1

H. Lundbeck A/S ja Lundbeck Ltd vaativat valituksessaan unionin tuomioistuinta kumoamaan unionin yleisen tuomioistuimen 8.9.2016 antaman tuomion Lundbeck v. komissio (T-472/13, jäljempänä valituksenalainen tuomio, EU:T:2016:449), jolla unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi niiden kanteen, jossa vaadittiin yhtäältä [SEUT] 101 artiklan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan mukaisesta menettelystä 19.6.2013 annetun komission päätöksen C(2013) 3803 final (asia AT.39226 – Lundbeck) (jäljempänä riidanalainen päätös) kumoamista ja toisaalta niille tässä päätöksessä määrättyjen sakkojen määrän alentamista.

2

[SEUT 101 ja SEUT 102] artiklassa vahvistettujen kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta 16.12.2002 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 1/2003 (EUVL 2003, L 1, s. 1) 23 artiklan 2 kohdan a alakohdassa säädetään seuraavaa:

”Komissio voi päätöksellään määrätä yrityksille tai yritysten yhteenliittymille sakon, jos ne tahallaan tai tuottamuksesta:

3

Asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennasta annettujen suuntaviivojen (EUVL 2006, C 210, s. 2; jäljempänä sakkojen laskennasta annetut vuoden 2006 suuntaviivat) 6, 13 ja 22 kohdassa todetaan seuraavaa:

”6.   Rikkomiseen liittyvien tavaroiden ja palveluiden myyntiarvon sekä rikkomisen keston katsotaan yhdessä muodostavan asianmukaisen vertailuarvon rikkomisen taloudellisen merkityksen ja kunkin rikkomiseen osallistuneen yrityksen suhteellisen osuuden selvittämiseksi. Nämä indikaattorit tarjoavat hyvän lähtökohdan sakon suuruusluokan arvioimiselle mutta niitä ei pidä käyttää automaattisen ja aritmeettisen laskentamenetelmän perustana.

– –

13.   Määrittääkseen sakon perusmäärän komissio käyttää sellaisten rikkomiseen suoraan tai epäsuorasti liittyvien tavaroiden tai palveluiden myyntiarvoa, jotka yritys on myynyt Euroopan talousalueen (ETA) alueella sijaitsevalla asian kannalta merkityksellisellä maantieteellisellä alueella. Komissio käyttää yleensä lähtökohtana yrityksen myyntiä sen ajanjakson viimeisenä täytenä vuotena, jona yritys osallistui rikkomiseen (jäljempänä ’myyntiarvo’).

– –

22.   Päättäessään, olisiko tietyssä tapauksessa otettava huomioon asteikon ala- vai yläpäähän sijoittuva osuus myyntiarvosta, komissio ottaa huomioon tiettyjä tekijöitä, kuten rikkomisen luonne, kaikkien osapuolten yhteenlaskettu markkinaosuus, rikkomisen maantieteellinen ulottuvuus ja se, onko rikkominen toteutunut käytännössä.”

4

[SEUT] 101 artiklan soveltamisesta teknologiansiirtosopimuksiin annettujen suuntaviivojen (EUVL 2014, C 89, s. 3; jäljempänä teknologiansiirtosopimuksia koskevat vuoden 2014 suuntaviivat) 29 kohdan sanamuoto on seuraava:

”Yleensä sopimuspuolia ei pidetä kilpailijoina, jos ne voivat estää yksipuolisesti tai vastavuoroisesti teknologian käytön. Yksipuoliseksi estämiseksi katsotaan tilanne, jossa teknologiaoikeutta ei voi hyödyntää loukkaamatta toista pätevää teknologiaoikeutta tai jossa toinen sopimuspuoli ei voi toimia liiketaloudellisesti kannattavalla tavalla merkityksellisillä markkinoilla loukkaamatta toisen sopimuspuolen pätevää teknologiaoikeutta. Tällaisesta tilanteesta on kyse esimerkiksi silloin, kun teknologiaoikeus käsittää toisen teknologiaoikeuden parantamisen ja parannusta ei ole mahdollista käyttää laillisesti ilman perusteknologiaoikeuden lisenssiä. Vastavuoroiseksi estämiseksi katsotaan tilanne, jossa kumpaakaan teknologiaoikeutta ei voi hyödyntää loukkaamatta toista pätevää teknologiaoikeutta tai jossa kumpikaan sopimuspuoli ei voi toimia liiketaloudellisesti kannattavalla tavalla merkityksellisillä markkinoilla loukkaamatta toisen sopimuspuolen pätevää teknologiaoikeutta ja jossa sopimuspuolten on näin saatava toisiltaan lisenssi tai poikkeuslupa. Käytännössä esiintyy kuitenkin tilanteita, joissa ei ole varmuutta siitä, onko tietty teknologiaoikeus pätevä ja onko sitä loukattu.”

5

Nyt esillä oleva valitus liittyy kuuteen toisiinsa liittyvään valitukseen unionin yleisen tuomioistuimen kuudesta tuomiosta, jotka on annettu riidanalaisesta päätöksestä nostettujen kumoamiskanteiden johdosta; nyt esillä olevan valituksen lisäksi nämä valitukset ovat valitus asiassa C‑586/16 P (Sun Pharmaceutical Industries ja Ranbaxy (UK) v. komissio), joka koskee 8.9.2016 annettua tuomiota Sun Pharmaceutical Industries ja Ranbaxy (UK) v. komissio (T-460/13, ei julkaistu, EU:T:2016:453), valitus asiassa C‑588/16 P (Generics (UK) v. komissio), joka koskee 8.9.2016 annettua tuomiota Generics (UK) v. komissio (T‑469/13, ei julkaistu, EU:T:2016:454), valitus asiassa C‑601/16 P (Arrow Group ja Arrow Generics v. komissio), joka koskee 8.9.2016 annettua tuomiota Arrow Group ja Arrow Generics v. komissio (T-467/13, ei julkaistu, EU:T:2016:450), valitus asiassa C‑611/16 P (Xellia Pharmaceuticals ja Alpharma v. komissio), joka koskee 8.9.2016 annettua tuomiota Xellia Pharmaceuticals ja Alpharma v. komissio (T-471/13, ei julkaistu, EU:T:2016:460) ja valitus asiassa C‑614/16 P (Merck v. komissio), joka koskee 8.9.2016 annettua tuomiota Merck v. komissio (T-470/13, ei julkaistu, EU:T:2016:452).

6

Asian tausta on esitetty valituksenalaisen tuomion 1–75 kohdassa seuraavasti:

”I Käsiteltävässä asiassa kyseessä olevat yhtiöt

II Kyseessä oleva tuote ja sitä koskevat patentit

III Riidanalaiset sopimukset

A Sopimukset Merck (GUK):n kanssa

B Sopimukset Arrow’n kanssa

C Sopimus Alpharman kanssa

D Sopimus Ranbaxyn kanssa

IV Komission toimet lääkealalla ja hallinnollinen menettely

– –

V [Riidanalainen] päätös

7

H. Lundbeck ja Lundbeck Ltd (jäljempänä yhdessä Lundbeck) nostivat unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 30.8.2013 jättämällään kannekirjelmällä kanteen, jossa vaadittiin riidanalaisen päätöksen osittaista kumoamista ja komission niille määräämien sakkojen määrän alentamista.

8

Lundbeck vetosi kanteensa tueksi kymmeneen kanneperusteeseen, joista ainoastaan ensimmäisen, toisen, kolmannen, neljännen, viidennen, kuudennen, yhdeksännen ja kymmenennen kanneperusteen hylkääminen riitautetaan käsiteltävänä olevassa valituksessa. Ensimmäisellä kanneperusteellaan Lundbeck riitautti riidanalaisessa päätöksessä esitetyn toteamuksen, jonka mukaan rinnakkaislääkkeiden valmistajat ja Lundbeck olivat riidanalaisten sopimusten tekemisen ajankohtana ainakin potentiaalisia kilpailijoita. Toinen, kolmas, neljäs, viides ja kuudes kanneperuste koskivat lähinnä SEUT 101 artiklan 1 kohdan virheellistä soveltamista sillä perusteella, että komissio oli luonnehtinut riidanalaiset sopimukset tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi. Yhdeksännellä ja kymmenennellä kanneperusteellaan Lundbeck riitautti toissijaisesti sille määrätyt sakot ja vielä toissijaisemmin näiden sakkojen määrän laskemisen.

9

Unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi valituksenalaisella tuomiolla mainitun kanteen kokonaisuudessaan.

10

Lundbeck teki käsiteltävänä olevan valituksen unionin tuomioistuimen kirjaamoon 18.11.2016 jättämällään kirjelmällä.

11

Lundbeck vaati unionin tuomioistuimen kirjaamoon 24.11.2016 jättämällään kirjelmällä, että unionin tuomioistuin määrää riidanalaisen päätöksen luottamuksellisen version käsittelystä luottamuksellisena ensimmäisessä oikeusasteessa väliintulijana olleen European Federation of Pharmaceutical Industries and Associationsin (EFPIA) suhteen, samalla tavoin kuin unionin yleinen tuomioistuin käsitteli sitä asiassa T‑472/13 (Lundbeck v. komissio). Unionin tuomioistuimen presidentti hyväksyi tämän vaatimuksen 13.12.2016 antamallaan määräyksellä Lundbeck v. komissio (C‑591/16 P, ei julkaistu, EU:C:2016:967). Näin ollen EFPIA:lle annettiin tiedoksi ainoastaan riidanalaisen päätöksen ei-luottamuksellinen versio.

12

Yhdistynyt kuningaskunta vaati unionin tuomioistuimen kirjaamoon 10.3.2017 toimittamallaan väliintulohakemuksella saada osallistua oikeudenkäyntiin tukeakseen komission vaatimuksia. Unionin tuomioistuimen presidentti hyväksyi tämän hakemuksen 5.7.2017 antamallaan määräyksellä Lundbeck v. komissio (C‑591/16 P, ei julkaistu, EU:C:2017:532). Unionin tuomioistuimen presidentti päätti kuitenkin Lundbeckin pyynnöstä, että riidanalaisen päätöksen luottamuksellinen versio käsitellään luottamuksellisena kyseiseen jäsenvaltioon nähden, koska sille oli annettu tiedoksi ainoastaan kyseisen päätöksen ei-luottamuksellinen versio.

13

Lundbeckin 17.3.2017 esittämän pyynnön johdosta unionin tuomioistuimen presidentti myönsi sille luvan vastauskirjelmän jättämiseen.

14

Komissio pyysi unionin tuomioistuimen kirjaamoon 16.5.2017 jättämällään kirjelmällä vastauskirjelmänsä jättämiselle asetetun määräajan pidentämistä. Unionin tuomioistuimen presidentti hyväksyi tämän hakemuksen 17.5.2017 tekemällään päätöksellä.

15

Yhdistynyt kuningaskunta pyysi unionin tuomioistuimen kirjaamoon 24.7.2017 toimittamallaan asiakirjalla väliintulokirjelmänsä jättämiselle asetetun määräajan pidentämistä. Unionin tuomioistuimen presidentti hyväksyi tämän hakemuksen 26.7.2017 tekemällään päätöksellä.

16

Yhdistynyt kuningaskunta pyysi unionin tuomioistuimen kirjaamoon 28.7.2017 toimittamillaan asiakirjoilla saada osallistua oikeudenkäyntiin tukeakseen komission vaatimuksia myös tämän tuomion 5 kohdassa mainituissa asioissa C‑586/16 P (Sun Pharmaceutical Industries ja Ranbaxy (UK) v. komissio), C‑588/16 P (Generics (UK) v. komissio), C-601/16 P (Arrow Group ja Arrow Generics v. komissio), C-611/16 P (Xellia Pharmaceuticals ja Alpharma v. komissio) ja C-614/16 P (Merck v. komissio). Unionin tuomioistuimen presidentti hyväksyi nämä hakemukset 25.10.2017 antamillaan määräyksillä Sun Pharmaceutical Industries ja Ranbaxy (UK) v. komissio (C-586/16 P, ei julkaistu, EU:C:2017:831), Generics (UK) v. komissio (C-588/16 P, ei julkaistu, EU:C:2017:829), Arrow Group ja Arrow Generics v. komissio (C-601/16 P, ei julkaistu, EU:C:2017:826), Xellia Pharmaceuticals ja Alpharma v. komissio (C‑611/16 P, ei julkaistu, EU:C:2017:825) ja Merck v. komissio (C-614/16 P, ei julkaistu, EU:C:2017:828). Unionin tuomioistuimen presidentti otti kuitenkin huomioon muun muassa 5.7.2017 antamansa määräyksen Lundbeck v. komissio (C-591/16 P, ei julkaistu, EU:C:2017:532) ja varasi kaikissa näissä asioissa luottamuksellisen käsittelyn kyseiseen jäsenvaltioon nähden muun muassa riidanalaisen päätöksen luottamuksellisen version osalta, ja Yhdistyneelle kuningaskunnalle annettiin tiedoksi vain sen ei-luottamuksellinen versio.

17

Käsiteltävän asian kirjallinen menettely saatettiin päätökseen 13.11.2017 sen jälkeen, kun EFPIA ja komissio olivat jättäneet vastauskirjelmänsä ja kun Lundbeck, EFPIA ja komissio olivat jättäneet vastineensa Yhdistyneen kuningaskunnan väliintulokirjelmään.

18

Unionin tuomioistuin päätti 27.11.2018, että käsiteltävänä oleva asia jaetaan neljännelle jaostolle, joka ratkaisee asian sellaisen yhteisen istunnon jälkeen, joka järjestettäisiin asianosaisten kuulemiseksi käsiteltävänä olevassa asiassa sekä asioissa C-586/16 P (Sun Pharmaceutical Industries ja Ranbaxy (UK) v. komissio), C-588/16 P (Generics (UK) v. komissio), C-601/16 P (Arrow Group ja Arrow Generics v. komissio), C-611/16 P (Xellia Pharmaceuticals ja Alpharma v. komissio) ja C-614/16 P (Merck v. komissio), ja että asiassa annettaisiin ratkaisuehdotus.

19

Unionin tuomioistuin toimitti 29.11.2018 unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 61 artiklan 2 kohdan perusteella menettelyn asianosaisille useita kirjallisia kysymyksiä, joihin pyydettiin esittämään suulliset vastaukset istunnossa, ja istuntoa koskevan alustavan suunnitelman, jossa täsmennettiin täsmällisesti sen kulku. Asianosaisten esittämien huomautusten jälkeen niille toimitettiin 22.1.2019 istuntoa koskeva lopullinen suunnitelma.

20

Käsiteltävänä olevalle asialle ja tämän tuomion 18 kohdassa mainituille asioille yhteinen istunto asianosaisten kuulemiseksi pidettiin 24.1.2019.

21

Julkisasiamies osoitti 6.2.2020 työjärjestyksen 62 artiklan perusteella menettelyn asianosaisille kysymyksen kirjallista vastausta varten (jäljempänä 6.2.2020 esitetty kysymys kirjallista vastausta varten), ja hän pyysi tässä kysymyksessä asianosaisia ottamaan kantaa 30.1.2020 annetun tuomion Generics (UK) ym. (C‑307/18, EU:C:2020:52) mahdolliseen vaikutukseen käsiteltävänä olevassa asiassa esitettyihin perusteisiin, jotka koskevat potentiaalista kilpailua Lundbeckin ja rinnakkaislääkkeiden valmistajien välillä sekä Lundbeckin ja näiden viimeksi mainittujen välillä tehtyjen sopimusten luokittelemista tarkoitukseen perustuviksi kilpailunrajoituksiksi. Vastaukset tähän kysymykseen saapuivat unionin tuomioistuimeen 6.3.2020.

22

Lundbeck vaatii valituksessaan, että unionin tuomioistuin

23

Komissio vaatii, että unionin tuomioistuin

24

EFPIA vaatii, että unionin tuomioistuin

25

Yhdistynyt kuningaskunta vaatii, että unionin tuomioistuin hylkää valituksen kokonaisuudessaan.

26

Lundbeck esittää valituksensa tueksi kuusi valitusperustetta.

27

Ensimmäisessä valitusperusteessaan Lundbeck väittää, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen, kun se hyväksyi komission päätelmän, jossa se luokitteli riidanalaiset sopimukset tarkoitukseen perustuviksi kilpailunrajoituksiksi, vaikka ne kuuluivat Lundbeckillä olevien uusien menetelmäpatenttien soveltamisalaan.

28

Toisessa valitusperusteessaan Lundbeck arvostelee unionin yleistä tuomioistuinta siitä, että se teki oikeudellisen virheen, kun se ei soveltanut asianmukaista oikeudellista arviointiperustetta sen määrittämiseksi, sisältyikö kuudesta riidanalaisesta sopimuksesta viiteen – eli ETA-aluetta koskevaan GUK-sopimukseen, Arrow UK ‑sopimukseen, Tanskaa koskevaan Arrow-sopimukseen, Alpharma-sopimukseen ja Ranbaxy-sopimukseen – rajoituksia, jotka jäivät Lundbeckin käyttämien uusien menetelmäpatenttien soveltamisalan ulkopuolelle, koska näyttöä näiden sopimusten sopimuspuolten välisestä yhteisestä tahdosta ei ollut.

