(1)

C’est au niveau des groupes qu’il conviendrait d’évaluer si c’est à titre d’activité accessoire par rapport à l’activité principale qu’une personne négocie pour compte propre ou fournit des services d’investissement en instruments dérivés sur matières premières, quotas d’émission et instruments dérivés sur ces derniers dans l’Union. Conformément à la définition de l’article 2, point 11), de la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil (2), on considère qu’un «groupe» se compose de l’entreprise mère et de l’ensemble de ses entreprises filiales. Aux fins du présent règlement, le groupe inclut les entités situées dans l’Union et dans des pays tiers, que le siège du groupe soit situé dans l’Union ou en dehors.

(2)

Cette évaluation devrait prendre la forme de trois tests au choix (les «tests du caractère accessoire»), fondés sur l’activité de négociation des personnes appartenant au groupe. Les tests devraient permettre de déterminer si ces personnes négocient pour compte propre. Si elles fournissent des services d’investissement en instruments dérivés sur matières premières, quotas d’émission ou instruments dérivés sur ces derniers dans l’Union à une échelle telle, par rapport à l’activité principale du groupe, que ces activités ne sauraient être considérées comme accessoires au niveau du groupe, elles devraient être tenues d’obtenir un agrément en tant qu’entreprise d’investissement. Afin de tenir compte de la réalité économique des groupes hétérogènes tenus d’évaluer si leur activité de négociation est accessoire par rapport à leur activité principale, il convient de permettre à ces personnes de décider à quel test parmi les trois elles se soumettront afin de déterminer si leur activité de négociation est accessoire par rapport à l’activité principale du groupe. Si l’activité de négociation d’une personne est accessoire d’après l’un de ces tests, elle doit être considérée comme accessoire par rapport à l’activité principale aux fins de l’article 2, paragraphe 1, point j), de la directive 2014/65/UE.

(3)

En vertu du premier test, l’activité d’une personne doit être considérée comme accessoire par rapport à l’activité principale si l’encours net de l’exposition notionnelle en instruments dérivés sur matières premières ou quotas d’émission ou instruments dérivés sur ces derniers donnant lieu à un règlement en espèces, négociés dans l’Union, à l’exclusion des instruments dérivés sur matières premières ou des quotas d’émission ou des instruments dérivés sur ces derniers qui sont négociés sur une plate-forme de négociation, est inférieur à un seuil annuel de 3 milliards d’EUR (c’est le «test du seuil de minimis»).

(4)

Le deuxième test compare la taille de l’activité de négociation d’une personne à l’activité de négociation totale du groupe dans l’Union (c’est le «test basé sur l’activité de négociation»). Pour déterminer la taille de l’activité de négociation d’une telle personne, il conviendrait de déduire de son activité de négociation totale la taille totale des transactions qu’elle a réalisées à des fins de gestion intragroupe de la liquidité ou des risques et qui correspondent à une réduction objectivement mesurable des risques directement liés à l’activité commerciale, ou pour se conformer aux obligations de fournir de la liquidité sur une plateforme de négociation («transactions privilégiées»). Les contrats pour lesquels la personne du groupe qui est partie à ces contrats est agréée conformément à la directive 2014/65/UE ou à la directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil (3) doivent être déduits de l’activité de négociation d’une personne. L’activité de négociation totale du groupe dans l’Union inclut les transactions privilégiées ainsi que les contrats pour lesquels la personne du groupe qui est partie à ces contrats est agréée conformément à la directive 2014/65/UE ou à la directive 2013/36/UE.

(5)

La taille de l’activité de négociation devrait être déterminée à partir de la valeur notionnelle brute des contrats dérivés sur matières premières, des contrats sur quotas d’émission et des contrats dérivés sur quotas d’émission conclus dans l’Union, sur la base d’une moyenne roulante calculée sur les trois derniers exercices.

(6)

La taille de l’activité de négociation qui sert de paramètre pour le test basé sur l’activité de négociation est une approximation de l’activité commerciale que la personne ou le groupe exerce à titre d’activité principale. Tout en permettant de disposer d’une mesure représentative, cette approximation devrait être facile et peu coûteuse à calculer pour les personnes concernées, puisqu’elle se base sur des données que celles-ci doivent déjà collecter aux fins du respect de la réglementation, par exemple pour la déclaration des transactions.

