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La requérante estime que la Commission n'a pas établit que la mesure fiscale analysée conférait un avantage à «certaines entreprises ou à certaines productions» ainsi que l'exige l'article 107, paragraphe 1, TFUE. La Commission s'est limitée à considérer que la mesure était sélective dès lors qu'elle s'appliquait seulement à l'acquisition de participations dans des sociétés étrangères (en l'espèce, dans des pays tiers non membres de l'Union européenne) et non dans des sociétés nationales. La partie requérante considère ce raisonnement comme erroné et circulaire: le fait que l'application de la mesure analysée — comme toute autre norme fiscale — se fonde sur le respect de certaines conditions objectives ne fait pas de cette dernière une mesure sélective de iure ou de facto. L'Espagne a présenté des informations qui établissent qu'il s'agit d'une mesure générale ouverte, de iure et de facto, à toutes les entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés espagnol, indépendamment de leur taille, de leur nature, de leur secteur ou de leur origine.

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En second lieu, le traitement prima facie différent de l'article 12, paragraphe 5, du TRLIS, loin de constituer un avantage sélectif, sert à mettre sur un pied d'égalité fiscale toutes les opérations d'acquisition d'actions, qu'elles soient nationales ou étrangères. Il existe, dans certains pays tiers, de sérieux obstacles à la réalisation de fusions, qui les empêchent dans la pratique; elles sont au contraire possibles dans le cadre national et c'est pour elles que l'amortissement de la survaleur fiscale est reconnu. Par conséquent, l'article 12, paragraphe 5, du TRLIS ne fait qu'étendre cet amortissement à l'achat de participations dans des sociétés de pays tiers, opération qui constitue l'équivalent fonctionnel le plus proche — et le plus réaliste — des fusions nationales et qui fait par conséquent partie de l'économie et de la logique du système espagnol.

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La Commission fait erreur en estimant qu'il n'existe pas d'obstacle aux opérations de fusions avec des entreprises de pays tiers, et elle se trompe par conséquent lorsqu'elle détermine le système de référence nécessaire pour établir le caractère sélectif et en rejetant les arguments sur la neutralité fiscale. Elle se trompe particulièrement dans son analyse des opérations effectuées aux États-Unis, au Brésil et au Mexique.

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À titre subsidiaire, la décision devrait être annulée, au moins dans les cas de prise de contrôle majoritaire d'entreprises de pays tiers, dans lesquels elle serait équivalente aux situations de fusions nationales et par conséquent justifiés par l'économie et la logique du système espagnol.

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À titre subsidiaire, et même si l'on considère que l'article 12, paragraphe 5, du TRLIS contient des éléments d'aides d'État, ce qui n'est pas le cas, la Commission aurait dû se livrer à une analyse économique exhaustive pour déterminer les bénéficiaires de l'aide potentielle. La partie requérante considère que les bénéficiaires de l'aide (sous la forme d'un excédent de prix pour l'achat des participations) seraient les vendeurs des participations et non, ainsi que le prétend la Commission, les entreprises espagnoles qui auraient appliqué cette mesure.

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À titre subsidiaire, et au cas où l'on estime que l'article 12, paragraphe 5, du TRLIS constitue une aide d'État, la Commission viole la jurisprudence des tribunaux de l'Union en limitant l'application temporelle du principe de confiance légitime jusqu'à la publication de la décision d'ouverture de la procédure d'enquête (21 décembre 2007) et, par conséquent, en demandant le recouvrement des opérations effectuées postérieurement à cette date (sauf dans le cas d'opérations d'acquisitions majoritaires effectuées en Inde et en Chine, pour lesquelles la confiance légitime est étendue jusqu'au 21 mai 2011, date de publication de la décision finale, dès lors que dans ces situations, il existe effectivement des obstacles juridiques explicites aux fusions internationales).

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La partie requérante affirme que, conformément à la pratique de la commission et à la jurisprudence, l'ouverture de la procédure d'enquête ne préjuge en rien de la nature de la mesure, de sorte qu'elle ne saurait faire office de dies ad quem, mais que ce dernier devrait, en tout état de cause, coïncider avec la date de publication de la décision finale au JOUE.

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D'autre part, les limites matérielles que la décision impose à la confiance légitime reconnue entre l'application de la décision d'ouverture et la décision finale, dès lors qu'elles ne concernent que des opérations majoritaires en Chine et en Inde, ne sont pas justifiées. Cette confiance légitime devrait s'étendre, selon la jurisprudence, à l'ensemble des opérations dans tous les pays tiers.