoins s'inspirer de la convention de 1996 pour définir des règles communautaires en matière de compétence (voir point 4.3).

=> En résumé:

(1) La Communauté exerce une compétence exclusive sur les matières de la convention de 1996 qui sont couvertes par le règlement "Bruxelles II". Par conséquent, la convention de 1996 ne peut être qu'un accord mixte.

(2) Étant donné les restrictions qu'une adhésion de la Communauté à la convention de 1996 imposerait à toute action communautaire future, les implications de cette éventuelle adhésion doivent être mûrement pesées.

(3) En principe, la coexistence d'un instrument international avec un instrument communautaire plus ambitieux devrait être à la fois réalisable et souhaitable.

(4) Au demeurant, l'adhésion de la Communauté à la convention de 1996 ne devrait pas compromettre l'adoption d'un instrument communautaire plus ambitieux dans ce domaine.

4. Pistes de réflexion pour l'avenir

4.1. Mandat du Conseil Justice et affaires intérieures du 30 novembre 2000

En novembre 2000, le Conseil Justice et affaires intérieures a approuvé un programme de mesures sur la reconnaissance mutuelle, qui se fixe clairement pour objectif ultime la suppression de l'exequatur pour le règlement "Bruxelles II" après extension de son champ d'application aux situations familiales non encore régies par ce texte ainsi qu'aux décisions modifiant une décision initiale. Il est apparu, à cette occasion, que les opinions divergeaient quant aux mesures ultérieures à adopter pour atteindre l'objectif convenu. Le Conseil a notamment exprimé de fermes réserves en ce qui concerne la suppression de l'exequatur pour les décisions relatives au droit de visite, comme le prévoit l'initiative française. Selon lui, cette mesure devait s'accompagner d'une extension du champ d'application du règlement "Bruxelles II", afin de garantir l'égalité de traitement de tous les enfants.

Une version révisée de l'initiative française, présentée en décembre 2000, laisse la question du champ d'application en suspens, en attendant l'issue des travaux sur l'extension du champ d'application du règlement "Bruxelles II". C'est pourquoi il importe d'accélérer nos travaux dans ce domaine. À cette fin, plusieurs questions préliminaires doivent être posées.

4.2. Questions préalables à l'extension du champ d'application du règlement "Bruxelles II"

=> modification du texte actuel "Bruxelles II" ou adoption d'un nouveau règlement-

Du point de vue de la forme, les avantages qu'il y a à disposer d'un instrument unique régissant tous les aspects de la responsabilité parentale sont évidents. Dans tous les cas, le degré de reconnaissance mutuelle déjà atteint avec le règlement "Bruxelles II" est un degré minimum qui doit être maintenu pour toutes les décisions qui seront visées par le règlement après extension de son champ d'application.

Pour répondre à ce stade à la question purement formelle de savoir si cette extension doit se faire par le biais d'une modification du texte actuel ou de l'adoption d'un nouveau règlement (qui s'inspirerait des dispositions du règlement "Bruxelles II" sur la responsabilité parentale), et à celle qui consiste à déterminer la manière dont l'initiative sur le droit de visite s'inscrirait alors dans ce cadre, les points suivants doivent être examinés:

=> sur quels types de décisions doit porter le règlement- (form of decisions)

On entend par "procédures civiles" aux fins du règlement "Bruxelles II" non seulement les procédures judiciaires, mais aussi toute procédure engagée devant une autorité compétente conformément à la législation de l'État membre où se déroule ladite procédure [29]. Outre les décisions de nature judiciaire ou administrative, le règlement "Bruxelles II" assimile aux "décisions" les actes authentiques reçus et exécutoires dans un État membre, ainsi que les transactions conclues devant une juridiction au cours d'une instance et exécutoires dans l'État membre d'origine [30].

[29] Article 1er du règlement "Bruxelles II".

[30] Article 13, paragraphe 3, du règlement "Bruxelles II".

La question qui se pose est de savoir si l'extension du champ d'application aux décisions sur la responsabilité parentale dissociées de l'action matrimoniale justifie la prise en compte d'autres types de conventions privées, approuvées ou non par une autorité, dès lors qu'elles sont exécutoires dans l'État membre d'origine.

=> quel doit être le champ d'application matériel- (contenu des décisions)

En ce qui concerne le contenu des décisions, l'extension du champ d'application ne doit pas servir uniquement aux fins de l'initiative française (extension aux décisions relatives au droit de visite de l'un des parents). Les mécanismes du règlement "Bruxelles II" doivent au contraire être adoptés pour toutes les décisions sur la responsabilité parentale, comme le prévoit la première étape du programme de mesures sur la reconnaissance mutuelle.