(7)

Elle est appropriée, parce qu’une entité rationnelle peu encline au risque, telle qu’un producteur, un transformateur ou un consommateur de matières premières ou de quotas d’émission, est supposée couvrir le volume de son activité commerciale principale par un volume équivalent de dérivés sur matières premières, de quotas d’émission ou de dérivés sur ceux-ci. Par conséquent, le volume de toute son activité de négociation de dérivés sur matières premières, de quotas d’émission ou de dérivés sur ces derniers, mesurée par la valeur notionnelle brute du sous-jacent, est une bonne approximation de la taille de l’activité principale du groupe. Étant donné que les groupes dont l’activité principale est sans rapport avec les matières premières ou les quotas d’émission ne sont guère susceptibles d’utiliser des dérivés sur matières premières, des quotas d’émission ou des dérivés sur quotas d’émission comme outil de réduction du risque, leur activité de négociation dans de tels instruments ne devrait pas être assimilable à une couverture.

(8)

Toutefois, l’utilisation de dérivés sur matières premières comme outil de réduction du risque ne saurait être considérée comme une approximation idéale de toute l’activité commerciale qu’une personne ou un groupe exerce à titre d’activité principale, parce que cette approximation peut ne pas tenir compte d’autres investissements en immobilisations corporelles sans lien avec les marchés des dérivés.

(9)

Le deuxième test pourrait ne pas mesurer correctement l’activité principale des personnes qui réalisent d’importantes dépenses d’investissement, par rapport à leur taille, par exemple dans la création d’infrastructures, d’installations de transport ou d’installations de production. Elle ne tient pas non plus compte des investissements qui ne peuvent pas être couverts sur les marchés financiers. Aussi est-il nécessaire de prévoir une troisième méthode, fondée sur la mesure du capital utilisé, pour établir si cette activité de négociation est accessoire par rapport à l’activité principale du groupe.

(10)

Le troisième test, celui test du capital utilisé, est proposé afin de tenir compte de la réalité économique des groupes hétérogènes tenus d’évaluer si leur activité de négociation est accessoire par rapport à leur activité principale, et notamment des groupes qui réalisent d’importantes dépenses d’investissement, par rapport à leur taille, par exemple dans la création d’infrastructures, d’installations de transport ou d’installations de production, ainsi que des investissements pour lesquels il est difficile d’obtenir une couverture sur les marchés financiers. Parce qu’ils permettent de tenir compte des diverses réalités économiques sous-jacentes des groupes concernés, les trois tests devraient chacun constituer une méthode également appropriée et indépendante pour déterminer si l’activité de négociation est accessoire par rapport à l’activité principale d’un groupe donné. Si l’activité de négociation d’une personne est jugée accessoire d’après l’un de ces tests, elle devrait être considérée comme accessoire par rapport à l’activité principale aux fins de l’article 2, paragraphe 1, point j), de la directive 2014/65/UE.

(11)

Le troisième test utilise, à titre d’approximation du montant des activités accessoires exercées par les personnes appartenant à un groupe non financier, le montant estimatif de capital que ce groupe devrait détenir en couverture du risque de marché inhérent à ses positions résultant de la négociation de dérivés sur matières premières, de quotas d’émission et de dérivés sur ces derniers dans l’Union, autres que les positions résultant de transactions privilégiées. Le cadre élaboré sous les auspices du Comité de Bâle sur le contrôle bancaire et mis en œuvre dans l’Union par la directive 2013/36/UE est utilisé pour appliquer aux positions une pondération proportionnée, fondée sur le capital notionnel. Selon ce cadre, il convient de déterminer la position nette dans l’Union sur un contrat dérivé sur matières premières, un contrat sur quotas d’émission ou un contrat dérivé sur quotas d’émission en compensant les positions longues et courtes sur un type particulier de contrats dérivés sur matières premières, de contrats sur quotas d’émission ou de contrats dérivés sur quotas d’émission, tel que future, option, forward ou warrant. Pour déterminer la position nette, la compensation doit être indépendante du lieu où le contrat est négocié, de la contrepartie au contrat ou de sa date d’échéance. Pour sa part, la position brute sur le contrat dérivé sur matières premières, le contrat sur quotas d’émission ou le contrat dérivé sur quotas d’émission en question doit être calculée en additionnant les positions nettes par type de contrat lié aux matières premières, aux quotas d’émission ou aux dérivés sur quotas d’émission en question. Dans ce contexte, les positions nettes sur un type particulier de contrat dérivé sur matières premières, de contrat sur quotas d’émission ou de contrat dérivé sur quotas d’émission ne devraient pas être compensées entre elles.