29

Lundbeck väittää kolmannessa valitusperusteessaan, että vaikka unionin yleinen tuomioistuin saattoi perustellusti katsoa, että kuudesta riidanalaisesta sopimuksesta ainakin viisi jäi Lundbeckin uusien menetelmäpatenttien soveltamisalan ulkopuolelle, se katsoi kuitenkin virheellisesti, että nämä sopimukset rajoittivat kilpailua tarkoituksensa perusteella.

30

Lundbeck katsoo neljännessä valitusperusteessaan, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen, arvioi näyttöä ilmeisen virheellisesti ja toimi ristiriitaisesti vahvistaessaan komission päätelmän, jonka mukaan Lundbeck ja rinnakkaislääkkeiden valmistajat olivat tosiasiallisia tai potentiaalisia kilpailijoita riidanalaisten sopimusten tekemisen ajankohtana siitä riippumatta, loukattiinko rinnakkaislääkkeiden valmistajien tuotteilla Lundbeckin uusia menetelmäpatentteja.

31

Viidennessä valitusperusteessaan Lundbeck moittii unionin yleistä tuomioistuinta siitä, että se vahvisti virheellisesti komission Lundbeckille määräämät sakot.

32

Kuudennessa valitusperusteessaan Lundbeck väittää toissijaisesti, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen vahvistaessaan komission sille määräämien sakkojen laskentatavan ja että sen perustelut ovat tältä osin puutteelliset.

33

Aluksi on tutkittava neljäs kanneperuste, sitten yhdessä ensimmäinen, toinen ja kolmas kanneperuste, ja lopuksi on tutkittava peräkkäin viides ja kuudes kanneperuste.

34

Lundbeck väitti kumoamiskanteessaan esittämässään ensimmäisessä perusteessa, että komissio oli tehnyt useita oikeudellisia virheitä ja arviointivirheitä katsoessaan, että riidanalaiset sopimukset tehneet rinnakkaislääkkeiden valmistajat olivat näiden sopimusten tekemisajankohtana vähintäänkin Lundbeckin potentiaalisia kilpailijoita.

35

Kyseisessä kanneperusteessa oli yhdeksän osaa, jotka unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi perusteettomina.

36

Ensimmäisen kanneperusteen ensimmäisestä, toisesta, kolmannesta, neljännestä ja viidennestä osasta on aluksi todettava, että unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi valituksenalaisen tuomion 117–133 ja 157–167 kohdassa Lundbeckin väitteen, jonka mukaan yhtäältä kolmansien immateriaalioikeuksia loukkaavien rinnakkaislääkkeiden markkinoille tuominen ei ole merkki SEUT 101 artiklassa tarkoitetusta potentiaalisesta kilpailusta ja toisaalta pätevän patentin riitauttaminen ei ole tosiasiallinen ja konkreettinen mahdollisuus tulla markkinoille.

37

Unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että Lundbeckin ja rinnakkaislääkkeiden valmistajien välinen potentiaalinen kilpailu oli näytetty toteen, koska rinnakkaislääkkeiden valmistajilla oli tosiasialliset ja konkreettiset mahdollisuudet sekä kyky tulla markkinoille, kun otettiin huomioon komission huomioon ottamat eri seikat ja se, että Lundbeck oli päättänyt maksaa näille valmistajille huomattavia summia pitääkseen ne riidanalaisten sopimusten voimassaoloajan poissa markkinoilta.

38

Tältä osin se katsoi erityisesti valituksenalaisen tuomion 124 ja 195 kohdassa, ettei komissio ollut tehnyt virhettä arvioidessaan, etteivät Lundbeckin uudet menetelmäpatentit välttämättä olleet ylitsepääsemättömiä esteitä rinnakkaislääkkeiden valmistajille ja että näistä valmistajista jokaisella oli tai olisi voinut olla riittävän lyhyessä ajassa käytettävissään geneerisen sitalopraamin versio, joka perustui menetelmiin, joiden ei ollut osoitettu loukkaavan mitään Lundbeckin patentia riidanalaisten sopimusten tekemisajankohtana. Se katsoi myös kyseisen tuomion 171 kohdassa, että potentiaaliseen kilpailun piiriin kuuluvat erityisesti rinnakkaislääkkeiden valmistajien toimet, jolla pyritään hankkimaan markkinoille saattamista koskevat luvat, jotka ovat tarpeen niiden markkinoilletulon valmistelemiseksi.

39

Todisteiden arvioinnissaan unionin yleinen tuomioistuin otti huomioon muun muassa valituksenalaisen tuomion 126 ja 254 kohdassa sen, että Lundbeck oli tietoinen siitä, että kiteyttämispatentti oli sisällöltään heikko ja että se voitiin mitätöidä, ja se sulki kyseisen tuomion 142 ja 147 kohdassa pois sen, että toteamus siitä, että rinnakkaislääkkeiden valmistajien ja Lundbeckin välillä oli potentiaalinen kilpailusuhde, perustui ensisijaisesti subjektiivisille arvioille.

40

Unionin yleinen tuomioistuin myös suostui kyseisen tuomion 134–148 kohdassa ottamaan huomioon riidanalaisten sopimusten jälkeiset todisteet, ja se otti tuomion 254 kohdassa huomioon todisteet, jotka osoittivat, että joillakin rinnakkaislääkkeiden valmistajilla ja Lundbeckillä itsellään oli epäilyjä kiteyttämispatentin pätevyydestä kyseisten sopimusten tekemisen ajankohtana. Sitä vastoin se kieltäytyi katsomasta valituksenalaisen tuomion 145 kohdassa, että Lundbeckin ja rinnakkaislääkkeiden valmistajien välisen potentiaalisen kilpailun arvioinnissa oli kyseisten sopimusten tekemisen ajankohtana ratkaisevaa muun muassa se, että EPO vahvisti tämän patentin kaikilta merkityksellisiltä osiltaan vuonna 2009.

41

Toiseksi unionin yleinen tuomioistuin arvioi kumoamiskanteen ensimmäisen valitusperusteen kuudenteen, seitsemänteen, kahdeksanteen ja yhdeksänteen osaan antamassaan vastauksessa kunkin riidanalaisen sopimuksen osalta, voitiinko komission esittämillä todisteilla tosiasiallisesti osoittaa, että jokaisen rinnakkaislääkkeiden valmistajan ja Lundbeckin välillä oli potentiaalinen kilpailusuhde, ja unionin yleinen tuomioistuin totesi erityisesti valituksenalaisen tuomion 181 kohdassa, että komissio oli perustanut kantansa useisiin seikkoihin ja ottanut huomioon jokaisen rinnakkaislääkkeiden valmistajan erityistilanteen riidanalaisten sopimusten tekemisajankohtana sekä lääkealan erityispiirteet.

42

Lundbeck väittää neljännessä valitusperusteessaan, jossa on seitsemän osaa, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen, arvioi näyttöä ilmeisen virheellisesti ja esitti ristiriitaiset perustelut, kun se hyväksyi komission päätelmän, jonka mukaan Lundbeck ja rinnakkaislääkkeiden valmistajat olivat vähintäänkin potentiaalisia kilpailijoita.

43

Neljännen valitusperusteen ensimmäisessä osassa Lundbeck väittää, että kun unionin yleinen tuomioistuin rajoittui tarkistamaan, olisivatko rinnakkaislääkkeiden valmistajat voineet tulla fyysisesti markkinoille, se teki oikeudellisen virheen, kun se ei ottanut huomioon laillisia esteitä eli Lundbeckin hallussa olevia uusia menetelmäpatentteja, jotka estivät kyseisten valmistajien laillisen pääsyn markkinoille, mikä Lundbeckin mukaan on vahvistettu teknologiansiirtosopimuksia koskevien vuoden 2014 suuntaviivojen 29 kohdassa. Lundbeck, jota EFPIA tukee, kuitenkin katsoo, että kun patenttien kaltaisia yksinoikeuksia on olemassa, potentiaalisen kilpailun olemassaolon toteaminen markkinoilla pakottaa komission tarkistamaan, olisiko yrityksellä ollut tosiasialliset ja konkreettiset mahdollisuudet päästä kyseisille markkinoille laillisesti ja kilpailla sinne sijoittautuneiden yritysten kanssa, jos sen tarkastelemaa sopimusta ei olisi ollut. Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin ei voinut todistustaakkaa virheellisesti jakamatta ja oikeudellista virhettä tekemättä katsoa valituksenalaisen tuomion 195 kohdassa, ettei komissio ollut velvollinen osoittamaan, että rinnakkaislääkkeiden valmistajien menetelmillä ei loukattu Lundbeckin uusia menetelmäpatentteja. Unionin yleinen tuomioistuin ei myöskään voinut loukkaamatta Lundbeckin uusiin menetelmäpatentteihin liittyvää pätevyysolettamaa ja näin ollen oikeudellista virhettä tekemättä katsoa valituksenalaisen tuomion 115–132 ja 149–167 kohdassa, että vaikka rinnakkaislääkkeiden valmistajilla oli vain Lundbeckin uusilla menetelmäpatenteilla suojattua sitalopraamia, ne olivat kuitenkin sen potentiaalisia kilpailijoita, koska niillä oli mahdollisuus riitauttaa nämä patentit.

44

Lundbeck väittää neljännen valitusperusteen toisessa osassa, että unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 145 kohdassa esittämä toteamus, jonka mukaan Lundbeck itse epäili kiteyttämispatentin pätevyyttä, perustuu ”ilmeiseen virheeseen näytön arvioinnissa”, koska se perustuu vain kahteen 22.11.2002 ja 29.9.2003 päivättyyn asiakirjaan, jotka ovat riidanalaisten sopimusten tekemisen jälkeiseltä ajalta, mikä on Lundbeckin mukaan ristiriidassa valituksenalaisen tuomion 141 kohdassa olevan sen päätelmän kanssa, jonka mukaan näiden sopimusten tekemistä myöhäisemmät seikat eivät voi olla ratkaisevia potentiaalisen kilpailun tarkastelussa. Lisäksi unionin yleinen tuomioistuin käänsi valituksenalaisen tuomion 254 kohdassa todistustaakan Lundbeckin vahingoksi vaatimalla sitä esittämään seikkoja, joilla olisi voitu selittää, miksi sen arvio kiteyttämispatentin mitätöinnin todennäköisyydestä olisi ollut erilainen ennen mainittujen sopimusten tekemistä.

45

Lundbeck väittää neljännen valitusperusteen kolmannessa osassa, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen, kun se katsoi valituksenalaisen tuomion 134–148 kohdassa, että riidanalaisia sopimuksia myöhemmät, objektiivisetkin todisteet eivät voineet olla ratkaisevia tutkittaessa Lundbeckin ja kunkin rinnakkaislääkkeiden valmistajan välistä potentiaalista kilpailua.

46

Lundbeck väittää neljännen valitusperusteen neljännessä, viidennessä, kuudennessa ja seitsemännessä osassa, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen, kun se totesi valituksenalaisen tuomion 225, 230, 255, 270, 286 ja 330 kohdassa, että Merck (GUK) oli ainakin Lundbeckin potentiaalinen kilpailija Yhdistyneessä kuningaskunnassa ja muissa ETA-alueen maissa, että Arrow oli Lundbeckin potentiaalinen kilpailija Yhdistyneessä kuningaskunnassa ja Tanskassa ja lopuksi että Alpharma ja Ranbaxy olivat Lundbeckin potentiaalisia kilpailijoita ETA-alueella, koska näillä rinnakkaislääkkeiden valmistajilla ei ollut riidanalaisten sopimusten tekemisen ajankohtana markkinoille saattamista koskevaa lupaa tai vastaavaa lupaa geneerisen lääkkeensä saattamiseksi markkinoille asianomaisten valtioiden alueella. Lisäksi Arrow’n ja Alpharman osalta tämän oikeudellisen virheen lisäksi todisteet on ilmeisellä tavalla jätetty ottamatta huomioon.

47

Komission mukaan neljäs valitusperuste ei täytä tutkittavaksi ottamisen edellytyksiä ja se on joka tapauksessa perusteeton.

48

Heti aluksi on muistutettava, että SEUT 256 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan ja Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 58 artiklan ensimmäisen kohdan mukaan muutosta voidaan hakea vain oikeuskysymysten osalta. Unionin yleinen tuomioistuin on yksin toimivaltainen määrittämään merkityksellisen tosiseikaston ja arvioimaan sitä sekä selvitysaineistoa. Tosiseikkojen ja selvitysaineiston arviointi ei näin ollen – lukuun ottamatta sitä tapausta, että ne on otettu huomioon vääristyneellä tavalla – ole sellainen oikeuskysymys, että se sinänsä kuuluisi muutoksenhaun yhteydessä unionin tuomioistuimen harjoittaman valvonnan piiriin.

49

Lundbeckin tämän valitusperusteen toisen osan yhteydessä esittämistä väitteistä, joiden mukaan unionin yleinen tuomioistuin teki ilmeisen arviointivirheen todetessaan, että Lundbeck epäili uusien menetelmäpatenttiensa pätevyyttä, sekä saman valitusperusteen neljännessä, viidennessä, kuudennessa ja seitsemännessä osassa esitetyistä väitteistä, joiden mukaan unionin yleinen tuomioistuin ei ottanut huomioon todisteita todetessaan, että Merck (GUK) oli ainakin Lundbeckin potentiaalinen kilpailija ja että Arrow, Alpharma ja Ranbaxy olivat Lundbeckin potentiaalisia kilpailijoita, on todettava, että niillä pyritään riitauttamaan unionin yleisen tuomioistuimen tosiseikoista tai todisteista tekemät toteamukset tai arviot ilman, että Lundbeck on tuonut esiin tai varsinkaan osoittanut, että unionin yleinen tuomioistuin on millään tavalla vääristänyt tosiseikkoja saati esittänyt siitä näyttöä.

50

Neljännen valitusperusteen toisessa, neljännessä, viidennessä, kuudennessa ja seitsemännessä osassa esitetyt väitteet on näin ollen jätettävä tutkimatta.

51

Sitä vastoin, toisin kuin komissio väittää, tämän valitusperusteen muut osat ja sen toisen, neljännen, viidennen, kuudennen ja seitsemännen osan muut osat ovat oikeuskysymyksiä, jotka muutoksenhaun yhteydessä kuuluvat unionin tuomioistuimen harjoittaman valvonnan piiriin.

52

Tältä osin on muistutettava, että jotta yritysten käyttäytyminen kuuluisi SEUT 101 artiklan 1 kohdassa määrätyn periaatteellisen kiellon soveltamisalaan, sen lisäksi, että siitä on ilmettävä kollusiivisen yhteistyön olemassaolo – eli yritysten välinen sopimus, yritysten yhteenliittymän päätös tai yhdenmukaistettu menettelytapa – tämän yhteistyön on vaikutettava haitallisesti ja tuntuvasti kilpailuun sisämarkkinoilla (tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 31 kohta).

53

Viimeksi mainittu vaatimus edellyttää samalla tuotanto- tai jakeluketjun tasolla toimivien yritysten välisten horisontaalista yhteistyötä koskevien sopimusten osalta, että kyseinen kollusiivinen yhteistyö toteutetaan sellaisten yritysten välillä, joiden kilpailutilanne on vähintään potentiaalinen, ellei se ole jo olemassa oleva (tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 32 kohta).

54

Sen arvioimiseksi, onko yritys, joka ei ole markkinoilla, potentiaalista kilpailua koskevassa suhteessa yhden tai useamman näillä markkinoilla jo toimivan yrityksen kanssa, on ensinnäkin määritettävä, onko olemassa tosiasiallisia ja konkreettisia mahdollisuuksia siihen, että ensin mainittu yritys tulee mainituille markkinoille ja kilpailee viimeksi mainitun tai mainittujen kanssa (tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 36 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

55

Kun on kyse riidanalaisten sopimusten kaltaisista sopimuksista, joiden seurauksena useat yritykset pidetään tilapäisesti poissa markkinoilta, on selvitettävä markkinoiden rakenteen sekä markkinoiden toimintaa sääntelevän taloudellisen ja oikeudellisen asiayhteyden perusteella, olisiko näillä yrityksillä ollut tosiasialliset ja konkreettiset mahdollisuudet päästä kyseisille markkinoille ja kilpailla niillä vakiintuneesti toimivien yritysten kanssa ilman kyseistä sopimusta (ks. vastaavasti tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 37 ja 39 kohta).