D'autre part, plusieurs options - de la plus large à la plus étroite - existent en vue de supprimer le lien, introduit par le règlement "Bruxelles II", entre la décision sur la responsabilité parentale et l'action matrimoniale:

-inclusion de toutes les décisions (liées ou non à l'éclatement de la cellule familiale),

-extension aux décisions liées à l'éclatement de la cellule familiale (postérieures ou concomitantes à celui-ci),

-limitation aux décisions rendues à l'occasion du divorce ou de la séparation (règlement "Bruxelles II") et décisions modifiant ces dernières [31],

[31] Le présent document de réflexion ne traite que des décisions sur la responsabilité parentale. L'éventuelle extension du champ d'application du règlement "Bruxelles II" à l'éclatement de cellules familiales nées de relations autres que le mariage (le degré de reconnaissance de ces situations peut varier considérablement d'un État membre à l'autre) n'est donc pas envisagée. En effet, à partir du moment où la décision sur la responsabilité parentale n'est plus liée à l'éclatement de la cellule familiale, il n'est pas nécessaire, dans le cadre de cet exercice, d'envisager d'autres formes d'éclatement de la famille (non régies par le règlement "Bruxelles II"). De même, les aspects patrimoniaux (3e domaine d'action du programme de mesures de la reconnaissance mutuelle) ne sont pas examinés.

-limitation aux décisions rendues au moment du divorce ou de la séparation (règlement "Bruxelles II").

La première option répond vraisemblablement le mieux à l'objectif du programme de mesures sur la reconnaissance mutuelle, à savoir la suppression du lien entre la décision sur la responsabilité parentale et de l'action matrimoniale.

=> quels enfants doivent être concernés-

Les dispositions du règlement "Bruxelles II" s'appliquent aux enfants communs, alors que l'initiative française introduit une restriction supplémentaire qui exclut les enfants de plus de 16 ans. La limite d'âge est une question de fond qu'il convient de traiter dans le contexte de la reconnaissance de l'autonomie de l'enfant (voir point 4.5 infra).

En ce qui concerne le premier point, si le champ d'application est limité aux "décisions liées à l'éclatement de la cellule familiale", on peut concevoir que celles-ci ne concernent que les "enfants de la famille", par exemple les enfants de l'un des conjoints issus d'un précédent mariage. Or, le mandat du Conseil est sans équivoque sur ce point. Le règlement doit être applicable à tous les enfants, quels que soient leurs situation et antécédents familiaux. À partir du moment où le lien entre la décision sur la responsabilité parentale et l'action matrimoniale n'existe plus, il est plus opportun d'examiner la question de l'extension du champ d'application aux enfants de l'un des conjoints en conjonction avec celle de l'exercice de la responsabilité parentale ou de l'octroi du droit de visite (voir infra).

=> quelles sont les personnes qui peuvent exercer la responsabilité parentale ou jouir du droit de visite-

Cette question n'est pas expressément abordée par le règlement "Bruxelles II" [32]. L'initiative française, quant à elle, ne parle que de l'exercice du droit de visite par "l'un des parents". Toutefois, certains États membres ont mis l'accent sur la nécessité de reconnaître les décisions accordant un droit de visite à des tiers, par exemple à l'ex-conjoint de l'un des parents. Dans ce contexte, les hypothèses suivantes peuvent être envisagées:

[32] Bien que le libellé de l'article 15, paragraphe 2, et le lien avec l'action matrimoniale prévu par le règlement dans son ensemble puissent donner à penser que cette responsabilité ou ce droit se limiterait à l'un des époux, le champ d'application dudit règlement ne prévoit nullement cette restriction.

-aucune disposition ne restreint le nombre de personnes susceptibles d'exercer la responsabilité parentale ou de bénéficier d'un droit de visite,

-l'un des parents + un membre de la "famille" précédente de l'enfant (par exemple, un ex-conjoint) - cette hypothèse est valable si le champ d'application est étendu aux décisions liées à l'éclatement de la cellule familiale [33],

[33] Le projet de Convention européenne sur les relations personnelles concernant les enfants, examiné au point 3.1, reconnaît le droit pour les enfants d'entretenir des relations personnelles non seulement avec leurs deux parents mais aussi avec d'autres personnes ayant des liens de famille avec les enfants ainsi que, éventuellement, avec d'autres personnes, sous réserve de préserver l'intérêt supérieur des enfants. Au sens de cette convention, on entend par "liens de famille" "les relations étroites qui unissent par exemple un enfant et ses grands-parents ou ses frères et soeurs et qui résultent d'une parenté par le sang ou sont établies de plein droit ou découlent d'une relation de famille de fait".

-l'un des parents (hypothèse retenue dans l'initiative française).

À cet égard, il convient de se demander s'il serait justifié d'introduire des restrictions matérielles supplémentaires (venant s'ajouter aux limitations déjà prévues par le droit interne) dans un instrument communautaire sur la reconnaissance mutuelle. On pourrait envisager à la place, et bien qu'aucune restriction ne soit prévue dans l'extension du champ d'application du règlement "Bruxelles II", d'accompagner la suppression de l'exequatur pour les décisions relatives au droit de visite, d'une limitation du nombre de personnes pouvant bénéficier de ce droit de visite. La question est étroitement liée aux rapports qui existent entre la "responsabilité parentale" et le "droit de visite" et qui sont examinés ci-après.

En dehors de l'option consistant à restreindre le nombre de personnes exerçant la responsabilité parentale ou jouissant du droit de visite, certains États membres ont proposé d'introduire une obligation positive d'examiner la possibilité de l'octroi d'un droit de visite à certaines catégories de personnes. Cette question est traitée au point 4.5 ci-dessous.