(12)

Dans le cadre du troisième test, le montant estimatif du capital du groupe devrait être comparé au montant du capital utilisé effectivement par le groupe, lequel devrait refléter la taille de son activité principale. Le capital utilisé devrait être calculé comme étant égal au total des actifs du groupe, moins sa dette courante. La dette courante correspond à la dette à honorer dans les douze mois.

(13)

La finalité de ces tests du caractère accessoire de certaines activités est de vérifier si certaines personnes d’un groupe qui ne sont pas agréées en vertu de la directive 2014/65/UE ne devraient quand même pas solliciter un tel agrément en raison de la taille relative ou absolue de leurs activités de négociation en dérivés sur matières premières, quotas d’émission et dérivés sur quotas d’émission dans l’Union. Ces tests visent à déterminer la taille des activités de négociation en dérivés sur matières premières, quotas d’émission et dérivés sur quotas d’émission, dans l’Union, que des personnes appartenant à un groupe peuvent exercer sans agrément conformément à la directive 2014/65/UE, du fait du caractère accessoire de ces activités par rapport à l’activité principale du groupe. Pour apprécier la taille des activités véritablement accessoires exercées par des membres du groupe non agréés, il y a donc lieu de calculer la taille des activités accessoires du groupe en appliquant des critères qui excluent, pour les trois tests, l’activité des membres du groupe qui sont agréés conformément à ladite directive.

(14)

Afin de permettre aux participants au marché de planifier et d’exercer leurs activités de manière raisonnable et de tenir compte de leur éventuel caractère saisonnier, les calculs des tests à choisir pour déterminer si une activité est à considérer comme accessoire par rapport à l’activité principale devraient être effectués sur une période de trois ans. Il conviendrait ainsi que les entités concernées calculent une moyenne simple de trois ans sur une base glissante pour évaluer annuellement si elles dépassent l’un des trois seuils respectivement fixés par les trois tests. Cette obligation devrait être sans préjudice du droit de l’autorité compétente d’exiger à tout moment d’une personne qu’elle déclare sur quelle base elle se fonde pour considérer son activité, aux fins de l’article 2, paragraphe 1, points j) i) et ii), de la directive 2014/65/UE, comme accessoire par rapport à son activité principale.

(15)

Les transactions dont la contribution à la réduction des risques directement liés à l’activité commerciale ou à l’activité de financement de trésorerie peut être objectivement mesurée et les transactions intragroupe devraient être prises en considération conformément aux dispositions du règlement (UE) no 648/2012 du Parlement européen et du Conseil (4). Toutefois, en ce qui concerne les transactions sur dérivés dont la contribution à la réduction des risques directement liés à l’activité commerciale ou à l’activité de financement de trésorerie peut être objectivement mesurée, le règlement délégué (UE) no 149/2013 de la Commission (5) fait uniquement référence aux dérivés qui ne sont pas négociés sur des marchés réglementés, tandis que l’article 2, paragraphe 4, de la directive 2014/65/UE couvre les dérivés négociés sur des plateformes de négociation. Par conséquent, il convient, lorsque les tests du caractère accessoire couvrent pareillement les dérivés négociés sur des marchés réglementés et les dérivés qui ne sont pas négociés sur des marchés réglementés, de tenir compte des dérivés négociés sur des marchés réglementés pour les transactions réputées contribuer objectivement à la réduction des risques directement liés à l’activité commerciale ou à l’activité de financement de trésorerie.