56

Siltä osin kuin erityisemmin on kyse vapaasti käytettäväksi hiljattain tullutta vaikuttavaa ainetta sisältävän lääkkeen markkinoiden avautumisesta rinnakkaislääkkeiden valmistajille, on osoitettava, ottaen asianmukaisesti huomioon lääkealan omat säännöksistä johtuvat rajoitteet sekä immateriaalioikeudet ja erityisesti alkuperäislääkkeiden valmistajien hallussa olevat patentit, jotka koskevat yhtä tai useampaa vapaasti käytettäväksi tulleen vaikuttavan aineen valmistusmenetelmää (ks. vastaavasti tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 40 ja 41 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen), onko rinnakkaislääkkeiden valmistaja tosiasiallisesti vakaasti päättänyt tulla markkinoille ja kykenevä itse tekemään niin ja ettei sen markkinoilletulolle ole ylitsepääsemättömiä esteitä (ks. vastaavasti tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 58 kohta).

57

Tätä varten on arvioitava ensinnäkin, oliko kyseinen valmistaja toteuttanut tällaisten sopimusten tekemisajankohtana riittäviä valmistelutoimenpiteitä, jotta se saattoi päästä kyseisille markkinoille sellaisessa ajassa, joka saattoi aiheuttaa kilpailupainetta alkuperäislääkkeiden valmistajalle. Toiseksi on tarkistettava, että tällaisen rinnakkaislääkkeen valmistajan markkinoilletuloon ei liity ylitsepääsemättömiä markkinoille tulon esteitä (ks. vastaavasti tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 43 ja 45 kohta). Lisäksi toteamusta rinnakkaislääkkeiden valmistajan ja alkuperäislääkkeiden valmistajan välisestä potentiaalisesta kilpailusta voivat tukea muutkin seikat, kuten niiden välisen sopimuksen tekeminen, vaikka ensin mainittu ei toiminut kyseisillä markkinoilla (ks. vastaavasti tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 54 ja 56 kohta).

58

Unionin tuomioistuin on todennut erityisesti sen arvioinnista, onko kyseisillä markkinoilla ylitsepääsemättömiä markkinoille tulon esteitä, että sellaisen patentin olemassaoloa, jolla suojataan vapaasti käytettäväksi tulleen vaikuttavan aineen valmistusmenetelmää, ei voida sellaisenaan pitää ylitsepääsemättömänä esteenä siihen liittyvästä pätevyysolettamasta huolimatta, koska kyseinen olettama ei anna SEUT 101 ja SEUT 102 artiklan soveltamiseksi mitään tietoja sellaisen mahdollisen riidan ratkaisusta, joka koskee tämän patentin pätevyyttä (ks. vastaavasti tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 46 ja 51 kohta).

59

Näin ollen tällaisen patentin olemassaoloa ei voida sellaisenaan pitää esteenä sille, että kyseisen alkuperäislääkkeen valmistajan ”potentiaalisena kilpailijana” voidaan pitää sellaista rinnakkaislääkkeen valmistajaa, joka on tosiasiallisesti vakaasti päättänyt tulla markkinoille ja kykenevä itse tekemään niin ja joka menettelyllään osoittaa olevansa valmis riitauttamaan tämän patentin pätevyyden ja kantamaan riskin siitä, että sen tullessa markkinoille kyseisen patentin haltija nostaa sitä vastaan loukkauskanteen (tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C‑307/18, EU:C:2020:52, 46 kohta).

60

Unionin tuomioistuin on lisäksi täsmentänyt, ettei asianomaisen kilpailuviranomaisen asiana ollut tutkia kyseessä olevan patentin vahvuutta tai sitä todennäköisyyttä, että patentinhaltijan ja rinnakkaislääkkeiden valmistajan välinen riita voisi johtaa toteamukseen, että kyseinen patentti on pätevä ja että sitä on loukattu (tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 50 kohta).

61

Tästä seuraa, että tässä asiassa unionin yleinen tuomioistuin saattoi katsoa – toisin kuin Lundbeck väittää – oikeudellista virhettä tekemättä ja erityisesti loukkaamatta muun muassa sen uusiin menetelmäpatentteihin liitettyä pätevyysolettamaa ja SEUT 101 artiklassa tarkoitettuja menettelytapoja koskevan todistustaakan osalta sovellettavia sääntöjä, että – kuten valituksenalaisen tuomion 117–132, 157–167 ja 195 kohdasta ilmenee – komission asiana ei ollut todistaa aukottomasti, että sitalopraami, jonka rinnakkaislääkkeiden valmistajat aikoivat saattaa markkinoille, ei loukannut Lundbeckin uusia menetelmäpatentteja ja että se, että Lundbeckillä oli tällaisia patentteja, ei ollut esteenä sen ja näiden valmistajien välisen potentiaalisen kilpailun toteamiselle.

62

Kun unionin yleinen tuomioistuin otti valituksenalaisen tuomion 117, 119 ja 129 kohdassa asianmukaisesti huomioon sekä patentteihin että merkityksellisille markkinoille ominaisiin kilpailusuhteisiin liittyvät perustavanlaatuiset ominaispiirteet ja käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan tilanteen, jossa yhtäältä sekä sitalopraami-LVA:ta että alkylointi- ja syanointi-tuotantomenetelmiä koskeneiden Lundbeckin alkuperäispatenttien voimassaoloaika oli päättynyt ja jossa oli olemassa muita menetelmiä, joilla geneeristä sitalopraamia voitiin tuottaa ja joilla ei ollut osoitettu loukattavan Lundbeckin muita patentteja, ja katsoi kyseisen tuomion 124 kohdassa, ettei komissio ollut katsonut virheellisesti, että Lundbeckin uudet menetelmäpatentit eivät välttämättä olleet ylitsepääsemättömiä esteitä rinnakkaislääkkeiden valmistajille, jotka halusivat päästä sitalopraamin markkinoille ja jotka olivat siihen valmiita ja olivat riidanalaisten sopimusten tekemisajankohtana jo tehneet merkittäviä investointeja tässä tarkoituksessa.

63

Lisäksi unionin yleinen tuomioistuin katsoi tämän saman tuomion 159 kohdassa perustellusti, että potentiaalisen kilpailun olemassaolo ei edellytä sen osoittamista, että rinnakkaislääkkeiden valmistajat olisivat päässeet varmuudella markkinoille ja että tällainen markkinoilletulo olisi väistämättä ollut onnistunut, vaan ainoastaan sen osoittamista, että niillä oli tältä osin tosiasialliset ja konkreettiset mahdollisuudet, koska muussa tapauksessa kiistetään kaikki erot tosiasiallisen ja potentiaalisen kilpailun välillä.

64

Lisäksi teknologiansiirtosopimuksia koskevat vuoden 2014 suuntaviivat ja erityisesti niiden 29 kohta eivät aseta kyseenalaiseksi toteamusta, jonka mukaan unionin yleinen tuomioistuin ei todennut virheellisesti, että rinnakkaislääkkeiden valmistajat olivat Lundbeckin kanssa potentiaalisessa kilpailutilanteessa. Yhtäältä nimittäin tätä kohtaa sovelletaan vain teknologiansiirtosopimuksiin, joihin riidanalaisia sopimuksia ei voida rinnastaa. Toisaalta mainitusta kohdasta ilmenee, että komission toteamus, jonka mukaan sellaisten yritysten välillä ei ole kilpailusuhdetta, jotka ovat tilanteessa, jossa jotakin teknologiaa koskeva yksinoikeus estää teknologian käytön, pätee vain ”lähtökohtaisesti” ja siitä voidaan näin ollen poiketa, mihin tässä samassa kohdassa viitataan, kun siinä mainitaan tilanteet, joissa ”ei ole varmuutta siitä, onko tietty teknologiaoikeus pätevä ja onko sitä loukattu”.

65

Neljännen valitusperusteen ensimmäinen osa on siis hylättävä perusteettomana.

66

Todisteista, jotka voidaan ottaa huomioon sen osoittamiseksi, että Lundbeckin ja rinnakkaislääkkeiden valmistajien välillä on ainakin potentiaalinen kilpailusuhde, tämän tuomion 57 kohdassa on jo muistutettu, että riidanalaisten sopimusten kaltaisten sopimusten osalta alkuperäislääkkeen valmistajan ja rinnakkaislääkkeen valmistajan välisen potentiaalisen kilpailun olemassaoloa on arvioitava sen ajankohdan mukaan, jolloin näiden valmistajien välisessä menetelmäpatenttia koskevassa riidassa on tehty sovintosopimus (tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 43 kohta), ottaen huomioon, että kyseisen sopimuksen tekemisen ajankohtana sopimuspuolilla ei ollut varmuutta alkuperäislääkkeiden valmistajan menetelmäpatentin pätevyydestä ja siitä, loukkaako rinnakkaisvalmiste, jonka sen valmistaja aikoo saattaa markkinoille, tätä patenttia (tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 52 kohta).

67

Tästä seuraa, että unionin oikeudessa vallitsevan vapaan todistusharkinnan periaatteen mukaisesti (tuomio 27.4.2017, FSL ym. v. komissio, C‑469/15 P, EU:C:2017:308, 38 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) kaikki kyseisen sopimuksen tekemisen ajankohtaa edeltävät, sen aikaiset ja jopa sen jälkeiset todisteet voidaan ottaa huomioon, jos osoittautuu, että se on luonteeltaan sellainen, että se selventää, oliko kyseisen sopimuksen tekemisen ajankohtana asianomaisten yritysten välillä kilpailusuhdetta vai ei, kuten unionin yleinen tuomioistuin valituksenalaisen tuomion 141 kohdassa lähinnä katsoi.

68

Kuten julkisasiamies on todennut ratkaisuehdotuksensa 90 ja 91 kohdassa, kyseisen sopimuksen tekemisajankohtaa myöhempiä todisteita ja erityisesti niitä, jotka koskevat kyseisen sopimuksen tekemisen perusteena olleen riita-asian myöhempää ratkaisua, ei sitä vastoin voida ottaa huomioon arvioitaessa, oliko kyseisten osapuolten välillä potentiaalista kilpailusuhdetta sopimuksen tekohetkellä ja tarvittaessa kumottaessa tätä seikkaa jälkikäteen.

69

Tällaiset seikat, jotka eivät olleet osapuolten tiedossa kyseisen sopimuksen tekohetkellä, eivät nimittäin ole voineet vaikuttaa niiden markkinakäyttäytymiseen ja näin ollen tarjoamaan tietoa siitä, oliko kyseisten yritysten välillä kilpailusuhde sopimuksen tekemisajankohtana vai ei.

70

Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin ei tehnyt oikeudellista virhettä tai kääntänyt todistustaakkaa, kun se katsoi valituksenalaisen tuomion 141 ja 254 kohdassa, että riidanalaisten sopimusten jälkeisiä todisteita – tässä tapauksessa asiakirjoja, jotka kuvastavat sopimuspuolten käsitystä Lundbeckin uusien menetelmäpatenttien vahvuudesta sopimusten tekohetkellä – voitiin ottaa huomioon, koska niiden perusteella voitiin todeta, mikä oli kyseisten sopimusten sopimuspuolten asema sopimusten tekemisen ajankohtana.

71

Unionin yleinen tuomioistuin ei myöskään menetellyt ristiriitaisesti, kun se totesi samanaikaisesti valituksenalaisen tuomion 141 ja 254 kohdassa, että nämä samat todisteet ovat riidanalaisten sopimusten jälkeiseltä ajalta, ja samalla kieltäytyi kyseisen tuomion 136 ja 143–146 kohdassa ottamasta huomioon Lundbeckin esittämiä muita seikkoja, jotka myös olivat näiden sopimusten jälkeiseltä ajalta, eli ensisijaisesti sitä, että sekä EPO:n valituslautakunta että Alankomaiden patenttivirasto olivat vahvistaneet kiteyttämispatentin kaikilta merkityksellisiltä osiltaan vuonna 2009, sekä sitä, että Lundbeckille oli ”annettu alustavia kieltomääräyksiä tai muita väliaikaismääräyksiä” yli 50 prosentissa sen vuosina 2002–2003 vireille saattamissa oikeudenkäynneissä.

72

Ensin mainitut todisteet voivat nimittäin osaltaan osoittaa, mikä oli riidanalaisten sopimusten sopimuspuolten kanta sopimusten tekoajankohtana, kuten tämän tuomion 70 kohdassa on muistutettu, mutta jälkimmäiset todisteet, jotka koskevat näiden sopimusten tekemisen jälkeisiä tapahtumia ja jotka eivät näin ollen olleet sopimuspuolten tiedossa, eivät ole voineet vaikuttaa, kuten unionin yleinen tuomioistuin valituksenalaisen tuomion 145 ja 146 kohdassa totesi, kyseisten yritysten markkinakäyttäytymiseen ja näin ollen tarjota tietoa siitä, oliko kyseisten yritysten välillä kilpailusuhde sopimuksen tekoajankohtana vai ei.

73

Lundbeck moittii unionin yleistä tuomioistuinta lisäksi siitä, että se totesi valituksenalaisen tuomion 126 ja 254 kohdassa huomioon otettujen subjektiivisten todisteiden perusteella, että Lundbeckin ja rinnakkaislääkkeiden valmistajien välillä oli potentiaalista kilpailua.

74

Tältä osin on todettava, että vaikka kahden tuotantoketjun samalla tasolla toimivan yrityksen välisen potentiaalisen kilpailun olemassaoloa on arvioitava tämän tuomion 57 kohdassa muistutettujen objektiivisten seikkojen perusteella, tätä arviointia voidaan kuitenkin tukea täydentävillä seikoilla (tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 54 kohta), luonteeltaan subjektiiviset seikat mukaan lukien (tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C‑307/18, EU:C:2020:52, 42 kohta), kun ne eivät ole suoritetussa arvioinnissa ratkaisevia.

75

Tästä seuraa, että subjektiivisten seikkojen huomioon ottamista sen osoittamiseksi, että kahden tai useamman yrityksen välillä on potentiaalinen kilpailusuhde, ei voida sulkea pois, jos kyseistä suhdetta ei ole osoitettu yksinomaan tai pääasiallisesti tällaisten seikkojen avulla.

76

Näin on erityisesti sen käsityksen osalta, joka alkuperäislääkkeiden valmistajalla on asianomaisen rinnakkaislääkkeiden valmistajan sen kaupallisille eduille aiheuttamasta riskistä ja jolla on merkitystä arvioitaessa potentiaalisen kilpailun olemassaoloa, koska se vaikuttaa alkuperäislääkkeiden valmistajan markkinakäyttäytymiseen (tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 42 ja 57 kohta).

77

Kuten valituksenalaisen tuomion 142 ja 147 kohdasta – joiden osalta ei ole väitetty eikä varsinkaan osoitettu, että ne perustuvat tosiseikkojen tai selvitysaineiston vääristämiseen – ilmenee, unionin yleinen tuomioistuin totesi lopullisesti, että Lundbeck väitti virheellisesti, että komissio tukeutui riidanalaisessa päätöksessä ”lähes yksinomaan” tällaisiin subjektiivisiin arviointeihin osoittaakseen, että Lundbeckin ja rinnakkaislääkkeiden valmistajien välillä oli potentiaalista kilpailua.

78

Kyseisessä 142 kohdassa todetaan tältä osin, että komissio oli tarkastellut jokaisen asianomaisen rinnakkaislääkkeiden valmistajan osalta huolellisesti niiden tosiasiallisia ja konkreettisia mahdollisuuksia päästä markkinoille ja perustanut kantansa erityisesti jo tehtyjen investointien, markkinoille saattamista koskevan luvan saamiseksi toteutettujen toimien ja LVA:n toimittajien kanssa tehtyjen toimitussopimusten kaltaisiin objektiivisiin seikkoihin. Unionin yleinen tuomioistuin täsmensi lisäksi saman tuomion 144 kohdassa, että eniten näyttöarvoa on sillä seikalla, että Lundbeck teki rinnakkaislääkkeiden valmistajien kanssa sopimuksia viivästyttääkseen niiden markkinoilletuloa, minkä unionin tuomioistuin on jo todennut 30.1.2020 antamassaan tuomiossa Generics (UK) ym. (C-307/18, EU:C:2020:52, 55 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

79

Lisäksi, ja toisin kuin Lundbeck väittää tämän valitusperusteen toisessa kohdassa, unionin yleinen tuomioistuin ei kääntänyt valituksenalaisen tuomion 254 kohdassa todistustaakkaa Lundbeckin vahingoksi. Valituksenalaisen tuomion kyseisessä kohdassa unionin yleinen tuomioistuin lähinnä vain totesi, ettei Lundbeck ollut esittänyt todisteita, joilla olisi voitu kyseenalaistaa päätelmät, jotka seurasivat komission riidanalaisessa päätöksessä mainitsemista todisteista. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kilpailusääntöjen rikkomista koskevan vastuun osalta tosiseikat, joihin osapuoli vetoaa, voivat olla sellaisia, että ne velvoittavat toisen osapuolen esittämään selityksen tai perustelun, jonka puuttuessa voidaan päätellä, että todistustaakka on täytetty (tuomio 1.7.2010, Knauf Gips v. komissio, C‑407/08 P, EU:C:2010:389, 80 kohta ja tuomio 18.1.2017, Toshiba v. komissio, C‑623/15 P, ei julkaistu, EU:C:2017:21, 52 kohta).