=> faut-il définir les termes de "responsabilité parentale", "droit de garde", "droit de visite" et "famille" ou "ménage"-

Le règlement "Bruxelles II" ne donne pas de définition de la responsabilité parentale, laissant au droit national le soin de le faire. Les instruments internationaux applicables peuvent néanmoins conduire à une certaine convergence dans les définitions (voir, par exemple, la définition de la "responsabilité parentale" dans la convention de 1996) [34]. Il faut alors s'interroger sur la nécessité d'inclure une définition de la "responsabilité parentale" et de clarifier ses rapports avec le "droit de garde" et le "droit de visite".

[34] L'article 1er de la convention de 1996 fait référence à l'autorité "des parents, d'un tuteur ou autre représentant légal", et les mesures dont la reconnaissance et l'exécution doivent être assurées portent expressément sur le droit de garde, comprenant le droit de décider du lieu de résidence de l'enfant, ainsi que le droit de visite et le placement de l'enfant dans une famille d'accueil ou dans un établissement (article 3). L'article 3 de la convention de 1980 cite, quant à lui, le "droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme".

Une définition de la "famille" (ou du "ménage") peut également être utile si le champ d'application est étendu aux décisions liées à l'éclatement de la cellule familiale.

4.3. Règles de compétence applicables aux situations nouvelles

L'extension du champ d'application rend nécessaire la détermination des règles de compétence applicables à ces situations nouvelles.

=> en ce qui concerne les enfants ayant leur résidence habituelle dans la Communauté

Une solution simple consisterait à prévoir la compétence de l'État membre dans lequel l'enfant a sa résidence habituelle, tout en maintenant la compétence du juge du divorce comme le prévoit le règlement "Bruxelles II".

Dans certaines situations cependant, bien que l'enfant soit habituellement résident dans un État membre, un lien de rattachement suffisamment étroit avec un autre État membre peut justifier de donner la compétence à ce dernier. Le nouveau texte pourrait ainsi:

-a) reposer sur un mécanisme (semblable à celui que prévoit la convention de 1996) permettant à l'État membre où l'enfant a sa résidence habituelle de renoncer à sa compétence au profit d'un autre État membre, ou

-b) prévoir, outre la résidence habituelle de l'enfant, d'autres critères de compétence (la résidence habituelle des deux parents, la dernière résidence habituelle de l'enfant ou leur nationalité commune sont autant de liens de rattachement possibles avec un État). Ainsi, les autres critères de compétence énumérés à l'article 2, paragraphe 1, du règlement "Bruxelles II" en cas de divorce, séparation de corps ou annulation du mariage, de même que les garanties prévues par l'article 3, paragraphe 2, pour les enfants non résidents, pourraient également être applicables aux décisions sur la responsabilité parentale à l'occasion d'autres formes d'éclatement de la cellule familiale.

La première option peut se révéler inopérante du fait qu'elle repose uniquement sur le pouvoir discrétionnaire de l'État membre où l'enfant a sa résidence habituelle et exige l'engagement d'une procédure dans cet État. La seconde option, quant à elle, risque de compliquer inutilement le régime de compétence.

Il conviendrait également de déterminer dans quelle mesure, d'une part, l'État membre où a été rendue la première décision peut, pendant un certain laps de temps, conserver sa compétence pour modifier cette décision, et, d'autre part, l'État membre d'exécution peut être compétent pour fixer les modalités de sa mise en oeuvre.

=> en ce qui concerne les enfants ayant leur résidence habituelle hors de la Communauté

Dans le cas d'enfants qui ont un lien de rattachement étroit avec un État membre sans y résider de manière habituelle, les solutions suivantes peuvent être envisagées :

-a) Absence de dispositions

Dans cette hypothèse, les États membres exerceraient leur compétence conformément à leur droit national, mais leurs décisions ne seraient pas toujours reconnues dans l'ensemble de la Communauté [35]. En outre, si la décision d'adhérer à la convention de 1996 était prise, les États membres ne pourraient être compétents à l'égard des enfants habituellement résidents sur le territoire d'une autre partie contractante.

[35] Bien entendu, les décisions relatives à la responsabilité parentale exercée sur des enfants non résidents, qui sont rendues dans le cadre des compétences visées à l'article 8 du règlement "Bruxelles II", continueraient à être reconnues dans toute la Communauté dans la mesure où l'article 16 dudit règlement le permet.

-b) Application résiduelle du droit interne, avec reconnaissance totale ou partielle des décisions

Comme dans le régime résultant du règlement "Bruxelles II", les décisions rendues sur la base de compétences résiduelles en vertu du droit interne à l'égard des enfants non résidents dans la Communauté seraient pleinement reconnues dans les autres États membres. Cette reconnaissance pourrait être limitée, le cas échéant, conformément aux accords internationaux en vigueur qui lient l'État requis ou aux futurs accords négociés au niveau communautaire. De plus, l'adhésion à la convention de 1996 exclurait cette compétence dans le cas d'enfants résidant habituellement dans une autre partie contractante.

