(1)

Menettely koskee toimenpidettä, jolla Schleswig-Holsteinin osavaltio siirtää Wohnungsbaukreditanstalt des Landes Schleswig-Holsteinin (jäljempänä ’WKA’), Wirtschaftsaufbaukasse Schleswig-Holstein AG:n (jäljempänä ’WAK’) ja erityisrahastona kirjatut kiinteistöt Landesbank Schleswig-Holstein Girozentralelle (jäljempänä ’LSH’). Saksaa vastaan on aloitettu myös kuusi muuta menettelyä, jotka koskevat omaisuudensiirtoja Landesbank-pankeille, erityisesti Westdeutsche Landesbank Girozentralelle (jäljempänä ’WestLB’).

(2)

Komissio pyysi Saksalta 12 päivänä tammikuuta 1993 päivätyllä kirjeellä tietoja WestLB:n hyväksi toteutetusta 4 miljardin Saksan markan pääomankorotuksesta, joka toteutettiin siirtämällä Wohnungsbauförderanstalt (jäljempänä ’WfA’) WestLB:n yhteyteen. Lisäksi pyydettiin tietoja muiden osavaltioiden pankkien hyväksi toteutetuista vastaavanlaisista omien varojen korotuksista. Tietopyynnössä tiedusteltiin myös, minkä Landesbank-pankkien yhteyteen on siirretty julkisoikeudellisia yrityksiä ja millä perusteilla kyseiset siirrot on toteutettu.

(3)

Saksa vastasi tietopyyntöön 16 päivänä maaliskuuta 1993 ja 17 päivänä syyskuuta 1993 päivätyillä kirjeillä. Komissio pyysi Saksalta lisätietoja 10 päivänä marraskuuta 1993 ja 13 päivänä joulukuuta 1993 päivätyillä kirjeillä. Saksa toimitti pyydetyt tiedot 8 päivänä maaliskuuta 1994 päivätyllä kirjeellä.

(4)

Saksan pankkiyhdistys (Bundesverband deutscher Banken e.V., jäljempänä ’BdB’), joka edustaa Saksaan sijoittautuneita yksityispankkeja, ilmoitti komissiolle 31 päivänä toukokuuta 1994 ja 21 päivänä joulukuuta 1994 päivätyillä kirjeillä muun muassa, että WKA ja WAK sekä niiden omaisuus oli siirretty 1 päivästä tammikuuta 1991 kokonaisuudessaan LSH:lle. Samalla WKA:n ja WAK:n tehtävät oli siirretty aiemmin perustetulle Investitionsbank Schleswig-Holsteinille (jäljempänä ’IB’). IB toimi LSH:n erillisenä yksikkönä. BdB katsoi, että toimenpiteeseen liittyvä LSH:n omien varojen korotus vääristi kilpailua LSH:n eduksi, koska omaisuudensiirrosta ei ollut maksettu markkinataloussijoittajaa koskevan periaatteen mukaista korvausta. BdB teki jälkimmäisellä kirjeellään muodollisen kantelun ja kehotti komissiota aloittamaan Saksaa vastaan perustamissopimuksen 93 artiklan (nykyinen 88 artikla) 2 kohdan mukaisen menettelyn.

(5)

Kantelu koski myös vastaavia omaisuudensiirtoja Landesbank Berlinin, Westdeutsche Landesbankin, Norddeutsche Landesbankin, Hamburgische Landesbankin ja Bayerische Landesbankin hyväksi. Useat yksittäiset pankit yhtyivät helmi- ja maaliskuussa 1995 ja joulukuussa 1996 pankkiyhdistyksen tekemään kanteluun.

(6)

BdB ilmoitti 6 päivänä elokuuta 1997 ja 30 päivänä heinäkuuta 1998 päivätyillä kirjeillä komissiolle kahdesta muusta omaisuudensiirrosta, joista toinen oli toteutettu Schleswig-Holsteinin osavaltiossa LSH:n hyväksi ja toinen Hessenin osavaltiossa Landesbank Hessen-Thüringenin hyväksi. BdB:n tietojen mukaan Schleswig-Holsteinin osavaltio aikoi siirtää osavaltion rakennuttamat kiinteistöt IB:lle ja kirjata kyseisen kiinteistöomaisuuden LSH:n omiin varoihin erityisrahastona (Zweckrücklage). BdB viittasi tässä yhteydessä Schleswig-Holsteinin osavaltion investointipankkilain muutosehdotuksen 20 §:ään (Investitionsbankgesetz des Landes Schleswig-Holstein, 26 päivänä kesäkuuta 1997 voimassa ollut versio), jonka mukaan kiinteistöomaisuus on velkojen vähentämisen jälkeen kirjattava LSH:n omiin varoihin erityisrahastona. BdB viittasi myös lakiehdotuksen 20 § :n perusteluihin, joiden mukaan erityisrahastona kirjatut kiinteistöt lasketaan luottotoiminnasta annetun lain (Kreditwesengesetz) periaatteiden nojalla osaksi Landesbankin vakavaraisuuspääomaa. Lain perusteluissa esitettyä tavoitetta eli osavaltion omaisuuserien vapauttamista maksuvalmiuden parantamiseksi ilman osavaltion käyttöoikeuden ja päätösvallan menetystä (”Mobilisierung des Landesvermögens zur Liquiditätsschöpfung ohne Verlust der Dispositions- und Entscheidungsbefugnis des Landes”) ei saavutettaisi, jos LSH:n olisi maksettava siirretyistä kiinteistöistä markkinahinta.

(7)

Komissio tutki ensimmäiseksi omaisuudensiirron WestLB:lle, mutta ilmoitti samalla aikovansa tukeutua WestLB:tä koskevaan päätökseen (2) tutkiessaan omaisuudensiirtoja muille pankeille. Tukitoimenpide (maksetun korvauksen ja markkinaehtoisen korvauksen välinen erotus) katsottiin asiasta vuonna 1999 tehdyllä komission päätöksellä 2000/392/EY (3) yhteismarkkinoille soveltumattomaksi tueksi, joka määrättiin perittäväksi takaisin tuensaajalta. Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kumosi kyseisen päätöksen 6 päivänä maaliskuuta 2003 antamallaan tuomiolla (4) sillä perusteella, että kahdelle korvauksen laskennassa käytetylle seikalle ei ollut esitetty riittäviä perusteluita. Se vahvisti kuitenkin päätöksen muilta osin.

(8)

Komissio lähetti Saksalle 1 päivänä syyskuuta 1999 tietopyynnön, joka koski omaisuudensiirtoja muille Landesbank-pankeille. Saksa lähetti 8 päivänä joulukuuta 1999 päivätyllä kirjeellä tietoja WKA:n ja WAK:n omaisuuserien siirrosta LSH:lle ja täydensi tietoja 22 päivänä tammikuuta 2001 päivätyllä kirjeellä. Saksa vastasi 3 päivänä toukokuuta 2001 päivätyllä kirjeellä lisätietopyyntöön, jonka komissio esitti 22 päivänä helmikuuta 2001.

(9)

Komissio ilmoitti 13 päivänä marraskuuta 2002 päivätyllä kirjeellä Saksalle päätöksestään aloittaa perustamissopimuksen 88 artiklan 2 kohdan mukainen menettely, jonka kohteena oli Schleswig-Holsteinin osavaltion omistuksessa olleiden WKA:n, WAK:n ja erityisrahastona kirjattujen kiinteistöjen siirtäminen LSH:lle. Komissio aloitti samaan aikaan myös Norddeutsche Landesbank Girozentralen, Bayerische Landesbank Girozentralen, Hamburgische Landesbank Girozentralen ja Landesbank Hessen-Thüringenin hyväksi toteutettuja vastaavanlaisia omaisuudensiirtoja koskevat menettelyt. Lisäksi komissio oli aloittanut jo heinäkuussa 2002 menettelyn, joka koski Wohnungsbaukreditanstaltin siirtoa Landesbank Berlinille.

(10)

Menettelyn aloittamista koskeva päätös on julkaistu Euroopan unionin virallisessa lehdessä (5). Komissio on kehottanut asianomaisia esittämään huomautuksensa.

(11)

LSH esitti 11 päivänä huhtikuuta 2003 päivätyllä kirjeellä huomautuksia itseään koskevan menettelyn aloittamisesta.

(12)

Saksa esitti menettelyn aloittamista koskevia huomautuksia 14 päivänä huhtikuuta 2003 päivätyssä kirjeessä.

(13)

BdB esitti 29 päivänä heinäkuuta 2003 päivätyllä kirjeellä huomautuksia kaikista menettelyn aloittamisesta 13 päivänä marraskuuta 2002 tehdyistä päätöksistä.

(14)

Saksa vastasi komission 11 päivänä syyskuuta 2003 päivättyyn lisätietopyyntöön 29 päivänä lokakuuta ja 6 päivänä marraskuuta 2003 päivätyillä kirjeillä ja otti samalla kantaa BdB:n esittämiin huomautuksiin LSH:sta. Saksa toimitti komissiolle 30 päivänä lokakuuta 2003 Nordrhein-Westfalenin osavaltion ja WestLB:n vastauksen huomautuksiin, jotka BdB oli esittänyt marraskuussa 2002 aloitetuista viidestä Landesbank-pankkeja koskevasta menettelystä.

(15)

Komissio pyysi Saksalta lisätietoja 7 päivänä huhtikuuta 2004, 30 päivänä huhtikuuta 2004, 19 päivänä toukokuuta 2004 ja 12 päivänä elokuuta 2004 päivätyillä kirjeillä, joihin Saksa vastasi 1 ja 28 päivänä kesäkuuta 2004, 27 päivänä toukokuuta 2004, 23 päivänä kesäkuuta 2004, 27 päivänä elokuuta 2004 ja 30 päivänä syyskuuta 2004 päivätyillä kirjeillä.

(16)

Kantelun tehnyt BdB, Nordrhein-Westfalenin osavaltio ja WestLB AG toimittivat komissiolle 19 päivänä heinäkuuta 2004 tekemänsä tilapäisen sopimuksen siirretystä omaisuudesta maksettavasta kohtuullisesta korvauksesta. Sopimuspuolten mukaan asiasta tehtävän komission päätöksen olisi perustuttava kyseiseen korvaukseen. Lopullinen sopimus toimitettiin komissiolle 13 päivänä lokakuuta 2004. BdB, Schleswig-Holsteinin osavaltio sekä LSH:n ja Hamburgische Landesbankin yhdistymisen tuloksena vuonna 2003 perustettu HSH Nordbank toimittivat komissiolle 29 päivänä syyskuuta 2004 alustavan sopimuksen, joka koski kohtuullista korvausta siirretyistä erityistarkoituksiin sidotuista omaisuuseristä. Komissio vastaanotti sittemmin myös muita kirjeitä asianomaisilta ja Saksalta. Erityistarkoituksiin sidotun omaisuuden siirrosta LSH:lle tehdyn sopimuksen lopullinen versio toimitettiin komissiolle 14 päivänä lokakuuta 2004. Landesbank Hessen-Thüringeniä lukuun ottamatta myös muista omaisuudensiirroista Landesbank-pankeille tehtiin sittemmin sopimukset, jotka toimitettiin komissiolle.

(17)

Landesbank Schleswig-Holstein Girozentralen (lyhytnimeltään ”LB Kiel”) päätoimipaikka on Kielissä. Sen konsernitaseen loppusumma (31 päivänä joulukuuta 2002) oli 145,5 miljardia euroa. Se kuului Saksan 15 suurimman pankin joukkoon. Se perustettiin vuonna 1917 Schleswig-Holsteinin Landesbankkina. Pankki oli julkinen luottolaitos ja oikeudelliselta muodoltaan julkisoikeudellinen laitos.

(18)

LSH:n omistajia olivat vuodesta 1994 WestLB-konserni (39,9 prosenttia), Schleswig-Holsteinin osavaltio (25,05 prosenttia), Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein (25,05 prosenttia) ja Landesbank Baden-Württemberg (10 prosenttia). Omistusrakenne muotoutui 1 päivänä tammikuuta 1994, kun Schleswig-Holsteinin osavaltio ja Sparkassen- und Giroverbands für Schleswig Holstein siirsivät kantaosakkeensa WestLB:lle ja Landesbank Baden-Württembergille. Ennen tätä siirtoa osavaltiolla ja Sparkassen- und Giroverbandilla oli kummallakin 50 prosentin osuus kantaosakkeista.

(19)

HSH Nordbank AG, joka on oikeudelliselta muodoltaan osakeyhtiö, perustettiin 2 päivänä kesäkuuta 2003 LSH:n ja Hamburgische Landesbankin sulautumisen myötä. Verotuksen ja taseen osalta sulautuminen tuli voimaan taannehtivasti 1 päivänä tammikuuta 2003.

(20)

LSH:n vuoden 2002 toimintakertomuksen mukaan konsernin omien varojen osuus oli 6,5 prosenttia ja vakavaraisuussuhdeluku 10,3 prosenttia. Konsernin oman pääoman tuotto vuonna 2002 oli 10,4 prosenttia.

(21)

Schleswig-Holsteinin osavaltion säästökassoja koskevan lain (Sparkassengesetz) 42 §:n mukaan LSH hoiti valtiollisen pankin, säästökassojen keskuspankin ja liikepankin tehtäviä. Se vastasi osavaltion pankkitoiminnasta, tuki säästökassoja niiden toiminnassa ja myönsi luottoja julkisyhteisöille. Valtiollisena pankkina se myönsi luottoja julkistalouksille ja osallistui yksityispankkien konsortion jäsenenä osavaltion obligaatiolaina- ja joukkovelkakirjatoimintaan. Lisäksi LSH tarjosi yleisliikepankin palveluja.

(22)

LSH:n palveluksessa oli yli 2 500 työntekijää. Se toimi sekä alueellisena että kansainvälisenä pankkina ja katsoi ydinalueekseen Pohjois-Saksan ja Itämeren alueen. LSH toimi omien sivukonttoreidensa, edustajiensa ja holdingyhtiöidensä kautta kansainvälisenä tuote- ja sektoriasiantuntijana liikenne-, laivanrakennus- sekä kiinteistö- ja pankkirahoituksen toimialoilla, osallistui syndikointitoimintaan sekä toimi kansainvälisillä pääomamarkkinoilla.

(23)

IB perustettiin 1 päivänä tammikuuta 1991 investointipankeista 11 päivänä joulukuuta 1990 annetun Schleswig-Holsteinin lain (Investitionsbankgesetz, jäljempänä ’IBG-laki’) nojalla rakenteellisesti ja taloudellisesti itsenäiseksi julkisoikeudelliseksi laitokseksi. Se kuuluu LSH:hon yksikkönä, jolla ei ole omaa oikeuskelpoisuutta. IB:n jälleenrahoitus tapahtuu näin ollen LSH:n nimissä ja sen välityksellä.

(24)

IB on keskitetty kehittämislaitos, joka tukee Schleswig-Holsteinin osavaltion talous- ja rakennepolitiikkaa. IB:n kehittämiskohteina ovat talouselämä, asuntorakentaminen, ympäristö- ja energiahankkeet, kunnat sekä maaseutu ja lisäksi se hallinnoi osavaltion ja kuntien käynnistämiä hankkeita (6). IB on mukana myös Itämeren alueen infrastruktuuriprojektien tukemisessa.

(25)

IB perustettiin 7 päivänä toukokuuta 2003 säädetyllä lailla, joka tuli voimaan ja jonka oikeusvaikutukset alkoivat 1 päivänä kesäkuuta 2003. Lain vaikutukset taseeseen alkoivat taannehtivasti 1 päivänä tammikuuta 2003. IB erotettiin LSH:n omaisuudesta oikeuskelpoiseksi julkisoikeudelliseksi laitokseksi, joka toimii nimellä ”Investitionsbank Schleswig-Holstein” ja jonka kotipaikka on Kielissä. Vaikka lain vaikutukset taseeseen alkoivat taannehtivasti 1 päivänä tammikuuta 2003, LSH voi käyttää IB:n pääomaa entiseen tapaan kilpailun piiriin kuuluvassa liiketoiminnassaan 1 päivään kesäkuuta 2003 saakka.

(26)

Myös Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein (jäljempänä ’LVSH’) perustettiin 1 päivänä kesäkuuta 2003 oikeuskelpoisena julkisoikeudellisena laitoksena, jonka kotipaikka on Kielissä. LVSH:n perustamisen vaikutukset taseeseen alkoivat myös taannehtivasti 1 päivänä tammikuuta 2003. Kiinteistöomaisuudesta muodostuva erityisrahasto siirrettiin 1 päivänä kesäkuuta 2003 LVSH:lle. Omaisuus kaikkine varoine ja velkoineen siirrettiin LVSH:lle yleisseuraannolla. Vaikka siirron vaikutukset taseeseen alkoivat taannehtivasti 1 päivänä tammikuuta 2003, LSH voi käyttää kyseisiä kiinteistöjä entiseen tapaan kilpailun piiriin kuuluvassa liiketoiminnassaan 1 päivään kesäkuuta 2003 saakka.

(27)

WKA perustettiin 31 päivänä maaliskuuta 1950 säädetyllä lailla ”Landestreuhandstelle für Wohnungs- und Kleinsiedlungswesen in Schleswig-Holstein” nimisenä julkisoikeudellisena yhteisönä. Sen tehtävänä oli avustaa osavaltiota kohtuuhintaisten asuntojen tarjoamisessa väestölle erityisesti tukemalla verohelpotusten piiriin kuuluvaa julkista asuntorakentamista. WKA:n omaisuus koostui erityisrahastosta ja omasta pääomasta. Erityisrahasto oli tiettyyn käyttötarkoitukseen sidottu lakisääteinen rahasto, josta tuettiin sosiaalisen asuntotuotannon hyväksi toteutettavia toimenpiteitä. WKA:n omaa pääomaa ei ollut sidottu tiettyyn käyttötarkoitukseen. WKA myönsi omasta pääomastaan erityisesti korkotuettuja asuntolainoja (7).