80

Näin ollen neljännen valitusperusteen toinen osa, siltä osin kuin se voidaan ottaa tutkittavaksi, ja kolmas osa on hylättävä perusteettomina.

81

Lopuksi neljännen valitusperusteen neljännestä, viidennestä, kuudennesta ja seitsemännestä osasta, joissa Lundbeck väittää, että unionin yleinen tuomioistuin katsoi virheellisesti, että se oli ainakin potentiaalisessa kilpailutilanteessa Merck (GUK):n kanssa Yhdistyneessä kuningaskunnassa ja muissa ETA-alueen maissa, potentiaalisessa kilpailutilanteessa Arrow’n kanssa Yhdistyneessä kuningaskunnassa ja Tanskassa ja potentiaalisessa kilpailutilanteessa Alpharman ja Ranbaxyn kanssa ETA-alueella, on todettava, että nämä väitteet on osittain jätettävä tutkimatta, kuten tämän tuomion 49 ja 50 kohdassa on todettu, siltä osin kuin niissä pyritään siihen, että unionin tuomioistuin tarkastelee unionin yleisen tuomioistuimen arvioiman näytön uudelleen joko kokonaan tai osittain.

82

Siltä osin kuin näillä Lundbeckin väitteillä ei pyritä edellä mainittuun tarkoitukseen, niissä yhtäältä toistetaan metodologinen kritiikki, josta tämän valitusperusteen ensimmäiseen, toiseen ja kolmanteen osaan annetussa vastauksessa on todettu, että se oli perusteetonta, ja toisaalta pyritään arvostelemaan unionin yleistä tuomioistuinta lähinnä siitä, että se totesi, että Lundbeckin ja rinnakkaislääkkeiden valmistajien välillä oli ainakin potentiaalista kilpailua, vaikka näillä viimeksi mainituilla ei ollut riidanalaisten sopimusten tekohetkellä markkinoille saattamista koskevaa lupaa rinnakkaislääkkeilleen.

83

Tältä osin on todettava, että vaikka se, että rinnakkaislääkkeiden valmistajalla on voimassa oleva markkinoille saattamista koskeva lupa, on tosin välttämätön sen markkinoilletuloa varten ja näin ollen tosiasiallisen kilpailun toteamiseksi rinnakkaislääkkeiden valmistajan ja mainittuja rinnakkaislääkkeitä vastaavien alkuperäislääkkeiden valmistajan välillä, on kuitenkin niin, että se, että rinnakkaislääkkeiden valmistajalla ei ollut tällaista markkinoille saattamista koskevaa lupaa silloin, kun alkuperäislääkkeen valmistajan kanssa tehtiin sopimus, ei sellaisenaan voi sulkea pois potentiaalista kilpailua näiden kahden lääkkeiden valmistajan välillä, kuten Lundbeck väittää.

84

Kuten tämän tuomion 57 kohdassa muistutetaan, koska markkinoille pääsylle ei ole ylitsepääsemätöntä estettä, rinnakkaislääkkeiden valmistajan ja alkuperäislääkkeiden valmistajan välinen potentiaalinen kilpailu edellyttää ainoastaan sitä, että rinnakkaislääkkeiden valmistaja on toteuttanut riittävät valmistelevat toimenpiteet, jotta se voi päästä kyseisille markkinoille sellaisen ajan kuluessa, joka voi aiheuttaa kilpailupainetta alkuperäislääkkeiden valmistajalle, eikä ole merkityksellistä tietää, toteutetaanko kyseiset toimenpiteet tosiasiallisesti ajoissa tai menestyvätkö ne, kuten unionin yleinen tuomioistuin on perustellusti katsonut valituksenalaisen tuomion 313 ja 314 kohdassa.

85

Unionin tuomioistuin on lisäksi jo todennut tämänsuuntaisesti, että lääkealalla voi olla potentiaalista kilpailua paljon ennen alkuperäislääkkeen vaikuttavaa ainetta suojaavan patentin voimassaolon päättymistä, koska rinnakkaislääkkeiden valmistajat haluavat olla valmiita tulemaan markkinoille tämän voimassaoloajan päättyessä (tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 51 kohta).

86

Tällaisia valmistelevia toimenpiteitä, joiden avulla voidaan todeta se, että rinnakkaislääkkeiden valmistaja on vakaasti päättänyt päästä sellaisen lääkkeen markkinoille, joka sisältää vapaasti käytettäväksi tullutta vaikuttavaa ainetta, ja että se on kykenevä itse tekemään niin, ovat muun muassa toimenpiteet, joilla pyritään siihen, että se saisi rinnakkaislääkkeensä markkinoimista varten tarvittavat markkinoille saattamista koskevat luvat tai vastaavat luvat, ja joista unionin yleinen tuomioistuin totesi käsiteltävänä olevassa asiassa valituksenalaisen tuomion 171–179, 230, 231, 246, 249, 269, 290 ja 312–326 kohdassa, että jokainen asianomainen rinnakkaislääkkeiden valmistaja oli toteuttanut ne ja että toimenpiteet olivat riittäviä aiheuttamaan Lundbeckille kilpailupainetta (ks. analogisesti tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 134 kohta).

87

Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin ei tehnyt oikeudellista virhettä katsoessaan valituksenalaisen tuomion 171 kohdassa, että toimenpiteet, joita kukin rinnakkaislääkkeiden valmistaja toteutti saadakseen asianomaisille lääkkeille markkinoille saattamista koskevan luvan, olivat merkityksellisiä seikkoja sen osoittamiseksi, että niiden ja Lundbeckin välillä oli potentiaalista kilpailua.

88

Lisäksi on todettava, että toteamukset, jotka koskevat Lundbeckin ja kunkin kyseessä olevan rinnakkaislääkkeiden valmistajan välistä potentiaalista kilpailua, perustuvat yhtäpitävien seikkojen kokonaisuuteen (ks. vastaavasti tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 44 kohta), joka kuvastaa sitä, että unionin yleinen tuomioistuin otti huomioon paitsi kunkin mainitun valmistajan tosiasialliset ja konkreettiset mahdollisuudet saada markkinoille saattamista koskevat luvat tai vastaavat luvat, mutta myös – kuten valituksenalaisen tuomion 181 kohdasta käy ilmi – useisiin tekijöihin, joissa otettiin huomioon kunkin valmistajan erityinen tilanne sinä ajankohtana, kun riidanalaiset sopimukset tehtiin, sekä siihen seikkaan, että Lundbeck teki sopimuksia sellaisten rinnakkaislääkkeiden valmistajien kanssa, jotka eivät vielä olleet markkinoilla (ks. vastaavasti tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C‑307/18, EU:C:2020:52, 55–57 kohta).

89

Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin ei myöskään tehnyt oikeudellista virhettä katsoessaan valituksenalaisessa tuomiossa, että Lundbeck oli ainakin potentiaalisessa kilpailutilanteessa Merck (GUK):n kanssa Yhdistyneessä kuningaskunnassa ja muissa ETA-alueen maissa, kuten käy ilmi myös tänään annettavista tuomioista asiassa C-588/16 P, Generics (UK) v. komissio (36 kohta) ja asiassa C-614/16 P, Merck v. komissio (45 kohta), potentiaalisessa kilpailutilanteessa Arrow’n kanssa Yhdistyneessä kuningaskunnassa ja Tanskassa, kuten käy ilmi myös tänään annettavista tuomioista asiassa C-601/16 P, Arrow Group ja Arrow Generics v. komissio sekä potentiaalisessa kilpailutilanteessa Alpharman ja Ranbaxyn kanssa ETA-alueella, kuten käy ilmi myös tänään annettavista tuomioista asiassa C-611/16 P, Xellia Pharmaceuticals ja Alpharma v. komissio (59 kohta) ja asiassa C-586/16 P, Sun Pharmaceutical Industries ja Ranbaxy (UK) v. komissio (43 kohta).

90

Näin ollen neljännen valitusperusteen neljäs, viides, kuudes ja seitsemäs osa on hylättävä perusteettomina siltä osin kuin ne otetaan tutkittavaksi.

91

Edellä esitetyn perusteella neljäs valitusperuste on jätettävä osittain tutkimatta ja se on hylättävä osittain perusteettomana.

92

Ensimmäisessä, toisessa ja kolmannessa valitusperusteessaan Lundbeck riitauttaa riidanalaisten sopimusten luokittelun tarkoitukseen perustuviksi kilpailunrajoituksiksi. Niitä on sen vuoksi tarkasteltava yhdessä.

93

Lundbeck väitti kumoamiskanteensa tueksi esittämissään toisessa, kolmannessa, neljännessä, viidennessä ja kuudennessa kanneperusteessa – jotka koskevat lähinnä SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkomista ja joiden hylkäämisen se riitauttaa vain toisen, kolmannen, neljännen ja kuudennen kanneperusteen osalta – että komissio oli tehnyt useita oikeudellisia virheitä ja arviointivirheitä katsoessaan, että riidanalaiset sopimukset piti luokitella riidanalaisessa päätöksessä tarkoitukseen perustuviksi kilpailunrajoituksiksi.

94

Unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi kaikki nämä kanneperusteet muistutettuaan valituksenalaisen tuomion 338–344 kohdassa sovellettavista periaatteista ja oikeuskäytännöstä, jotka koskevat tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi luokittelemista.

95

Unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi toisen kumoamisperusteen, joka koski oikeudellista virhettä ja tosiseikkoja koskevaa virhettä sekä perustelujen puuttumista siltä osin kuin on kyse varojen siirtojen roolista riidanalaisissa sopimuksissa, ja se totesi valituksenalaisen tuomion 361–363 kohdassa muun muassa, että näiden sopimusten sopimuspuolet olivat eri mieltä siitä, olivatko Lundbeckin menetelmäpatentit riittävän vakaita, jotta niillä voitiin estää geneerisen sitalopraamin markkinoilletulo, joten nämä patentit eivät voineet olla ratkaisevia rinnakkaislääkkeiden valmistajien markkinoilletulosta luopumiseen sitoutumisen kannalta.

96

Se totesi myös kyseisen tuomion 366 kohdassa, että komissio perusti kantansa riidanalaisessa päätöksessä sellaiseen näyttöön kokonaisuudessaan, jolla pyrittiin osoittamaan, että rinnakkaislääkkeiden valmistajia oli kannustanut suostumaan niiden käyttäytymisen rajoittamiseen pääasiallisesti juuri Lundbeckin rinnakkaislääkkeiden valmistajille suorittamat huomattavan suuret käänteiset maksut eikä Lundbeckin uusien menetelmäpatenttien olemassaolo tai halu välttää mahdolliseen oikeudenkäyntiin liittyvät kustannukset.

97

Huomautettuaan Lundbeckin väitteistä, jotka koskivat muun muassa sitä, että vahingonkorvaus, johon rinnakkaislääkkeiden valmistajat voidaan tuomita, on usein merkittävästi pienempi kuin alkuperäislääkkeiden valmistajalle lainvastaisesta markkinoilletulosta aiheutuneet vahingot, unionin yleinen tuomioistuin katsoi kyseisen tuomion 387 kohdassa, ettei voida hyväksyä sitä, että yritykset yrittävät lievittää liian epäsuotuisina pitämiensä oikeussääntöjen vaikutuksia sopimalla yhteisjärjestelyistä, joiden tarkoituksena on korjata nämä haitat sillä verukkeella, että nämä säännöt aiheuttavat epätasapainon yritysten vahingoksi.

98

Lopuksi unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi saman tuomion 398 ja 399 kohdassa Lundbeckin väitteen, jonka mukaan riidanalaisiin sopimuksiin ei sisältynyt lauseketta, jolla rinnakkaislääkkeiden valmistajia olisi estetty riitauttamasta sen uusien menetelmäpatenttien pätevyyttä, minkä vuoksi näillä sopimuksilla ei viety kaikkia markkinoilletulon kannustimia. Se totesi tältä osin yhtäältä, että riidanalaisessa päätöksessä osoitettiin ainoastaan se, että riidanalaisissa sopimuksissa määrätyillä käänteisillä maksuilla rohkaistiin tai kannustettiin rinnakkaislääkkeiden valmistajia hyväksymään kaupallista itsemääräämisoikeuttaan koskevat rajoitukset, joita ne eivät olisi ilman sopimuksia hyväksyneet, mutta ei sitä, että niillä olisi viety kaikki kannustimet tältä osin, ja toisaalta, että joka tapauksessa vaikka riidanalaisiin sopimuksiin ei sisältynyt riitauttamiskieltoa koskevaa lauseketta, rinnakkaislääkkeiden valmistajilla ei ollut intressiä riitauttaa Lundbeckin uusia menetelmäpatentteja riidanalaisten sopimuksen tekemisen jälkeen, koska käänteiset maksut vastasivat kutakuinkin voittoja, joita ne odottivat saavansa markkinoilletulosta, tai vahingonkorvausta, jonka ne olisivat voineet saada, jos ne olisivat voittaneet asiansa oikeudenkäynnissä Lundbeckiä vastaan.

99

Unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi kolmannen kumoamisperusteen, joka koski oikeudellista virhettä kilpailua rajoittavaa tarkoitusta koskevien periaatteiden soveltamisessa, ja se katsoi valituksenalaisen tuomion 435 ja 438 kohdassa muun muassa, että riidanalaisia sopimuksia voitiin verrata markkinoilta sulkemista koskeviin sopimuksiin, jotka kuuluvat kaikkein vakavimpiin kilpailunrajoituksiin, ja että sitä ei edellytetä, että komissio olisi jo aiemmin todennut samantyyppiset sopimukset lainvastaisiksi, jotta niitä voitaisiin pitää tarkoitukseen perustuvina kilpailunrajoituksina. Unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 472 ja 473 kohdassa väitteestä, jonka mukaan riidanalaisessa päätöksessä tehtiin oikeudellinen virhe, koska siinä ei myönnetä, että käsiteltävässä asiassa ”kontrafaktuaalinen skenaario” sulkee pois mahdollisuuden todeta tarkoitukseen perustuva kilpailunrajoitus, että tarkoitukseen perustuvien kilpailunrajoitusten osalta komissio oli velvollinen osoittamaan ainoastaan, että riidanalaiset sopimukset olivat kilpailun kannalta riittävän vahingollisia, kun otetaan huomioon niiden lausekkeiden sisältö, niiden tavoitteet sekä niiden taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys, ja ettei se ollut velvollinen tarkastelemaan niiden vaikutuksia, koska kontrafaktuaalisen skenaarion hypoteettinen tutkiminen on lähempänä riidanalaisten sopimusten markkinavaikutusten tutkimista kuin sitä, että niiden riittävää vahingollisuutta kilpailun kannalta tutkitaan objektiivisesti.

100

Hylätäkseen neljännen kumoamisperusteen, joka koski oikeudellista virhettä ja perustelujen puuttumista siltä osin kuin oli kyse patentin soveltamisalaan liittyvän arviointiperusteen hylkäämisestä olennaisena arviointinormina patenttialan sovintosopimuksia SEUT 101 artiklan 1 kohdan yhteydessä arvioitaessa, unionin yleinen tuomioistuin katsoi valituksenalaisen tuomion 491 ja 495 kohdassa muun muassa, että Lundbeckin väite, jonka mukaan sopimusperusteisilla rajoituksilla, jotka kuuluvat patentinhaltijan oikeuksien ajalliseen, alueelliseen ja aineelliseen soveltamisalaan, ei rikota kilpailulainsäädäntöä, sillä nämä rajoitukset ovat analogisia niiden rajoitusten kanssa, jotka ovat erottamaton osa taustalla olevaa patenttia, oli ongelmallinen yhtäältä siksi, että se johtaa olettamaan, jonka mukaan rinnakkaislääkkeellä loukataan alkuperäislääkkeiden valmistajan patenttia, ja siksi, että rinnakkaislääke voidaan näin ollen sulkea tällä perusteella pois, vaikka kysymys siitä, loukataanko rinnakkaislääkkeellä patenttia vai ei, jää ratkaisematta, ja toisaalta siksi, että se perustuu olettamaan, jonka mukaan kaikkia patentteja, joihin sovinnon yhteydessä viitataan, olisi pidettävä pätevinä, mikäli niiden pätevyys riitautettaisiin, vaikka tältä osin ei ole oikeudellista tai käytännöllistä perustaa, ja unionin yleinen tuomioistuin lisäsi, että se, että komissio piti tiettyjä riidanalaisiin sopimuksiin sisältyneitä rajoituksia sellaisina, että ne saattoivat mahdollisesti kuulua Lundbeckin uusien menetelmäpatenttien soveltamisalaan, merkitsee vain sitä, että Lundbeck olisi voinut saada vastaavia rajoituksia aikaan tuomioistuinten niiden patenttien täytäntöönpanemiseksi tekemillä päätöksillä siinä tapauksessa, että se olisi voittanut asiansa toimivaltaisissa kansallisissa tuomioistuimissa. Unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 515 kohdassa myös, että kysymystä siitä, jäävätkö riidanalaisiin sopimuksiin sisältyneet rajoitukset Lundbeckin uusien menetelmäpatenttien soveltamisalan ulkopuolelle, pidettiin merkityksellisenä mutta ei ratkaisevana tekijänä SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen olemassaolon toteamiseksi.