-c) Énumération d'autres critères de compétence dans le règlement

Tout comme dans le cas de la résidence sur le territoire communautaire, cette option reconnaît l'existence de certaines situations où, bien que l'enfant ne réside pas habituellement dans un État membre, un lien de rattachement étroit avec cet État justifie la compétence de ce dernier.

Toutefois, la valeur ajoutée que créerait l'énumération de ces critères de compétence (d'où l'avantage d'une pleine reconnaissance des décisions) est d'autant plus limitée dans le contexte extra-communautaire que ces dispositions ne seraient utiles qu'au cas où il existerait des liens de rattachement étroits avec trois pays (l'État membre où la décision a été rendue, le pays tiers où l'enfant a sa résidence habituelle et l'État membre requis). On peut donc se demander si la valeur ajoutée limitée d'une telle disposition justifierait que l'on s'écarte de la règle simple de la résidence habituelle de l'enfant.

Il est évident que la question de l'adhésion à la convention de 1996 doit également être abordée dans le contexte de l'élaboration de règles concernant les enfants non résidents dans la Communauté.

=> faut-il définir la "résidence habituelle" dans le règlement-

Il faudrait se demander s'il convient de définir la "résidence habituelle" à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice.

4.4. Questions connexes

=> loi applicable

Le règlement "Bruxelles II" ne traite pas de la question de la loi applicable. La convention de La Haye de 1996 fait référence à la loi du for (sauf lorsque des circonstances exceptionnelles exigent l'application de la loi d'un autre État avec lequel il existe un lien de rattachement étroit) et exclut le renvoi.

D'une manière générale, le programme de mesures sur la reconnaissance mutuelle ne préjuge pas la question de la loi applicable. La question de savoir s'il convient de poursuivre l'harmonisation des règles de conflits de lois en matière de divorce et de responsabilité parentale afin de faciliter la reconnaissance mutuelle des décisions reste ouverte [36].

[36] À la lumière du questionnaire qu'elle a adressé aux États membres sur cette question et des réactions diverses qu'il a suscitées, la Commission envisage de lancer en 2001 une étude sur les problèmes concrets que posent les divergences entre les règles de conflits de lois en matière de divorce.

=> coopération entre autorités

Qu'un mécanisme communautaire soit établi par le nouveau texte ou que la coopération se poursuive grâce aux mécanismes existants, les autorités nationales compétentes pourront jouer le rôle de points de contact au sein du Réseau judiciaire européen, dont la mise en place est en cours, en matière civile et commerciale .

La nécessité de prévoir des dispositions renforçant la coopération entre autorités (telles que les dispositions sur le retour de l'enfant prévues par l'initiative française) dépend de l'avis sera porté sur le caractère satisfaisant ou non des mécanismes de coopération existants (par exemple celui de la convention de 1980) [37]. Il a ainsi été proposé de prévoir un délai dans lequel le retour de l'enfant doit avoir lieu.

[37] Le mécanisme de coopération de la convention de 1980 fera l'objet d'un réexamen lors d'une réunion d'une commission spéciale en mars 2001 à La Haye.

Le Conseil Justice et affaires intérieures du 30 novembre 2000 a en outre insisté sur l'importance de promouvoir la médiation comme mode de règlement des conflits familiaux. Il conviendrait à cette fin d'envisager de conférer un rôle plus actif aux autorités.

=> garanties supplémentaires

Bien que le présent exercice de réflexion soit axé sur l'extension du champ d'application du règlement "Bruxelles II" et non sur les aspects techniques de la suppression de l'exequatur, il est néanmoins justifié de parler brièvement du problème des garanties.

D'aucuns ont évoqué la nécessité, pour les autorités de l'État membre d'exécution, d'intervenir dans des circonstances exceptionnelles. À cette fin, l'initiative française propose une procédure d'urgence permettant de suspendre l'exécution d'une décision pour un certain nombre de motifs (toutefois limité, si on le compare aux motifs de non-reconnaissance prévus par le règlement "Bruxelles II"), mais aussi lorsque la décision de non-reconnaissance est passée en force de chose jugée. Dans ce contexte, on notera que le règlement "Bruxelles II" reconnaît dans tous les cas la compétence des juridictions de l'État membre dans lequel est présent l'enfant pour prendre des mesures conservatoires [38].

[38] L'article 12 du règlement "Bruxelles II" prévoit que les juridictions d'un État membre peuvent prendre des mesures provisoires ou conservatoires relatives aux personnes ou aux biens présents dans cet État.

Par ailleurs, la France convient dans son initiative que si l'exercice du droit de visite doit être facilité, le parent ayant la garde de l'enfant doit être néanmoins mieux protégé en limitant davantage la possibilité, pour le parent bénéficiant du droit de visite, d'invoquer l'exception du "risque grave" prévue par l'article 13, point b), de la convention de 1980 en vue de faire obstacle au retour de l'enfant. On peut donc se demander s'il ne vaut pas mieux reformuler la disposition en cause, plutôt que de s'en tenir à une interprétation restrictive de la convention de 1980. L'autre solution proposée consisterait à mettre en place des garanties avant que le droit de visite ne soit exercé, en exigeant un document certifiant la reconnaissance de la décision relative au droit de garde ou en obtenant un engagement à cet égard de la part de l'autorité compétente de l'État membre où est effectuée la visite ou de la personne jouissant de ce droit. Cette approche préventive semble avoir inspiré le projet de Convention européenne sur les relations personnelles concernant les enfants (voir point 3.1).

La nécessité de prévoir des garanties destinées à contrebalancer la facilité d'exécution de la décision dépend de l'efficacité de la coopération et du niveau de confiance existant entre les autorités des États membres. Pour renforcer ces relations de confiance, la Commission envisage de travailler sur plusieurs mesures horizontales, y compris sur des normes minimales en matière d'exécution.

=> normes minimales en matière d'exécution

Dans la mesure où l'exécution d'un jugement reste soumise à la loi nationale, laquelle peut varier considérablement d'un État membre à l'autre, il est toujours possible en pratique de "modifier" quelque peu une décision au stade de son exécution. Parfois, la raison même qui n'empêche plus la reconnaissance d'une décision peut compromettre en fin de compte son exécution. Il serait peut-être utile par conséquent de se pencher sur les problèmes concrets que posent les divergences entre les législations nationales relatives à l'exécution des décisions en matière familiale et d'apprécier l'opportunité d'une certaine harmonisation ou de la fixation de normes minimales dans ce domaine.

Enfin, la Commission travaille à plusieurs autres mesures "procédurales" destinées à faciliter la libre circulation des décisions dans la Communauté. À la suite de l'adoption, en mai 2000, d'un règlement visant à faciliter la transmission des actes, les travaux se poursuivent sur l'harmonisation des normes de notification et de signification des actes.

4.5. Questions de fond

=> l'importance de l'opinion de l'enfant dans la procédure

Certains États membres ont proposé que le nouveau texte permette à l'enfant d'être davantage impliqué dans les décisions qui le concernent. En d'autres termes, il convient d'aller au-delà des dispositions du règlement "Bruxelles II", qui exigent de donner l'occasion à l'enfant d'être entendu et de tenir compte de son opinion en fonction de son âge et de sa maturité. Le règlement pourrait, par exemple, imposer que l'enfant ait un droit absolu d'être entendu ou même que sa volonté soit respectée, à condition qu'il ait atteint un certain âge. Il ne faut pas oublier, cependant, que ce droit est généralement restreint (en fonction de l'âge et de la maturité de l'enfant) dans un but essentiel, celui de protéger l'enfant contre son manque d'expérience ou contre toute manipulation et de réserver au juge une certaine marge d'appréciation dans un contexte délicat.

=> les bénéficiaires du droit de visite

Alors que le règlement "Bruxelles II" laisse le soin au droit national de régir cette question, il a été proposé que le nouveau texte aille plus loin en ce qui concerne l'exercice du droit de visite, en exigeant par exemple que tout ancien membre de la famille de l'enfant, tel que l'ex-conjoint de l'un des parents, ait un droit de visite ou celui de demander à jouir de ce droit.

D'une manière générale, ces questions de fond relatives à la participation de l'enfant à la procédure ou à la désignation des bénéficiaires du droit de visite pourraient être formulées en tant que conditions dont le respect conditionnerait la reconnaissance de la décision dans les autres États membres. D'une part, en effet, certains États membres pourraient être réticents à l'idée de faciliter davantage la reconnaissance de ces décisions en l'absence de telles conditions, dans la mesure où ces questions tiennent une place essentielle dans leur législation. D'autre part, leur inclusion fait courir un réel danger, celui d'une dérive vers la révision au fond des décisions par l'État membre requis, au détriment de l'objectif même de la reconnaissance mutuelle.

=> En résumé:

(1) Une extension du mécanisme de "Bruxelles II" à toutes les décisions sur la responsabilité parentale, quels que soient leur contenu, les enfants concernés ou les personnes exerçant cette responsabilité, permettrait le mieux de remplir le mandat confié par le Conseil Justice et affaires intérieures du 30 novembre 2000 et de mettre en oeuvre la première étape du programme de mesures sur la reconnaissance mutuelle.

(2) Cette extension du champ d'application du règlement "Bruxelles II" exige l'adoption de règles de compétence applicables à ces situations nouvelles. Outre la résidence habituelle de l'enfant, qui est de toute évidence le premier élément à prendre en compte dans toute détermination de compétence, d'autres critères de compétence pourraient être prévus. Dans le cas d'enfants résidant dans la Communauté, un mécanisme de renvoi de l'affaire devant une juridiction d'un autre État membre pourrait être envisagé, ou bien des règles de compétence spéciales. En ce qui concerne les enfants résidant dans un pays tiers, on pourrait envisager la compétence résiduelle d'un État membre, conformément à son droit national. Dans ce dernier cas, il conviendrait d'examiner la question de l'adhésion à la convention de 1996.

(3) Dans ce contexte, plusieurs questions connexes de fond et de procédure doivent être examinées.

5. remarques finales

(1) Le présent document de travail vise à structurer les futurs débats dans l'optique de la présentation, par la Commission, d'une proposition de règlement en matière de responsabilité parentale. La Commission est pleinement consciente de la nécessité d'accélérer les travaux dans ce sens - condition préalable, selon le Conseil Justice et affaires intérieures du 30 novembre 2000, à la mise en oeuvre de l'initiative française sur les droits de visite. À la lumière du mandat du Conseil en ce qui concerne l'égalité de traitement de tous les enfants, la Commission considère que le champ d'application du règlement "Bruxelles II" doit désormais être étendu à toutes les décisions sur la responsabilité parentale. Pour ce qui est du problème de la compétence, le présent document de travail ouvre le débat sur la question de savoir si la règle de compétence simple, qui veut que le critère soit celui de la résidence habituelle de l'enfant, est appropriée à cette fin.

(2) Ces travaux s'inscrivent dans le cadre de la mise en oeuvre du programme de mesures sur la reconnaissance mutuelle des décisions, dont l'objectif ultime est la suppression de l'exequatur en matière civile et commerciale. L'extension du champ d'application du règlement "Bruxelles II" figure dans la première étape du programme des mesures à prendre dans le domaine du droit de la famille, de même que la suppression de l'exequatur pour les décisions relatives au droit de visite. Celle-ci fait partie de deux projets spécifiques, en cours de réalisation, qui visent à supprimer l'exequatur dans des domaines restreints (le second projet, examiné lors du Conseil informel Justice et affaires intérieures du 8 février 2001, est axé sur les créances incontestées en matière commerciale ("Bruxelles I")).

(3) Aussi louable que soit l'objectif de la suppression de l'exequatur dans la Communauté, la question de la responsabilité parentale dépasse souvent les frontières communautaires; c'est pourquoi des solutions doivent être recherchées au niveau international. Comme nous venons de le voir, la question d'une éventuelle adhésion de la Communauté à la convention de La Haye de 1996 sur la responsabilité parentale doit être traitée parallèlement à l'élaboration de la législation communautaire. À cette fin également, il convient d'établir un dialogue, au sein d'autres enceintes régionales, avec les pays qui ne participent pas à la conférence de La Haye, par exemple avec nos partenaires méditerranéens dans le cadre du processus de Barcelone. Un cadre normatif cohérent au niveau de la Communauté ne peut que faire progresser ce dialogue à l'échelle internationale.

Annexe 1

Dispositions pertinentes du règlement "Bruxelles II" en matière de responsabilité parentale

Champ d'application // - procédures civiles relatives à la responsabilité parentale à l'égard des enfants communs à l'occasion de procédures de divorce, de séparation de corps ou d'annulation de mariage (article 1er, paragraphe 1, point b))

-applicable à tous les États membres, sauf le Danemark (article 1er, paragraphe 3)

Compétence // - compétence du juge du divorce, limitée dans le temps: 1) lorsque l'enfant a sa résidence habituelle dans cet État membre; 2) lorsque l'enfant a sa résidence habituelle dans l'un des États membres et qu'au moins l'un des époux exerce la responsabilité parentale, et lorsque la compétence de cette juridiction a été acceptée par les époux et est dans l'intérêt supérieur de l'enfant (article 3)

-doit être exercée conformément à la convention de La Haye de 1980 sur l'enlèvement international d'enfants (article 4)

-a un caractère exclusif à l'égard des époux qui sont ressortissants d'un État membre ou ont leur résidence habituelle dans un État membre (article 7); compétences résiduelles réglées par le droit national (article 8), mais la décision peut ne pas être reconnue sur la base d'un accord international (article 16) [39]

[39] L'article 16 vise les accords internationaux préexistants conclus par les États membres, ainsi que tous les accords futurs qui seraient négociés par la Communauté.

-possibilité de prendre des mesures provisoires ou conservatoires prévues par le droit national et relatives aux personnes ou aux biens présents dans un État membre (article 12)

-litispendance: la juridiction saisie en second sursoit à statuer jusqu'à ce que la compétence de la juridiction première saisie soit établie (article 11)

Reconnais-sance // - reconnaissance automatique (c'est-à-dire, sans aucune procédure); possibilité de demander une décision de reconnaissance (article 14); possibilité de surseoir à statuer sur une demande de reconnaissance si la décision fait l'objet d'un recours (article 20)

-liste exhaustive des motifs de non-reconnaissance à caractère obligatoire: reconnaissance contraire à l'ordre public eu égard aux intérêts supérieurs de l'enfant; droits de la défense; absence de signification ou de notification des décisions aux personnes défaillantes; droit de l'enfant ou d'une autre personne à être entendu(e); inconciliabilité avec une décision ultérieure (article 15)

Exécution // - procédure d'exequatur unilatérale, sur requête d'une partie; déclaration de constatation de la force exécutoire est susceptible de recours de la part des deux parties, dans des délais stricts (article 26); la demande ne peut être refusée que pour des motifs de non-reconnaissance (article 21) et sur la base d'un accord international (article 16)

-procédure d'exécution régie par la loi nationale

Accords entre États membres // possibilité d'accords entre États membres visant à compléter le règlement ou à en faciliter l'application (article 39) [40]

[40] Il y a lieu de noter que l'article 39 ne concerne que les arrangements pratiques limités dans le temps, qui ne peuvent déroger aux chapitres II et III du règlement et pour lesquels aucun instrument communautaire fixant les modalités d'application n'a encore été adopté.

Relations avec les conventions internationales // prévaut sur des conventions telles que, entre autres, la convention de La Haye de 1961 en matière de protection des mineurs, la convention de La Haye de 1996 en matière de responsabilité parentale et la convention européenne de 1980 en matière de garde des enfants (article 37)

Entrée en vigueur // 1er mars 2001 (article 46)

Annexe 2

Convention de La Haye en matière de responsabilité parentale (1996)

Champ d'application // - enfants < 18 ans (article 2)

-la responsabilité parentale comprend l'autorité parentale ou tout autre rapport d'autorité analogue déterminant les droits, les pouvoirs et les obligations des parents, d'un tuteur ou autre représentant légal à l'égard de la personne ou des biens de l'enfant (article 1er, paragraphe 2); s'étend au droit de visite qui comprend celui d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle (article 3, point b))

Compétence // - des autorités judiciaires ou administratives de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant (article 5); exception prévue dans certains cas de déplacement illicite (article 7)

-forum non conveniens: possibilité de transfert de compétence à un autre État contractant mieux à même de connaître de l'affaire (articles 8 et 9)

-compétence concurrente du for du divorce, de la séparation de corps ou de l'annulation de mariage, comme dans le règlement "Bruxelles II" (conditions supplémentaires exigées: consentement de toute autre personne ayant la responsabilité parentale; l'un des parents doit, au commencement de la procédure, résider habituellement dans l'État compétent pour connaître de la demande en divorce (article 10))

-compétence concurrente des autorités de l'État de la présence de l'enfant ou de la situation de ses biens en cas d'urgence et pour prendre des mesures provisoires d'effet territorial limité (articles 11 et 12)

-conflits de compétences concurrentes (article 13)

Loi applicable // - loi du for; peut exceptionnellement appliquer la loi d'un autre État avec lequel la situation présente un lien étroit (article 15)

-renvoi exclu (article 21)

-exception d'ordre public, compte tenu de l'intérêt supérieur de l'enfant (article 22)

Reconnaissance // - de plein droit (article 23, paragraphe 1)

-liste de motifs de refus de reconnaissance à caractère facultatif; par rapport au règlement "Bruxelles II", comprend le contrôle de la compétence (article 23, paragraphe 2)

Exécution // - demande de déclaration d'exequatur ou enregistrement aux fins d'exécution; la procédure doit être "simple et rapide"; le refus n'est possible que pour des motifs de non-reconnaissance (article 26)

-mise à exécution conformément à la loi de l'État requis "dans les limites qui y sont prévues, compte tenu de l'intérêt supérieur de l'enfant" (article 28)

Coopération entre autorités centrales // - assistance mutuelle, en particulier pour l'exercice d'un droit de visite et du droit de maintenir des contacts directs réguliers (article 35, paragraphe 1)

-délivrance d'un brevet d'aptitude au parent qui demande le droit de visite (article 35, paragraphe 2)

-certificat international sur le droit de garde (article 40)

" Clause de déconnexion" // - les États contractants sont autorisés à conclure des accords en ce qui concerne les enfants habituellement résidents dans l'un des États parties à de tels accords; s'applique aussi aux lois uniformes reposant sur l'existence de liens spéciaux, notamment de nature régionale (article 52)

Relations avec d'autres instruments // remplace la convention de La Haye de 1961 en matière de protection des mineurs; primauté de la convention de La Haye de 1980 en matière d'enlèvement international d'enfants (article 50)

Entrée en vigueur // pas encore entrée en vigueur; les Pays-Bas sont le seul État membre à avoir signé (mais non encore ratifié) la convention

Convention de La Haye en matière d'enlèvement international d'enfants (1980)

Champ d'application // - tout enfant < 16 ans qui avait sa résidence habituelle dans un État contractant immédiatement avant l'atteinte aux droits de garde ou de visite (article 4)

-déplacement ou non-retour "illicite": lorsqu'il y a eu violation d'un droit de garde attribué par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, qui était exercé de façon effective ou l'eût été si le déplacement ou le non-retour illicite n'était pas intervenu; le droit de garde peut résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative, ou d'un accord en vigueur (article 3)

-" droit de garde"; "droit de visite" (article 5)

Coopération entre autorités centrales // - entre autres, introduire une procédure pour permettre le retour de l'enfant et l'exercice effectif du droit de visite (article 7)

-demande d'assistance en vue d'assurer le retour de l'enfant (article 8) ou pour l'exercice effectif du droit de visite (article 21) adressée à l'autorité centrale de la résidence habituelle de l'enfant ou de tout autre État contractant

-ordonne le retour de l'enfant si moins d'un an s'est écoulé à partir du déplacement illicite; après l'expiration de cette période, ordonne le retour à moins qu'il ne soit établi que l'enfant s'est intégré dans son nouveau milieu (article 12)

Exceptions possibles au retour de l'enfant // - non-exercice du droit de garde ou consentement à ce déplacement ou à ce non-retour (article 13, point a))

-risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable (article 13, point b))

-opposition de l'enfant ayant atteint l'âge et la maturité pour le faire (article 13)

-principes fondamentaux de l'État requis sur la sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (article 20)

Relations avec d'autres instruments // - n'empêche pas d'invoquer d'autres instruments pour obtenir le retour d'un enfant déplacé ou retenu illicitement ou pour organiser le droit de visite (article 34)

-les États contractants peuvent convenir de limiter les restrictions au retour (article 36)

Entrée en vigueur // - entrée en vigueur le 1er décembre 1983

-a été ratifiée par tous les États membres

Annexe 3

Convention européenne STE n° 105 en matière de garde des enfants

"déplacement sans droit" // déplacement en violation d'une décision relative à la garde d'un enfant rendue dans un État contractant et exécutoire dans cet État, y compris le non-retour d'un enfant à l'issue de la période d'exercice d'un droit de visite (article 1er, point d))

Coopération entre autorités centrales //

Reconnaissance et exécution // - reconnaissance des décisions relatives à la garde rendues dans un État contractant et mise à exécution si elles sont exécutoires dans l'État d'origine (article 7)

-"procédure simple et rapide" (article 14)

-l'État requis peut fixer les modalités de l'exercice du droit de visite (article 11)

Système à trois niveaux pour le rétablissement de la garde en cas de déplacement sans droit // - aucun motif de refus, lorsque l'enfant et les parents ont la nationalité de l'État où la décision a été rendue et que l'enfant avait sa résidence habituelle sur le territoire de cet État, ou lorsqu'à l'expiration de la période convenue, l'enfant n'a pas été restitué, et que l'autorité centrale a été saisie de la demande de restitution dans un délai de 6 mois (article 8)

-motifs de refus limités aux aspects procéduraux dans les autres cas lorsque la demande est introduite dans un délai de 6 mois (article 9)

-motifs de refus supplémentaires dans tous les autres cas: principes fondamentaux du droit, changements de circonstances (en ayant pris connaissance du point de vue de l'enfant), liens de rattachement de l'enfant avec l'État requis ou existence d'une décision incompatible (articles 10 et 15)

-réserves possibles, pour les cas prévus aux articles 8 et 9, renvoyant aux motifs de refus supplémentaires visés à l'article 10 (article 17)

Relations avec d'autres instruments // les États contractants ont la faculté d'appliquer entre eux leurs législations uniformes dans le domaine de la garde des enfants ou un système particulier de reconnaissance ou d'exécution (article 20)

Entrée en vigueur // - 1er septembre 1983; en vigueur dans tous les États membres, mais application soumise au large recours aux réserves en vertu de l'article 17

Convention européenne STE n° 160 sur l'exercice des droits des enfants

Champ d'application // enfants < 18 ans (article 1er)

Droits procéduraux de l'enfant // - droit de l'enfant d'être informé et d'exprimer son opinion dans les procédures l'intéressant (article 3)

-droit de l'enfant de demander la désignation d'un représentant spécial (article 4)

Relations avec d'autres instruments // ne fait pas obstacle à l'application d'autres instruments (article 15)

Entrée en vigueur // 1er juillet 2000; en vigueur dans un seul État membre (Grèce)

Annexe 4

Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne

Article 24 - Droits de l'enfant

(1) Les enfants ont droit à la protection et aux soins nécessaires à leur bien-être. Ils peuvent exprimer leur opinion librement. Celle-ci est prise en considération pour les sujets qui les concernent, en fonction de leur âge et de leur maturité.

(2) Dans tous les actes relatifs aux enfants, qu'ils soient accomplis par des autorités publiques ou des institutions privées, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale.

(3) Tout enfant a le droit d'entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à son intérêt.

Convention des Nations unies relative aux droits de l'enfant (1989)

Article 1er // "enfant": tout être humain âgé de moins de dix-huit ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt en vertu de la législation qui lui est applicable

Article 3 // "intérêt supérieur de l'enfant": est une considération primordiale

Article 9 // - droit de l'enfant de ne pas être séparé de ses parents contre leur gré, sauf décision selon laquelle cette séparation est nécessaire dans son intérêt supérieur

-droit de l'enfant séparé d'entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à son intérêt supérieur

Article 11 // mesures pour lutter contre les déplacements et les non-retours illicites d'enfants à l'étranger

Article 12 // - droit de l'enfant à ce que ses opinions soient dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité

-droit de l'enfant d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant, conformément aux règles de procédure de la législation nationale; ces "procédures familiales" comprennent aussi celles qui portent sur l'exercice de la responsabilité parentale, et en particulier sur le lieu de résidence et le droit de visite

Article 18 // responsabilité commune des deux parents pour ce qui est d'élever l'enfant et d'assurer son développement

// - entrée en vigueur le 2 septembre 1990

-ratifiée par tous les États membres