(16)

Dans certaines circonstances, par exemple lorsque la liquidité du marché est insuffisante ou qu’il n’y a pas de contrat dérivé correspondant, il peut être impossible de couvrir un risque commercial au moyen d’un contrat dérivé sur matières premières directement lié, à savoir un contrat ayant exactement le même sous-jacent et la même date de règlement que le risque couvert. Dans un tel cas, la personne concernée devrait être autorisée à recourir à une couverture de substitution, c’est-à-dire à couvrir son exposition au moyen d’un instrument étroitement corrélé, par exemple un instrument dont le sous-jacent, bien que différent, est très proche. Elle peut également recourir à une macrocouverture ou à une couverture de portefeuille, en concluant des contrats dérivés sur matières premières pour couvrir un risque lié à ses propres risques globaux ou aux risques globaux du groupe. Ces contrats dérivés sur matières premières de macrocouverture, de couverture de portefeuille ou de couverture de substitution devraient être considérés comme une couverture aux fins des tests du caractère accessoire. Lorsqu’elle recourt à une macrocouverture ou à une couverture de portefeuille, une personne qui teste le caractère accessoire de son activité peut ne pas être en mesure d’établir un lien univoque entre un risque spécifique directement lié à des activités commerciales et de financement de trésorerie et une transaction donnée sur un dérivé sur matières premières conclue pour couvrir ce risque. Les risques directement liés aux activités commerciales et de financement de trésorerie peuvent être de nature complexe et concerner, par exemple, plusieurs marchés géographiques, produits, horizons temporels ou entités. Le portefeuille de contrats dérivés sur matières premières conclus pour atténuer ces risques peut procéder de systèmes de gestion des risques complexes. Dans un tel cas, ces systèmes de gestion des risques devraient garantir que les transactions spéculatives ne peuvent être classées dans les transactions de couverture et fournir une vue suffisamment fine du portefeuille de couverture pour qu’il soit possible d’identifier les composantes spéculatives et de les prendre en compte dans le calcul des seuils. Des positions ne devraient pas être réputées réduire le risque lié à l’activité commerciale du simple fait qu’elles font partie d’un portefeuille réduisant globalement ce risque.

(17)

Un risque peut évoluer au fil du temps et, pour s’adapter à cette évolution, il peut être nécessaire de compenser des contrats dérivés sur matières premières ou quotas d’émission initialement souscrits pour réduire le risque lié à l’activité commerciale en recourant à d’autres contrats dérivés sur matières premières ou quotas d’émission. Ainsi, il se peut que la couverture d’un risque soit réalisée au moyen d’une combinaison de contrats dérivés sur matières premières ou quotas d’émission dont certains visent à compenser ceux qui ne sont plus en rapport avec le risque lié à l’activité commerciale. En outre, l’évolution d’un risque ayant donné lieu à la prise d’une position sur un contrat dérivé sur matières premières ou quotas d’émission visant à le réduire ne devrait pas entraîner par la suite de réévaluation de cette position comme n’étant pas une transaction privilégiée ab initio.

(18)

Le règlement délégué (UE) 2017/592 de la Commission (6) complète la directive 2014/65/UE par des critères permettant d’établir si une activité doit être considérée comme accessoire par rapport à l’activité principale. Ladite directive a été modifiée le 16 février 2021 par la directive (UE) 2021/338 du Parlement européen et du Conseil (7), qui prévoit de nouvelles dispositions concernant l’exemption pour activité accessoire et les tests du caractère accessoire et habilite la Commission à adopter un acte délégué précisant les critères permettant d’établir quand une activité doit être considérée comme accessoire par rapport à l’activité principale au niveau du groupe. En particulier, le test de la part de marché globale a été supprimé, car le paysage des dérivés sur matières premières dans l’Union a changé à un point tel que, d’après ce test, certaines entités ne seraient plus éligibles à l’exemption pour activité accessoire sans même avoir modifié la conduite de leurs affaires. En outre, le test du seuil de minimis a été introduit, et les seuils pour le test basé sur l’activité de négociation et le test du capital utilisé ont été modifiés. Il y a lieu, par conséquent, d’abroger le règlement délégué (UE) 2017/592 et de le remplacer par le présent règlement.