101

Unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi kuudennen kumoamisperusteen, jonka mukaan tosiseikkojen arvioinnissa on ilmeinen virhe siinä, kun riidanalaisessa päätöksessä todetaan, että riidanalaisiin sopimuksiin sisältyi rajoituksia, jotka ylittivät Lundbeckin uusien menetelmäpatenttien tuottamien oikeuksien käyttämiseen liittyvät rajoitukset, ja se katsoi valituksenalaisen tuomion 539 ja 572 kohdassa muun muassa, että vaikka näillä sopimuksilla ei ylitetty Lundbeckin uusien menetelmäpatenttien soveltamisalaa, ne olivat kuitenkin tarkoitukseen perustuvia kilpailunrajoituksia SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla, koska niihin sisältyi yhteistoimintajärjestelyjä, joilla rinnakkaislääkkeiden valmistajien markkinoilletuloa pyrittiin viivästyttämään huomattavia käänteisiä maksuja vastaan ja joilla tämä markkinoilletuloa koskeva epävarmuus muutettiin varmuudeksi siitä, ettei markkinoilletulo tapahdu riidanalaisten sopimusten voimassaoloaikana.

102

Lundbeck, jota EFPIA tukee, arvostelee ensimmäisellä valitusperusteellaan, jossa on neljä osaa, jotka kohdistuvat valituksenalaisen tuomion 335, 491, 495, 515, 536, 539, 572 ja 801 kohtaan, unionin yleistä tuomioistuinta siitä, että se teki oikeudellisen virheen hyväksyessään riidanalaisen päätöksen siltä osin kuin siinä todetaan, että riidanalaiset sopimukset rajoittivat kilpailua tarkoituksensa perusteella, vaikka näissä sopimuksissa määrätyt rajoitukset kuuluivat sen hallussa olevien uusien menetelmäpatenttien soveltamisalaan.

103

Ensimmäiseksi Lundbeck väittää lähinnä, että koska tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen käsitettä on tulkittava suppeasti, riidanalaisten sopimusten ei voida katsoa olevan luonteeltaan kilpailulle vahingollisia, koska niihin sisältyviä rajoituksia voidaan verrata rajoituksiin, jotka kyseessä olevien patenttien haltija olisi voinut saada aikaan tuomioistuimen päätöksellä, jossa määrätään sen patenttien noudattamisesta. Unionin yleinen tuomioistuin katsoi myös virheellisesti, että käänteiset maksut ja niiden suhteettomuus olivat ratkaisevia siinä, että riidanalaiset sopimukset luonnehdittiin tarkoitukseen perustuviksi kilpailunrajoituksiksi.

104

Toiseksi Lundbeck väittää, ettei unionin yleinen tuomioistuin arvioinut asianmukaisesti riidanalaisten sopimusten taloudellista ja oikeudellista asiayhteyttä, jonka avulla voitiin sen mukaan selittää syyt, joiden vuoksi se suoritti kyseessä olevat maksut rinnakkaislääkkeiden valmistajille. Tältä osin Lundbeck toteaa lähinnä, että sovintomenettely patentteja koskevassa riita-asiassa on hyväksyttävä ja usein käytetty tapa estää oikeudenkäynnit ja ettei siihen sellaisenaan liity kilpailuongelmia, ja että patentinhaltijan ja rinnakkaislääkkeiden valmistajien välinen riskien epäsymmetria, joka johtaa siihen, ettei ensin mainittu kykene saamaan korvausta kokonaisuudessaan vahingoista, jotka liittyvät rinnakkaislääkkeiden lainvastaiseen markkinoilletuloon, oikeuttaa sovintosopimukset, vaikka kyseiset patentit olisivat objektiivisesti päteviä ja niitä on loukattu.

105

Lundbeck katsoo kolmanneksi, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen, kun se kieltäytyi valituksenalaisen tuomion 466–477 kohdassa edellyttämästä komissiota tutkimaan kyseessä olevan kontrafaktuaalisen skenaarion, koska tällainen tutkinta on välttämätön seikka, joka on otettava huomioon kilpailuanalyysissä silloinkin, kun kyseessä olevan sopimuksen katsotaan sisältävän tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen, kyseisen käytännön ja väitetyn rajoituksen välisen syy-yhteyden osoittamiseksi sekä sen poissulkemiseksi, että tämä rajoitus voisi johtua muista tekijöistä, kuten käsiteltävässä asiassa patenteista. Lundbeck totesi 6.2.2020 esitettyyn kirjalliseen kysymykseen antamassaan vastauksessa, että tämän oikeudellisen virheen vahvistaa se, miten suuren merkityksen unionin tuomioistuin on antanut kyseisen skenaarion tutkimiselle 30.1.2020 annetun tuomion Generics (UK) ym. (C-307/18, EU:C:2020:52) 37 kohdassa.

106

Neljänneksi Lundbeck katsoo, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen rinnastaessaan valituksenalaisen tuomion 435 ja 470–476 kohdassa riidanalaiset sopimukset peittelemättömiin markkinoilta sulkemista koskeviin sopimuksiin sillä perusteella, että ne tehtiin todellisten tai potentiaalisten kilpailijoiden välillä. Näillä sopimuksilla on nimittäin hyväksyttävät tavoitteet. Lisäksi riidanalaisten sopimusten tekemisen ajankohtana ei ollut minkäänlaista kokemusta tai yksimielistä sopimusta tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi luonnehtimisesta unionin tuomioistuinten oikeuskäytännön taikka unionin tai kansallisten kilpailuviranomaisten päätöskäytännön perusteella. KFST:n tiedonannoista ilmenee tämän lisäksi, että kyseisenä ajankohtana riidanalaisten sopimusten kaltaiset sopimukset olivat harmaata aluetta eivätkä ne olleet siis riittävän vahingollisia kilpailulle, jotta ne olisi voitu luokitella tarkoitukseen perustuviksi kilpailunrajoituksiksi.

107

Vastauksessaan 6.2.2020 päivättyyn kirjalliseen kysymykseen Lundbeck väitti, ettei riidanalaisia sopimuksia voitu pitää tarkoitukseen perustuvana kilpailunrajoituksena, koska toisin kuin sopimukset, jotka olivat kyseessä 30.1.2020 annettuun tuomioon Generics (UK) ym. (C-307/18, EU:C:2020:52) johtaneessa asiassa, riidanalaisiin sopimuksiin ei sisältynyt asianomaisten patenttien riitauttamisen kieltäviä sopimusehtoja.

108

Toisessa valitusperusteessaan Lundbeck katsoo, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen ja arvioi näyttöä ilmeisen virheellisesti, kun se ei soveltanut asianmukaista oikeudellista arviointiperustetta todetakseen, että kuudesta riidanalaisesta sopimuksesta viisi – eli ETA-aluetta koskeva GUK-sopimus, Arrow UK ‑sopimus, Tanskaa koskeva Arrow-sopimus, Alpharma-sopimus ja Ranbaxy-sopimus – jäivät sen uusien menetelmäpatenttien soveltamisalan ulkopuolelle. Näistä sopimuksista, erityisesti kun niitä luetaan sovellettavan kansallisen oikeuden valossa, ei nimittäin käy ilmi minkäänlaista yhteisymmärrystä, jolla pyrittäisiin sulkemaan mainitut sopimukset Lundbeckin hallussa olevien uusien menetelmäpatenttien soveltamisalan ulkopuolelle ja näin ollen soveltamaan näitä samoja sopimuksia sitalopraamiin, jolla patentteja ei loukattu.

109

Kolmannella valitusperusteellaan, johon on vedottu toissijaisesti siinä tilanteessa, että unionin tuomioistuin hylkää toisen valitusperusteen kokonaan tai osittain ja siis vahvistaa, että kuudesta riidanalaisesta sopimuksesta enintään viisi jää Lundbeckin uusien menetelmäpatenttien soveltamisalan ulkopuolelle, Lundbeck väittää, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen luokitellessaan nämä sopimukset tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi ensimmäisen valitusperusteen toisessa, kolmannessa ja neljännessä osassa esitetyistä syistä.

110

Aluksi on todettava, että Lundbeck esittää kahdenlaista kritiikkiä, sillä ensimmäisen valitusperusteen ensimmäisessä, toisessa ja neljännessä osassa kyseenalaistetaan riidanalaisten sopimusten luonnehtiminen tarkoitukseen perustuviksi kilpailunrajoituksiksi ja tämän valitusperusteen kolmannessa osassa riitautetaan tässä luonnehtimisessa käytetty menetelmä ja erityisesti se, ettei unionin yleinen tuomioistuin tutkinut kontrafaktuaalista skenaariota.

111

Aluksi on siis tutkittava yhdessä ensimmäisen valitusperusteen ensimmäinen, toinen ja neljäs osa ja tämän jälkeen tämän valitusperusteen kolmas osa.

112

Ensimmäiseksi on todettava ensimmäisen valitusperusteen ensimmäisestä, toisesta ja neljännestä osasta, että unionin tuomioistuin on jo täsmentänyt, kuten unionin yleinen tuomioistuin valituksenalaisen tuomion 343 kohdassa muistutti, että tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen käsitettä on tulkittava suppeasti ja sitä voidaan soveltaa vain tietyntyyppisiin yritysten välisiin sopimuksiin, jotka ovat itsessään ja niiden määräysten sisältö, niiden tavoitteet ja niiden taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys huomioon ottaen riittävän vahingollisia kilpailulle, jotta voidaan katsoa, ettei niiden vaikutusten tutkiminen ole tarpeen, koska tiettyjen yritysten välisten toiminnan yhteensovittamisen tyyppien voidaan jo luonteensa puolesta katsoa haittaavan normaalin kilpailun asianmukaista toimintaa (tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 67 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

113

Unionin tuomioistuin on todennut alkuperäislääkkeiden valmistajan ja useiden rinnakkaislääkkeiden valmistajien välillä tehdyistä samankaltaisista sovintosopimuksista, jotka koskevat vapaasti käytettäväksi tulleen vaikuttavan aineen valmistusmenetelmää koskevaa patenttia ja joiden vaikutuksesta rinnakkaislääkkeiden markkinoilletuloa lykättiin vastikkeeksi rahavarojen tai muiden varojen kuin rahavarojen siirroista ensin mainituilta jälkimmäisille, että tällaisia sopimuksia ei voida kaikissa tapauksissa pitää SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuina tarkoitukseen perustuvina kilpailunrajoituksina (tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 84 ja 85 kohta).

114

Luokittelu tarkoitukseen perustuvaksi rajoitukseksi on kuitenkin tehtävä, kun kyseisen sovintosopimuksen tarkastelusta ilmenee, että siinä määrätyt varojen siirrot selittyvät yksinomaan sekä kyseessä olevan patentinhaltijan että väitetyn patentinloukkaajan kaupallisella intressillä olla ryhtymättä kilpailuun hyödykkeiden laadulla, koska sopimukset, joilla kilpailijat korvaavat tietoisesti kilpailun riskit keskinäisellä käytännön yhteistyöllä, voidaan selvästi luonnehtia tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi (ks. vastaavasti tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 83 ja 87 kohta).

115

Tätä tarkastelua varten jokaisessa yksittäistapauksessa on arvioitava, oliko alkuperäislääkkeiden valmistajan rinnakkaislääkkeiden valmistajalle suorittamien varojen siirtojen positiivinen nettosaldo riittävän suuri kannustaakseen tosiasiallisesti asianomaista rinnakkaislääkkeiden valmistajaa luopumaan kyseisille markkinoille tulosta ja näin ollen olemaan kilpailematta hyödykkeiden laadulla alkuperäislääkkeiden valmistajan kanssa, ilman että edellytettäisiin, että tämä positiivinen nettosaldo olisi välttämättä suurempi kuin voitot, joita tämä rinnakkaislääkkeiden valmistaja olisi saanut, jos se olisi voittanut patenttia koskevan oikeudenkäynnin (ks. vastaavasti tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 93 ja 94 kohta).

116

Nyt käsiteltävässä asiassa valituksenalaisesta tuomiosta ilmenee, että riidanalaisten sopimusten vaikutuksesta rinnakkaislääkkeiden valmistajat pysyivät pois markkinoilta ja yksi niistä – eli Merck (GUK) – velvoitettiin lopettamaan toimitukset yhdelle kyseessä olevien rinnakkaislääkkeiden Ruotsin markkinoilla toimivalle jakelijalle ja poistumaan Yhdistyneen kuningaskunnan markkinoilta, kuten valituksenalaisen tuomion 131 kohdasta ilmenee.

117

Lisäksi valituksenalaisen tuomion 361–363 kohdassa ja 366 kohdassa, joita Lundbeck ei riitauta valituksessaan, korostetaan ensinnäkin sitä, että riidanalaisten sopimusten sopimuspuolet olivat ennen sopimusten tekemistä eri mieltä siitä, olivatko Lundbeckin uudet menetelmäpatentit riittävän vakaita, jotta niillä voitiin estää geneerisen sitalopraamin markkinoilletulo, joten nämä patentit eivät voineet olla ratkaisevia rinnakkaislääkkeiden valmistajien markkinoilletulosta luopumiseen sitoutumisen kannalta. Toiseksi näistä kohdista ilmenee myös, ettei Lundbeck kiistä sitä, että sen näille valmistajille maksamat määrät voitiin laskea käyttämällä perustana voittoja tai liikevaihtoa, jotka viimeksi mainitut toivoivat saavansa riidanalaisten sopimusten voimassaoloaikana, jos ne olisivat tulleet markkinoille. Kolmanneksi kyseisissä kohdissa korostetaan vielä sitä, että riidanalaisten sopimusten tekemistä edeltänyttä jaksoa koskevat todisteet osoittavat, että rinnakkaislääkkeiden valmistajat olivat ponnistelleet huomattavasti valmistellakseen markkinoilletuloaan ja ettei niillä ollut aikomusta luopua näistä toimenpiteistä Lundbeckin uusien menetelmäpatenttien vuoksi, ja näin ollen, että rinnakkaislääkkeiden valmistajia oli kannustanut suostumaan niiden käyttäytymisen rajoittamiseen pääasiallisesti niille suoritetut huomattavan suuret käänteiset maksut.

118

Kun otetaan huomioon nämä tosiseikkoja koskevat toteamukset ja ilman, että on tarpeen tietää, saattoiko unionin yleinen tuomioistuin perustellusti rinnastaa valituksenalaisen tuomion 435 ja 476 kohdassa riidanalaiset sopimukset markkinoilta sulkemista koskeviin sopimuksiin tai jopa markkinoiden jakamista koskeviin sopimuksiin, unionin yleinen tuomioistuin ei tehnyt oikeudellista virhettä katsoessaan, että riidanalaiset sopimukset oli luokiteltava tarkoitukseen perustuvaksi rajoitukseksi SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla, etenkin kun Lundbeck ei lainkaan väittänyt, muun muassa 6.2.2020 esitettyyn kirjalliseen kysymykseen antamassaan vastauksessa, että riidanalaisiin sopimuksiin liitettyjä varojen siirtoja saatettiin perustella jonkin rinnakkaislääkkeiden valmistajan mahdollisilla toteennäytetyillä ja hyväksyttävillä vastikkeilla tai luopumisilla.

119

Yksikään Lundbeckin esittämä perustelu ei horjuta tätä johtopäätöstä.

120

Ensinnäkään Lundbeck ei voi pätevästi vedota – poiketakseen riidanalaisten sopimusten luokittelusta tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi – siihen, että riidanalaiset sopimukset oli rajattu vain Lundbeckin uusien menetelmäpatenttien, jonka noudattamiseen sillä oli oikeus, soveltamisalaan.

121

Vaikka se, että patentinhaltija tekee väitetyn patentinloukkaajan kanssa sovintosopimuksen, joka ei ylitä patentin ulottuvuutta ja jäljellä olevaa voimassaoloaikaa, on nimittäin kyseisen patentinhaltijan immateriaalioikeuden ilmentymä ja antaa sille oikeuden muun muassa vastustaa kaikkia patentinloukkauksia, on kuitenkin niin, että mainittu patentti ei oikeuta sen haltijaa tekemään sopimuksia, jotka rikkovat SEUT 101 artiklaa (tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 97 kohta).

122

Kuten unionin yleinen tuomioistuin perustellusti katsoi valituksenalaisen tuomion 495 kohdassa, on niin, että vaikka riidanalaisiin sopimuksiin sisältyi myös rajoituksia, jotka kuuluivat mahdollisesti Lundbeckin uusien menetelmäpatenttien soveltamisalaan, näillä sopimuksilla ylitettiin immateriaalioikeuksien ydinsisältö, johon toki kuuluu oikeus vastustaa patentinloukkauksia mutta ei oikeutta tehdä sopimuksia, joilla tosiasiallisille tai potentiaalisille kilpailijoille maksetaan siitä, että ne eivät tule markkinoille, mikä vahvistetaan asiallisesti tämän tuomion 117 ja 118 kohdassa.