(28)

WKA:n kaikki varat ja velat (menot vähennettyinä) siirrettiin IBG-lain 2 § :n 1 momentin nojalla 1 päivänä tammikuuta 1991 LSH:lle. IBG-lain 2 § :n 1 momentissa säädetään sen vuoksi WKA:n sulautumisesta LSH:hon. Kaikki IBG-lain liitteessä 1 luetellut WKA:n tehtävät ja vastuualueet siirrettiin IBG-lain 14 § :n 1 momentin nojalla 1 päivänä tammikuuta 1991 IB:lle.

(29)

WAK oli osavaltion osakeyhtiönä perustama erityisluottolaitos, jonka tehtävänä oli myöntää rahoitusta teollisuusyritysten hankkeisiin sekä muihin taloutta ja liikenneinfrastruktuuria vahvistaviin toimenpiteisiin.

(30)

IBG-lain 3 § :ssä valtiovarainministerille annetaan valtuudet ottaa määräysvaltaansa kaikki WAK:n omaisuuserät, varat ja velat mukaan luettuina. Kyseinen valtuutus oli välttämätön, sillä WAK ei olisi pystynyt osakeyhtiönä sulautumaan LSH:hon WKA:n tavoin. Tästä syystä WAK:n omaisuuserät siirrettiin yleisseuraannolla ensin osavaltiolle osakeyhtiölain (Aktiengesetz) 359 § :n nojalla. Sen jälkeen kyseiset omaisuuserät voitiin siirtää LSH:lle. Liiketaloudellisesti tämä vastasi WAK:n siirtämistä LSH:lle.

(31)

Valtiovarainministeriö käytti toimivaltaansa ja hyväksyi WAK:n hallituksen 19 päivänä marraskuuta 1990 esittämän tarjouksen omaisuudensiirron toteutuksesta 2 päivänä tammikuuta 1991. Osavaltio ja LSH tekivät 2 päivänä tammikuuta 1991 siirtosopimuksen, jolla vahvistettiin 1 päivänä tammikuuta 1991 toteutettu WAK:n omaisuuserien (varat ja velat mukaan luettuina) siirto (8).

(32)

IB otti IBG-lain 14 § :n 1 momentin nojalla vastatakseen kaikki WAK:lle kuuluneet tehtävät, jotka luetellaan IBG:n liitteessä 2.

(33)

Schleswig-Holsteinin osavaltion valtiovarain- ja energiaministeriö valtuutettiin IBG-lain 17 § :n 2 momentin nojalla siirtämään kiinteistöomaisuus IB:lle. Tämä kaupan myötä IB:stä tuli kiinteistöjen oikeudellinen ja taloudellinen haltija. Saksan antamien tietojen mukaan IB ei kuitenkaan voinut käyttää itse siirrettyjä kiinteistöjä. Koko kiinteistöomaisuus eli myös mahdolliset ylijäävät osat oli sidottu tiettyyn käyttötarkoitukseen.

(34)

Siirretty kiinteistöomaisuus oli IBG-lain 20 § :n 1 momentin mukaisesti kirjattava taseeseen erityisrahastona. Kiinteistöomaisuudesta saatava tuotto oli IBG-lain 20 § :n 2 momentin mukaisesti käytettävä kiinteistöjen ylläpitoon, hankintaan ja uudisrakentamiseen. Tuotto voitiin osavaltion hallituksen päätöksellä käyttää myös investointipankin tehtävien hoitamiseen tai siirtää osavaltiolle.

(35)

Schleswig-Holsteinin osavaltio on myynyt IB:lle useammassa erässä yhteensä […] (*1) osavaltion omistamaa kiinteistöä. Kiinteistöjen myyntihinta laskettiin yksittäisissä hinta-arvioinneissa aiemmin määritettyjen käypien arvojen perusteella.

(36)

Schleswig-Holsteinin osavaltio siirsi kuitenkin osan maksetuista myyntihinnoista LSH:lle kiinteistöomaisuudesta muodostuvana erityisrahastona. Osavaltion kiinteistöjen siirtäminen vaikutti LSH:n taseeseen kirjattuihin omiin varoihin seuraavasti: IB:n kautta siirretty ensimmäinen erä korotti LSH:n taseeseen kirjatun oman pääoman määrää tilinpäätöspäivänä eli 31 päivänä joulukuuta 1999 […] miljoonalla Saksan markalla. Toisen erän siirron jälkeen erityisrahaston arvo oli kasvanut tilinpäätöspäivään eli 31 päivään joulukuuta 2000 mennessä […] miljoonaan Saksan markkaan. Kolmannen erän siirron jälkeen arvo oli tilinpäätöspäivänä eli 31 päivänä joulukuuta 2001 yhteensä […] miljoonaa Saksan markkaa, jossa se pysytteli seuraavaan tilinpäätöspäivään eli 31 päivään joulukuuta 2002 saakka (9).

(37)

Saksan toimittamien tietojen mukaan LSH ei voinut käyttää kyseistä erityisrahastoa rahoitustarkoituksiin eikä liiketoiminnan laajentamiseen. Koska luottolaitosten valvonnasta vastaava liittovaltion virasto (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (10), jäljempänä ’BAKred’) ei hyväksynyt kyseistä omaisuutta pankkivalvontalainsäädännössä tarkoitetuksi ydinpääomaksi, sitä ei voitu käyttää liiketoiminnan laajentamiseen.

(38)

Luottolaitosten vakavaraisuussuhteesta 18 päivänä joulukuuta 1989 annetussa neuvoston direktiivissä 89/647/ETY (11) (jäljempänä ’vakavaraisuusdirektiivi’) ja luottolaitosten omista varoista 17 päivänä huhtikuuta 1989 annetussa neuvoston direktiivissä 89/299/ETY (12) (jäljempänä ’omia varoja koskeva direktiivi’), joiden mukaisesti luottolaitoksia koskevaa lakia (Kreditwesengesetz, jäljempänä ’KWG’) on uudistettu, säädetään, että pankeilla on oltava omia varoja 8 prosenttia riskipainotetusta vastaavastaan. Tästä vähintään 4 prosenttiyksikköä on oltava niin kutsuttua ydinpääomaa (ensisijaisia omia varoja eli Tier 1), joka on luottolaitoksen käytettävissä rajoituksetta ja välittömästi riskien tai tappioiden kattamiseksi heti niiden ilmetessä. Ydinpääomalla on ratkaiseva merkitys pankkivalvontalainsäädännön mukaisten omien varojen kokonaismäärän määrityksessä, sillä lisäpääomaa (toissijaisia omia varoja eli Tier 2) voidaan käyttää pankin riskioperaatioiden kattamiseen vain käytettävissä olevan ydinpääoman määrää vastaava määrä.

(39)

Saksan pankkien oli sopeutettava 30 päivään kesäkuuta 1993 (13) mennessä vakavaraisuuspääomansa määrä vakavaraisuusdirektiivin ja omia varoja koskevan direktiivin uusiin vaatimuksiin (14). Monilla Landesbank-pankeilla oli jo ennen vakavaraisuusdirektiivin saattamista osaksi Saksan lainsäädäntöä suhteellisen vähän vakavaraisuuspääomaa. Kyseisten pankkien oli sen vuoksi välittömästi vahvistettava pääomarakennettaan, jotta ne voisivat laajentaa liiketoimintaansa tai vähintäänkin jatkaa sitä entisessä laajuudessaan. Kireän taloudellisen tilanteen vuoksi julkiset osakkaat eivät kuitenkaan voineet siirtää pankeille lisäpääomaa. Ne eivät myöskään olleet halukkaita yksityistämään pankkeja eivätkä hankkimaan lisäpääomaa pääomamarkkinoilta. Sen vuoksi päätettiin toteuttaa omaisuuden- ja pääomansiirtoja. Esimerkiksi WestLB:n tapauksessa Nordrhein-Westfalenin osavaltion asuntorakentamisen tukilaitoksen (Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen, WfA) omaisuuserät liitettiin WestLB:hen ja LSH:n tapauksessa WKA:n ja WAK:n omaisuuserät sekä myöhemmin myös kiinteistöomaisuus LSH:lle.

(40)

Saksan antamien tietojen mukaan WKA:n oma pääoma ja WAK:n omaisuus siirrettiin IB:n erityisrahastoon. IB:n pääoman määrä kasvoi tämän seurauksena kaiken kaikkiaan 1 306,05 miljoonaa Saksan markkaa [IB:n erityisrahasto […] miljoonaa Saksan markkaa, joka jakautui WKA:n […] miljoonan Saksan markan ja WAK:n […]:n miljoonan Saksan markan pääomaan, ja asuntorakentamisen erityisrahasto […] miljoonaa Saksan markkaa] (15). IB:n oman pääoman kokonaismäärä 1 päivästä tammikuuta 1991 alkaneen jakson kattaneessa alustavassa avaavassa taseessa oli 1 558 miljoonaa Saksan markkaa. Se korjattiin 1 päivänä tammikuuta 1991 päivätyssä lopullisessa tarkistetussa versiossa 1 306,05 miljoonaksi Saksan markaksi (16).

(41)

BAKred oli ottanut 15 päivänä elokuuta 1991 päivätyssä kirjeessä huomioon sen, että IB:n pääomarahaston siirtäminen LSH:lle oli korottanut sen vakavaraisuuspääomaa 1 559,44 miljoonalla Saksan markalla. Saksa huomautti tältä osin, että hyväksytyn oman pääoman määrä oli lopullisen tarkistuksen perusteella todellisuudessa vain 1 306,05 miljoonaa Saksan markkaa ja että LSH:llä oli sen vuoksi 15 päivästä elokuuta 1991 lähtien käytettävissään vain kyseistä määrää vastaava määrä ylimääräistä vakavaraisuuspääomaa (17).

(42)

Koska erityisarahasto oli kuitenkin sidottu käytettäväksi erityisiin tukitarkoituksiin, siirretyt varat eivät ole LSH:n käytettävissä rajoituksetta — lukuun ottamatta niiden käyttöä oman pääoman tavoin takaustarkoituksiin. IB:n 1 306 miljoonan Saksan markan erityisrahastosta 288 miljoonaa Saksan markkaa käytettiin vuonna tukihankkeisiin. Saksan antamien tietojen mukaan LSH sai käyttää vuosina 1991–2003 seuraavat summat kilpailuun piiriin kuuluvassa liiketoiminnassaan tai se käytti todellisuudessa seuraavat summat takaustarkoituksiin:

Taulukko 1:

IB:ltä siirretty pääoma ja kilpailun piiriin kuuluvassa liiketoiminnassa käytettävissä ollut ja todellisuudessa käytetty pääoma (vuotuiset keskiarvot)

(43)

Saksan ilmoituksen mukaan LSH:n ydinpääoma 31 päivänä joulukuuta 1990 oli 581 miljoonaa Saksan markkaa ja lisäpääoma 100 miljoonaa Saksan markkaa. Suhteessa LSH:n silloiseen yhteensä 681 miljoonan Saksan markan omaan pääomaan 1 306 miljoonan Saksan markan omaisuudensiirto vahvisti sen pääomarakennetta noin 190 prosenttia.

(44)

Jos oletetaan, että LSH:llä oli vuonna 1992 käytettävissään 1 013 miljoonaa Saksan markkaa kilpailun piiriin kuuluvassa liiketoiminnassaan, sen kapasiteetti myöntää sataprosenttisesti riskipainotettuja luottoja kasvoi tuolloin voimassa olleen KWG-lain mukaisen vakavaraisuussuhdeluvun perusteella 5,6 prosenttia eli yli 18 miljardilla Saksan markalla.

(45)

Jos taas lähdetään siitä, että LSH:llä oli yhteisön 8 prosentin vakavaraisuussuhdeluvun voimaantulon jälkeen käytettävissään kilpailun piiriin kuuluvassa liiketoiminnassaan 1 024 miljoonasta Saksan markasta (vuonna 1994) […] miljoonaan Saksan markkaan (vuonna 2002), sen kapasiteetti myöntää sataprosenttisesti riskipainotettuja luottoja kasvoi 12,8 miljardilla Saksan markalla (vuonna 1994) tai yli […] miljoonalla Saksan markalla (vuonna 2002). Vuonna 1999 käytettävissä ollut määrä oli jopa […] miljoonaa Saksan markkaa, mikä kasvatti sen luotonantokapasiteettia […] miljoonalla Saksan markalla.

(46)

LSH:n luotonantokapasiteetti kasvoi todellisuudessa mahdollisesti vieläkin enemmän, sillä pankin riskipainotettu vastaavaa ei tavallisesti ole alttiina sataprosenttiselle riskille (18). Tämä pitää paikkansa myös LSH:n tapauksessa, joka harjoittaa muun muassa jälleenrahoitustoimintaa yhteistyössä säästökassojen kanssa ja antolainaustoimintaa kuntien kanssa. Jos lähtökohtana käytetään realistista riskipainotusta, joka on LSH:n tapauksessa todennäköisesti hieman alle 50 prosenttia, edellä tarkasteltu liiketoiminnan laajentaminen voidaan kaksinkertaistaa yli 30 miljardiin Saksan markkaan.

(47)

Saksan toimittamien tietojen mukaan BAKred kieltäytyi 25 päivänä toukokuuta 1999 päivätyllä kirjeellä hyväksymästä erityisrahastoon kirjattua kiinteistöomaisuutta pankkivalvontalainsäädännössä tarkoitetuksi ydinpääomaksi. BAKred hyväksyi 25 päivänä toukokuuta 1999 päivätyllä kirjeellä kiinteistöomaisuuden vain pääomarahastoksi eikä pankkivalvontalainsäädännössä tarkoitetuksi omaksi pääomaksi. BAKredin näkemyksen mukaan siirretyt kiinteistöt ja siten myös kiinteistöjen siirron yhteydessä LSH:lle siirretty erityisrahasto olivat milloin tahansa ”vähennyskel-vähennyskelpoisia” (19).

(48)

BAKredin kieltäytymisen jälkeen LSH ei enää hakenut siltä erityisrahaston hyväksymistä ydinpääomaksi. Tähän vaikutti myös edellä mainittu menettely, joka koski korvauksen suuruutta. Saksa katsoo tämän vuoksi, että erityisrahastoon kirjattu kiinteistöomaisuus ei ole LSH:n käytettävissä kilpailun piiriin kuuluvassa liiketoiminnassa eikä myöskään IB:n käytettävissä omassa liiketoiminnassaan (20).

(49)

LSH maksoi IB:ltä siirretystä pääomasta korvauksen, joka kattoi tosin vain kulloinkin käyttöön otetun määrän. Vuodeksi 1993 sovittiin kiinteämääräinen 900 000 Saksan markan korvaus. Vuosilta 1994–1996 maksettiin niin kutsuttu voittoennakko (”Gewinnvorab”), joka oli 0,5 prosenttia kilpailun piiriin kuuluneeseen liiketoimintaan todellisuudessa käytetystä erityisrahaston osasta, ja lisäksi 750 000 Saksan markan (vuonna 1994) ja 200 000 Saksan markan (vuonna 1995) kiinteät korvaukset. Vuosina 1997–2002 voittoennakon osuus kilpailun piiriin kuuluvaan liiketoimintaan käytetystä osasta IB:n pääomaa oli […] prosenttia (21). Vuosilta 1991 ja 1992 ei maksettu lainkaan korvausta.

(50)

LSH maksoi seuraavat korvaukset (22):

Taulukko 2:

IB:ltä siirretystä pääomasta maksettu korvaus verojen jälkeen

(51)

Saksan mukaan uusi vakavaraisuusdirektiivi ei ollut LSH:n kannalta ainoa merkityksellinen WKA:n ja WAK:n omaisuuden siirtoon vaikuttanut seikka. Siirrettäessä asuntorakentamiseen sidottua omaisuutta, jota ei voitu sijoittaa likvidinä pääomana, omaisuuserät oli sijoitettava mahdollisimman tehokkaasti laajennetuissa tukitoiminnoissa käytettävän pääoman kasvattamiseksi ja kyseisen omaisuuden käyttämiseksi taloudellisesti. Osavaltio katsoi WKA:n ja WAK:n liittämisen LSH:hon taloudellisesti järkevimmäksi ratkaisuksi, myös verrattuna oikeudellisesti riippumattoman kehittämislaitoksen perustamiseen (23). WKA:n ja WAK:n omaisuuden siirto voi myös vahvistaa LSH:n pääomarakennetta siitä mahdollisesti myytävien osakkuuksien hankintaa varten. WKA:n ja WAK:n liittäminen LSH:hon lujittaisi samalla pitkällä aikavälillä LSH:n pääomarakennetta ja helpottaisi siten yhteisön tiukentuneiden määräysten noudattamista (24). Vakavaraisuuspääoman korottaminen oli myös Saksan mukaan ratkaiseva tekijä päätettäessä WKA:n ja WAK:n omaisuuden siirtämisestä LSH:lle.

(52)

Saksan antamien tietojen mukaan LSH ei maksanut Schleswig-Holsteinin osavaltiolle minkäänlaista korvausta kiinteistöomaisuudesta muodostuvana erityisrahastona siirretyistä omaisuuseristä (25).