123

Lundbeck pyrkii näin ollen perusteettomasti vetoamaan siihen, että riidanalaiset sopimukset ovat sellaisen immateriaalioikeuden oikeutettu ilmaisu, jonka haltija se on. Tällainen väite perustuu joka tapauksessa niihin kahteen olettamukseen, joita ei ollut osoitettu oikeiksi kyseisten sopimusten tekemisajankohtana, eli siihen, että Lundbeckin uusien menetelmäpatenttien pätevyyttä ei voida kyseenalaistaa ja että rinnakkaislääkkeiden valmistajat loukkaavat sitä (ks. vastaavasti tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 88 kohta).

124

Toiseksi on todettava, että Lundbeck ei voi myöskään vedota, poiketakseen riidanalaisten sopimusten luokittelusta tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi, siihen, että sopimusten tavoitteet olivat hyväksyttävät siinä mielessä, että niillä pyrittiin varmistamaan sen uusien menetelmäpatenttien puolustaminen turvautumalla hyväksyttävään ja usein käytettyyn riitojenratkaisutapaan, tai siihen, että ne olivat vastaus alkuperäislääkkeiden valmistajien ja rinnakkaislääkkeiden valmistajien väliseen riskien epäsymmetriaan.

125

Siltä osin kuin yhtäältä on kyse väitteestä, jonka mukaan kyseisillä sopimuksilla pyrittiin varmistamaan Lundbeckin uusien menetelmäpatenttien puolustaminen turvautumalla hyväksyttävään ja usein käytettyyn riitojenratkaisutapaan, riittää, kun muistutetaan – kuten tämän tuomion 121 kohdassa on jo mainittu ja kuten unionin yleinen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 495 kohdassa perustellusti katsonut –, että patentti ei oikeuta sen haltijaa tekemään sopimuksia, jotka rikkovat SEUT 101 artiklaa.

126

Siltä osin kuin toisaalta on kyse väitteestä, jonka mukaan riidanalaiset sopimukset ovat vastaus siihen unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 378 kohdassa toteamaan seikkaan, että vahingonkorvaukset, joita alkuperäislääkkeiden valmistajat voivat vaatia rinnakkaislääkkeiden laittomasta markkinoilletulosta, ovat usein huomattavasti pienempiä kuin ensiksi mainittujen kärsimät vahingot, on muistutettava, että lakisääteisten vaatimusten noudattamisen varmistaminen on viranomaisten eikä yksityisten yritysten tehtävä (tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C2020:52, 88 kohta).

127

Kuten unionin yleinen tuomioistuin perustellusti katsoi valituksenalaisen tuomion 387 kohdassa, ei nimittäin voida hyväksyä, että yritykset yrittävät lievittää liian epäsuotuisina pitämiensä oikeussääntöjen vaikutuksia sopimalla yhteisjärjestelyistä, joiden tarkoituksena on korjata nämä haitat sillä verukkeella, että nämä säännöt aiheuttavat epätasapainon yritysten vahingoksi.

128

Näin ollen seikat, joihin Lundbeck vetoaa, eivät voi oikeuttaa SEUT 101 artiklan rikkomista eivätkä varsinkaan sellaista kollusiivista menettelytapaa, jonka on todettu olevan riittävän vahingollinen kilpailulle, jotta sitä voitaisiin pitää tarkoitukseen perustuvana kilpailunrajoituksena.

129

Kolmanneksi Lundbeck ei voi myöskään vedota, poiketakseen riidanalaisten sopimusten luokittelusta tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi, siihen, että näiden sopimusten tekohetkellä oli epäilyjä siitä, oliko riidanalaisten sopimusten kaltaisten sopimusten osalta mahdollista tehdä tällainen luokittelu, kun otetaan huomioon muun muassa se, ettei tällaisia sopimuksia koskevaa päätöskäytäntöä ollut, ja se, että Lundbeckin mukaan KFST:n ja komission tietyt lausunnot johtivat epäilyihin.

130

Kuten unionin yleinen tuomioistuin perustellusti totesi valituksenalaisen tuomion 438 ja 774 kohdassa, edellytyksenä ei ole, että komissio olisi jo aiemmin todennut samantyyppiset sopimukset lainvastaisiksi, jotta niitä voitaisiin pitää tarkoitukseen perustuvina kilpailunrajoituksina, vaikka ne tapahtuisivat immateriaalioikeuksien kaltaisessa erityisessä asiayhteydessä.

131

Tietyn sopimuksen luonnehtimisessa tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi merkitystä on vain sen ominaispiirteillä (ks. vastaavasti tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 84 ja 85 kohta), ja mahdollinen erityinen haitallinen vaikutus kilpailulle on oltava pääteltävissä siitä tarvittaessa kyseisen sopimuksen, sen tavoitteiden sekä sen taloudellisen ja oikeudellisen asiayhteyden arvioinnin perusteella.

132

Myöskään valituksenalaisen tuomion 747–751 kohdassa mainitun kaltaiset komission ja kansallisen kilpailuviranomaisen ristiriitaiset kannanotot, joista osa on vain toistettu sellaisenaan, eivät voi – vaikka oletettaisiin, että ne on näytetty toteen – sulkea pois mahdollisuutta luokitella kyseinen sopimus tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi, koska ei ole mitenkään osoitettu, että ne olisivat syntyneet edellisessä kohdassa tarkoitetun kaltaisen arvioinnin tuloksena.

133

Neljänneksi on vielä todettava, että Lundbeck ei voi riidanalaisten sopimusten tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi luokittelemisesta poiketakseen vedota siihen, että näihin sopimuksiin ei sisältynyt riitauttamisen kieltäviä sopimusehtoja, toisin kuin sopimukset, jotka olivat kyseessä 30.1.2020 annettuun tuomioon Generics (UK) ym. (C-307/18, EU:C:2020:52) johtaneessa asiassa, tai siihen, että kyseisessä tuomiossa korostettiin, että sopimusten mahdollisen kilpailua edistävien vaikutusten huomioon ottaminen oli tärkeää niiden mahdollisessa luokittelemisessa tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi.

134

Tältä osin edellä tämän tuomion 114 kohdassa on jo muistutettu, että riidanalaisten sopimusten kaltaisten sopimusten osalta on määritettävä, korvaavatko kilpailijat näillä sopimuksilla tietoisesti kilpailun riskit keskinäisellä käytännön yhteistyöllä, arvioimalla lähinnä, selittyykö niissä määrättyjen varojen siirtojen nettosaldo yksinomaan sekä patentinhaltijan että väitetyn patentinloukkaajan taloudellisella intressillä olla ryhtymättä kilpailuun hyödykkeen laadulla.

135

Unionin yleinen tuomioistuin totesi kuitenkin valituksenalaisen tuomion 399 kohdassa lopullisesti yhtäältä, että vaikka riidanalaisiin sopimuksiin ei sisältynyt riitauttamiskieltoa koskevaa lauseketta, rinnakkaislääkkeiden valmistajilla ei ollut intressiä riitauttaa Lundbeckin uusia menetelmäpatentteja riidanalaisten sopimuksen tekemisen jälkeen, koska käänteiset maksut vastasivat kutakuinkin voittoja, joita ne odottivat saavansa markkinoilletulosta, tai vahingonkorvausta, jonka ne olisivat voineet saada, jos ne olisivat voittaneet asiansa oikeudenkäynnissä Lundbeckiä vastaan, ja toisaalta, että vaikka näiden maksujen oletettaisiin olleen odotettuja voittoja pienemmät, tästäkin huolimatta kyse oli varmasta ja välittömästä voitosta, jota nämä valmistajat saivat ilman, että niiden olisi tarvinnut ottaa markkinoilletulosta aiheutuvaa riskiä.

136

Tällainen toteamus riittää käsiteltävässä asiassa osoittamaan, että riidanalaiset sopimukset ovat tarkoitukseen perustuvia kilpailunrajoituksia, etenkin kuin Lundbeck ei joka tapauksessa ole vedonnut valituksessaan siihen, että näillä sopimuksilla olisi kilpailua edistävä vaikutus, eikä sen esittämä näyttö vastaa tästä syystä sitä tasoa, joka on vaadittu 30.1.2020 annetussa tuomiossa Generics (UK) ym. (C-307/18, EU:C:2020:52) ja erityisesti sen 107 kohdassa, eikä näin pysty asettamaan mainittujen sopimusten luokittelemista tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi kyseenalaiseksi siitä syystä, että siitä, olivatko ne riittävän haitallisia kilpailun kannalta, oli olemassa kohtuullista epäilyjä.

137

Pelkkä väite riidanalaisten sopimusten kilpailua edistävistä vaikutuksista ilman tämän väitteen tueksi esitettyä näyttöä ei nimittäin ole riittävä peruste jättää kyseinen sopimus luokittelematta tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi (ks. vastaavasti tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C‑307/18, EU:C:2020:52, 110 kohta).

138

Vaikka Lundbeck väitti tosin kumoamiskanteessaan ja erityisesti sen tueksi esittämässään seitsemännessä kanneperusteessa, että komissio oli tehnyt ilmeisen arviointivirheen arvioidessaan virheellisesti riidanalaisten sopimusten tehokkuushyötyjä SEUT 101 artiklan 3 kohdan soveltamisen yhteydessä, asia on kuitenkin niin, että valituksenalaisen tuomion 708–720 kohtaa, jossa unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi kyseisen perusteen, ei ole riitautettu tämän valituksen yhteydessä ja että näissä kohdissa esitettyihin perusteluihin ei ole vedottu näiden sopimusten tarkoitukseen perustuviksi kilpailunrajoituksiksi luokittelemisen kyseenalaistamiseksi, erityisesti Lunbeckin 6.2.2020 päivättyyn kirjalliseen kysymykseen esittämän vastauksen yhteydessä.

139

Toiseksi ensimmäisen valitusperusteen kolmannesta osasta, joka on kohdistettu valituksenalaisen tuomion 472 ja 473 kohtaan, joissa unionin yleinen tuomioistuin katsoi lähinnä, ettei kontrafaktuaalista skenaariota ollut tarpeen tutkia, jotta toiminta voitiin luokitella tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi, on todettava, että tämän tutkinnan avulla voidaan arvioida kollusiivisen menettelytavan vaikutuksia SEUT 101 artiklan kannalta, kun mainitun menettelytavan arvioinnin yhteydessä ei ole tullut esiin siinä määrin riittävää vahingollisuutta kilpailulle, jotta voidaan katsoa, että se on luokiteltava tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi (tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C-307/18, EU:C:2020:52, 115 ja 118 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

140

Näin ollen kontrafaktuaalisen skenaarion tutkimista, jonka tarkoitus on tuoda esiin tietyn kollusiivisen käytännön vaikutukset, ei voida edellyttää kollusiivisen käytännön luokittelemiseksi tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi, koska muussa tapauksessa kiistetään SEUT 101 artiklan sanamuodosta johtuva tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen ja vaikutukseen perustuvan kilpailunrajoituksen välinen selvä ero (tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C‑307/18, EU:C:2020:52, 63 kohta).

141

Näin ollen, ja kuten unionin yleinen tuomioistuin perustellusti totesi valituksenalaisen tuomion 472 kohdassa, jotta tällainen menettelytapa voidaan luokitella tarkoitukseen perustuvaksi rajoitukseksi, on osoitettava ainoastaan, että riidanalainen sopimus on kilpailun kannalta riittävän vahingollinen, kun otetaan huomioon sopimuksen määräysten sisältö, sen tavoitteet ja sekä sen taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys, eikä komissio ole velvollinen tarkastelemaan sen vaikutuksia.

142

Lisäksi, ja toisin kuin Lundbeck väittää 6.2.2020 esitettyyn kirjalliseen kysymykseen antamassaan vastauksessa, kontrafaktuaalisen skenaarion tarkastelua ei voida edellyttää 30.1.2020 annetun tuomion Generics (UK) ym. (C‑307/18, EU:C:2020:52) 37 kohdan nojalla.

143

Vaikka unionin tuomioistuin tosin täsmensi kyseisessä kohdassa, että kun kyse on sopimuksesta, jonka seurauksena yritys pysyy tilapäisesti poissa markkinoilta, on selvitettävä, olisiko yrityksellä ollut tosiasialliset ja konkreettiset mahdollisuudet päästä kyseisille markkinoille ja kilpailla niillä vakiintuneesti toimivien yritysten kanssa ilman kyseistä sopimusta, on todettava, että tämä täsmennys koski mainittuun tuomioon johtaneessa asiassa kyseessä olleiden kaltaisten sopimusosapuolten välisen potentiaalisen kilpailusuhteen arviointia eikä mainittujen sopimusten luokittelua tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi.

144

Ensimmäisen kanneperusteen kolmas osa on näin ollen hylättävä perusteettomana.

145

Toisen valitusperusteen osalta ei ole tarpeen lausua sen tutkittavaksi ottamisesta, jonka komissio on riitauttanut, vaan on muistutettava, että unionin yleinen tuomioistuin ei tehnyt valituksenalaisen tuomion 539 kohdassa oikeudellista virhettä, kuten edellä tämän tuomion 121 kohdasta ilmenee, kun se totesi, että vaikka riidanalaisilla sopimuksilla ei olisi ylitetty Lundbeckin uusien menetelmäpatenttien soveltamisalaa, nämä sopimukset olivat kuitenkin SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuja tarkoitukseen perustuvia kilpailunrajoituksia. Kuten valituksenalaisen tuomion 541 kohdasta ilmenee, Lundbeckin väitteitä koskevat unionin yleinen tuomioistuimen lausumat, joita Lundbeck arvostelee toisen valitusperusteen yhteydessä, ovat vain ylimääräisiä perusteluita. Näin ollen toinen valitusperuste on hylättävä tehottomana, koska se koskee valituksenalaisen tuomion ylimääräisiä perusteluita (ks. vastaavasti tuomio 14.12.2016, SV Capital v. EPV, C‑577/15 P, EU:C:2016:947, 65 kohta).

146

Lopuksi on todettava, että Lundbeck viittaa kolmannessa valitusperusteessaan ensimmäisen valitusperusteensa tueksi esittämiin argumentteihin. Tästä ensimmäisestä valitusperusteesta, joka koskee riidanalaisten sopimusten luokittelua tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi siltä osin kuin ne kuuluvat yksinomaan Lundbeckin uusien menetelmäpatenttien soveltamisalaan, omaksuttu ratkaisu pätee sitäkin suuremmalla syyllä kolmanteen valitusperusteeseen, joka koskee tiettyjen riidanalaisten sopimusten luokittelua tarkoitukseen perustuviksi kilpailunrajoituksiksi siltä osin kuin ne ylittävät kyseisten patenttien soveltamisalan.

147

Kaikesta edellä esitetystä seuraa näin ollen, että ensimmäinen, toinen ja kolmas valitusperuste on hylättävä.

148

Lundbeck väitti kumoamiskanteensa yhdeksännen kanneperusteen ensimmäisessä osassa, että jos oletetaan, että komissio saattoi perustellusti todeta, että riidanalaisilla sopimuksilla rikottiin SEUT 101 artiklaa, sillä ei ollut mitään pätevää syytä määrätä sille sakkoja käsiteltävässä asiassa, kun otetaan huomioon esitettyjen tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja koskevien kysymysten uutuus ja monimutkaisuus, sillä muutoin loukattaisiin oikeusvarmuuden periaatetta sekä nullum crimen, nulla poena sine lege ‑periaatetta.

149

Unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi kyseisen kanneperusteen ja katsoi valituksenalaisen tuomion 777 kohdassa, että sopimusten sisältämät kilpailunrajoitukset, joilla alkuperäislääkkeiden valmistaja oli väitetysti onnistunut syrjäyttämään potentiaaliset kilpailijat markkinoilta huomattavalla käänteisillä maksuilla määrätyn ajanjakson aikana, eivät suinkaan olleet ennakoimattomia kyseisenä ajankohtana vaan että näiden sopimusten sopimuspuolet saattoivat kohtuudella ymmärtää niiden olevan SEUT 101 artiklan 1 kohdan vastaisia, jolloin komissio saattoi määrätä niistä seuraamuksia oikeusvarmuuden periaatetta sekä nullum crimen, nulla poena sine lege ‑periaatetta loukkaamatta.

150

Tältä osin unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 776 kohdassa muun muassa, että jotkut rinnakkaislääkkeiden valmistajat olivat ymmärtäneet hyvinkin, että riidanalaisten sopimusten kaltaisilla sopimuksilla rikottiin kilpailusääntöjä, ja että juuri tämän vuoksi ne olivat kieltäytyneet tekemästä tällaisia sopimuksia.

151

Viidennessä valitusperusteessaan, jossa on kolme osaa, Lundbeck arvostelee unionin yleistä tuomioistuinta siitä, että se vahvisti virheellisesti komission sille määräämät sakot.

152

Lundbeck väittää tämän valitusperusteen tueksi ensinnäkin, että unionin yleinen tuomioistuin teki valituksenalaisen tuomion 777 kohdassa oikeudellisen virheen, kun se sovelsi virheellisesti syyllisyyden tasoa, jota edellytetään sakon määräämiseksi kilpailunvastaisen toiminnan toteuttajalle, koska tällainen sakko voidaan määrätä vain, jos on varmaa – eikä pelkästään mahdollista –, että tekijä tiesi rikkomisen rajoittavan kilpailua.

153

Toiseksi Lundbeck väittää, että kun otetaan huomioon riidanalaisten sopimusten monitahoisuus, unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen vahvistaessaan komission päätelmän, jonka mukaan Lundbeck ei voinut olla tietämättä, että sen menettely rajoitti kilpailua. Lundbeck toteaa lisäksi, ettei tämän toteamuksen tueksi voitu vedota valituksenalaisen tuomion 776 kohdassa tarkoitettuihin asiakirjoihin, joihin unionin yleinen tuomioistuin tukeutui tässä tarkoituksessa ainakin kaikkien riidanalaisten sopimusten osalta, koska muussa tapauksessa kyseiset asiakirjat otettaisiin huomioon vääristyneellä tavalla.

154

Kolmanneksi Lundbeck arvostelee unionin yleistä tuomioistuinta siitä, että se loukkasi oikeusvarmuuden periaatetta ja periaatetta, jonka mukaan säännöksen, jossa teko säädetään rikokseksi, uutta tulkintaa ei voida soveltaa taannehtivasti, kun se vahvisti seuraamukset, jotka ylittävät symboliset sakot. Lundbeckin mukaan sakkojen määrän olisi pitänyt olla symbolinen ensinnäkin, koska riidanalaisten sopimusten esiin nostamat kysymykset olivat monitahoisia ja uusia, toiseksi, koska tosiseikkojen tapahtuma-aikaan vallitsi epätietoisuus SEUT 101 artiklan tulkinnasta, joka johtui muun muassa KFST:n lausunnoista, ja kolmanneksi, koska tällaisia sopimuksia koskevia ennakkotapauksia ei ollut.

155

Komissio katsoo, että viides valitusperuste on hylättävä perusteettomana.

156

Kuten unionin yleinen tuomioistuin perustellusti muistutti valituksenalaisen tuomion 762 kohdassa, yritykselle voidaan määrätä seuraamus SEUT 101 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan kuuluvasta menettelystä, jos yritys ei voinut olla tietämättä, että sen menettely rajoittaa kilpailua, riippumatta siitä, tiesikö se rikkovansa EUT-sopimuksen kilpailusääntöjä (ks. vastaavasti tuomio 18.6.2013, Schenker & Co. ym., C-681/11, EU:C:2013:404, 37 kohta).

157

Tästä johtuu, että kyseisen yrityksen erehtymisestä rikkomisen toteamisen perusteena olevan menettelynsä oikeudellisessa luonnehdinnassa ei voi seurata yrityksen vapautuminen sakon määräämisestä, jos yritys ei ole voinut olla tietämättä, että tämä menettely rajoittaa kilpailua (ks. analogisesti tuomio 18.6.2013, Schenker & Co. ym., C-681/11, EU:C:2013:404, 38 kohta).

158

Näin ollen merkitystä on vain sillä, kykenikö kyseinen yritys määrittämään, että sen menettely rajoitti kilpailua, eikä sillä, kuten Lundbeck väittää, oliko kyseinen yritys tosiasiallisesti todennut tämän.

159

Unionin yleinen tuomioistuin katsoi tältä osin valituksenalaisen tuomion 764 ja 777 kohdassa, että riidanalaisten sopimusten sisältämät kilpailunrajoitukset eivät suinkaan olleet ennakoimattomia kyseisenä ajankohtana vaan näiden sopimusten sopimuspuolet saattoivat kohtuudella ymmärtää sopimusten olevan SEUT 101 artiklan 1 kohdan vastaisia.

160

Tämän arvioinnin tueksi unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 765–776 kohdassa lähinnä ensinnäkin, että SEUT 101 artiklan 1 kohdan sanamuodosta tai tähän määräykseen liittyvästä immateriaalioikeuksia koskevasta oikeuskäytännöstä, jota Lundbeck ei väitä unionin yleisen tuomioistuimen tulkinneen virheellisesti, käy selvästi ilmi, että riidanalaiset sopimukset ovat ristiriidassa SEUT 101 artiklan 1 kohdan kanssa, toiseksi, että KFST:n kanta näihin sopimuksiin, vaikka se oletettaisiin yksiselitteiseksi, ei voinut synnyttää perustelua luottamusta siihen, ettei kyseisistä sopimuksista määrätä seuraamuksia, kolmanneksi, että riidanalaisista sopimuksista määrätyn seuraamuksen uutuudella ei voitu perustella sakkoja, jotka olisivat suuruudeltaan vain symbolisia, ja neljänneksi, että tietyt rinnakkaislääkkeiden valmistajat olivat hyvin ymmärtäneet, että riidanalaisten sopimusten kaltaisilla sopimuksilla rikottiin kilpailusääntöjä, ja että juuri tämän vuoksi ne olivat kieltäytyneet tekemästä tällaisia sopimuksia.

161

Tällaisilla perusteluilla osoitetaan oikeudellisesti riittävällä tavalla, että riidanalaisista sopimuksista määrätty seuraamus on vähintäänkin ennakoitavissa.

162

Lundbeck ei voi myöskään pätevästi väittää, että unionin yleinen tuomioistuin otti tosiseikat tai selvitysaineiston huomioon vääristyneellä tavalla katsoessaan, että tietyt rinnakkaislääkkeiden valmistajat olivat hyvin ymmärtäneet, että riidanalaisten sopimusten kaltaisilla sopimuksilla rikottiin kilpailusääntöjä ja että ne olivat tämän vuoksi kieltäytyneet tekemästä tällaisia sopimuksia. Sen lisäksi, että kyseinen väite on kohdistettu yhteen ainoaan unionin yleisen tuomioistuimen päätelmän perustana olevaan perusteluun, sellaisina kuin ne on esitetty tämän tuomion 160 kohdassa, on muistutettava, että kun otetaan huomioon tosiseikkojen ja selvitysaineiston vääristyneellä tavalla huomioon ottamista koskevan valitusperusteen poikkeuksellisuus, SEUT 256 artiklassa, Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 58 artiklan ensimmäisessä kohdassa ja unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 168 artiklan 1 kohdan d alakohdassa edellytetään erityisesti, että valittaja ilmoittaa täsmällisesti ne seikat, jotka se katsoo unionin yleisen tuomioistuimen ottaneen huomioon vääristyneellä tavalla, ja näyttää toteen ne analyysivirheet, joiden takia unionin yleinen tuomioistuin on valittajan mukaan päätynyt näiden seikkojen ottamiseen huomioon vääristyneellä tavalla (tuomio 20.10.2011, PepsiCo v. Grupo Promer Mon Graphic, C‑281/10 P, EU:C:2011:679, 78 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

163

Vaikka Lundbeck on vedonnut valituksenalaisen tuomion 776 kohdassa tarkoitettujen asiakirjojen vääristyneellä tavalla huomioon ottamiseen, se ei ole mitenkään selittänyt, mitkä ovat ne unionin yleisen tuomioistuimen väitetyt analyysivirheet, joiden vuoksi unionin yleinen tuomioistuin otti nämä asiakirjat huomioon vääristyneellä tavalla. Viides valitusperuste on näin ollen jätettävä tutkimatta siltä osin kuin se koskee tosiseikkojen ja selvitysaineiston vääristyneellä tavalla huomioon ottamista.

164

Lisäksi se, että tietyt rinnakkaislääkkeiden valmistajat tai Lundbeckin työntekijät olivat saattaneet ilmaista epäilyjä riidanalaisten sopimusten tai niiden kanssa samankaltaisten sopimusten laillisuudesta, on seikka, joka on täysin omiaan tukemaan toteamusta, jonka mukaan Lundbeck kykeni määrittämään, että sen menettely rajoitti tai ainakin saattoi rajoittaa kilpailua.

165

Lopuksi se, että unionin yleinen tuomioistuin vahvisti Lundbeckille määrätyt sakot, joiden määrä oli symbolista sakon määrää korkeampi, ei millään tavoin loukannut oikeusvarmuuden periaatetta siitä huolimatta, että riidanalaisten sopimusten esiin nostamat kysymykset olivat uusia ja monitahoisia, että ennakkotapausta ei ollut tai että oli olemassa KFST:n julkaisemia asiakirjoja, jotka liittyivät näihin sopimuksiin ja joiden sisältö selostetaan valituksenalaisen tuomion 749–752 kohdassa.

166

Siltä osin kuin ensinnäkin on kyse siitä, että riidanalaisista sopimuksista määrättävä seuraamus on uudenlainen – kuten unionin yleinen tuomioistuin lähinnä muistutti valituksenalaisen tuomion 763 kohdassa – Euroopan unionin perusoikeuskirjan 49 artiklassa varmistettua nulla poena sine lege certa ‑periaatetta ei voida tulkita siten, että siinä kiellettäisiin rikosoikeudellista vastuuta koskevien sääntöjen asteittainen selkeyttäminen oikeuskäytännössä esitetyillä tulkinnoilla, kunhan kyseiset tulkinnat ovat kohtuullisesti ennakoitavissa (tuomio 28.3.2017, Rosneft, C-72/15, EU:C:2017:236, 167 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

167

Tämän tuomion 114 kohdasta ilmenee, että luokittelu SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuksi tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi ja erityisesti SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuksi kilpailunrajoitukseksi on hyväksyttävä, kun kyseessä olevan sovintosopimuksen arvioinnista ilmenee, että siinä määrätyt varojen siirrot selittyvät yksinomaan sekä kyseessä olevan patentinhaltijan että väitetyn patentinloukkaajan kaupallisella intressillä olla ryhtymättä kilpailuun hyödykkeen laadulla, koska on ilmeistä, että sopimukset, joissa kilpailijat tietoisesti korvaavat kilpailun riskit keskinäisellä käytännön yhteistyöllä, on luokiteltava tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi.

168

Unionin yleinen tuomioistuin totesi lisäksi valituksenalaisen tuomion 764 ja 777 kohdassa, että Lundbeck saattoi ennakoida riidanalaisista sopimuksista SEUT 101 artiklan nojalla määrätyn seuraamuksen.

169

Toiseksi on todettava KFST:ltä peräisin olevista asiakirjoista saaduista tiedoista, että unionin yleinen tuomioistuin totesi yksinomaisen toimivaltansa nojalla valituksenalaisen tuomion 749 ja 750 kohdassa sekä 834 ja 835 kohdassa, että asiakirjat joko osoittivat kyseisen viranomaisen katsovan, että riidanalaiset sopimukset saattoivat vaikuttaa kilpailuun, jos ilmenisi, että Lundbeck oli maksanut kilpailijoille siitä, että ne pysyttelivät poissa markkinoilta, ja että niissä oli tästä syystä kyse erittäin vakavista SEUT 101 artiklan rikkomisista, tai että asiakirjat muodostivat pelkän raportin komission alustavasta arviosta.

170

Lisäksi, ja kuten unionin yleinen tuomioistuin on perustellusti muistuttanut valituksenalaisen tuomion 748 kohdassa, koska kansallisilla kilpailuviranomaisilla ei ole toimivaltaa tehdä negatiivista päätöstä eli päätöstä sen toteamisesta, että SEUT 101 artiklaa ei ole rikottu, nämä viranomaiset eivät voi synnyttää yrityksille perusteltua luottamusta siihen, ettei yritysten menettely ole tämän määräyksen vastaista (ks. vastaavasti tuomio 18.6.2013, Schenker & Co. ym., C-681/11, EU:C:2013:404, 42 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

171

Lundbeckin väitteestä, jonka mukaan kyseessä olevien sakkojen määrääminen loukkaisi rikoslainsäädännön taannehtivuuskiellon periaatetta, on riittävää todeta, että tämä ensimmäisen kerran muutoksenhakuvaiheessa esitetty väite on uusi peruste ja se on näin ollen jätettävä tutkimatta työjärjestyksen 127 ja 190 artiklan mukaisesti, kun niitä luetaan yhdessä.

172

Kuten valituksenalaisen tuomion 757 kohdasta ilmenee, Lundbeck oli yhdeksännen kanneperusteensa ensimmäisessä osassa vedonnut ainoastaan oikeusvarmuuden periaatteen ja rikosoikeudellisen laillisuusperiaatteen (nullum crimen, nulla poena sine lege) loukkaamiseen.

173

Viides valitusperuste on näin ollen osittain jätettävä tutkimatta ja osittain hylättävä perusteettomana.

174

Lundbeck väitti kumoamiskanteensa kymmenennessä kanneperusteessa, jonka hylkäämisen se riitauttaa nyt käsiteltävässä valituksessa vain ensimmäisen ja toisen osan hylkäämisen osalta, että komissio oli tehnyt useita oikeudellisia virheitä ja tosiseikkoja koskevia virheitä, kun se oli käyttänyt sille määrättyjen sakkojen perusmääränä kohtuuttoman korkeaa prosenttiosuutta, joka oli 10 ja 11 prosenttia kyseessä olevan tuotteen myynnin arvosta riidanalaisten sopimusten maantieteellisen ulottuvuuden mukaan, ja kun se ei rajannut kyseisten kilpailusääntöjen rikkomisten kestoa vain siihen ajanjaksoon, jolloin rinnakkaislääkkeiden valmistajat olivat tosiasiallisesti valmiit pääsemään markkinoille, mikä edellytti, että niillä oli vähintään yksi markkinoille saattamista koskeva lupa merkityksellisissä maissa, mikä ei ollut asian laita esimerkiksi Itävallassa.

175

Hylätäkseen kymmenennen kanneperusteen ensimmäisen osan unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 806 ja 812 kohdassa, että komissio ei ollut tehnyt oikeudellista virhettä tai loukannut suhteellisuusperiaatetta, kun se oli määrittänyt kyseessä olevien sakkojen perusmäärän sakkojen laskennasta annettujen vuoden 2006 suuntaviivojen 22 kohdan mukaisesti.

176

Se totesi erityisesti valituksenalaisen tuomion 804 kohdassa, että ”toisin kuin [Lundbeck] tältä osin väittää, komissio ei ollut velvollinen alentamaan [sakkojen] perusmäärää siten, että se olisi ottanut huomioon myyntiarvon vain niissä maissa, joissa rinnakkais[lääkkeiden ]valmistajat olivat edistyneet pisimmälle markkinoilletuloa koskevissa valmisteluissaan” ja että ”koska kyse on tarkoitukseen perustuvasta kilpailunrajoituksesta ja koska (Arrow’n kanssa tehtyjä sopimuksia lukuun ottamatta) riidanalaisten sopimusten muodostamien kilpailusääntöjen rikkomisten maantieteellinen ulottuvuus kattoi koko ETA-alueen, komissiolla oli oikeus perustaa kantansa tähän maantieteelliseen ulottuvuuteen eikä sen tarvinnut tutkia perusteellisemmin rinnakkais[lääkkeiden ]valmistajien konkreettisia markkinoilletulon mahdollisuuksia jokaisessa ETA-alueen [jäsen]valtiossa”. Unionin yleinen tuomioistuin täsmensi tältä osin, että ”riidanalaisten sopimusten sopimuspuolet ovat nimittäin määrittäneet näiden sopimusten ja siten käsiteltävässä asiassa kyseessä olevien kilpailusääntöjen rikkomisten maantieteellisen ulottuvuuden, kun ne päättivät sopia, että (Arrow’n kanssa tehtyjä sopimuksia lukuun ottamatta) sopimukset kattoivat koko ETA-alueen”.

177

Unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi kymmenennen kumoamisperusteen toisen osan ja katsoi valituksenalaisen tuomion 815 ja 816 kohdassa, että komissio oli osoittanut riidanalaisessa päätöksessä oikeudellisesti riittävällä tavalla, että kilpailua oli rajoitettu riidanalaisten sopimusten vuoksi koko sopimusten voimassaoloajan, ja ettei Lundbeck ollut osoittanut, että sen ja rinnakkaislääkkeiden valmistajien välinen potentiaalinenkin kilpailu olisi ollut mahdotonta tai että sitä ei olisi ollut ilman riidanalaisia sopimuksia taikka että kyseisillä sopimuksilla ei olisi mitenkään rajoitettu kilpailua, toisin kuin tilanteessa, joka vallitsi asiassa, jossa annettiin 29.6.2012 tuomio E.ON Ruhrgas ja E.ON v. komissio (T-360/09, EU:T:2012:332). Se totesi myös, että päinvastainen ratkaisu johtaisi ”tosiasiallisen kilpailun” ja ”potentiaalisen kilpailun” välisen eron kieltämiseen.