(53)

Komissio päätteli menettelyn aloittamisesta 13 päivänä marraskuuta 2002 tekemässään päätöksessä, että WKA:n ja WAK:n siirrossa ja […] miljoonan euron sijoittamisessa Schleswig-Holsteinin osavaltion kiinteistöomaisuudesta muodostuvaan erityisrahastoon on todennäköisesti kyse perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta valtiontuesta LSH:n hyväksi.

(54)

Lähtökohtana toimenpiteen tutkimiselle käytettiin markkinataloudessa toimivaa sijoittajaa koskevaa periaatetta. Kyseisen periaatteen mukaan se, että yritykset ovat julkisessa omistuksessa ja saavat varoja omistajiltaan, ei sinänsä merkitse, että kyse on valtiontuesta. Valtion varojen käyttö suosii yksittäistä yritystä tai tuotannonalaa vain silloin, kun varat asetetaan julkisen yrityksen käyttöön tavanomaisia markkinaehtoja suotuisammin ehdoin.

(55)

Komissio katsoi tarkasteltavana olevassa tapauksessa, että LSH:n omien varojen lisäyksen myötä saama taloudellinen etu muodostui erityisesti sen kaupallisessa, kilpailun piiriin kuuluvassa liiketoiminnassa käytettävän antolainauskapasiteetin kasvusta (oman pääoman käyttö liiketoiminnan laajentamiseen). Tavanomaisissa markkinatalouden olosuhteissa pääomasijoituksesta maksetaan korvaus pääomapanoksen arvon mukaan ottamalla huomioon sen käyttötarkoitus ja sijoittajalle aiheutuvat riskit. Pääomasijoituksesta maksettava markkinaehtoinen korvaus perustuu lisäksi riskittömiin pitkiin korkoihin (Saksan liittotasavallan 10 vuoden obligaatiolainat). Omiin varoihin liittyvä suurempi riski on otettava huomioon soveltamalla korotettua riskikerrointa. Koska pitkäaikaisista riskittömistä sijoituksista maksettu korvaus oli Saksan mukaan omaisuudensiirron aikaan eli vuoden 1990 lopulla noin 9 prosenttia (26), komissio katsoi, että oli vakavia syitä epäillä, voitiinko maksettua kiinteää korvausta ja/tai 0,5 tai […] prosentin korvausta todellisuudessa käytetyistä omista varoista katsoa markkinaehtoiseksi edes siinä tapauksessa, että korotettua riskikerrointa ei otettaisi huomioon.

(56)

Komissio epäili myös, olisiko markkinataloussijoittaja suostunut sijoituksestaan maksettavan korvauksen rajoittamiseen todellisuudessa käytettyyn osaan varoista.

(57)

Komissio totesi kuitenkin jo menettelyn aloittamisesta tekemässään päätöksessä, että markkinaehtoisen korvauksen laskennassa oli otettava huomioon se, että tarkasteltavana oleva sijoitettu pääoma ei parantanut kohdeyrityksen maksuvalmiutta. Vaikka pankki voi myös epälikvidien omien varojen avulla kasvattaa luottovolyymiään, on huomattava, että epälikvidiä pääomaa käyttämällä LSH pystyi saavuttamaan suurimman mahdollisen toiminnan kasvun vain siten, että se hankkii koko ylimääräiselle luottovolyymille jälleenrahoitusta pääomamarkkinoilta. Koska osavaltio ei sen vuoksi voi odottaa saavansa omaisuudensiirrosta yhtä suurta tuottoa kuin likvidin pääoman sijoittaja, korvauksen alentaminen vaikuttaa perustellulta.

(58)

Komissio ei ole saanut näyttöä siitä, että Schleswig-Holsteinin osavaltio olisi varmistanut WKA:n ja WAK:n omaisuuden siirron yhteydessä, että se saisi kohtuulliseen osuuden pankin voitonjaosta ja arvonnoususta. Osavaltio ei varsinkaan vaatinut omistussuhteiden muuttamista omaksi edukseen, vaikka se olisi ollut välttämätön edellytys sille, että maksetut osingot ja arvonnousu vastaavat sijoitetun pääoman määrää. Osavaltio ei myöskään ole kasvattanut 1 päivän tammikuuta 1994 jälkeen osuuttaan arvonnoususta vaan on jopa supistanut sitä.

(59)

Komissio päätteli tämän vuoksi menettelyn aloittamisesta tekemässään päätöksessä, että pääasiassa alueellisesti mutta myös kansallisesti ja kansainvälisesti toimivan LSH:n hyväksi toteutetut toimenpiteet olivat todennäköisesti perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdan mukaista valtiontukea. Koska perustamissopimuksen 87 artiklan 2 ja 3 kohdan ja 86 artiklan 2 kohdan poikkeuksia ei voida soveltaa tähän tapaukseen, näyttää siltä, että kyse on yhteismarkkinoille soveltumattomasta valtiontuesta.

(60)

IB:n pääoman väitettiin hyödyttävän LSH:tä vain rajallisesti, sillä kyseinen pääoma eroaa tavanomaisesta ydinpääomasta kolmen keskeisen käyttötarkoituksen osalta. IB:n pääomaa ei käytetä lainkaan tai sitä käytetään vain rajallisessa määrin seuraaviin tarkoituksiin: (a) rahoitustarkoituksiin, joihin LSH olisi voinut käyttää pääomaa vain siinä tapauksessa, että WAK ja WKA olisi liitetty siihen kokonaisuudessaan; (b) mahdollisuutta käyttää pääomaa takaustarkoituksiin rajoitti suuresti se, että IB:n pääoma oli etuoikeusasemaltaan huonompaa suhteessa LSH:n muuhun omaan pääomaan; lisäksi lisävarojen sijoittamista koskevalla velvollisuudella varmistettiin se, ettei IB:n pääomaa otettaisi käyttöön edes LSH:n maksukyvyttömyystilanteessa; (c) IB:n pääomaa voitiin käyttää vain rajoitetusti myös liiketoiminnan kasvattamiseen, sillä siitä oli erotettava se osa pääomaa, joka oli käytettävä IB:lle siirrettyjen osavaltion kiinteistöjen vakuutena, ja LSH:n käytettävissä oleva osa IB:n pääomasta oli supistunut viime vuosina IB:n omien liiketoiminnan laajentamispyrkimysten vuoksi.

(61)

IB:ltä siirrettyä pääomaa ei tämän vuoksi voida käsitellä tavanomaisen osakepääomasijoituksen tavoin. Lisäksi korvauksen erityispiirteet aiheuttavat, sen että, korvausta, jonka osavaltio voisi kohtuudella odottaa saavansa IB:n pääomasta, on pienennettävä.

(62)

Lisäksi huomautuksissa todettiin, että tarkasteltavana olevassa tapauksessa ei ole kyse perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta valtiontuesta. Landesbank-pankkien ja niiden takaajien välinen suhde määräytyi IB:n pääoman siirron aikaan suurelta osin Saksan julkisten pankkien hyväksi myönnettävien valtiontakauksien (ylläpitovastuu eli Anstaltlast ja takausvastuu eli Gewährträgerhaftung) perusteella. Anstaltslastin mukaan takaaja on velvollinen varmistamaan, että pankilla on käytettävissään tehtäviensä hoitamisen kannalta välttämättömät varat ja että se kykenee siten säilyttämään toimintakykynsä koko olemassaolonsa ajan. IB:n pääoman siirrolla pyrittiin nimenomaisesti tähän tavoitteeseen. Anstaltslastin supistaminen pelkkään takaajan velvollisuuteen suojella pankkia konkurssilta ei olisi kyseisen valtiontakausjärjestelyn perinteisen tarkoituksen mukaista. LSH korostaa lisäksi, että se tarjoaa yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyviä palveluita. Keskituottoa koskeva vaatimus on ristiriidassa perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdan ja 295 artiklan kanssa, sillä kyseinen julkisille sijoittajille asetettu erityisvaatimus rikkoo perustamissopimuksen 295 artiklan periaatetta yksityisten ja julkisten yritysten yhtäläisestä kohtelusta.

(63)

Pääomasijoituksesta maksettava markkinaehtoinen korvaus määritetään kolmen taloudellisen mallin perusteella. Näistä ensimmäinen on vakuutusmaksuihin, toinen riskiprofiiliin ja kolmas osakepääomaan perustuva malli.

(64)

Vakuutusmaksuihin perustuvassa mallissa lähtökohtana on, että WAK:sta ja WKA:sta vain vähäinen osa siirrettiin LSH:lle. Koska kyseinen omaisuus oli sidottu tiettyyn erityistarkoitukseen, se paransi edelleen pelkästään osavaltion maksuvalmiutta. Osavaltiolle olisi tämän mallin mukaan maksettava korvaus vain riskistä, että IB:n pääoma otettaisiin käyttöön Landesbank-pankin maksukyvyttömyystilanteen korjaamiseksi.

(65)

Riskiprofiiliin perustuvassa tarkastelussa markkinaehtoisen korvauksen määritys perustuu sijoitusriskiin, joka sijoitettuun pääomaan kohdistuu, kun on kyse sijoituksesta pankin vakavaraisuuspääomaan. Luonteeltaan IB:n pääomaa vastaavan pääoman sijoittamista verrataan kyseisessä mallissa sellaisiin pääomamarkkinainstrumentteihin, jotka ovat taloudellisten ominaispiirteidensä perusteella verrattavissa osavaltion tekemään sijoitukseen. Markkinaehtoinen korvaus lasketaan tämän perusteella.

(66)

Vaikka osakepääomaan perustuva malli on huomattavasti monimutkaisempi ja virhealttiimpi, se johtaa oikein käytettynä samaan tulokseen kuin kaksi muuta mallia. Lähtökohtana käytetystä korosta sekä yksittäisistä korotuksista ja vähennyksistä voidaan todeta seuraavaa:

(67)

Vähimmäistuotto verojen jälkeen: 12 prosentin korko vaikuttaa pankkialan tuottavuuteen verrattuna ja ennen kaikkea julkisten pankkien osalta liian korkealta. Lähtökohtana olisi käytettävä 11 prosentin korkoa. Tätä tukevat myös WestLB:tä koskevassa menettelyssä esitetyt lausunnot.

(68)

Riskikorotus: Päätöksen 2000/392/EY mukainen 1,5 prosentin riskikorotus ei ole perusteltu ja sitä olisi sen vuoksi alennettava huomattavasti. LSH:n tapauksessa ei ole kyse yhteensä 5,9 miljardin Saksan markan pääomasijoituksesta (mittavasta rahoituksesta) kuten WestLB:n tapauksessa, vaan 1,6 miljardin Saksan markan sijoituksesta. Lisäksi sijoittajan näkökulmasta merkityksellistä ei ole niinkään sijoituksen suuruus vaan sen riskiprofiili. Myöskään lisä-äänivallan puuttumisella ei ole LSH:n tapauksessa merkitystä, sillä äänivallan kasvattaminen ei lisäisi sijoittajan vaikutusvaltaa pankkiin nähden. Kolmatta perustetta eli IB:n pääoman siirtokelpoisuuden puuttumista ei voida soveltaa, sillä vaikka IB:n pääoma siirrettiin LSH:lle ilman määräaikoja, siirto ei ollut peruuttamaton.

(69)

Maksuvalmiuden puuttumiseen perustuva vähennys: Maksuvalmiuteen liittyvä haitta johtuu siitä, että koska LSH:lle siirrettiin vain rajallinen osa IB:n pääomasta, sen saama pääoma oli etuoikeusasemaltaan heikompaa. LSH joutui sen vuoksi hankkimaan likvidiä pääomaa pääomamarkkinoilta, sillä IB:n pääoma vaikutti edelleen vain osavaltion maksuvalmiuteen. Vieraasta pääomasta aiheutuvat lisäkorkomenot on sen vuoksi vähennettävä riskittömän koron perusteella kokonaisuudessaan sijoittajan eli osavaltion tuottovaatimuksesta. Kyseiseen vähennykseen verrattuna noin puolet pienempi vähennys, jonka komissio hyväksyi WestLB:tä koskevassa menettelyssä pankin veronalaisen tulon alenemisen ja siitä seuranneen keveämmän yhtiöverorasituksen perusteella, on virheellinen. Tavanomaisesta sijoituksesta maksettava yhtiövero on käytännössä sijoittajan tulo- tai yhtiöverosta maksettava ennakko. Saksan yhtiövero-oikeuden periaatteiden mukaan sitä ei sen vuoksi kanneta yritykseltä.

(70)

Yhtiöveron hyvitysjärjestelmä: LSH katsoo, että jos komissio haluaa pitäytyä osakepääomaan perustuvassa mallissa, sen ei pitäisi laskea vertailukohtana käytetyn yksityisen sijoittajan tuotosta laskettua hyvitystä eikä laskea mukaan vastaavaa fiktiivistä hyvitystä osavaltion tuotosta.

(71)

Omistajan aseman vaikutus, kuponkivaikutus ja kiinteän korvauksen vuoksi tehtävä vähennys: LSH vetoaa myös muihin taloudellisiin vaikutuksiin, joiden perusteella kohtuulliseksi katsottua korvausta IB:n pääomasta olisi pienennettävä.

(72)

Valtiontukisäännösten kannalta ei ole merkitystä sillä, millä tavalla Schleswig-Holsteinin osavaltio veloittaa LSH:lta korvauksen IB:n pääoman siirrosta. Osavaltion saaman korvauksen arvioinnissa on otettava huomioon myös siirron myötä saadut synergiaedut. IB:n pääoman siirtäminen LSH:lle mahdollisti sen, että Schleswig-Holsteinin osavaltio voi veloittaa WestLB:n ja Baden-Württembergin LSH:sta hankkimista osakkuuksista korkeamman hinnan kuin olisi ollut mahdollista ilman siirron toteuttamista.

(73)

Kiinteistöomaisuudesta muodostuvan erityisrahaston osalta ilmoitettiin, että LSH ei voinut käyttää sitä rahoitus- eikä liiketoiminnan laajentamistarkoituksiin, koska BAKred ei ollut hyväksynyt sitä pankkivalvontalainsäädännössä tarkoitetuksi ydinpääomaksi. LSH:hon erityisrahastona siirretystä omaisuudesta ei ollut tarpeen maksaa korvausta, sillä LSH ei saanut kyseisestä siirrosta taloudellista hyötyä, jonka perusteella markkinataloussijoittaja olisi vaatinut korvauksen.

(74)

Schleswig-Holsteinin osavaltion LSH:n hyväksi toteuttamaan asuntotuotannon edistämiseen liittyvän omaisuuden siirtoon ei kokonaisuutena tarkasteltuna sisälly valtiontukea. Myös hypoteettinen yksityinen sijoittaja olisi toteuttanut vastaavanlaisen siirron. Osavaltio on saanut LSH:n hyväksi toteuttamastaan omaisuudensiirrosta kohtuullisen markkinaehtoisen korvauksen.

(75)

BdB:n mukaan LSH ei ole maksanut saamastaan ydinpääomasta riittävää korvausta ja sille on sen vuoksi myönnetty valtiontukea.

(76)

BdB totesi 29 päivänä heinäkuuta 2003 esittämissään huomautuksissa, jotka liittyivät 13 päivänä marraskuuta 2002 aloitettuun Landesbank-pankkeja koskevaan menettelyyn, että kohtuullinen korvaussumma olisi määritettävä käyttämällä samaa menetelmää, jota komissio oli soveltanut päätöksessä 2000/392/EY.

(77)

Kyseisen menetelmän mukaan on ensiksi verrattava käyttöön asetettua pääomaa muihin oman pääoman ehtoisiin instrumentteihin. Toiseksi on ilmoitettava vähimmäiskorvaus, jonka sijoittaja odottaisi saavansa konkreettisesta pääomasijoituksesta Landesbank-pankkiin. Lopuksi on laskettava toimenpiteen erityispiirteiden vuoksi mahdollisesti tehtävät korotukset ja vähennykset.

(78)

BdB päättelee huomautuksissaan, että asuntotuotantoon liittyvien ja erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien siirtoa voidaan kaikkia viittä Landesbank-pankkia koskevissa menettelyissä ja siten myös LSH:tä koskevassa menettelyssä verrata osakepääomasijoitukseen.

(79)

Lähes kaikkien Landesbank-pankkien katsotaan tarvinneen vuodesta 1992 lisää ydinpääomaa voidakseen noudattaa uuden vakavaraisuusdirektiivin mukaisia tiukempia pääomavaatimuksia. Ilman pääomasijoituksia Landesbank-pankkien olisi pitänyt supistaa liiketoimintaansa. BdB:n mukaan tästä voidaan päätellä, että sijoitettua pääomaa voidaan verrata vain sellaisiin oman pääoman ehtoisiin instrumentteihin, jotka hyväksyttiin ja joita käytettiin Saksassa siirron toteutuksen aikaan ydinpääomana (ensisijaisina omina varoina eli nk. Tier 1). Siirrettyä omaisuutta ei tästä syystä voida verrata etuoikeutettuihin osakkeisiin, joihin ei liity äänivaltaa, voitto-osuustodistuksiin eikä määräämättömäksi ajaksi annettuihin etuoikeutettuihin osakkeisiin (nk. Perpetual Preferred Shares). Näitä kolmea oman pääoman ehtoista instrumenttia ei hyväksytä Saksassa ydinpääomaksi vaan pelkästään lisäpääomaksi (toissijaisiksi omiksi varoiksi eli Tier 2). Perpetual Preferred Shares - instrumentit eivät myöskään olleet 1990-luvun alussa käytössä Saksassa.

(80)

Ydinpääomaksi hyväksyttiin Saksassa omaisuudensiirtojen aikaan ainoastaan osakepääoma ja äänettömät osakkuudet. Omaisuudensiirron vertaaminen äänivallattomiin osakkuuksiin on sen vuoksi kaikissa tapauksissa poissuljettua. Äänettömiä osakkuuksia voitiin ensiksikin käyttää vain rajoitetun jakson ajan toisin kuin käyttöön asetettua osakepääomaa. Ne voitiin myös peruuttaa ja maksaa voimassaolon päätyttyä takaisin sijoittajalle. Sijoittaja ei sen vuoksi voinut odottaa saavansa äänettömästä osakkuudesta yhtä suurta korvausta kuin oman pääoman ehtoisista instrumenteista, jotka on hyväksytty pankkivalvontaa koskevassa lainsäädännössä rajoittamattomaksi jaksoksi.

(81)

Vaikka joissakin tapauksissa lisäksi vakuutettiin, että siirretty pääoma oli Landesbankin omistajien välisen sopimuksen mukaisesti huonommassa etuoikeusasemassa kuin osakepääoma, tämä ei vähentänyt sijoittajan riskiä. Siirretty pääoma muodosti kaikissa tapauksissa huomattavan osan pankkien koko ydinpääomasta, toisinaan jopa yli 50 prosenttia. Onkin erittäin todennäköistä, että siirrettyä pääomaa olisi voitu käyttää ainakin osittain tappioiden kattamiseen (27).

(82)

Myös Baselin pankkivalvontakomitean pankkivalvontaa varten esittämä ydinpääoman määritelmä vahvistaa erot äänettömien osakkuuksien ja osakepääoman välillä. Kyseisen määritelmän mukaan äänettömät osakkuudet katsotaan pankkivalvontalainsäädännön mukaisesti vain nk. Lower-Tier-1 -pääomaksi. Tämän pääoman osuus vaaditusta ydinpääomasta voi olla enintään 15 prosenttia. Tämä tarkoittaa, että jos ydinpääoman osuus kokonaispääomasta on 4 prosenttia, osakepääoman ja avointen rahastojen (esimerkiksi Landesbank-pankkeihin siirrettyjen erityisrahastojen) osuuden siitä on oltava vähintään 3,4 prosenttia. Lisäksi pankit ottavat vain vähäisessä määrin vastaan etuoikeusasemaltaan huonompia oman pääoman ehtoisia instrumentteja, esimerkiksi etuoikeutettuja osakkeita tai voitto-osuustodistuksia. Toisin kuin nyt tarkasteltavina olevissa asioissa, kyseisten instrumenttien osuus pankin ydinpääoman kokonaismäärästä jäi luokituslaitosten painostuksen vuoksi suurelta osin enintään 10 prosenttiin. Äänettömiä osakkuuksia ei tämän vuoksi voitu käyttää yhden sijoittajan yksin tekemissä mittavissa sijoituksissa.

(83)

BdB väittää, että kaikissa osakepääomasijoituksesta maksettavan kohtuullisen korvauksen (tuoton) määritysmenetelmissä otetaan lähtökohdaksi riskitön tuotto, johon lisätään riskipreemio.

Menetelmät perustuvat seuraavaan perusperiaatteeseen:

Riskisijoituksesta saatavan tuoton odotusarvo

= Riskitön tuotto + riskisijoituksen riskipreemio

(84)

BdB käyttää riskittömän tuoton määrityksessä pitkäaikaisista valtion obligaatioista saatavaa tuottoa, sillä julkisten viranomaisten tai laitosten liikkeeseen laskemat kiinteätuottoiset arvopaperit ovat lähes riskittömiä tai kokonaan riskittömiä sijoituksia (28).

(85)

Riskipreemion laskemiseksi BdB määrittää ensiksi niin kutsutun markkinariskipreemion eli osakkeista ja valtion obligaatioista saatavan pitkän aikavälin keskituoton välisen erotuksen. BdB käytti 29 päivänä heinäkuuta 2003 esittämissään huomautuksissa yhdenmukaista 4,6 prosentin pitkän aikavälin markkinariskipreemiota.

(86)

Toisessa vaiheessa BdB määrittää Landesbank-pankkien beeta-arvon eli pankkikohtaisen riskipreemion, johon yleinen markkinariskipreemio mukautetaan. BdB ilmoittaa määrittäneensä beeta-arvon tilastollista menetelmää soveltaen. Tämä merkitsee, että beeta-arvo arvioidaan historiallisen tilastonäytteen perusteella. BdB päättelee huomautuksissaan, että kaikkien Landesbank-pankkien beeta-arvot ovat tarkastelujaksoilla koko ajan yli 1 (29).

(87)

BdB arvioi LSH:hon tehtävästä osakepääomasijoituksesta odotettavissa olevan vähimmäiskorvauksen IB:n pääoman siirron aikaan 31 päivänä joulukuuta 199014,85 prosentiksi vuotta kohden käyttämällä laskelmissaan 9,74 prosentin riskitöntä peruskorkoa ja LSH:lle laskemaansa beeta-arvoa 1,1105.

(88)

BdB huomautti myös, että yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on vahvistanut alennusprosentin, jonka komissio myönsi päätöksellään 2000/392/EY vähimmäiskorvauksesta sillä perusteella, että Wfa:n omaisuuserät eivät parantaneet maksuvalmiutta. BdB katsoo sen vuoksi, ettei käsiteltävänä olevassa asiassa ole mitään syytä poiketa kyseisestä menetelmästä, joten myös tässä tässä tapauksessa korvausta olisi alennettava, koska maksuvalmius ei parane. Maksuvalmiusvähennys määritetään asiassa WestLB käytetyn menetelmän mukaisesti nettojälleenrahoituskustannusten perusteella (bruttojälleenrahoituskustannukset, joista vähennetään maksetut yhtiöverot).

(89)

BdB:n käsityksen mukaan kyseisen pääomasiirron riskiä tavanomaiseen osakepääomasijoitukseen verrattuna lisäsi kolme tekijää. Siirrettävien omaisuuserien määrä oli poikkeuksellisen suuri, uusia osakkeita ei laskettu liikkeeseen, äänivallan lisäämisestä luovuttiin eikä sijoitus ollut siirtokelpoinen (ts. sijoittaja ei voinut vetää sijoittamaansa pääomaa milloin tahansa pois yrityksestä).

(90)

BdB korosti huomautuksissaan lopuksi, että LSH:lle siirretystä omaisuudesta maksettava kohtuullinen korvaus on määritettävä koko ydinpääomaksi hyväksytyn määrän eikä pelkästään todellisuudessa käytetyn määrän perusteella. Se perustelee väitettään sillä, että markkinataloussijoittaja ei suostuisi rajoittamaan korvaustaan vain todellisuudessa käytettyyn osaan. Yksityiselle sijoittajalle, joka ottaa riskin sijoituksensa menettämisestä, ei ole merkitystä sillä, käyttääkö luottolaitos saamansa pääoman todella liiketoimintansa laajentamiseen. Sijoittajan kannalta on enemminkin ratkaisevaa, että se ei enää itse voi sijoittaa kyseistä summaa ja saada vastaavaa tuottoa.

(91)

BdB:n mukaan myös kiinteistöomaisuudesta muodostuvasta erityisrahastosta, jota BAKred ei toistaiseksi ole hyväksynyt pankkivalvontalainsäädännön mukaisesti omaksi pääomaksi, on maksettava 0,3 prosentin korvaus. Vaikka kyseistä omaisuutta ei ole hyväksytty ydinpääomaksi, Landesbank-pankin velkojat voivat käyttää sitä tappioiden kattamiseen. Lisäksi sijoittajat ja luottoluokituslaitokset tarkastelevat pankin ydinpääoman lisäksi myös taseeseen kirjattua omaa pääomaa. Komission WestLB:tä koskevassa päätöksessä lähtökohdaksi ottama 0,3 prosentin vuotuinen takausprovisio, joka on määritetty vertaamalla pääoman määrää takaukseen, on käyttökelpoinen myös tässä tapauksessa.

(92)

Saksa kiisti 29 päivänä lokakuuta 2003 esittämissään huomautuksissa BdB:n huomautuksissa esitetyn väitteen, jonka mukaan korvaus olisi maksettava myös IB:n käyttämättömästä pääomasta, jonka pankkivalvontaviranomaiset ovat hyväksyneet ydinpääomaksi. LSH ei ole saanut taloudellista hyötyä kyseisestä osasta IB:n pääomaa eikä sen vuoksi ole velvollinen maksamaan siitä korvausta. Pankki ei saa automaattisesti taloudellista hyötyä tai etua kaikesta pankkivalvontaviranomaisten hyväksymästä ylimääräisestä vakavaraisuuspääomasta. LSH:lle ei siirretty likvidiä osakepääomaa vaan epälikvidejä omaisuuseriä, joita voitiin joka tapauksessa käyttää vain rajallisessa määrin takaustarkoituksiin ja joita LSH ei varsinkaan voinut käyttää sijoitus- eikä antolainaustarkoituksiin.

(93)

Saksa vastusti myös väitettä, jonka mukaan korvausta olisi maksettava myös siitä osasta siirrettyä pääomaa, jota ei ole hyväksytty pankkivalvontalainsäädännön nojalla (LSH:n tapauksessa kyse on kiinteistöomaisuudesta muodostuvasta erityisrahastosta). Koska kyseinen pääoma oli sidottu pysyvästi erityistarkoituksiin, se oli koko ajan rahoituskäytössä eikä tuottanut LSH:lle hyötyä maksuvalmiuden paranemisen muodossa. Myös luottoluokituslaitokset ottavat Saksan mukaan huomioon ainoastaan pankkivalvontaviranomaisten ydinpääomaksi hyväksymän pääoman. Saksa ei sen vuoksi voinut ymmärtää, miksi pankkivalvontaviranomaiset ja velkojat katsoisivat kiinteistöomaisuudesta muodostuvan erityisrahaston pysyväksi omaisuusvarannoksi.

(94)

Saksan mukaan IB:n pääoma oli parhaiten verrattavissa Perpetual Preferred Shares -osakkeisiin, voitto-osuuksiin ja äänettömiin osakkuuksiin.

(95)

Saksa väittää, että LSH:n takaajat sopivat vuonna 1994 omistusosuuteen suhteutetusta lisävarojen sijoittamisvelvollisuudesta, jolla haluttiin varmistaa, ettei IB:n pääomaa otettaisi käyttöön edes siinä (epätodennäköisessä) tilanteessa, että LSH asetettaisiin maksukyvyttömyysmenettelyyn. Landesbank-pankkiin sijoittaneeseen osapuoleen kohdistuu sen vuoksi riski, jonka perusteella on maksettava korvaus, vain silloin, kun sijoitettu pääoma menetetään pankin jatkuvien tappioiden vuoksi. Etuoikeusasemaa koskeva sopimus suojasi kuitenkin sijoittajaa tältä riskiltä.

(96)

BdB:n esittämät vähimmäiskorvauslaskelmat ovat Saksan mukaan virheellisiä monestakin syystä. Näitä ovat virheellisesti määriteltyjen laskentaperusteiden käyttö CAPM-mallissa, taatun kiinteän korvauksen perustuminen epärealistisiin oletusarvoihin sekä korotusten ja vähennysten epämääräisyys.

(97)

Saksa suhtautuu kriittisesti myös CAPM-menetelmään, jota BdB käytti Landesbank-pankkeihin tehtävien osakepääomasijoitusten vähimmäistuoton määrityksessä. Kritiikki kohdistui paitsi CAPM-menetelmän soveltuvuuteen sellaisen sijoituksen tuotto-odotusten määritykseen, josta on saatava kiinteä korvaus, myös määrityksessä käytettyihin tekijöihin (riskitön korko, markkinariskipreemio ja beeta-arvo).

(98)

Saksa piti arveluttavana sitä, että BdB käytti riskittömän koron määritykseen tiettynä ajankohtana sovellettua reaalikorkoa. Määrityksessä olisi pitänyt käyttää ennemminkin keskiarvoa mahdollisimman pitkältä ajalta. Saksa käytti Deutsche Börse AG:n REX10-tulosindeksin perusteella lasketun vuotuisen kokonaistuoton aritmeettistä keskiarvoa helmikuun 1970 ja joulukuun 1990 väliseltä ajalta ja sai tulokseksi 6,91 prosenttia.

(99)

Markkinariskipreemion osalta Saksa vastusti BdB:n käyttämää 4,6 prosentin arvoa, joka olisi sen mielestä pitänyt korvata 3,0 prosentin arvolla.

(100)

Saksa katsoi myös, että pörssissä noteerattuihin eli nk. CDAX-pankkeihin, joiden perusteella BdB määritti LSH:n beeta-arvon, liittyi vääristymiä, sillä viiden suurimman liikepankin yhteinen paino-arvo CDAX-pankkien keskuudessa on erittäin suuri (76 prosenttia) ja kyseisten pankkien liiketoimintamalleissa on eroja. LSH:n beeta-arvon määrityksessä olisi pitänyt käyttää ennemminkin siihen paremmin verrattavissa olevia pankkeja, kuten IKB:tä, BHF-pankkia ja Vereins- und Westbank-pankkia, joiden perusteella beeta-arvoksi saataisiin 0,7894.

(101)

Saksa laski tämän mukaisesti (beeta-arvon 0,7894, 3 prosentin markkinariskipreemion ja 6,91 prosentin peruskoron perusteella), että 31 päivänä joulukuuta 1990 LSH:hon tehdystä osakepääomaa vastaavasta sijoituksesta maksettava vähimmäiskorvaus on 9,28 prosenttia.

(102)

Saksa välitti 30 päivänä lokakuuta 2003 komissiolle huomautukset, jotka Nordrhein-Westfalenin osavaltio ja WestLB olivat esittäneet menettelyn aloittamista koskevasta komission päätöksestä. Osavaltio ja WestLB kiistivät huomautuksissaan, että Landesbank-pankeille ja erityisesti LSH:lle siirretyt omaisuuserät voitaisiin rinnastaa osakepääomaan. Ne huomauttivat myös, että äänettömät osakkuudet ja määräämättömäksi ajaksi annetut arvopaperit on katsottu Saksasta vuodesta 1991 ydinpääomaksi. Sijoituksesta maksettava korvaus ei perustu pankkivalvontalainsäädännön mukaiseen luokitteluun vaan määräytyy sijoituksen riskiprofiilin perusteella. Koska kyse oli etuoikeusasemaltaan huonommasta omaisuudesta, sen riskiprofiili oli verrattavissa ennemminkin äänettömien osakkuuksien tai määräämättömäksi ajaksi annettujen arvopapereiden kuin osakepääomasijoitusten riskiprofiiliin.

(103)

WestLB ei vastustanut CAPM-menetelmän käyttöä osakepääomasijoituksesta maksettavan vähimmäiskorvauksen laskennassa. WestLB katsoi kuitenkin BdB:n määrittämät beeta-arvot (selvästi yli 1) liian suuriksi. Jos beeta-arvo on selvästi yli yksi, se merkitsee, että yrityksen osakkeisiin kohdistuu huomattavasti kokonaismarkkinoita suurempi riski. Landesbank-pankit tuolloin kiistatta kattanut ylläpitovelvollisuus (Anstaltslast) ja takausvelvollisuus (Gewährträgerhaftung) varmistivat kuitenkin sen, että kyseisiin pankkeihin kohdistunut sijoitusriski oli huomattavasti kokonaismarkkinariskiä pienempi.

(104)

Erityisesti Landesbank-pankkien tapauksessa oli lisäksi virhe ottaa lähtökohdaksi odotettavissa oleva tuotto ajankohtana, jona omaisuus siirrettiin Landesbank-pankeille. Vaikka tämän perusteen käyttö on yleensä järkevää, kun sovelletaan yksityisen sijoittajan periaatetta, tarkasteltavana olevassa tapauksessa se aiheutti sen, että lähtökohtana käytettiin vuoden 1991 tuotto-odotuksia. Se, että sijoittajan vuonna 2003 saama tuotto vastaisi vuoden 1991 tuotto-odotuksia, jotka olivat huomattavasti todellisuudessa saatua tuottoa optimistisemmat, on vastoin kaikkia talouden realiteetteja. Noin 12 prosentin tuotto-asteen jatkuva ja järjestelmällinen soveltaminen asetti Landesbank-pankit perusteettomasti epäedulliseen asemaan suhteessa niiden yksityisiin kilpailijoihin.

(105)

Korvauksesta tehtävästä maksuvalmiusvähennyksestä WestLB ja Nordrhein-Westfalenin osavaltio totesivat, että perustuotosta on vähennettävä täysimääräisesti riskittömien valtion obligaatioiden korkoa vastaava määrä. Omaisuudensiirto ei parantanut miltään osin Landesbank-pankkien maksuvalmiutta. Verosäästöjen vähentäminen tästä ei ollut taloudellisesti perusteltua, sillä pääomamarkkinainstrumenteista maksettava korvaus ei riipu verotustilanteesta. Verotuksellinen tilanne on sitä paitsi otettava huomioon pääomamarkkinoiden instrumenttien hinnassa.

(106)

Myös se, että pankkien maksuvalmiustilanteeseen kohdistunut riski ei kasvanut, koska omaisuus ei parantanut maksuvalmiutta, on otettava huomioon riskin ja korvauksen määrityksessä ja sen perusteella on tehtävä vastaavansuuruinen vähennys. Korvauksesta on vähennettävä myös omistajan aseman vaikutusta vastaava määrä, sillä sijoittaja, joka on jo osakkaana yrityksessä, arvioi lisäsijoitusta eri tavalla kuin uusi sijoittaja.

(107)

Komissiolle annettiin 8 päivänä lokakuuta 2004 tiedoksi kantelun tehneen BdB:n, Schleswig-Holsteinin osavaltion sekä LSH:n ja Hamburgische Landesbankin yhdistymisen tuloksena vuonna 2003 syntyneen HSH Nordbankin välisen sopimuksen tulokset. Vaikka sopimuspuolet pitivät edelleen kiinni juridisista perusnäkemyksistään, ne pääsivät yhteisymmärrykseen muuttujista, joiden perusteella kohtuullinen korvaus olisi määritettävä. Sopimuspuolet pyysivät komissiota ottamaan kyseisen sopimuksen huomioon päätöksessään.

(108)

Sopimuspuolet määrittävät aluksi CAPM-menetelmällä vähimmäiskorvauksen hypoteettisesta osakepääomasijoituksesta LSH:hon. Kohtuullinen vähimmäiskorvaus erityistarkoituksiin sidotusta omaisuudesta on kyseisten laskelmien mukaan noin 9,29 prosenttia vuodessa. Vähimmäiskorvauksen laskentaperusteena käytettiin Deutsche Börse AG:n REX10-tulosindeksin riskittömiä pitkiä korkoja ja Landesbank-pankkien KPMG:ltä pyytämän 26 päivänä toukokuuta 2004 päivätyn KPMG:n asiantuntijalausunnon perusteella määritettyjä beetakertoimia. LSH:n tapauksessa riskitön peruskorko siirron toteutusajankohtana (31 päivänä joulukuuta 1990) määritettiin 6,61 prosentiksi. Beetakertoimeksi saatiin KPMG:n selvityksen perusteella 0,670. Markkinariskipreemio vahvistettiin 4 prosentiksi (kaikille Landesbank-pankeille).

(109)

Tämän jälkeen laskettiin maksuvalmiuden puuttumisen vuoksi tehtävä vähennys. Bruttojälleenrahoituskustannusten laskentaperusteena käytettiin jälleen 6,61 prosentin riskitöntä korkoa. Nettorahoituskustannusten määrittämiseksi LSH:n kokonaisveroaste siirron toteutuksen aikaan arvioitiin 50 prosentiksi, jonka perusteella maksuvalmiusvähennykseksi saatiin 3,31prosenttia.

(110)

Lopuksi tehtiin 0,3 prosentin korotus, joka perustui siihen, ettei sijoittajan äänivaltaa lisätty.

(111)

Lopputuloksena oli, että kohtuullinen vuosikorvaus erityistarkoituksiin sidotuista omaisuuseristä oli 6,28 prosenttia verojen jälkeen niiden omaisuuserien osalta, joita voidaan käyttää kilpailun piiriin kuuluvissa LSH:n liiketoimissa. Korvaus on maksettava sen kuukauden lopusta alkaen, jona omaisuus hyväksyttiin ydinpääomaksi (30 päivänä elokuuta 1991).

(112)

Sopimuksen mukaan tukiosuus määritetään LSH:n todellisuudessa maksaman ja kohtuulliseksi katsotun 6,28 prosentin korvauksen väliseksi erotukseksi, joka HSH Nordbankin on maksettava takaisin.

(113)

Sopimuspuolet ovat sopineet myös 0,3 prosentin takausprovisiosta, joka on maksettava sekä IB:n itsensä käyttämästä vakavaraisuuspääomasta että kiinteistöomaisuudesta muodostuvasta erityisrahastosta. HSH Nordbank ei ole myöskään vastustanut sitä, että taseeseen kirjatusta 1 306,05 miljoonan Saksan markan summasta on maksettava 0,3 prosentin takausprovisio jaksolta, joka ulottui siirron toteutuksesta sen kuukauden loppuun, jona BAKred hyväksyi pääoman ydinpääomaksi (1.1.1991–30.8.1991).

(114)

Sopimusneuvotteluissa otettiin esille se, että IB:n pääomasta jo maksetun korvauksen lisäksi Schleswig-Holsteinin osavaltiolle maksettaisiin lisäkorvaus IB:n vuosituloksesta jaettavana osinkona. Tämän osingonjaon oikeusperustana käytettiin IBG-lain 17 §:n 2 momenttia (vuoden 1990 versiosta) ja 19 §:n 2 momenttia (vuoden 1998 versiosta). Kyseisten säännösten mukaisesti IB:n erityisrahaston vuosituotosta maksettaisiin osinko osavaltiolle (kulloinkin Landesbank-pankin valtuuskunnan osingonjakopäätöksen perusteella). Schleswig-Holsteinin osavaltion talousarviosta annetun lain säännösten mukaisesti kyseinen osinko oli käytettävä IB:n hyväksi eli osavaltion tukihankkeisiin ja siirrettäisiin sen vuoksi IB:lle. Osavaltion budjettivallan käyttö vastasi tätä menettelyä, sillä kyseisten varojen käyttöä koskeva päätösvalta kuului parlamentille eikä toimeenpanovaltaa käyttävälle aluehallitukselle. Kyseisessä menettelyssä oli kyse osingonjakoon ja pääomasijoituksena tehtävään palautukseen perustuvasta menettelystä (Schütt-Aus-Hol-Zurück-Verfahren), joka ei estä sitä, että kyseiset määrät otetaan huomioon osingonjaossa.

(115)

Tästä järjestelystä poikettiin sidotun käyttötarkoituksen kumoamista koskevilla (yksittäis)säännöksillä, joita annettiin useissa täydentävissä talousarviolaeissa tietyn vuoden voittojen osalta. Tällöin osinkoja ei uudelleensijoitettu IB:hen. Sidottua käyttötarkoitusta koskevien säännösten kumoamisen seurauksena jaetut osingot olivat kyseisinä vuosina kokonaisuudessaan Schleswig-Holsteinin osavaltion käytettävissä osavaltion talousarvioon sisältyvien tehtävien rahoittamiseen. Onkin otettava huomioon se, että ne osingot, joita ei tämän vuoksi sijoitettu uudelleen IB:hen vaan jotka olivat kokonaisuudessaan Schleswig-Holsteinin osavaltion käytettävissä, muodostivat valtaosan tässä tarkasteltavista osingoista.

(116)

Osavaltiolle IB:n vuosituloksesta jaetut osingot esitetään seuraavassa taulukossa:

Taulukko 3:

Schleswig-Holsteinin osavaltiolle jaetut osingot IB:stä (milj. DEM)

(117)

Nämä vuosituloksen perusteella jaetut osingot on otettava huomioon tukiosuuden laskennassa ja ne on otettu huomioon myös sopimuspuolten laskelmissa.

(118)

Perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa määrätään, että jollei kyseisessä sopimuksessa toisin määrätä, jäsenvaltion myöntämä taikka valtion varoista muodossa tai toisessa myönnetty tuki, joka vääristää tai uhkaa vääristää kilpailua suosimalla jotakin yritystä tai tuotannonalaa, ei sovellu yhteismarkkinoille, siltä osin kuin se vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.

(119)

Päättäessään toteuttaa yllä kuvaillun omaisuudensiirron Schleswig-Holsteinin osavaltio päätti soveltaa pääomankorotusmenetelmää, jonka perusperiaatteena oli WKA:n ja WAK:n omaisuuden ja kiinteistöjen siirtäminen LSH:lle tämän pääomarakenteen vahvistamiseksi. Vaikka siirretyt varat eivät olleet rajoituksetta LSH:n käytettävissä, koska erityisrahasto oli sidottu tukitarkoituksiin, pankkivalvontaviranomaiset olivat hyväksyneet omaisuuden ydinpääomaksi ja muiden luottolaitosten kanssa kilpaileva LSH voi sen vuoksi käyttää sitä takaustarkoituksiin. Sen vuoksi ei ole mitään epäilystä siitä, että LSH:lle siirrettiin valtion varoja.

(120)

Tutkiessaan, suosiiko valtion varojen siirtäminen julkiselle yritykselle kyseistä yritystä ja onko toimenpiteessä sen vuoksi kyse perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta valtiontuesta, komissio soveltaa niin sanottua markkinataloussijoittajaa koskevaa periaatetta. Yhteisöjen tuomioistuin ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ovat hyväksyneet tämän periaatteen lukuisissa oikeustapauksissa ja myös kehittäneet sitä edelleen. Tämän asian kannalta merkityksellinen on erityisesti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen 6 päivänä maaliskuuta 2003 asiassa WestLB antama tuomio (30).

(121)

Markkinataloussijoittajaa koskevan periaatteen mukaisesti yrityksen suosimiseksi ei katsota pääoman asettamista yrityksen käyttöön ehdoilla, joilla ”tavanomaisissa markkinatalouden olosuhteissa toimiva yksityinen sijoittaja olisi valmis sijoittamaan varoja yksityiseen yritykseen” (31). Sitä vastoin yritystä suositaan perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla, jos ehdotettu korvausjärjestely ja/tai yrityksen taloudellinen asema ovat sellaisia, ettei sijoituksesta voida odottaa tavanomaista tuottoa kohtuullisen ajan kuluessa.

(122)

Markkinataloussijoittajaa koskevaa periaatetta voidaan soveltaa myös tähän tapaukseen, vaikka LSH oli omaisuudensiirron toteutuksen aikaan kannattava yritys. Se, että kyseistä periaatetta on tähän mennessä sovellettu pääasiassa vaikeuksissa oleviin yrityksiin, ei estä sen soveltamista myös nyt tarkasteltavan kaltaiseen yritykseen.

(123)

Ei ole määrätty, että se, että yritys tuottaa voittoa, sulkisi ennalta pois mahdollisuuden valtiontuen sisältymisestä pääomasijoitukseen. Vaikka yrityksen toiminta olisikin kannattavaa, markkinataloussijoittaja voi luopua (lisä)pääomasijoituksesta, jos sijoitetusta pääomasta ei ole odotettavissa kohtuullista tuottoa (osinkojen tai arvonnousun muodossa). Jos yrityksestä ei saada sijoituksen toteutuksen aikaan odotettua kohtuullista tuottoa, markkinataloussijoittaja vaatisi toimenpiteitä tuoton kasvattamiseksi. Markkinataloussijoittajaa koskevaa periaatetta on sen vuoksi sovellettava samalla tavoin kaikkiin julkisiin yrityksiin riippumatta siitä, tuottaako niiden toiminta voittoa vai tappiota. Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin vahvisti tämän komission kannanoton asiassa WestLB antamassaan tuomiossa (32).

(124)

Tästä seuraa, että keskeinen kysymys tätä asiaa tarkasteltaessa on, olisiko markkinataloussijoittaja siirtänyt LSH:hon pääomaa, jolla on samat ominaisuudet kuin Schleswig-Holsteinin osavaltion omaisuudella ja kiinteistöillä, ja suostunut siirtoon samoin ehdoin (erityisesti sijoituksesta saatavan tuoton osalta).

(125)

Saksan mukaan tärkeintä oli koota osavaltion harjoittama tukitoiminta yhdeksi kokonaisuudeksi sekä jatkaa sitä taloudellisemmin ja tehokkaammin tukia koskevan neuvonnan ja toteutuksen optimoimiseksi sekä edellytysten luomiseksi varojen joustavalle käytölle. LSH:n omien varojen korotus oli sidoksissa tähän uudelleenjärjestelyyn, jolla voitiin varmistaa LSH:n laajentumiskyky pitkällä aikavälillä vakavaraisuusvaatimuksiin suunniteltuihin muutoksiin nähden. Osavaltio aikoi lisäksi uudistaa perusteellisesti osavaltion omistamien ja sen eri osastojen ja virastojen käyttämien kiinteistöjen hoitoa tehottomuuksien poistamiseksi.

(126)

Vaikka markkinataloussijoittaja omistaisi jo osuuksia yrityksestä, se tutkisi siitä huolimatta myös muita, kyseisen yrityksen ulkopuolisia sijoitusmahdollisuuksia. Markkinataloussijoittaja päättää yleensä sijoittaa julkiseen yritykseen lisävaroja vain siinä tapauksessa, että se voi odottaa saavansa sijoittamistaan varoista kohtuullisen korvauksen. Osakkaan pitkän aikavälin tuottonäkymiä ja myös tehokkuus- ja synergiaetuja ei sen vuoksi ole periaatteessa tarpeen ottaa huomioon tutkittaessa, onko pääomasijoituksessa kyse valtiontuesta. Myös osakkaan pääomasijoitusta (sen taustalla vaikuttavista syistä riippumatta) olisi sen sijaan arvioitava sen mukaan, voiko sijoittaja odottaa saavansa sijoittamistaan lisävaroista kohtuullisessa ajassa tavanomaisen tuoton.

(127)

Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole vastustanut tätä markkinataloussijoittajaa koskevan periaatteen tulkintatapaa, jota komissio sovelsi jo päätöksessään 2000/392/EY (33). Tuomioistuin lähti myös tuolloin arvioinnissaan siitä perusperiaatteesta, että myöskään yksityinen sijoittaja, joka omistaa jo osuuden yrityksen osakepääomasta, ei yleensä tyydy siihen, että sen tekemä sijoitus ei tuota tappiota tai että se tuottaa vain vähän voittoa. Yksityinen sijoittaja pyrkii ennemminkin saamaan sijoituksestaan kohtuullisen tuoton vallitsevien olosuhteiden ja lyhyen, keskipitkän ja pitkän aikavälin etunäkökohtiensa mukaan (34).

(128)

Markkinataloussijoittajaa koskevan periaatteen mukaan tärkein tähän asiaan liittyvä kysymys on, olisiko markkinataloussijoittaja siirtänyt pääomaa, joka vastaa ominaisuuksiltaan Schleswig-Holsteinin osavaltion omaisuuseriä, samoin ehdoin, kun otetaan huomioon erityisesti sijoituksen todennäköinen tuotto.

(129)

Perustamissopimuksen 295 artiklassa määrätään, että jäsenvaltioiden omistusoikeusjärjestelmiin ei saa puuttua. Tämä ei kuitenkaan oikeuta rikkomaan perustamissopimuksen kilpailusääntöjä.

(130)

Saksa on väittänyt Landesbank-pankkeja koskevassa menettelyssä, että siirrettyjä varoja ei olisi voitu käyttää kannattavasti muulla tavoin kuin siirtämällä ne kyseisenkaltaiselle julkiselle laitokselle. Siirto oli liiketaloudellisesti katsoen järkevin tapa käyttää tätä omaisuutta, Niinpä mikä tahansa siirrosta maksettu korvaus eli mikä tahansa siirretystä omaisuudesta saatava lisätuotto olisi riittävä osoittamaan siirron markkinataloussijoittajaa koskevan periaatteen mukaiseksi.

(131)

Tähän väitteeseen ei voida yhtyä. Voi pitää paikkansa, että erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien siirtäminen LSH:lle ja pankin sen ansiosta saama mahdollisuus käyttää pääomaa vakavaraisuutensa tukemiseen oli liiketaloudellisesti järkevin käyttötapa varoille. Jos julkisia varoja ja muita omaisuuseriä kuitenkin käytetään hyväksi kaupallisissa, kilpailun piiriin kuuluvassa toiminnassa, markkinoilla tavanomaisesti sovellettavia sääntöjä on noudatettava. Tästä seuraa, että jos valtio päättää käyttää julkisiin tarkoituksiin sidottua omaisuutta (myös) kaupallisesti, sen on vaadittava toimenpiteestä markkinaehtojen mukainen korvaus.

(132)

Yksi tapa varmistaa, että markkinataloussijoittaja saa pankkiin tekemästään sijoituksesta markkinaehtoisen korvauksen, on hyväksyä korvauksena kohtuullinen osuus pankin voitoista ja arvonnoususta. Tämä voidaan toteuttaa muuttamalla omistussuhteita suhteessa pääomasijoitukseen. Pääomasijoittaja voi sillä tavoin saada kohtuullisen osuuden osingoista ja parempien tuottomahdollisuuksien myötä mahdollisesti saatavasta arvonnoususta. Yksi keino varmistaa käytettäväksi annetun pääoman kohtuullinen tuotto olisi ollut lisätä osavaltion osuutta LSH:n osakkeista pääoman määrää vastaavalla määrällä edellyttäen, että pankin kokonaiskannattavuus vastasi tavanomaista tuottoa, jonka markkinataloussijoittaja odottaisi saavansa sijoituksestaan. Tällöin ei olisi ollut tarpeen pohtia kysymystä siitä, oliko kilpailun piiriin kuuluvaan liiketoimintaan todellisuudessa käytetystä omaisuudesta maksettavaksi sovittu korvaus kohtuullinen. Schleswig-Holsteinin osavaltio päätti kuitenkin olla noudattamatta tätä menettelytapaa.

(133)

Saksa väittää, että valtiontukisäännösten kannalta on merkityksetöntä, millä tavalla Schleswig-Holsteinin osavaltio sai LSH:lta korvauksen IB:n pääoman siirrosta, sillä pääoman sijoittaminen ei ole välttämättä yhteydessä voitto-osuuksien ja äänivallan siirtoon. On lisäksi otettava huomioon, että IB:n pääoman siirtäminen LSH:lle mahdollisti sen, että Schleswig-Holsteinin osavaltio voi veloittaa WestLB:n ja Baden-Württembergin LSH:sta hankkimista osakkuuksista korkeamman hinnan kuin ilman siirron toteuttamista.

(134)

Jos omistusosuuksia ei ole mahdollista jakaa uudelleen, markkinataloussijoittaja toteuttaisi komission mukaan sijoituksen vain siinä tapauksessa, että siitä sovitaan vähintäänkin kohtuullinen suora korvaus. Markkinataloussijoittaja ei yleensä tyydy siihen, että sijoitus ei tuota tappiota tai tuottaa vain jonkin verran voittoa, vaan pyrkii maksimoimaan sijoituksestaan saatavan tuoton vallitsevien olosuhteiden ja etujensa mukaan (35). Yksityinen sijoittaja, joka omistaa jo osuuksia sijoituksensa kohteena olevasta yrityksestä, vaatii sen vuoksi yleensä joko omistussuhteiden muuttamista tai kohtuullista kiinteämääräistä korvausta sijoituksestaan. Muussa tapauksessa yksityinen sijoittaja menettäisi osan pääomasijoituksestaan saatavasta lisätuotosta, kun myös muut osakkaat hyötyisivät suuremmista osingoista ja yrityksen arvonnoususta osallistumatta siihen saamaansa hyötyä vastaavalla pääomapanoksella.

(135)

Voidaankin todeta, ettei ole näyttöä siitä, että markkinataloussijoittaja olisi luopunut kohtuullisesta suorasta korvauksesta tilanteessa, joka olisi verrattavissa omaisuudensiirtoon LSH:lle ja jossa ei toteutettu osakkuusjärjestelyitä eikä toinen osakas toteuttanut vastaavaa, pääomasiirtoon suoraan sidoksissa olevaa pääomasijoitusta.

(136)

Komissio määrittää siirretyistä omaisuuseristä ja kiinteistöomaisuudesta muodostuvasta erityisrahastosta maksettavan kohtuullisen korvauksen asiassa WestLB soveltamansa menettelytavan mukaan sen perusteella, missä määrin LSH voi käyttää kyseistä omaisuutta liiketoiminnassaan. Komissio jaottelee myös tässä tapauksessa erityistarkoituksiin sidotut omaisuuserät, jotka asetettiin luottolaitoksen käyttöön liiketoiminnassa käytettävänä omana pääomana, sen perusteella, käytetäänkö niitä liiketoiminnan laajentamiseen (Geschäftsausweitungsfunktion) vai (pelkästään) takauksina (Haftungsfunktion).

(137)

Pääoman käytöllä liiketoiminnan laajentamiseen tarkoitetaan liiketoimintamahdollisuuksien laajentamista riskipainotetun vastaavan perusteella sen jälkeen, kun pankin saama lisäpääoma on hyväksytty pankkivalvontalainsäädännön nojalla. Markkinaehtoisen korvauksen määritysperusteena käytetään tältä osin korvausta, jonka ydinpääomaa pankin käyttöön asettava yksityinen sijoittaja vaatisi sijoituksestaan. Jos käyttöön asetettu pääoma kirjataan taseeseen omana pääomana, mutta sitä ei hyväksytä pankkivalvontalainsäädännön mukaiseksi ydinpääomaksi tai se on tarkoitettu käytettäväksi tukitoimintaan, sitä ei voida käyttää miltään osin liiketoiminnan laajentamiseen. Pääomalla ei ole kuitenkaan merkitystä yksinomaan pankkivalvonnan kannalta. Koska luottolaitoksen velkojat voivat käyttää sitä ainakin takaustarkoituksiin, sen taloudellinen merkitys on verrattavissa vähintään vakuuteen tai takaukseen. Taseessa näkyvä oman pääoman määrä antaa pankin rahoittajille myös kuvan sen luottokelpoisuudesta ja vaikuttaa sen vuoksi ehtoihin, joilla pankki voi hankkia vierasta pääomaa. Pääoman käytöstä takaustarkoituksiin maksettavan markkinaehtoisen korvauksen laskentaperusteena käytetään korvausta, jonka yksityinen takaaja veloittaisi kooltaan ja riskiherkkyydeltään LSH:hon verrattavissa olevalta luottolaitokselta.

(138)

Schleswig-Holsteinin osavaltio oli siirtänyt 1 päivänä tammikuuta 1991 LSH:lle IB:n pääoman, jonka määrä laskettiin lopullisessa arvioinnissa 1 306 miljoonaksi Saksan markaksi. Siirretyn pääoman arvo kasvoi vuosi vuodelta siten, että se oli 1 967,6 miljoonaa Saksan markkaa vuonna 2003.

(139)

Osavaltio siirsi tilinpäätöspäivänä eli 31 päivänä joulukuuta 1999 LSH:lle myös kiinteistöomaisuudesta muodostuvan erityisrahaston, jonka myötä LSH:n taseeseen kirjatun oman pääoman määrä nousi […] miljoonaan Saksan markkaan. Kahden lisäsiirron jälkeen erityisrahaston arvo oli 31 päivänä joulukuuta 2002 yhteensä […] miljoonaa Saksan markkaa.

(140)

BAKred hyväksyi kunakin vuonna siirretyn IB:n pääoman kokonaisuudessaan lisäydinpääomaksi (36). LSH ei kuitenkaan voinut käyttää koko määrää kilpailun piiriin kuuluvan liiketoimintansa laajentamiseen. Kuten WestLB:n tapauksessa, myös tässä tapauksessa erityisrahasto oli osittain myös IB:n itsensä käytettävissä. Kyseinen erityisrahaston osa ei sen vuoksi ollut LSH:n käytettävissä kilpailun piiriin kuuluvan liiketoiminnan laajentamiseen. Sitä voitiin kuitenkin käyttää takaustarkoituksiin. Sama koskee kiinteistöomaisuudesta muodostuvaa erityisrahastoa, jota BAKred ei hyväksynyt ydinpääomaksi, mutta jota pankki voi käyttää takaustarkoituksiin.

(141)

Komissio on sitä mieltä, että kohtuullisen korvauksen määrityksessä ei voida ottaa huomioon sitä, kuinka suuri osa käyttöön asetetusta pääomasta otettiin todellisuudessa käyttöön. Ratkaisevaa on ainoastaan mahdollisuus pääoman käyttämiseen liiketoiminnan laajentamiseen. Myöskään yksityinen sijoittaja ei olisi tyytyväinen korvaukseen, joka perustuisi ainoastaan todellisuudessa käytettyyn määrään. Komissio on sen vuoksi BdB:n kanssa yhtä mieltä siitä, että sijoitukseensa liittyvästä tappioriskistä vastaavan yksityisen sijoittajan kannalta on merkityksetöntä, käyttääkö luottolaitos sijoitettua pääomaa todellisuudessa liiketoimintaansa laajentamiseen. BdB toteaa perustellusti, että markkinataloussijoittajan kannalta ratkaisevaa on vain se, että se ei voi enää käyttää siirrettyä pääomaa liiketoiminnassaan eikä saa siitä sen vuoksi myöskään vastaavaa tuottoa. Sen vuoksi sillä, että käyttöön asetettu pääoma oli kokonaisuudessaan LSH:n käytettävissä vain vuosina 1999–2003, ei ole merkitystä tarkasteltavana olevan pääoman kannalta.

(142)

On lisäksi korostettava, että liiketoiminnan laajentamiseen käytettävästä pääomasta maksettavan korvauksen määrityksessä on otettava huomioon ennen kaikkea ajankohta, jona BAKred hyväksyi erityisrahaston pankkivalvontalainsäädännön mukaiseksi ydinpääomaksi. Saksalta saatujen tietojen mukaan pääomaa voitiin käyttää vasta kyseisestä ajankohdasta lähtien riskipainotetun vastaavan kattamiseen.

(143)

Kuten edellä todettiin, taseeseen jo ennen kyseistä ajankohtaa omina varoina kirjattua pääomaa käytettiin kuitenkin vähintään takaustarkoituksiin. Sama koskee IB:n itsensä käyttämää osaa pääomasta ja erityisrahastoa. Tämä otetaan huomioon kohtuullisen korvauksen laskennassa.

(144)

Kuten edellä todettiin, markkinaehtoisen korvauksen määritysperusteena käytetään tässä tapauksessa korvausta, jonka pääomaa pankin käyttöön asettava yksityinen sijoittaja vaatisi sijoituksestaan.

(145)

On ilmeistä, että LSH:lle siirrettyjä erityistarkoituksiin sidottuja omaisuuseriä ei voida verrata suoraan muihin oman pääoman ehtoisiin instrumentteihin. Vaikka siirto muistuttaisikin joiltakin osin tiettyjä instrumentteja, eroja on kuitenkin edelleen niin paljon, että vertailun mielekkyys on kyseenalaista. Kuten asiassa WestLB (37), kohtuullinen korvaus voidaan myös tässä tapauksessa määrittää vain vertaamalla omaisuudensiirtoa markkinoilla saatavilla oleviin tavanomaisiin oman pääoman ehtoisiin instrumentteihin ja valitsemalla vertailun perusteella instrumentti, joka on parhaiten verrattavissa kyseiseen omaisuudensiirtoon ja jota käytetään sen vuoksi vertailukohtana korvauksen määrityksessä.

(146)

Kantelijan mukaan erityisrahastoon yhdistetty omaisuus on verrattavissa vain osakepääomaan. BAKred on hyväksynyt erityisrahaston ydinpääomana (nk. Tier 1) ja sitä voidaan sen vuoksi verrata vain sellaisiin oman pääoman ehtoisiin instrumentteihin, jotka hyväksyttiin siirron toteutuksen aikaan Saksassa ydinpääomaksi. Saksa sitä vastoin katsoo, että oman pääoman ehtoisten instrumenttien vertailu on tarpeen vain sen määrittämiseksi, millaista riskiprofiilia (ja millaista korvausvalikoimaa) sijoitus muistuttaa eniten sijoittajan kannalta. IB:n pääoma oli parhaiten verrattavissa Perpetual Preferred Shares -osakkeisiin, voitto-osuuksiin ja äänettömiin osakkuuksiin.

(147)

On merkillepantavaa, että instrumentit, joita Saksa käyttää vertailukohtana, voivat yleensä muodostaa vain erittäin pienen osan pankin omista varoista. Ne ovat täydentäviä instrumentteja, joilla täydennetään omaa pääomaa, joka koostuu pääasiassa ydinpääomasta ja vapaista rahastoista. Omaisuudensiirron myötä vakavaraisuuslaskelmissa käytetyt LSH:n omat varat lähes kolminkertaistuivat. Vaikka huomioon otettaisiin vain määrät, jotka LSH voi käyttää liiketoimintansa laajentamiseen, omien varojen määrä kasvoi silti yli 50 prosenttia. Kuten BdB toteaa, muita instrumentteja käytettiin huomattavasti vähäisemmässä määrin. LSH:n pääomaa ei olisi voitu lisätä samalla tavoin — eikä kestävältä pohjalta — käyttämällä vertailukohdiksi otettuja instrumentteja.

(148)

Tässä yhteydessä on myös syytä korostaa, että vuonna 1991, jolloin IB:n pääoman siirto LSH:lle toteutettiin, ja vuonna 1993, jolloin LSH:n oli alettava noudattaa tuolloin voimaan tulleita kiristyneitä pääomavaatimuksia, Saksassa ei ollut vielä käytettävissä sitä suhteellisen laajaa sekamuotoisten oman pääoman instrumenttien valikoimaa ydinpääoman ja lisäpääoman tarpeisiin, joka on nyt useiden maiden luottolaitosten käytettävissä. Osa näistä instrumenteista on kehitetty vasta siirron jälkeen, ja vaikka osa oli jo olemassa, niitä ei ollut hyväksytty Saksassa. Käytännössä käytettävissä olevat ja käytetyt instrumentit olivat pääasiassa voitto-osuustodistuksia ja etuoikeusasemaltaan huonompia sitoumuksia (molemmat lisäpääomaa, jälkimmäinen instrumentti on hyväksytty vasta vuodesta 1993 alkaen). Näin ollen IB:n pääoman vertaaminen tämänkaltaisiin innovatiivisiin instrumentteihin, joista useimmat on kehitetty vasta myöhemmin ja joista osa oli käytettävissä vain muissa maissa, ei ole vakuuttavaa.

(149)

Saksan suorittamassa vertailussa lähimpinä vertailukohteina käytettyjen oman pääoman ehtoisten instrumenttien eli Perpetual Preferred Shares -osuuksien ja voitto-osuustodistusten osalta on korostettava joitakin erityispiirteitä. Perpetual Preferred Shares -osuudet kuuluvat joissakin maissa ensisijaisiin omiin varoihin, mutta Saksassa niitä ei toistaiseksi sellaiseksi hyväksytä. Voitto-osuustodistukset kuuluvat vain toissijaisiin omiin varoihin, kun taas IB:n pääomalla on ensisijaisten omien varojen asema. Tämän vuoksi LSH hyötyy IB:n pääomasta vieläkin enemmän, sillä se voi hankkia (esimerkiksi voitto-osuustodistuksia) vastaavan määrän toissijaisia omia varoja ja kasvattaa näin käytettävissään olevien omien varojen määrää. Jos pankin liiketoiminta muuttuu tappiollisten vuosien jälkeen jälleen kannattavaksi, voitto-osuustodistukset korotetaan nimellisarvoonsa ennen IB:n pääomaa. Lisäksi IB:n pääoma on LSH:n käytettävissä ilman minkäänlaista aikarajoitusta, kun taas voitto-osuustodistukset annetaan tavallisesti kymmeneksi vuodeksi. On jälleen korostettava, että mahdollisten tappioiden ilmetessä etuoikeusasema on suhteutettava voitto-osuustodistuksista saatavaan epätavallisen suureen pääomankorotukseen. Koska IB:n omaisuuden osuus pankin pääomasta on suhteellisen suuri, se jouduttaisiin ottamaan käyttöön suhteellisen pian, jos pankki joutuisi kattamaan suurehkoja tappioita.

(150)

Komissio katsoo tästä syystä, että IB:n pääoman erityispiirteiden vuoksi Saksan tekemä vertailu innovatiivisiin oman pääoman ehtoisiin instrumentteihin ei sovellu käytettäväksi kyseisestä pääomasta maksettavan kohtuullisen korvauksen määritysperusteena. Myös osapuolet lähtivät 8 päivänä lokakuuta 2004 tehdyssä sopimuksessa siitä, että tarkasteltavana olevaa omaisuutta oli verrattava osakepääomaan.

(151)

Komissio on lisäksi BdB:n kanssa yhtä mieltä siitä, että LSH:n osakkaiden keskinäiseen kokonaissopimukseen sisältyvä sopimus etuoikeusasemasta, jonka mukaan IB:n pääoma on etuoikeusasemaltaan vasta toissijaista LSH:n muuhun omaan pääomaan nähden, ei pienentänyt sijoittajaan kohdistuvaa riskiä. Koska siirretyn pääoman osuus ydinpääoman kokonaismäärästä oli huomattava, on erittäin todennäköistä, että se otetaan ainakin osittain käyttöön tappioiden ilmetessä.

(152)

LSH:n esittämät väitteet maksuvalmiushaitoista voidaan periaatteessa hyväksyä. Tavanomainen pääomasijoitus pankkiin parantaa pankin maksuvalmiutta ja kasvattaa lisäksi sen omia varoja, mikä on pankkivalvontalainsäädännön nojalla välttämätön edellytys liiketoiminnan laajentamiseksi. Jotta pääomasta voitaisiin saada täysimääräinen hyöty, toisin sanoen jotta sataprosenttisesti riskipainotettua vastaavaa voitaisiin laajentaa kertoimella 12,5 (eli 100 jaettuna 8 prosentin vakavaraisuussuhdeluvulla), pankin on hankittava rahoitusmarkkinoilta 11,5-kertainen jälleenrahoitus. Yksinkertaisemmin sanoen tästä pääomasta 12,5-kertaisena saatujen ja 11,5-kertaisena maksettujen korkojen erotus vähennettynä pankin muilla kustannuksilla (esimerkiksi hallintokuluilla) antaa tulokseksi oman pääoman tuoton (38). Koska erityistarkoituksiin sidottu omaisuus ei paranna suoranaisesti LSH:n maksuvalmiutta (koska siirretty omaisuus ja kaikki omaisuuseristä saatava tuotto käytetään lain nojalla edelleen asuntorakentamisen tukemiseen), LSH joutui kattamaan pääoman määrää vastaavat ylimääräiset rahoituskustannukset, jotka liittyivät rahoitusmarkkinoilta hankittuun pääomaan, hankkiakseen varat, jotka se tarvitsi hyödyntääkseen täysimääräisesti lisäpääoman tarjoamat liiketoimintamahdollisuudet eli laajentaakseen riskipainotetun vastaavansa pääomaan nähden 12,5-kertaiseksi (tai säilyttääkseen vastaavan tämän suuruisena) (39). Nämä lisäkustannukset, joita likvidissä muodossa siirretystä omasta pääomasta ei yleensä aiheudu, on otettava huomioon kohtuullisen korvauksen määrityksessä vastaavansuuruisena vähennyksenä. Markkinataloussijoittaja ei sen vuoksi voi odottaa saavansa pääomastaan samaa korvausta kuin sijoittaessaan likvidiä pääomaa.

(153)

Komissio katsoo kuitenkin, että jälleenrahoituskorkoa ei ole tarpeen ottaa kokonaisuudessaan huomioon. Jälleenrahoituskustannukset ovat yrityksen toimintakuluja ja vähentävät siten sen verotettavaa tuloa. Siksi pankin nettotulos ei pienene ylimääräisen koron määrää vastaavalla määrällä. Osa näistä kuluista nimittäin tasoittuu pienemmän yhteisöveron ansiosta. Vain nettokulut on otettava huomioon LSH:lle siirretyn pääoman erityisluonteesta aiheutuvana lisäkustannuksena. Komissio päättelee tämän vuoksi, että LSH:lle aiheutuneiden maksuvalmiushaittaan liittyvien kustannusten määrä vastaa jälleenrahoituskustannuksia (yhtiöverojen jälkeen) (40).

(154)

Kohtuullinen korvaus kilpailun piiriin kuuluvassa liiketoiminnassa käytettävästä määrästä voidaan epäilemättä laskea usealla eri tavalla. Kaikki käyttöön asetetusta osakepääomasta maksettavan korvauksen määritystavat noudattavat kuitenkin samoja perusperiaatteita. Komissio laskee korvaukset kyseisten perusperiaatteiden mukaisesti kahdessa vaiheessa: ensiksi määritetään vähimmäiskorvaus, jonka sijoittaja odottaisi saavansa (hypoteettisesta) osakepääomasijoituksesta LSH:hon. Sen jälkeen tutkitaan, olisiko markkinoilla sovittu kyseisen toimenpiteen erityispiirteisiin perustuvista korotuksista tai vähennyksistä ja voiko komissio määrittää näiden määrän luotettavasti.

(155)

Sijoituksesta odotettavissa oleva tuotto ja sijoitusriski ovat markkinataloussijoittajan sijoituspäätöksen kannalta määrääviä tekijöitä. Määrittääkseen nämä tekijät sijoittaja ottaa huomioon kaikki saatavilla olevat tiedot yrityksistä ja markkinoista. Sijoittaja tukeutuu laskelmissaan pitkän aikavälin keskituottoon, jota käytetään yleensä lähtökohtana myös yrityksen tulevan suorituskyvyn arvioinnissa, sekä muun muassa yrityksen kyseiselle sijoitusjaksolle vahvistamaan liiketoimintasuunnitelmaan, yritysjohdon noudattamaan liiketoimintastrategiaan, yritysjohdon tehokkuuteen sekä alaan kohdistuviin suhteellisiin odotuksiin.

(156)

Markkinataloussijoittaja toteuttaa sijoituksen vain siinä tapauksessa, että siitä saatava tuotto on suurempi tai riski vähäisempi verrattuna pääoman vaihtoehtoiseen käyttökohteeseen. Vastaavasti sijoittaja ei sijoita yritykseen, jonka tuotto-odotukset ovat muiden riskiprofiililtaan samankaltaisten yritysten odotettavissa olevaa keskituottoa heikommat. Tarkasteltavana olevassa tapauksessa voidaan päätellä, että sijoitussuunnitelmalle on tarjolla riittävästi vaihtoehtoja, joiden tuotto-odotukset ovat suuremmat ja riskit yhtäläiset.

(157)

Kohtuullinen vähimmäiskorvaus voidaan laskea monella eri tavalla. Näitä ovat esimerkiksi rahoitusalan soveltaman lähestymistavan eri variantit ja CAPM-menetelmä. Eri menetelmien tarkastelussa on järkevää erottaa toisistaan riskitön tuotto ja hankekohtainen riskipreemio:

Riskisijoituksen kohtuullinen vähimmäistuotto

=

Riskitön peruskorko + riskijoituksen riskipreemio

Riskisijoituksen kohtuullinen vähimmäistuotto voidaan siten esittää riskittömän tuottoasteen ja sijoituskohtaisen riskin ottamiseen liittyvän lisäriskipreemion summana.

(158)

Tuoton määritysperusteena on aina sijoitusmuoto, johon ei liity vastapuoliriskiä ja jonka tuotto on oletettavasti riskitön. Riskitön peruskorko määritetään yleensä julkisten viranomaisten tai laitosten liikkeeseen laskemien kiinteätuottoisten arvopapereiden odotettavissa olevan tuoton (tai kyseisiin arvopapereihin perustuvan indeksin perusteella). Kiinteätuottoisiin arvopapereihin kohdistuva riski on kuitenkin suhteellisen vähäinen. Eri menetelmät eroavat toisistaan riskipreemion määritystavan perusteella:

Pääomasijoituksen riskipreemio lasketaan kertomalla markkinariskipreemio beetakertoimella (markkinariskipreemio × beeta). Beetakerrointa käytetään yrityksen riskin mittaamiseen suhteessa kaikkien yritysten kokonaisriskiin.

CAPM-malli on pörssinoteerattujen suuryritysten sijoitusten tuoton käytetyin määritysmenetelmä. Koska LSH ei ole pörssinoteerattu yritys, sen beeta-arvon suora johtaminen on mahdotonta. CAPM-menetelmän käyttö tarkasteltavana olevassa tapauksessa on sen vuoksi mahdollista vain, jos laskentaperusteeksi otetaan arvioitu beeta-arvo.

(159)

BdB arvioi 29 päivänä heinäkuuta 2003 esittämässään kannanotossa LSH:hon tehdystä osakepääomasijoituksesta odotettavissa olevan vähimmäistuoton omaisuudensiirron aikaan eli 31 päivänä joulukuuta 1990 CAPM-menetelmän perusteella 14,85 prosentiksi vuotta kohden. Saksa kuitenkin vastusti periaatteessa CAPM-menetelmän käyttöä ja katsoi BdB:n käyttäneen liian korkeaa beetakerrointa. Tämän vuoksi se katsoi BdB:n laskeneen riskittömän peruskoron virheellisesti. Myös 4,6 prosentin markkinariskipreemio on liian korkea. Jos BdB olisi soveltanut CAPM-menetelmää oikein, LSH:hon tehdystä hypoteettisesta osakepääomasijoituksesta maksettava vähimmäiskorvaus olisi ollut huomattavasti pienempi. Schleswig-Holsteinin osavaltio, HSH Nordbank ja BdB arvioivat tavanomaista markkinatuottoa koskevan sopimuksen puitteissa kohtuullisen vähimmäiskorvauksen 9,29 prosentiksi.

(160)

Sopimuspuolten laskelmat perustuivat CAPM-menetelmään. Ne ottivat lähtökohdaksi 6,61 prosentin riskittömän peruskoron. Koron määritys perustui olettamukseen, että erityistarkoituksiin sidotut omaisuuserät asetettaisiin pysyvästi LSH:n käyttöön. Sopimuspuolet päättivät sen vuoksi olla käyttämättä arviointiperusteena markkinoilla siirron toteutuksen aikaan saatavaa riskitöntä tuottoa (esimerkiksi valtion 10 vuoden obligaatioiden tuotto), sillä arvioinnissa ei tuolloin otettaisi lainkaan huomioon uudelleensijoitusriskiä eli riskiä siitä, että sijoitusjakson päättymisen jälkeen tehtäviin sijoituksiin sovellettava riskitön korko ei enää ole yhtä korkea. Sopimuspuolten näkemyksen mukaan sijoitusriski on paras määrittää nk. Total Return -indeksin perusteella. Ne päättivät sen vuoksi käyttää Deutsche Börse AG:n REX10-tulosindeksiä, joka kuvaa Saksan liittotasavallan 10 vuoden obligaatioihin tehtävän sijoituksen tuloskehitystä. Edellä käytetty indeksisarja sisältää vuoden lopulla kulloinkin vallinneet REX10-tulosindeksit vuodesta 1970. Sopimuspuolet määrittivät sen jälkeen vuosituoton vuosien 1970–1991 REX10-tulosindeksiin perustuvan trendin mukaan ja saivat tulokseksi edellä mainitun 6,61 prosentin riskittömän peruskoron.

(161)

Koska pääomasijoitukset on tarkoitus asettaa pysyvästi LSH:n käyttöön, riskittömän peruskoron määritystapa näyttää soveltuvan käytettäväksi tässä erityistapauksessa. Myös käytetty REX10-tulosindeksi edustaa yleisesti tunnustettua tietolähdettä. Määritetty riskitön peruskorko näyttää sen vuoksi hyväksyttävältä.

(162)

Beetakerroinarvio 0,670 perustuu KPMG:n lausuntoon kaikkien Saksassa pörssinoteerattujen luottolaitosten tarkistetuista beetakertoimista. Lausunto on toimitettu komissiolle. Kyseinen betakerroin vaikuttaa KPMG:n lausunnon ja LSH:n liiketoimintanäkymien perusteella asianmukaiselta.

(163)

Komissio katsoo, että myös 4,0 prosentin markkinariskipreemio voidaan hyväksyä. Yleistä pitkän aikavälin markkinariskipreemiota eli tavanomaisesta osakesalkusta ja valtion obligaatioista saatavan pitkän aikavälin keskituoton välistä erotusta sovellettiin useita kertoja jo asiaa WestLB koskeneessa menettelyssä, jonka lopuksi tehtiin päätös 2000/392/EY. Pitkän aikavälin markkinariskipreemio arvioitiin kyseiseen menettelyyn liittyvissä lausunnoissa käytetyistä menetelmistä, viiteajankohdista ja tiedoista riippuen 3–5 prosentiksi. Esimerkiksi BdB:n tilaaman lausunnon mukaan markkinariskipreemio olisi vaihtoehtoisesti 3,16 tai 5 prosenttia, WestLB:n samassa menettelyssä tilaaman lausunnon mukaan 4,5 tai 5 prosenttia ja WestLB:n Lehman Brothersilta pyytämän lausunnon mukaan 4 prosenttia. Komissiolla ei tämän vuoksi ole mitään syytä poiketa sopimuksessa käytetystä markkinariskipreemiosta. Komissio toteaa, että CAPM-menetelmän perusteella ei ole mitään epäilystä siitä, että sopimuspuolten määrittämä vähimmäiskorvaus voidaan käsillä olevassa tapauksessa katsoa kohtuulliseksi.

(164)

Komissiolla ei ole syytä uskoa, että sopimuspuolten hypoteettiselle osakepääomasijoitukselle tässä tapauksessa määrittämä vähimmäiskorvaus ei läpäisisi markkinatestiä. Komissio katsoo sen vuoksi, että kohtuullinen vähimmäiskorvaus erityistarkoituksiin sidotusta omaisuudesta on 9,29 prosenttia vuotta kohden (yhtiöverojen jälkeen ja ennen investointiveroa).

(165)

Riskitön pitkä korko (Saksan liittotasavallan 10 vuoden obligaatiolainat) vuoden 1990 lopulla oli 8,98 prosenttia. LSH on ilmoittanut, että sen jälleenrahoituskustannukset olivat omaisuudensiirron aikaisen rahoitusrakenteen perusteella noin 9,2 prosenttia. Osapuolet määrittivät sopimuksessaan pitkän aikavälin riskittömän koron 6,61 prosentiksi (41). Sopimuspuolet sopivat lisäksi soveltavansa kiinteää 50 prosentin veroastetta. Nettojälleenrahoituskoroksi saatiin tämän mukaisesti 3,31 prosenttia, joka otettiin vähimmäiskorvauksesta maksuvalmiuden puuttumisen vuoksi tehtävän vähennyksen laskentaperusteeksi.

(166)

Koska kyseiset summat alittavat Saksan esittämät raja-arvot, komissio katsoo kyseisen sopimuksen perusteella, ettei sillä ole syytä katsoa niitä virheellisiksi, ja ottaa ne siitä syystä määritysperusteeksi arvioidessaan tuen määrää.

(167)

Epätavalliset olosuhteet, jotka erottavat sijoituksen tavanomaisesta osakepääomasijoituksesta kyseiseen yritykseen, otetaan yleensä käytännössä huomioon korvausmäärän laskennassa korotuksina ja vähennyksinä. Onkin tutkittava, voidaanko näiden erityispiirteiden ja erityisesti IB:n pääoman siirrolle ominaisen riskiprofiilin perusteella tehdä mukautuksia edellä määritettyyn 9,29 prosentin vähimmäiskorvaukseen, jonka yksityinen sijoittaja odottaisi saavansa (hypoteettisesta) pääomasijoituksesta LSH:hon. Lisäksi on selvitettävä, voiko komissio määrittää mukautuksen suuruuden luotettavin menetelmin. Tässä yhteydessä on otettava huomioon kolme näkökohtaa: osavaltio ei saanut uusia osakkuuksia eikä niihin liittyvää äänivaltaa, omaisuudensiirto oli poikkeuksellisen laaja eikä pääoma ollut siirtokelpoista.

(168)

Osavaltio ei saa siirron myötä lisää äänivaltaa. Luopuessaan äänivallasta sijoittaja luopuu samalla myös vaikutusmahdollisuudesta pankin johdon tekemiin päätöksiin. Jos osavaltion äänivaltaa olisi lisätty, sen hallussa olisi ollut yli 50 prosenttia äänivallasta eli siitä olisi tullut enemmistöosakas. Ottaakseen suuremman riskin ilman, että siihen liittyy vastaavaa vaikutusvallan lisäystä yrityksessä, markkinataloussijoittaja vaatisi vastapainoksi sijoituksestaan suuremman korvauksen (myös silloin, kun muiden osakkaiden kanssa tehdyt sisäiset sopimukset lieventävät riskiä). Koska etuoikeutettujen osakkeiden tuotto on kantaosakkeiden tuottoa parempi, komissio katsoo, että kantelun tehneen BdB:n, Schleswig-Holsteinin osavaltion ja LSH:n elo-/syyskuussa 2004 käymissä neuvotteluissa kohtuulliseksi katsoma 0,3 prosentin vuotuinen korotus (yhtiöverojen jälkeen) on asianmukainen. Myös sopimuspuolet pitävät asianmukaisena 0,3 prosentin korotusta korvaukseen lisä-äänivallan puuttumisen vuoksi.

(169)

Edellä käsiteltiin jo siirrettyjen omaisuuserien määrää ja vaikutusta, joka siirrolla on LSH:hon vakavaraisuusdirektiivin kannalta. LSH:n sai IB:n pääoman siirron myötä huomattavasti lisää ydinpääomaa ilman hankinta- ja hallintokustannuksia. Markkinataloussijoittaja olisi todennäköisesti vaatinut pääomasijoituksestaan maksettavan korvauksen korottamista IB:n omaisuuden suhteellisesti ja absoluuttisesti suuren määrän vuoksi. Noin 1,3 miljardin Saksan markan osakepääomasijoitusta Saksan suurimpiin yleispankkeihin kuuluvaan pankkiin ei toisaalta voida pitää täysin tavanomaisten liiketoimintatapojen vastaisena menettelynä, sillä eurooppalaisten luottolaitosten pääomantarve on vakavaraisuusdirektiivin vuoksi poikkeuksellisen suuri. Omaisuudensiirron laajuutta voidaan lisäksi pitää osoituksena siitä, että kyse on osakepääomasijoituksen kaltaisesta sijoituksesta, sillä kun siirto toteutettiin vuoden 1990 lopulla, suuret äänettömät osakkuudet olivat markkinoilla harvinaisia. Tästä seuraa, että jos siirretyn omaisuuden määrää käytetään perusteena lisäkorotuksen tekemiselle osakepääomasijoituksen kaltaisen sijoituksen tapauksessa, omaisuuden määrä otetaan aiheettomasti huomioon kahteen kertaan. Komission katsoo sen vuoksi, että sitä, että markkinataloussijoittaja olisi vaatinut korvauksen korottamista sijoitetun pääoman absoluuttisen ja suhteellisen määrän perusteella, ei ole osoitettu riittävällä varmuudella. Komissio ei tästä syystä edellytä korvauksen korottamista omaisuudensiirron määrän perusteella, mikä hyödyttää LSH:ta. Myös osapuolten tekemässä sopimuksessa lähdetään siitä, että siirretyn omaisuuden määrän perusteella ei ole tarpeen tehdä korotuksia.

(170)

Lopuksi on tärkeää ottaa huomioon se, että kyseinen pääoma ei ole siirtokelpoista eli mahdollisuus vetää sijoitettu pääoma myöhemmin pois yrityksestä puuttuu. Sijoittaja voi yleensä myydä oman pääoman ehtoisen instrumentin markkinoilla ja päättää siten sijoituksensa. Tavanomainen osakepääomasijoitus toteutetaan seuraavasti: sijoittaja aktivoi omaisuuden taseen vastaaviin (rahana tai rahanarvoisina erinä). Taseen vastattavissa näitä vastaa yleensä sijoittajan hyväksi kirjattu kaupankäyntikelpoinen osuus. Esimerkiksi osakeyhtiön tapauksessa kyse on osakkeista. Sijoittaja voi myydä osakkeet kolmansille. Sijoittaja ei kuitenkaan voi vetää pois alun perin sijoittamaansa omaisuutta, sillä tämä sisältyy yhtiön vakavaraisuuspääomaan, joka ei ole sijoittajan käytettävissä. Myynti mahdollistaa kuitenkin osakkeen kirjanpidollisen vasta-arvon realisoinnin. Pääomasijoitus on sen vuoksi siirtokelpoinen. Osavaltiolla ei ole tätä mahdollisuutta IB:n pääoman siirtoon liittyvien erityisolosuhteiden vuoksi. Komissio ei kuitenkaan näe mitään syytä lisäkorotuksen tekemiseen. Vaikka osavaltiolla ei ollut mahdollisuutta realisoida sijoituksensa kirjanpidollista vasta-arvoa käymällä sillä vapaasti kauppaa, sillä oli kuitenkin mahdollisuus vetää omaisuus pois LSH:sta säätämällä asiasta lailla ja saada siitä jopa suurempi tuotto jälleensijoittamalla se toiseen kohteeseen. BdB:n, Schleswig-Holsteinin osavaltion ja HSG Nordbankin välinen sopimus perustuu myös tältä osin siihen, ettei siirtokelpoisuuden puuttumista voida käyttää korotusperusteena.

(171)

Komissio hyväksyy tämän vuoksi lisä-äänivallan puuttumiseen perustuvan 0,3 prosentin vuosikorvauksen (yhtiöverojen jälkeen ja ennen investointiveroja).

(172)

Komissio on näiden seikkojen perusteella kantelun tehneen BdB:n, Schleswig-Holsteinin osavaltion ja LSH:n kanssa yhtä mieltä siitä, että kohtuullinen vuosikorvaus on 6,28 prosenttia (yhtiöverojen jälkeen). Tähän tulokseen päädytään, kun sijoituksesta saatavaa tavanomaista 9,29 prosentin tuottoa korotetaan 0,3 prosenttia toimenpiteen erityispiirteiden vuoksi ja kun siitä vähennetään 3,31 prosenttia niiden rahoituskustannusten perusteella, joita LSH:lle aiheutuu, koska siirretty omaisuus ei parantanut sen maksuvalmiutta.

(173)

Kuten edellä todettiin, LSH sai IB:n pääomasta aineellista hyötyä jo ennen kuin BAKred hyväksyi rahaston KWG:ssä tarkoitetuksi ydinpääomaksi, sillä LSH kirjasi pääoman taseeseensa omana pääomana heti siirron toteutusajankohtana. Sama koskee IB:n käyttämää määrää ja kiinteistöomaisuudesta muodostuvaa erityisrahastoa. Nämä ovat taloudelliselta merkitykseltään verrattavissa takaukseen tai vakuuteen. Tämänkaltaisen riskin ottava markkinataloussijoittaja vaatisi siitä vastineeksi kohtuullisen korvauksen. Saksa oli aluksi sitä mieltä, että komission päätöksellä 2000/392/EY hyväksytty (42)0,3 prosentin vuotuinen peruskorko, jonka maksaminen perustui siihen, että LSH voi käyttää omaisuuseriä takaustarkoituksiin, ei ollut kohtuullinen. Mainittuun 0,3 prosentin vuosikorkoon lisättiin päätöksessä 2000/392/EY toiset 0,3 prosenttia vuotta kohden, koska vekselitakaukset ovat yleensä sidoksissa tiettyihin liiketoimiin ja määräaikaisia (mikä ei pitänyt paikkansa WestLB:n tapauksessa) ja WestLB:n käyttöön asetettu yli 3,4 miljardin Saksan markan summa on kyseisenkaltaisella pankkitakauksella tavanomaisesti katettavaa määrää suurempi.

(174)

Komissio päättelee asioiden WestLB ja LSH välisten yhtymäkohtien perusteella ja koska muunlaista näyttöä ei ole saatavilla, että kyseinen korko vastaa markkinaehtoista korvausta, jonka LSH olisi joutunut maksamaan vekselitakauksesta.

(175)

BdB:n, Schleswig-Holsteinin osavaltion ja LSH:n välinen sopimus perustuu myös tältä osin siihen, että 0,3 prosentin vuosikorotus vaikuttaa perustellulta. Komissio pitää korotusta LSH:n tapauksessa kohtuullisena ja katsoo sen vuoksi, että 0,3 prosentin vuotuinen korvaus pääoman käytöstä takaustarkoituksiin jaksolla, joka ulottui pääoman kirjaamisesta taseeseen 1 päivänä tammikuuta 1991 sen hyväksymiseen BAKredissä. Myös osapuolet käyttivät 0,3 prosentin vuosikorkoa (verojen jälkeen) sopimuksensa liitteenä olevassa taulukossa tukiosuuden laskentaperusteena.

(176)

Saksa on ilmoittanut, että osavaltiolle vuosina 1993–2002 jaetut 99,9 miljoonan Saksan markan osingot IB:stä vähennetään korvausmäärästä. Sijoituksen perusteella suoritettuja maksuja ja toteutunutta arvonnousua ei markkinataloussijoittajaa koskevan periaatteen mukaan voida ottaa huomioon. Markkinataloussijoittaja ei voi odottaa kohtuullista tuottoa eikä sopia suorasta korvauksesta sijoituksen toteutusajankohtana käytettävissään olevien tietojen perusteella. Ennakkoarvioihin perustuvia osinkoja ja arvonnousua ei sen vuoksi voida ottaa huomioon.

(177)

Komissio katsoo tämän vuoksi, että IB:n osingonjakoa ei tässä tapauksessa ole aiheellista vähentää korvauksesta.

(178)

LSH katsoo, että osavaltion saaman korvauksen arvioinnissa on otettava huomioon myös siirron myötä saadut synergiaedut. On kuitenkin ilmeistä, että siirron varsinaisena tarkoituksena oli muodostaa LSH:lle uusien vakavaraisuussäännösten mukainen pääomarakenne. Vaikka synergiaedut voidaan katsoa myönteiseksi (oheis)vaikutukseksi, ne eivät varmasti olleet pääsyy toimenpiteen toteuttamiseen.

(179)

Jos IB:lle koituu siirrosta synergiaetuja ja säästöjä, se hyödyttää WKA:ta ja WAK:ta (ja siten myös osavaltiota) kustannusten alenemisen muodossa. Tätä ei kuitenkaan voida pitää korvauksena, jonka LSH olisi maksanut saamistaan ensisijaisista omista varoista. Koska synergiaedut eivät vähennä siirretyn pääoman käytettävyyttä LSH:n kannalta eivätkä lisää siirrosta LSH:lle aiheutuneita kustannuksia, synergiaetujen ei pitäisi myöskään vaikuttaa sen korvauksen suuruuteen, jonka markkinataloussijoittaja voi vaatia pankilta tämän käyttöön asetetusta omasta pääomasta. Vaikka osavaltio saisi todellista hyötyä synergiaeduista, jokaisen kilpailijan olisi kilpailun vuoksi maksettava osavaltiolle paitsi kohtuullinen korvaus käyttöönsä asetetusta omasta pääomasta, myös vastaavien etujen muodossa maksettava ”korvaus” pääomainstrumentista (IB:n pääomasta).

(180)

Sulautumisen myötä saatavat synergiaedut ilmenevät lisäksi yleensä kummassakin sulautuvassa yrityksessä. On vaikea ymmärtää, miksi LSH ei voisi saada lainkaan tällaisia etuja.

(181)

Saksa on ilmoittanut, että toimenpiteen, jolla IB irrotettiin LSH:n omaisuudesta, oikeusvaikutukset alkoivat 1 päivänä kesäkuuta 2003. Erityisrahasto irrotettiin LSH:sta toimenpiteellä, jonka oikeusvaikutukset alkoivat niin ikään 1 päivänä kesäkuuta 2003.

(182)

LSH ei sen vuoksi voinut enää 1 päivästä kesäkuuta 2003 lähtien käyttää erityistarkoituksiin sidottua omaisuutta kilpailun piiriin kuuluvaan liiketoimintaansa liittyvien riskipainotetun vastaavan kattamiseen eikä käyttää sitä takaustarkoituksiin.

(183)

Komissio katsoo sen vuoksi saaneensa todisteet siitä, että tarkasteltavana oleva etu päättyi erityistarkoituksiin sidotun omaisuuden luovutuksen myötä 1 päivänä kesäkuuta 2003.

(184)

Komissio päättelee edellä esitettyjen laskelmien perusteella, että LSH:n on maksettava erityistarkoituksiin sidotusta omaisuudesta, jonka BAKred on hyväksynyt ydinpääomaksi, 6,28 prosentin vuotuinen korvaus (verojen jälkeen) sekä 0,3 prosentin korvaus (verojen jälkeen) erotuksesta kyseisten omaisuuserien arvon ja LSH:n taseeseen omana pääomana kirjatun määrän välillä. Korvaus on myös kiinteistöomaisuudesta muodostuvan erityisrahaston tapauksessa 0,3 prosenttia.

(185)

Korvausta olisi pitänyt maksaa 1 päivästä tammikuuta 1991 edun päättymiseen eli 31 päivään toukokuuta 2003 asti ulottuvalta jaksolta.

(186)

LSH maksoi korvauksen vain määrältä, jonka se voi käyttää liiketoimintansa tukemiseen.

(187)

Tukiosuus voidaan määrittää laskemalla todellisten maksujen ja markkinaehtoisten maksujen välinen erotus.

(188)

Tukiosuuksia koskevat laskelmat esitellään seuraavassa taulukossa:

Taulukko 4:

Tukiosuuksia koskevat laskelmat (miljoonaa Saksan markkaa)

(189)

Tuen myöntämisestä 31 päivään toukokuuta 2003 ulottuneen jakson aikana myönnetty tukiosuus on 845,6 miljoonaa Saksan markkaa. Euroiksi muunnettuna tukiosuus on 432,3 miljoonaa euroa.

(190)

Yhteisön pankkialan herkkyys kilpailun vääristymiselle on lisääntynyt rahoituspalveluiden vapautumisen ja rahoitusmarkkinoiden yhdentymisen myötä. Nykyisin tätä kehitystä nopeuttaa edelleen talous- ja rahaliitto, jonka puitteissa rahoituspalvelumarkkinoilla vielä jäljellä olevat kilpailun esteet poistetaan.

(191)

Tuensaaja LSH tarjosi pankkipalveluja sekä alueellisella että kansainvälisellä tasolla. LSH oli yleispankkipalveluja tarjoava liikepankki, säästökassojen keskuspankki sekä osavaltion ja kunnan pankki. Nimestään, perinteistään ja laissa määrätyistä tehtävistään huolimatta LSH ei ollut millään muotoa paikallinen tai alueellinen pankki.

(192)

Näin ollen on kiistatonta, että tarjotessaan pankkipalveluja LSH kilpaili Euroopan muiden pankkien kanssa Saksan ulkopuolella ja — koska Euroopan muiden maiden pankkeja toimii Saksassa — myös Saksassa.

(193)

Lisäksi on korostettava, että luottolaitoksen oma pääoma ja sen harjoittama pankkitoiminta ovat hyvin läheisessä yhteydessä keskenään. Pankki voi toimia ja laajentaa liiketoimintaansa vain, jos sillä on riittävästi hyväksyttyä omaa pääomaa. Koska LSH sai valtion toimenpiteen myötä vakavaraisuuttaan tukevaa omaa pääomaa, toimenpide vaikutti välittömästi sen liiketoimintamahdollisuuksiin.

(194)

Tämän vuoksi on selvää, että LSH:lle myönnetyt tuet vääristävät kilpailua ja vaikuttavat jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.

(195)

Näiden seikkojen perusteella voidaan todeta, että erityistarkoituksiin sidotun omaisuuden siirto täyttää kaikki perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdan mukaiset edellytykset ja katsotaan sen vuoksi kyseisessä kohdassa tarkoitetuksi valtiontueksi.

(196)

Lisäksi on tutkittava, voidaanko tuen katsoa soveltuvan yhteismarkkinoille. On syytä huomauttaa, että LSH on vedonnut IB:n pääoman ja kiinteistöjen siirtoon väitetysti sisältyvän tukiosuuden osalta vain perustamissopimuksen 86 artiklan 2 kohdan poikkeusmääräykseen.

(197)

Perustamissopimuksen 87 artiklan 2 kohdan poikkeuksia ei voida soveltaa tähän tapaukseen. Kyse ei ole sosiaalisesta tuesta eikä tuesta, joka myönnetään yksittäisille kuluttajille. Sitä ei myöskään myönnetä luonnonmullistusten tai muiden poikkeuksellisten tapahtumien aiheuttaman vahingon korvaamiseksi eikä Saksan jaosta aiheutuneen taloudellisen haitan korvaamiseksi.

(198)

Koska tuella ei ole alueellisia tavoitteita — sitä ei ole tarkoitettu edistämään taloudellista kehitystä alueilla, joilla elintaso on poikkeuksellisen alhainen tai joilla vajaatyöllisyys on vakava ongelma, eikä edistämään tiettyjen talousalueiden kehitystä — perustamissopimuksen 87 artiklan 3 kohdan a ja c alakohdan alueelliset näkökohdat eivät koske sitä. Tuella ei myöskään edistetä Euroopan yhteistä etua koskevaa tärkeää hanketta. Kulttuurin ja kulttuuriperinnön edistäminen eivät nekään ole tuen tavoitteina.

(199)

Koska LSH:n taloudellinen elinkelpoisuus ei ollut toimenpiteen toteuttamisajankohtana vaakalaudalla, ei ole tarpeen pohtia, voisiko LSH:n kaltaisen yhden suuren luottolaitoksen kaatuminen johtaa Saksassa yleiseen pankkialan kriisiin, mikä voisi oikeuttaa tuen myöntämisen perustamissopimuksen 87 artiklan 3 kohdan b alakohdan nojalla Saksan talouselämässä olevan vakavan häiriön poistamiseksi.

(200)

Perustamissopimuksen 87 artiklan 3 kohdan c alakohdan mukaisesti tukea voidaan pitää yhteismarkkinoille soveltuvana, jos sillä edistetään tietyn taloudellisen toiminnan kehitystä. Tämä voisi koskea periaatteessa myös pankkialan rakenneuudistukseen myönnettävää tukea. Nyt tarkasteltavana olevassa tapauksessa ei ole kuitenkaan edellytyksiä soveltaa tätä poikkeusmääräystä. LSH:ta ei pidetä vaikeuksissa olevana yrityksenä, jonka kannattavuuden palauttamista pitäisi edistää valtiontuilla.

(201)

Perustamissopimuksen 86 artiklan 2 kohta, jonka nojalla sallitaan tietyissä olosuhteissa poikkeuksia perustamissopimuksen valtiontukia koskevista määräyksistä, koskee periaatteessa myös rahoituspalvelujen alaa. Komissio on vahvistanut tämän kertomuksessaan yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvistä palveluista pankkialalla (Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bankensektor) (43). LSH on todennut, että koska se tarjoaa yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyviä palveluita ja koska Schleswig-Holsteinin osavaltiolta mahdollisesti saatavat avustukset käytetään julkisen palvelutehtävän hoitoon tai yleishyödyllisten palveluiden tarjoamiseen, kyse ei ole sääntöjenvastaisista valtiontuista. LSH ei kuitenkaan täytä poikkeuksen myöntämiselle asetettuja muodollisia edellytyksiä, sillä komissio ei ole saanut täsmällistä selvitystä tehtävistä, joita LSH hoitaa tarjotessaan yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyviä palveluita, eikä myöskään tästä toiminnasta aiheutuvista kustannuksista. Onkin selvää, että siirron tarkoituksena oli varmistaa, että LSH voisi täyttää uudet pääomavaatimukset, eikä suinkaan tukea yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palveluiden tarjoamista. Siksi myöskään tätä poikkeusmääräystä ei voida soveltaa tarkasteltavana olevaan tapaukseen.

(202)

Koska mitään poikkeusta perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdan valtiontukien periaatteellisesta kiellosta ei voida soveltaa tähän tapaukseen, tarkasteltavana olevan tuen ei voida katsoa soveltuvan yhteismarkkinoille.

(203)

Toisin kuin Saksa ja LSH väittävät, pääomasijoituksen ei voida myöskään katsoa kuuluvan ylläpitovelvollisuutta ja takausvelvollisuutta koskevien tukiohjelmien soveltamisalaan.

(204)

Takausvelvollisuudessa on ensinnäkin kyse tappiotakauksesta, joka annetaan velkojille siltä varalta, että pankin varat eivät riitä kattamaan velkojien vaateita. Tämä ei pidä paikkansa tässä tapauksessa. Pääomanlisäyksen tarkoituksena ei ollut pankin velkojien vaateiden kattaminen eikä pankin varoja ollut käytetty loppuun.

(205)

Pääomanlisäys ei kuulu myöskään ylläpitovelvollisuuden soveltamisalaan. Ylläpitovelvollisuus velvoittaa takaajan (Schleswig-Holsteinin osavaltio) asettamaan LSH:n käyttöön Landesbank-pankeille kuuluvien tehtävien asianmukaisen hoidon kannalta välttämättömät varat niin kauan kuin takaaja päättää ylläpitää kyseisiä pankkeja. LSH ei kuitenkaan ollut pääomanlisäyksen toteutusajankohtana tilanteessa, jossa se ei olisi enää kyennyt harjoittamaan asianmukaista toimintaa riittävien omien varojen puutteen vuoksi. Pääomasijoitus ei sen vuoksi ollut välttämätön edellytys pankin säilymiseksi toimintakykyisenä. Pääomasijoituksen vaikuttimena oli ennemminkin mahdollistaa se, että Landesbank-pankki voi vahvistaa pääomarakennettaan ydinpääoman ja omien varojen suhdetta koskevien säännösten tiukennuttua 30 päivänä kesäkuuta 1993, ja estää se, että Landesbank-pankki joutuisi supistamaan liiketoimintaansa/riskipainotettua vastaavaansa. Tarkoituksena oli toisin sanoen mahdollistaa Landesbank-pankin toiminnan laajentaminen. Osavaltion tietoinen taloudellinen laskelmointi tarjosi LSH:lle tilaisuuden parantaa markkina-asemiaan kilpailun piiriin kuuluvassa liiketoiminnassaan. Ylläpitovelvollisuuden välttämättömyyttä koskevaa määräystä ei kuitenkaan voida soveltaa osavaltion tekemään tavanomaiseen liiketaloudelliseen päätökseen. Koska kyseiseen pääomanlisäykseen ei voida soveltaa myöskään muita perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdan ja 88 artiklan 1 kohdan mukaisia tukiohjelmia, se on katsottava perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa ja 88 artiklan 3 kohdassa tarkoitetuksi uudeksi tueksi ja sitä on arvioitava sen mukaisesti.

(206)

Komissio toteaa, että Saksa on toteuttanut tukitoimenpiteen sääntöjenvastaisesti ja rikkonut sen vuoksi perustamissopimuksen 88 artiklan 3 kohtaa. Kyse on sen vuoksi sääntöjenvastaisesta tuesta.

(207)

Tuen ei voida katsoa soveltuvan yhteismarkkinoille 87 artiklan 2 eikä 3 kohdan nojalla eikä muun perustamissopimuksen määräyksen nojalla. Tämän vuoksi tuki katsotaan yhteismarkkinoille soveltumattomaksi tueksi, joka on poistettava. Saksan hallituksen on perittävä takaisin toimenpiteeseen sisältyvä sääntöjenvastainen tukiosuus,