178

Lopuksi unionin yleinen tuomioistuin katsoi valituksenalaisen tuomion 842 kohdassa täyttä tuomiovaltaansa käyttäen, ettei käsiteltävässä asiassa ollut syytä ottaa huomioon lieventäviä seikkoja ja että Lundbeckille riidanalaisessa päätöksessä määrättyjen sakkojen määrä oli syytä pysyttää.

179

Kuudennessa valitusperusteessaan, jonka Lundbeck on esittänyt toissijaisesti ja jossa on kolme osaa, Lundbeck väittää, että se, että unionin yleinen tuomioistuin vahvisti komission sille määräämien sakkojen laskentatavan, on oikeudellisesti virheellinen ja riittämättömästi perusteltu.

180

Lundbeck katsoo tämän valitusperusteen tueksi ensinnäkin, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen, kun se katsoi valituksenalaisen tuomion 804 kohdassa, ettei ollut tarpeellista jättää sille määrättyjen sakkojen laskennan ulkopuolelle myyntejä, joihin riidanalaisilla sopimuksilla ei voinut olla vaikutusta, eli Lundbeckin myyntiä tietyissä ETA-alueen valtioissa, joiden markkinat olivat todellisuudessa suljettuja rinnakkaisvalmisteiden valmistajilta, sillä perusteella, ettei niille ollut myönnetty ennen kyseisten sopimusten voimassaolon päättymistä yhtäkään markkinoille saattamista koskevaa lupaa, tai Itävallan osalta sillä perusteella, että Lundbeckin sitalopraami-LVA:ta koskeva patentti oli ollut siellä voimassa suurimman osan kyseisten sopimusten voimassaoloajasta. Sakkojen laskennasta annettujen vuoden 2006 suuntaviivojen 6 ja 13 kohdan mukaan komission oli kuitenkin otettava huomioon ainoastaan myynti, joka tosiasiallisesti liittyi kyseiseen rikkomiseen.

181

Lisäksi unionin yleinen tuomioistuin sovelsi myös valituksenalaisen tuomion 804 kohdassa virheellisesti oikeuskäytäntöä yhtäältä katsoessaan, että riidanalaisten sopimusten ”tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen” ominaisuus vapautti komission suorittamasta konkreettista tutkintaa, mutta tällaisella tutkimuksella voi kuitenkin olla tietty merkitys sakon määrän laskemisen kannalta, kuten unionin tuomioistuin on todennut 4.6.2009 antamansa tuomion T-Mobile Netherlands ym. (C-8/08, EU:C:2009:343) 31 kohdassa. Toisaalta kun unionin yleinen tuomioistuin ei sulkenut pois – kuten 29.6.2012 annettuun tuomioon E.ON Ruhrgas ja E.ON v. komissio (T-360/09, EU:T:2012:332) johtaneessa asiassa – sakkojen laskennasta sellaista myyntiä, joka vastaa toimintaa, joka ei voinut kilpailla riidanalaisten sopimusten soveltamisen aikana, se ei tehnyt valittajan mukaan tarvittavaa tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen arviointia kyseessä oleviin rikkomisiin suoraan tai epäsuorasti liittyvien myyntien määrittämiseksi, kuten 28.6.2016 annetussa tuomiossa Telefónica v. komissio (T-216/13, EU:T:2016:369, 309 kohta) on edellytetty.

182

Toiseksi Lundbeck arvostelee unionin yleistä tuomioistuinta siitä, ettei tämä perustellut valituksenalaisen tuomion 816 kohdassa riittävästi sitä, ettei se soveltanut 29.6.2012 annetussa tuomiossa E.ON Ruhrgas ja E.ON v. komissio (T‑360/09, EU:T:2012:332) käytettyä menetelmää. Erityisesti unionin yleinen tuomioistuin ei sen mukaan selittänyt, miten rinnakkaislääkkeiden valmistajat olisivat tosiasiallisesti voineet tulla asianomaisten ETA-valtioiden markkinoille, vaikka niillä ei ollut markkinoille saattamista koskevaa lupaa ja Lundbeckillä oli sitalopraami-LVA:ta koskeva patentti.

183

Lundbeck väittää kolmanneksi, että unionin yleinen tuomioistuin arvioi virheellisesti käsiteltävän asian olosuhteita, kun se katsoi valituksenalaisen tuomion 806 kohdassa, että komissio oli sakkojen laskennasta annettujen vuoden 2006 suuntaviivojen mukaisesti perustellusti ottanut sille määrättyjen sakkojen määrää laskiessaan huomioon 10 ja 11 prosentin prosenttiosuuden myynnin arvosta riidanalaisten sopimusten maantieteellisen ulottuvuuden mukaan. Kun otetaan huomioon näiden sopimusten rajallinen maantieteellinen vaikutus ja komission ratkaisukäytäntö samankaltaisissa asioissa sekä se, että kyseiset sopimukset eivät olleet kartelleja, näiden prosenttiosuuksien olisi pitänyt olla pienempiä ja ne olisi pitänyt vahvistaa mahdollisimman alhaisiksi.

184

Lundbeck katsoo ensinnäkin kuudennen valitusperusteen ensimmäisestä ja toisesta osasta, joita on syytä tarkastella yhdessä, lähinnä, että unionin yleinen tuomioistuin teki valituksenalaisen tuomion 804 ja 816 kohdassa oikeudellisia virheitä, kun se katsoi Lundbeckin väitteisiin vastaamatta, ettei komissio ollut velvollinen alentamaan sakkojen perusmäärää ottaakseen huomioon vain myyntiarvon niissä maissa, joissa rinnakkaislääkkeiden valmistajat olivat edistyneet pisimmälle markkinoilletuloa koskevissa valmisteluissaan.

185

Unionin tuomioistuin on jo todennut komission asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohdan nojalla määräämästä sakosta, että komission on kussakin yksittäistapauksessa ja asiayhteyden sekä mainitulla asetuksella käyttöön otetun seuraamusjärjestelmän tavoitteet huomioon ottaen arvioitava kyseessä olevalle yritykselle tavoiteltua vaikutusta erityisesti sen liikevaihdon perusteella, joka kuvastaa yrityksen tosiasiallista taloudellista tilannetta aikana, jona rikkomiseen on syyllistytty (tuomio 7.9.2016, Pilkington Group ym. v. komissio, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, 16 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

186

Tältä osin on todettava, että komissio saa sakkoa määrittäessään ottaa huomioon paitsi yrityksen kokonaisliikevaihdon, joka on – vaikkakin vain likimääräinen ja epätäydellinen – osoitus sen koosta ja taloudellisesta vallasta, myös sen osan liikevaihdosta, joka tulee kilpailusääntöjen rikkomisen kohteena olevista tuotteista ja joka on näin ollen omiaan osoittamaan rikkomisen laajuutta (tuomio 7.9.2016, Pilkington Group ym. v. komissio, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, 17 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

187

Siltä osin kuin komissio on vahvistanut riidanalaisessa päätöksessä määrätyt sakot sakkojen laskennasta annettuja vuoden 2006 suuntaviivoja soveltaen, on muistutettava, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan on niin, että vaikka näiden suuntaviivojen 13 kohdassa tarkoitettu ”myynnin arvon” käsite ei tosin voi ulottua kattamaan kyseessä olevan yrityksen toteuttamaa myyntiä, joka ei kuulu moititun kartellin soveltamisalaan, tämän määräyksen tavoite kuitenkin vaarannettaisiin, jos tällä käsitteellä olisi ymmärrettävä tarkoitettavan ainoastaan liikevaihtoa, joka on saatu pelkästään myynnistä, johon tämän kartellin on osoitettu tosiasiallisesti vaikuttaneen (tuomio 7.9.2016, Pilkington Group ym. v. komissio, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, 19 kohta).

188

Tästä toteamuksesta seuraa tosin, että rikkomisen kohteena olevan myynnin arvon laskennan ulkopuolelle on jätettävä mainitun kilpailusääntöjen rikkomisen tekijän toteuttama myynti markkinoilla, jotka eivät ole kilpailulle avoimia, kuten markkinoilla, joista oli kyse 29.6.2012 annetussa tuomiossa E.ON Ruhrgas ja E.ON v. komissio (T-360/09, EU:T:2012:332, 105 ja 155 kohta), johon Lundbeck on vedonnut, koska tällaisiin markkinoihin ei voida vaikuttaa SEUT 101 artiklassa tarkoitetulla kilpailunvastaisella toiminnalla, ja samoin laskennan ulkopuolelle on jätettävä kartellin osapuolen toteuttama myynti sellaisilla markkinoilla, joille kyseisen kartellin muut osapuolet eivät ole tulleet ja joilla nämä osapuolet eivät voi olla potentiaalisia kilpailijoita.

189

Nyt käsiteltävässä asiassa yksikään niistä myynneistä, jotka komissio sisällytti huomioon otettuun myynnin arvoon, jonka kokonaismäärän unionin yleinen tuomioistuin vahvisti, ei kuitenkaan kuulu mihinkään edellisessä kohdassa tarkoitetuista ulkopuolelle jätetyistä myyntiluokista.

190

Kuten julkisasiamies on todennut ratkaisuehdotuksensa 222 ja 223 kohdassa, riippumatta siitä, onko kyse myynnistä Itävallassa, jossa Lundbeckin sitalopraami-LVA:n patentti lakkasi Lundbeckin mukaan vasta huhtikuussa 2003 eli riidanalaisten sopimusten täyttämisaikana, vai myynnistä niissä maissa, joissa rinnakkaislääkkeiden valmistajat saivat markkinoille saattamista koskevan luvan vasta kyseisten sopimusten täyttämisaikana tai jopa sen jälkeen, kaikki nämä myynnit toteutettiin markkinoilla, joilla asianomaisten lääkkeiden valmistajat kilpailivat keskenään ainakin potentiaalisesti kyseisten sopimusten koko keston ajan, minkä unionin yleinen tuomioistuin perustellusti totesi valituksenalaisen tuomion 815 kohdassa, ja minkä neljännen valitusperusteen hylkääminen vahvistaa.

191

Näin ollen ei voida pätevästi väittää, että edellisessä kohdassa tarkoitetulla myynnillä ei ollut edes epäsuoraa yhteyttä todettuihin rikkomisiin ja ettei sitä näin ollen pitänyt ottaa huomioon Lundbeckille määrättävien sakkojen laskemista varten.

192

Kuten unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 804 kohdassa, riidanalaisten sopimusten osapuolet ovat itse määritelleet näiden sopimusten maantieteellisen ulottuvuuden Lundbeckin ja Arrow’n välillä tehtyjä sopimuksia lukuun ottamatta siten, että ne kattoivat koko ETA-alueen, mikä osoittaa niiden katsoneen, että ne kilpailivat jokaisella ETA-alueen markkinoilla, joko tosiasiallisesti tai ainakin potentiaalisesti, sillä seurauksella, että Lundbeckin jokaisilla mainituilla markkinoilla toteuttamia myyntejä oli pidettävä sakkojen laskennasta annettujen vuoden 2006 suuntaviivojen 13 kohdan sanamuodon mukaisesti myynteinä, joka on suoraan tai epäsuorasti yhteydessä rikkomiseen.

193

Näin ollen Lundbeck ei voi arvostella unionin yleistä tuomioistuinta siitä, että se hyväksyi valituksenalaisen tuomion 804 kohdassa sen, että riidanalaisten sopimusten osalta Lundbeckin ja Arrow’n välillä tehtyjä sopimuksia lukuun ottamatta otettiin huomioon koko ETA-alueella tapahtunut myynti, tutkimatta perusteellisesti rinnakkaislääkkeiden valmistajien konkreettisia mahdollisuuksia tulla kunkin ETA-alueen jäsenvaltion alueelle.

194

Unionin yleistä tuomioistuinta ei voida myöskään pätevästi moittia siitä, että se perusteli valituksenalaisen tuomion 816 kohdassa puutteellisesti sitä, ettei se käsiteltävässä asiassa soveltanut 29.6.2012 annetussa tuomiossa E.ON Ruhrgas ja E.ON v. komissio (T-360/09, EU:T:2012:332) omaksuttua ratkaisua.

195

Kun unionin yleinen tuomioistuin totesi kyseisessä kohdassa, että Lundbeckille ei ollut mitään apua juuri mainitussa tuomiossa lausutusta, koska siinä kyseessä olleessa asiassa minkäänlainen kilpailu ei olisi ollut mahdollista rikkomisajanjakson tietyn osan aikana, vaikka siinä kyseessä ollutta kilpailua rajoittavaa sopimusta ei olisi tehty, koska kyseisenä ajanjaksona voimassa olleen kansallisen lainsäädännön nojalla markkinat oli suljettu lakisääteisesti kilpailun ulkopuolelle ja tällä luotiin tosiasiallinen monopolitilanne, unionin yleinen tuomioistuin esitti osapuolille syyt, joiden vuoksi se ei hyväksynyt niiden argumentteja, ja unionin tuomioistuin sai niiden avulla käytettäviinsä riittävät tiedot, jotta se kykenee harjoittamaan laillisuusvalvontaansa (tuomio 25.6.2020, EUSK v. KF, C‑14/19 P, EU:C:2020:492, 96 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

196

Tästä seuraa, että ensimmäisen valitusperusteen ensimmäinen ja toinen osa on hylättävä perusteettomina.

197

Siltä osin kuin toiseksi on kyse tämän valitusperusteen kolmannesta osasta, on muistutettava, että silloin, kun unionin yleinen tuomioistuin on ratkaissut täyden tuomiovaltansa perusteella unionin oikeuden rikkomisesta yrityksille määrättyjen sakkojen suuruuden, unionin tuomioistuimen asiana ei ole korvata kohtuullisuussyistä unionin yleisen tuomioistuimen harkintaa omallaan, kun se käsittelee oikeuskysymyksiä valituksen yhteydessä (tuomio 26.9.2018, Philips ja Philips France v. komissio, C‑98/17 P, ei julkaistu, EU:C:2018:774, 107 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

198

Ainoastaan, jos unionin tuomioistuin arvioi, että seuraamuksen taso on paitsi epäasianmukainen myös liiallinen, minkä vuoksi se on suhteeton, olisi todettava, että unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen sen vuoksi, että sakon määrä on epäasianmukainen (tuomio 26.9.2018, Philips ja Philips France v. komissio, C‑98/17 P, ei julkaistu, EU:C:2018:774, 107 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

199

Tästä seuraa, että siltä osin kuin Lundbeck riitauttaa kuudennen valitusperusteen kolmannessa osassa unionin yleisen tuomioistuimen muun muassa valituksenalaisen tuomion 842 kohdassa tekemän arvioinnin, joka koskee määrättyjen sakkojen määrää nyt käsiteltävän asian olosuhteiden perusteella, osoittamatta tai edes väittämättä, että tämä määrä on paitsi epäasianmukainen myös liiallinen, minkä vuoksi se on suhteeton, se pyrkii todellisuudessa siihen, että sille määrättyjen sakkojen määrän asianmukaisuus arvioidaan uudelleen. Tämä väite on siten jätettävä tutkimatta.

200

Näin ollen kuudes valitusperuste on osittain jätettävä tutkimatta ja osittain hylättävä perusteettomana.

201

Kaiken edellä esitetyn perusteella valitus on hylättävä.

202

Unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 138 artiklan 1 kohdan mukaan, jota sovelletaan saman työjärjestyksen 184 artiklan nojalla valitusmenettelyyn, asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.

203

Koska komissio on vaatinut Lundbeckin velvoittamista korvaamaan oikeudenkäyntikulut ja Lundbeck on hävinnyt asian, se on velvoitettava vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan ja lisäksi korvaamaan komission oikeudenkäyntikulut.

204

Työjärjestyksen 184 artiklan 4 kohdan nojalla on niin, että kun väliintulija ensimmäisessä oikeusasteessa ei ole itse tehnyt valitusta, tämä voidaan velvoittaa korvaamaan oikeudenkäyntikulut muutoksenhaussa vain siinä tapauksessa, että tämä osallistuu unionin tuomioistuimessa käydyn menettelyn kirjalliseen tai suulliseen vaiheeseen. Jos tässä tarkoitettu asianosainen osallistuu oikeudenkäyntiin, unionin tuomioistuin voi määrätä, että se vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.

205

Koska EFPIA on osallistunut oikeudenkäyntiin unionin tuomioistuimessa, on määrättävä, että se vastaa nyt käsiteltävässä asiassa omista oikeudenkäyntikuluistaan.

206

Työjärjestyksen 140 artiklan, jota sovelletaan valituksen käsittelyyn saman työjärjestyksen 184 artiklan 1 kohdan nojalla, 1 kohdan mukaan asiassa väliintulijoina olleet jäsenvaltiot ja toimielimet vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan.

207

Yhdistynyt kuningaskunta vastaa näin ollen omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (neljäs jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti: