52001DC0566

KOMISSION TULKITSEVA TIEDONANTO julkisiin hankintoihin sovellettavasta yhteisön lainsäädännöstä ja mahdollisuuksista ottaa sosiaaliset näkökohdat huomioon julkisissa hankinnoissa

SISÄLLYSLUETTELO

YHTEENVETO

JOHDANTO

I JULKISIA HANKINTOJA KOSKEVISSA DIREKTIIVEISSÄ TARKOITETUT HANKINNAT

1.1. Hankinnan kohteen määrittely

1.2. Tekniset eritelmät

1.3. Ehdokkaiden ja tarjoajien valinta

1.3.1. Ehdokkaiden tai tarjoajien poissulkeminen sosiaalilainsäädännön noudattamatta jättämisen perusteella

1.3.2. Sosiaalisten näkökohtien huomioon ottaminen ehdokkaiden tai tarjoajien teknistä suorituskykyä arvioitaessa

1.4. Hankinnan tekeminen

1.4.1. Taloudellisesti edullisimman tarjouksen peruste

1.4.2. Lisäperusteet

1.5. Poikkeuksellisen alhaiset tarjoukset

1.6. Hankinnan toteuttaminen

II JULKISIA HANKINTOJA KOSKEVIEN DIREKTIIVIEN SOVELTAMISALAAN KUULUMATTOMAT JULKISET HANKINNAT

III Julkisiin hankintoihin sovellettavat sosiaalialan säädökset

3.1 Johdanto

3.2 Sovellettavien työehtojen määrittäminen

3.2.1 Kansallisten säännösten soveltamiselle yhteisön lainsäädännössä asetetut rajat

3.2.1.1 Perustamissopimus

3.2.1.2 Johdetun oikeuden säännökset, jotka koskevat erityisesti julkisia hankintoja

YHTEENVETO

* Tämän tiedonannon, joka seuraa Komission tiedonantoa "julkisista hankinnoista Euroopan Unionissa" 11.3.1998 [1], tarkoituksena on selventää erilaisia mahdollisuuksia, joita voimassa oleva yhteisön lainsäädäntö tarjoaa sosiaalisten näkökohtien sisällyttämiseksi julkisiin hankintoihin. Tämä tiedonanto kuuluu myös niihin toimiin, joista tiedotettiin joulukuussa 2000 Nizzan Eurooppa-Neuvostossa annetussa Komission tiedonannossa Sosiaalipoliittinen ohjelma [2]. Ohjelma on osa yhtenäistä eurooppalaista lähestymistapaa, jolla pyritään saavuttamaan Lissabonissa luonnosteltu talouden ja yhteiskunnan uudistuminen. Erityisesti sillä pyritään varmistamaan keskinäisesti toisiaan vahvistava talous-, työllisyys- ja sosiaalipolitiikan positiivinen ja dynaaminen vuorovaikutus.

[1] KOM(98) 143.

[2] Sosiaalipoliittinen ohjelma, KOM(2000) 379, 28.6.2000.

* Sellaisten muiden mahdollisuuksien ja, erityisesti, käytäntöjen toteuttaminen, jotka ylittäisivät nykyisen julkisia hankintoja koskevien direktiivien järjestelmän, edellyttäisi yhteisön lainsäätäjän toimia.

* Kaikki sosiaalialalla voimassa olevat kansalliset säännöt sekä säännöt, joilla saatetaan yhteisön sosiaalilainsäädäntö osaksi kansallista lainsäädäntöä, sitovat hankintaviranomaisia sillä edellytyksellä, että ne ovat yhteensopivia yhteisön lainsäädännön kanssa. Tämä koskee erityisesti työntekijöiden oikeuksiin ja työoloihin liittyviä säännöksiä.

* Tiettyjen sosiaalisten velvoitteiden noudattamatta jättäminen voi tietyissä tapauksissa johtaa tarjoajien poissulkemiseen hankintamenettelystä. Jäsenmaiden asiana on määritellä nämä tapaukset.

* Erityisesti täytäntöönpanovaiheessa, kun sopimus on tehty, julkinen hankinta voi tarjota hankintaviranomaisille keinon kannustaa sosiaalisiin tavoitteisiin pyrkimistä. Hankintaviranomaisilla on mahdollisuus vaatia toimeksisaajaa noudattamaan sopimuslausekkeita, jotka koskevat sopimuksen toteutustapaa ja jotka ovat yhteensopivia yhteisön lainsäädännön kanssa. Nämä lausekkeet voivat käsittää toimenpiteitä tiettyjen henkilöryhmien hyväksi sekä kannustavia toimia työllisyyden alalla.

* Julkisia hankintoja koskevat direktiivit tarjoavat lisäksi erilaisia mahdollisuuksia ottaa hankintojen tekomenettelyissä huomioon sosiaaliset näkökohdat, jotka liittyvät hankittaviin tuotteisiin tai toimitettaviin suoritteisiin, erityisesti määritettäessä teknisiä eritelmiä ja valintaperusteita.

* Niiden hankintojen osalta, joita direktiiveissä ei tarkoiteta, julkisia hankintoja suorittavat toimijat voivat vapaasti toteuttaa sosiaalisia tavoitteita hankinnoissaan, kunhan EY:n perustamissopimuksen yleisiä määräyksiä ja periaatteita noudatetaan. On jäsenvaltioiden asia päättää, voivatko hankintaviranomaiset tai pitäisikö niiden jopa pyrkiä tämänkaltaisiin tavoitteisiin julkisten hankintojen kautta.

JOHDANTO

Tämä tiedonanto seuraa 11. maaliskuuta 1998 annettua tiedonantoa julkisista hankinnoista, ja sen tarkoituksena on selventää erilaisia mahdollisuuksia, joita voimassa oleva yhteisön lainsäädäntö tarjoaa sosiaalisten näkökohtien sisällyttämiseksi julkisiin hankintoihin. Tiedonannon avulla olisi voitava sisällyttää mahdollisimman hyvin erilaiset sosiaaliset näkökohdat julkisiin hankintoihin ja siten edistää kestävää kehitystä, joka käsittää talouskasvun, yhteiskunnallisen kehityksen ja ympäristönsuojelun.

Julkisia hankintoja koskeva politiikka on yksi sisämarkkinapolitiikan osatekijöistä. Tässä suhteessa alaa koskevilla direktiiveillä [3] pyritään takaamaan tavaroiden vapaan liikkuvuuden toteuttaminen sekä sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden toteuttaminen julkisten hankintojen alalla [4]. Näiden tavoitteiden toteuttamiseksi on sovitettava yhteen julkisten hankintasopimusten tekomenettelyjä, mikä on välttämätöntä, jotta voidaan taata julkisten hankintasopimusten tosiasiallinen ja syrjimätön kilpailuttaminen ja julkisten varojen käyttäminen optimaalisesti valitsemalla paras tarjous. Tämän politiikan avulla hankintaviranomaisten [5] on voitava saavuttaa paras hintalaatusuhde siten, että samanaikaisesti noudatetaan tiettyjä sääntöjä, jotka koskevat muun muassa ehdokkaiden valintaa objektiivisten vaatimusten mukaisesti sekä sopimuksen tekoa siten, että hinta on ainoa peruste taikka siten, että perusteena on objektiivisiin kriteereihin perustuva taloudellisesti edullisin tarjous.

[3] Neuvoston direktiivi 92/50/ETY, annettu , 28.6.2000.

[4] Tämän tavoitteen mukaan "on tarpeen parantaa ja laajentaa niitä direktiiveissä säädettyjä suojatoimenpiteitä, joilla pyritään tekemään edellä tarkoitettujen sopimusten tekemiseen liittyvät menettelyt ja käytäntö avoimiksi, jotta rajoituskieltojen noudattamista voidaan seurata paremmin ja samalla vähentää eri kansalaisten välillä olevia eroja kilpailun edellytysten osalta" (julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun direktiivin 71/305/ETY muuttamisesta 18.7.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/440/ETY johdanto-osan kuudes kappale, EYVL L 210, 21.7.1989, s. 1).

[5] Tässä tiedonannossa termin "hankintaviranomainen" katsotaan käsittävän myös "hankintayksiköt" direktiivin 93/38/ETY mukaisessa merkityksessä, ellei toisin mainita.

Sisämarkkinapolitiikan toteuttaminen voidaan sovittaa yhteen muiden tavoitteiden, myös sosiaalipolitiikan tavoitteiden kanssa.

Eurooppalainen sosiaalipolitiikka on ollut keskeisessä asemassa rakennettaessa Euroopan taloutta yhtenäisen yhteiskuntamallin kehittämisen kautta [6]. Taloudellinen kehitys ja sosiaalinen yhteenkuuluvuus ovat yhdessä korkeatasoisen ympäristönsuojelun ja ympäristön laadun parantamisen kanssa kestävän kehityksen toisiaan täydentäviä pilareita ja Euroopan yhdentymisprosessin keskeisiä piirteitä. Elintason kohottaminen, korkean työllisyysasteen ja sosiaaliturvan tason edistäminen, työ- ja elinolojen parantaminen sekä elämänlaadun kohottaminen ovat Euroopan unionin tavoitteita [7]. Sosiaalipoliittinen ohjelma, jonka Nizzassa joulukuussa 2000 kokoontunut Eurooppa-neuvosto hyväksyi, on osa yhtenäistä eurooppalaista lähestymistapaa, jolla pyritään saavuttamaan Lissabonissa luonnosteltu talouden ja yhteiskunnan uudistuminen. Ohjelmalla pyritään varmistamaan talous-, työllisyys- ja sosiaalipolitiikan positiivinen ja dynaaminen vuorovaikutus ja saamaan aikaan poliittinen sopimus, jolla aktivoitaisiin kaikki keskeiset tahot toimimaan yhdessä uuden strategisen päämäärän saavuttamiseksi [8].

[6] Em. sosiaalipoliittista ohjelmaa koskevan tiedonannon esipuhe.

[7] Komission tiedonanto "Perustyönormien edistäminen ja työmarkkina- ja sosiaalipolitiikan ohjausjärjestelmän kehittäminen maailmanlaajuistumisen yhteydessä", KOM(2001) 416, 18.7.2001.

[8] Edellä mainitun sosiaalipoliittista ohjelmaa koskevan tiedonannon esipuhe.

Esimerkiksi Amsterdamin sopimuksessa asetetaan yhdeksi Euroopan unionin ensisijaisista tavoitteista se, että yhteisö pyrkii poistamaan eriarvoisuutta sekä edistämään miesten ja naisten välistä tasa-arvoa kaikessa Euroopan unionin politiikassa ja toiminnassa. Sopimuksen 13 artiklassa määrätään myös kaikenlaisen syrjinnän torjumisesta [9]. Euroopan unionin perusoikeuskirjassa, josta annettiin juhlallisesti julistus Nizzassa, vahvistetaan EU:n tavoite sisällyttää perusoikeudet kokonaisuudessaan eri alojen politiikkaan ja toimiin [10].

[9] Artikla 13 käsittää kaikenlaisen sukupuoleen, rotuun, etniseen alkuperään, uskontoon tai vakaumukseen, vammaisuuteen ikään tai sukupuoliseen suuntautumiseen perustuvan syrjinnän.

[10] Edellä mainittu perustyönormeja koskeva tiedonanto, osa 3.

Nyt voimassa olevat julkisia hankintoja koskevat direktiivit eivät sisällä erityisiä säännöksiä sosiaalipolitiikan tavoitteiden toteuttamisesta julkisia hankintoja koskevia sopimuksia tehtäessä [11]. Komissio katsoo kuitenkin, kuten se jo vahvisti edellä mainitussa vuoden 1998 tiedonannossa, että nykyinen julkisia hankintoja koskeva yhteisön lainsäädäntö tarjoaa laajalti erilaisia mahdollisuuksia, jotka sopivasti käytettyinä auttavat saavuttamaan halutun tavoitteen.

[11] Ainoat säännökset, joissa viitataan nimenomaisesti sosiaalisäännöksiin, ovat direktiivin 93/37/ETY 23 artiklassa, direktiivin 92/50/ETY 28 artiklassa ja direktiivin 93/38/ETY 29 artiklassa. Direktiivin 93/37/ETY 9 artiklassa säädetään erityisestä sopimuksentekomenettelystä sosiaalisten asuntojen suunnittelua ja toteutusta varten. Tämän 1970-luvulta peräisin olevan säännöksen tavoitteena oli ainoastaan antaa jäsenvaltioille mahdollisuus myöntää sosiaalisten asuntojen rakennusurakkasopimus yhdelle sopimuspuolelle, joka vastaisi sekä suunnittelusta että toteutuksesta. Muissa tapauksissa sovelletaan täysimääräisesti muita asiaankuuluvia direktiivin säännöksiä.

Tässä tiedonannossa käytetty ilmaisu "sosiaaliset näkökohdat" kattaa hyvin erilaisia merkityksiä ja alueita. Se voi tarkoittaa toimenpiteitä, joilla taataan perusoikeuksien, yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja syrjimättömyysperiaatteen noudattaminen (esimerkiksi miesten ja naisten välillä), tai kansallisia sosiaalilainsäädäntöjä taikka tällä alalla sovellettavia yhteisön direktiivejä [12]. Ilmaisu "sosiaaliset näkökohdat" kattaa lisäksi etuuskohtelun (kun kyseessä on esimerkiksi heikommassa asemassa olevien tai työmarkkinoilta syrjäytyneiden henkilöiden integroiminen takaisin yhteiskuntaelämään, kannustavat toimet tai positiivinen syrjintä erityisesti työttömyyden ja sosiaalisen syrjäytymisen torjumiseksi).

[12] Yhteisön tasolla on joukko säädöksiä, joita sovelletaan myös julkisten hankintojen yhteydessä. Kyseessä ovat muun muassa työturvallisuutta ja työterveyttä (esimerkiksi neuvoston direktiivi 89/391/ETY, annettu 12.6.1989, toimenpiteistä työntekijöiden turvallisuuden ja terveyden parantamisen edistämiseksi työssä, EYVL L 183, 29.6.1989, s. 1, tai direktiivi 92/57/ETY, annettu 24.6.1992, turvallisuutta ja terveyttä koskevien vähimmäisvaatimusten täytäntöönpanosta tilapäisillä tai liikkuvilla rakennustyömailla), työoloja ja työoikeuden soveltamista (esimerkiksi Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 96/71/EY, annettu 16.12.1996, palvelujen tarjoamisen yhteydessä tapahtuvasta työntekijöiden lähettämisestä työhön toiseen jäsenvaltioon, EYVL L 18, 21.1.1997, s. 1) sekä työntekijöiden oikeuksien säilyttämistä "yrityksen luovutuksen" yhteydessä koskevat säädökset (direktiivi 2001/23/EY, annettu 12.3.2001, työntekijöiden oikeuksien turvaamista yrityksen tai liikkeen taikka yritys- tai liiketoiminnan osan luovutuksen yhteydessä koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä, EYVL L 82, 22.3.2001, s. 16, jolla kodifioidaan direktiivi 77/187/ETY).

Tämän tiedonannon tarkoituksena on ilmaista selvästi mahdollisuudet, jotka julkisiin hankintoihin sovellettava yhteisön lainsäädäntö tarjoaa sosiaalisten näkökohtien ottamiseksi huomioon mahdollisimman hyvin kyseisissä hankinnoissa. Tiedonannossa seurataan hankintamenettelyn eri vaiheita ja ilmaistaan selvästi kunkin vaiheen osalta, voidaanko sosiaaliset näkökohdat ottaa huomioon ja missä määrin niin voidaan tehdä.

Olisi lisäksi muistettava, että kaikissa tapauksissa Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen tehtävänä on viime kädessä tulkita yhteisön lainsäädäntöä.

Jos katsotaan, että nykyinen julkisia hankintoja koskeva lainsäädäntö ei anna riittävästi mahdollisuuksia ympäristönäkökohtien ottamiseksi huomioon, on julkisia hankintoja koskevia direktiivejä muutettava. Komission ehdotuksissa julkisia hankintoja koskevien direktiivien muuttamiseksi, jotka tehtiin 10. toukokuuta 2000, mainitaan nimenomaisesti sopimuksen toteuttamista koskevat ehdot, joiden tavoitteena on heikommassa asemassa olevien ja syrjäytyneiden henkilöiden suosiminen tai työttömyyden torjuminen [13].

[13] Katso ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi julkisia tavara- ja palveluhankintoja sekä julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta, KOM(2000) 275 lopullinen (EYVL C 29 E, 30.1.2001, s. 11-111), johdanto-osan 22 kappale, joka liittyy ehdotuksen 23 artiklan 3 kohtaan, ja ehdotus direktiiviksi vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta, KOM(2000) 276 lopullinen (EYVL C 29 E, 30.1.2001, s. 112-188), johdanto-osan 32 kappale, joka liittyy ehdotuksen 33 artiklan 3 kohtaan.

I JULKISIA HANKINTOJA KOSKEVISSA DIREKTIIVEISSÄ TARKOITETUT HANKINNAT

1.1. Hankinnan kohteen määrittely

Ensimmäinen tilaisuus sosiaalisten näkökohtien ottamiseksi huomioon julkisen hankintasopimuksen teossa on siinä vaiheessa, kun julkisia hankintoja koskevia direktiivejä ei vielä sovelleta - eli kun päätetään sopimuksen kohteesta, eli siitä, mitä viranomainen haluaa rakentaa tai hankkia. Tässä vaiheessa hankintaviranomaisilla on laajat mahdollisuudet ottaa sosiaaliset näkökohdat huomioon ja valita sosiaalisia tavoitteita vastaava tuote tai palvelu. Tämän mahdollisuuden käyttämiseen vaikuttavat suuresti hankinnan tekijän tietoisuus ja tiedot näistä kysymyksistä.

Kuten komissio toteaa tiedonannossaan julkisiin hankintoihin sovellettavasta yhteisön lainsäädännöstä ja mahdollisuuksista ottaa ympäristönäkökohdat huomioon julkisissa hankinnoissa, nämä mahdollisuudet ovat eri tyyppisten sopimusten kohdalla erilaiset [14]. Sama koskee mahdollisuuksia ottaa huomioon sosiaalisia näkökohtia. Palveluhankintoja ja rakennusurakoita koskevien sopimusten osalta on mahdollista määrätä toteuttamistavasta, jolloin hankintaviranomaiset voivat esimerkiksi ottaa huomioon sosiaaliset näkökohdat. Tavaranhankintoja koskevat sopimukset koskevat yleensä lopputuotteen hankkimista. Tällöin mahdollisuudet sosiaalisten näkökohtien huomioon ottamiseen ovat pienemmät. Hankintaviranomainen voi esimerkiksi päättää hankkia tavaroita tai palveluja, jotka vastaavat tietyn henkilöryhmän, muun muassa huono-osaisten tai syrjäytyneiden, erityistarpeita [15]. Tässä suhteessa olisi huomattava, että palveluhankinnat, joilla on sosiaalinen tarkoitus, koskevat useimmissa tapauksissa palveluja direktiivin 92/50/ETY liitteen I B tai direktiivin 93/38/ETY liitteen XVI B mukaisessa merkityksessä, eikä niihin siten sovelleta direktiivien yksityiskohtaisia menettelysääntöjä, muun muassa valintaperusteita ja sopimuksen tekemisen perusteita koskevia sääntöjä [16] (ks. jäljempänä osa II, viimeinen kappale).

[14] Katso sopimuksen kohteen määrittelyä koskeva luku tulkitsevassa tiedonannossa julkisiin hankintoihin sovellettavasta yhteisön lainsäädännöstä ja mahdollisuuksista ottaa ympäristönäkökohdat huomioon julkisissa hankinnoissa. KOM(2001)274 lopullinen, annettu 4.7.2001.

[15] Tiettyyn sosiaaliluokkaan kohdistuvilla palveluhankinnoilla on itsessään sosiaalinen tarkoitus (esimerkiksi pitkäaikaistyöttömille tarkoitetun koulutuksen hankinta). Lisäesimerkkinä voidaan mainita vammaisten tarpeisiin soveltuvien tietoteknisten välineiden ja palvelujen hankinnat.

[16] Esimerkiksi sosiaali- ja terveydenhuoltopalvelut, koulutuspalvelut tai kulttuuri- ja vapaa-ajanpalvelut. Direktiivin 92/50/ETY liitteessä I B ja direktiivin 93/38/ETY liitteessä XVI B luetellut palvelut kuuluvat ainoastaan niiden julkisia hankintoja koskevien direktiivien säännösten soveltamisalaan, jotka koskevat teknisiä eritelmiä ja sopimusta koskevan ilmoituksen julkistamista. Sen sijaan perustamissopimuksen määräykset koskevat kyseisiä palveluja, mikä edellyttää erityisesti asianmukaista avoimuutta ja tarjoajien yhdenvertaista kohtelua.

Mikäli on olemassa erilaisia ratkaisuja vastauksena hankintaviranomaisen tarpeisiin, tällä on vapaus määritellä sopimusteitse sellainen hankinnan kohde, jota tämä pitää parhaiten sosiaalisia painotuksiaan vastaavana, sama koskee myös vaihtoehtojen käyttämistä (katso jäljempänä osa 1.2).

Mainittu vapaus ei ole kuitenkaan täysin rajaton. Hankintaviranomaisen on hallinnollisena elimenä aina noudatettava yhteisön lainsäädännön yleisiä sääntöjä ja periaatteita, tarkemmin sanoen tavaroiden vapaan liikkuvuuden ja palvelujen tarjoamisen vapauden periaatetta, joista määrätään EY:n perustamissopimuksen 28-30 (ent. 30-36) artiklassa ja 43-55 (ent. 52-66) artiklassa [17].

[17] omission tiedonanto Euroopan parlamentille ja neuvostolle, Yhtenäismarkkinat ja ympäristö KOM(1999) 263 lopullinen, 8.6.1999, s. 8 ja 9.

Tähän sisältyy, että julkisen sopimuksen kohdetta ei voida määritellä niin, että mahdollisuus sopimuksen saamiseen rajoitettaisiin vain kotimaisiin yrityksiin muista jäsenvaltioista olevien tarjoajien vahingoksi.

Nykyinen sosiaalialaan liittyvä tai muu yhteisön lainsäädäntö tai yhteisön lainsäädännön kanssa yhteensopiva kansallinen lainsäädäntö voi hyvinkin rajoittaa tätä valinnanvapautta tai vaikuttaa näiden päätösten tekoon.

Yleisesti ottaen jokainen hankintaviranomainen voi hankittavaksi tulevia tavaroita tai palveluja määritellessään päättää hankkia tavaroita, palveluja tai urakkasuorituksia, jotka vastaavat sen sosiaalisia tavoitteita, mukaan luettuna vaihtoehdot, edellyttäen että tämä päätös ei rajaa muiden jäsenvaltioiden tarjoajia kyseisen sopimuksen ulkopuolelle.

Joka tapauksessa se, että hankinta on tarkoitettu "sosiaaliseen" käyttöön (esimerkiksi koulun, sairaalan tai vanhainkodin rakentaminen), ei aiheuta erityisiä ongelmia julkisia hankintoja koskevien direktiivien näkökulmasta, koska tällaiset sopimukset on tehtävä kyseisten direktiivien mukaisesti, jos ne kuuluvat niiden soveltamisalaan.

Hankintaviranomaisen suorittaman hankinnan kohde ilmoitetaan teknisissä eritelmissä.

1.2. Tekniset eritelmät

Kuten komissio on jo selvittänyt edellä mainitussa tiedonannossaan ympäristönäkökohtien huomioon ottamisesta julkisissa hankinnoissa [18], julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä [19] on joukko teknisiä määräyksiä koskevia säännöksiä, joiden mukaan tekniset eritelmät, joiden mukaisia tavaroiden, palvelujen ja rakennusurakoiden on oltava, on sisällytettävä kunkin hankinnan yleisiin asiakirjoihin tai sopimusasiakirjoihin.

[18] Katso edellä mainitun tiedonannon luku II, kohta 1. Komissio selventää tässä kohdassa julkisia hankintoja koskevien direktiivien käsitettä "tekniset eritelmät".

[19] Katso direktiivin 92/50/ETY 14 artikla, direktiivin 93/36/ETY 8 artikla, direktiivin 93/37/ETY 10 artikla ja direktiivin 93/38/ETY 18 artikla.

Julkisia hankintoja koskevien direktiivien mukaan hankintaviranomaiset voivat määrätä teknisistä eritelmistä, joissa määritellään tarkemmin hankinnan kohde, kunhan nämä määrittelyt tehdään direktiiveissä tarkoitettujen viitteiden mukaisesti eikä niiden seurauksena suljeta pois eikä suosita tarjoajia [20].

[20] Katso tähän liittyen direktiivin 93/36/ETY 8 artiklan 6 kohta, direktiivin 93/37/ETY 10 artiklan 6 kohta, direktiivin 92/50/ETY 14 artiklan 6 kohta ja direktiivin 93/38/ETY 18 artiklan 5 kohta.

Edellä mainitussa tiedonannossa komissio täsmentää, että julkisia hankintoja koskevien direktiivien teknisiä eritelmiä koskevia säännöksiä on sovellettava sanotun kuitenkaan rajoittamatta pakollisia kansallisia teknisiä määräyksiä, jotka ovat yhteensopivia yhteisön lainsäädännön kanssa [21]. Ne voivat olla esimerkiksi vaatimuksia, jotka koskevat tuoteturvallisuutta, työsuojelua ja työterveyttä tai vammaisten pääsyä tiettyihin rakennuksiin taikka julkisiin liikennevälineisiin (esimerkiksi pääsyyn liittyviä määräyksiä, jotka koskevat käytävien ja ovien leveyttä, soveltuvia WC-tiloja, luiskia jne.) tai tiettyjä tavaroita tai palveluja (esimerkiksi tietotekniikan alalla) [22].

[21] Tällä tarkoitetaan, että niiden on oltava vaikutuksiltaan määrällisiä rajoituksia vastaavia toimenpiteitä koskevan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisia.

[22] eEurope-aloitteessa kehotetaan hankintaviranomaisia varmistamaan tietotekniikan mahdollisimman laajat käyttömahdollisuudet henkilöille, joilla on erityistarpeita, sekä noudattamaan verkkopalvelujen käytettävyyttä koskevan Web Accessibility Initiative -hankkeen suuntaviivoja, jotta saavutettaisiin "tietoyhteiskunta kaikille".

Siten esimerkiksi rakennusurakoiden osalta hankintaviranomaiset voivat olla velvollisia noudattamaan direktiivin 92/57/ETY säännöksiä, jotka koskevat turvallisuutta ja terveyttä rakennustyömailla [23]. Kyseisellä direktiivillä on vaikutuksia rakennustyömaiden teknisiin järjestelyihin. Sen vaatimukset voidaan ilmaista sopimusasiakirjoissa yksittäistä hankintaa koskevilla teknisillä kuvauksilla, joiden tavoitteena on taata työntekijöiden sekä kolmansien osapuolien terveys ja turvallisuus rakennustyömaalla. Nämä voivat käsittää toimenpiteitä työtapaturmien ehkäisemiseksi, kuten vaarallisten aineiden merkintä ja varastointi taikka ajoneuvojen liikkumista osoittavat kartat.

[23] Siinä velvoitetaan hankintaviranomaiset ottamaan huomioon työntekijöiden turvallisuus ja terveys rakennustyömailla sekä rakennusurakkasopimusta tehtäessä että sitä toteutettaessa.

Näihin eritelmiin sisällytetään sosiaalialan säädökset, mutta niiden lisäksi on sosiaalisiin kysymyksiin liittyviä teknisiä eritelmiä, joiden avulla kuvataan objektiivisesti tavara tai palvelu [24].

[24] Esimerkiksi näkövammaisten tarpeisiin soveltuvien tietoteknisten välineiden tai palvelujen hankinta. Tämänkaltaisia vaatimuksia käytetään määrittelemään tuotteen tekniset ominaisuudet. Ne liittyvät siten sopimuksen kohteeseen.

Hankintaviranomaiset voivat muun muassa edellyttää, että pyydetyt tuotteet valmistetaan tietyn tuotantomenetelmän mukaisesti, jos se erottaa tuotteen muista kilpailevista tuotteista ja vastaa hankintaviranomaisen tarpeita [25]. Siltä osin kuin on kyse "sosiaalisen vastuun merkin" käytöstä, joka liittyy yrityksen "sosiaaliseen" suorituskykyyn, katso tämän tiedonannon kohta 1.3.2 [26].

[25] Kuten edellä mainitussa tiedonannossa täsmennetään mahdollisuuksista ottaa ympäristönäkökohdat huomioon julkisissa hankinnoissa, vaatimukset, joilla ei ole yhteyttä itse tuotteeseen tai suoritukseen, kuten esimerkiksi yrityksen johtamistapaan liittyvät vaatimukset, eivät ole julkisia hankintoja koskevien direktiivien mukaisia teknisiä eritelmiä, eikä niitä siten voida asettaa. Esimerkkeinä vaatimuksista, joita ei voida pitää "teknisinä eritelminä" mainitaan kierrätyspaperin käyttäminen toimeksisaajien toimistoissa, tiettyjen jätteenpoistomenetelmien käyttö toimeksisaajien toimitiloissa, tai tiettyjen työntekijäryhmien palkkaaminen (etniset ryhmät, vammaiset, naiset).

[26] "Sosiaalisen vastuun merkkiä", joka liittyy yrityksen "sosiaaliseen" suorituskykyyn, ei voida nykyisin pitää "teknisenä eritelmänä" julkisia hankintoja koskevien direktiivien mukaisessa merkityksessä.

Lisäksi hankintaviranomaiset voivat ottaa huomioon esitetyt vaihtoehdot [27]. Niiden avulla hankintaviranomaiset voivat valita vaihtoehdon, joka vastaa parhaiten niiden taloudellisia ja sosiaalisia vaatimuksia ja samalla sopimusasiakirjoissa edellytettyjä vähimmäisvaatimuksia. Nämä vaihtoehdot voivat esimerkiksi liittyä erilaisiin teknisiin ratkaisuihin, jotka koskevat tuotteen ergonomisuutta tai joiden tarkoituksena on taata vammaisille mahdollisuus käyttää tiettyjä välineitä tai palveluja, myös online-, sähköisiä tai tietoteknisiä palveluja ja välineitä.

[27] Kaikki julkisia hankintoja koskevat direktiivit mahdollistavat tarjoajien esittämien vaihtoehtojen huomioon ottamisen, mikäli ne täyttävät hankintaviranomaisten asettamat vähimmäisvaatimukset, kun sopimuksenteon perusteena on taloudellisesti edullisin tarjous. Hankintaviranomaisten on mainittava sopimusasiakirjoissa vaihtoehdoille asetettavat vähimmäisvaatimukset sekä niiden esittämistä koskevat yksityiskohtaiset säännöt. Jos vaihtoehdot eivät ole sallittuja, hankintaviranomaisten on ilmoitettava asiasta sopimusta koskevassa ilmoituksessa. Direktiivin 92/50/ETY 24 artikla, direktiivin 93/36/ETY 16 artikla, direktiivin 93/37/ETY 19 artikla ja direktiivin 93/38/ETY 34 artiklan 3 kohta.

1.3. Ehdokkaiden ja tarjoajien valinta

Direktiiveissä on pääasiassa kahteen ryhmään kuuluvia valintasääntöjä.

Direktiivit sisältävät toisaalta tyhjentävän luettelon tapauksista, joissa ehdokkaan tai tarjoajan henkilökohtainen tilanne voi johtaa tämän poissulkemiseen hankintamenettelystä. Näitä ovat erityisesti konkurssi, tuomio lainvastaisesta teosta, vakava virhe ammattitoiminnassa tai pakollisten verojen ja sosiaaliturvamaksujen maksamatta jättäminen. Poissulkemisen syitä on tulkittava tiukasti. Poissulkemista koskevien säännösten soveltaminen on kuitenkin valinnaista hankintaviranomaisille.

Toisaalta direktiiveissä säädetään, että tarjoajien tai ehdokkaiden soveltuvuuden tarkastaminen suhteessa hankintaan osallistumiseen tai tarjouksen tekemiseen on suoritettava sellaisin perustein, jotka liittyvät niiden luottokelpoisuuteen, taloudelliseen tilanteeseen tai tekniseen suorituskykyyn [28]. Direktiiveissä luetellaan tyhjentävästi ja velvoittavasti laadulliset valintaperusteet, eli luottokelpoisuus, taloudellinen tilanne ja tekninen suorituskyky, joiden perusteella ehdokkaat tai tarjoajat voidaan valita [29]. Tästä seuraa, että direktiiveissä säädetyistä valintaperusteista poikkeavat valintaperusteet eivät ole voimassa olevien direktiivien mukaisia.

[28] Direktiivin 93/36/ETY 15 artikla, direktiivin 93/37/ETY 18 artikla, direktiivin 92/50/ETY 23 artikla ja direktiivin 93/38/ETY 31 artiklan 1 kohta.

[29] Asiassa 31/87, Beentjes, 20.9.1988 antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin täsmensi julkisia hankintoja koskevista direktiiveistä seuraavan: "hankintaviranomaiset voivat suorittaa yritysten soveltuvuuden arvioinnin ainoastaan perusteilla, jotka liittyvät niiden luottokelpoisuuteen, taloudelliseen tilanteeseen ja tekniseen suorituskykyyn"(tuomion 17 kohta).

Edellä mainitussa asiassa Beentjes yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että pitkäaikaistyöttömien palkkaamista koskevalla ehdolla ei ollut yhteyttä tarjoajien soveltuvuuden arviointiin, joka tapahtuu näiden luottokelpoisuuden, taloudellisen tilanteen ja teknisen suorituskyvyn perusteella (tuomion 28 kohta) [30]. Komissio huomauttaa tässä yhteydessä, että hankintaviranomaisilla on mahdollisuus asettaa sopimuksen täytäntöön panemiseen liittyviä ehtoja ja sisällyttää tähän tarjouspyyntömenettelyn vaiheeseen ehto, joka koskee pitkäaikaistyöttömien palkkaamista (katso jäljempänä kohta 1.6).

[30] Samoin tuomioistuin on esimerkiksi asiassa 76/81, Transporoute, 10.2.1982 antamassaan tuomiossa (9 ja 10 kohta) hylännyt yritysten johtajien ammatillista pätevyyttä ja luotettavuutta koskevan perusteen, koska "kysymyksessä on todistuskeino, joka ei kuulu näihin direktiivissä rajoitetusti sallittuihin todistuskeinoihin" (71/305/ETY).

Taloudellisen tilanteen ja luottokelpoisuuden osalta direktiiveissä säädetään useista viiteasiakirjoista, joilla voidaan osoittaa ehdokkaiden tai tarjoajien suorituskyky tietyn hankinnan osalta. Luettelo näistä ei ole rajoittava. Kuitenkin hankintaviranomaisilla on oikeus vaatia ainoastaan sellaisia muita asiakirjoja, joilla voidaan todistaa tarjoajien luottokelpoisuus ja taloudellinen tilanne tietyn sopimuksen puitteissa [31]. Niihin viiteasiakirjoihin, joita nykyisin voidaan pyytää tarjoajien luottokelpoisuuden ja taloudellisen tilanteen arvioimiseksi, ei sisälly sosiaalisiin seikkoihin liittyviä viiteasiakirjoja.

[31] Katso tähän liittyen edellä mainittu tuomio Transporoute, 9 kohta.

Mitä tulee teknisen suorituskyvyn osoittamiseen, direktiivien sääntöjen perusteella voidaan jossakin määrin ottaa huomioon sosiaalisia näkökohtia. Säännöissä annetut mahdollisuudet esitetään jäljempänä (katso kohta 1.3.2).

Direktiiveissä säädetään [32], että ehdokkaan luottokelpoisuuden ja taloudellisen tilanteen ja teknisen suorituskyvyn todistamiseksi vaadittavien tietojen laajuus on suhteutettava sopimuksen kohteeseen.

[32] Katso esimerkiksi direktiivin 92/50/ETY 32 artiklan 4 kohta

"Erityisaloilla" hankintaviranomaisten harkintavalta on tältä osin laajempi, koska direktiivin 93/38/ETY 31 artiklan 1 kohdassa edellytetään ainoastaan noudatettavaksi ennalta laadittuja "puolueettomia sääntöjä ja arviointiperusteita", joiden on oltava niistä kiinnostuneiden ehdokkaiden tai tarjoajien saatavilla.

1.3.1. Ehdokkaiden tai tarjoajien poissulkeminen sosiaalilainsäädännön noudattamatta jättämisen perusteella

Edellä mainitussa vuoden 1998 tiedonannossaan komissio totesi voimassa olevien julkisia hankintoja koskevien direktiivien mahdollistavan valintavaiheessa sellaisten ehdokkaiden tai tarjoajien poissulkemisen tarjousmenettelystä, "jotka toimivat kansallisen sosiaalisia tavoitteita edistävän lainsäädännön vastaisesti, mukaanlukien tasa-arvon edistämistä koskevat säännökset".

Direktiivit antavat todellakin mahdollisuuden toisaalta sellaisen tarjoajan poissulkemiseen, joka "on laiminlyönyt velvollisuutensa suorittaa sen valtion, johon tavarantoimittaja on sijoittautunut, tai sen valtion, jossa hankintaviranomainen on, lainsäädännön mukaisia sosiaaliturvamaksuja" [33],

[33] Katso direktiivin 93/36/ETY 20 artiklan e kohta ja direktiivin 93/37/ETY 24 artiklan e kohta, joihin viitataan direktiivin 93/38/ETY 31 artiklan 2 kohdassa, sekä direktiivin 92/50/ETY 29 artiklan e kohta.

Toisaalta taas direktiivit antavat mahdollisuuden sellaisen tarjoajan poissulkemiseen, joka "on tuomittu lainvoimaisella päätöksellä ammattinsa harjoittamiseen liittyvästä lainvastaisesta teosta" tai joka "on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomaiset voivat näyttää toteen" [34].

[34] Katso direktiivin 93/36/ETY 20 artiklan c ja d kohta ja direktiivin 93/37/ETY 24 artiklan c ja d kohta, joihin viitataan direktiivin 93/38/ETY 31 artiklan 2 kohdassa, sekä direktiivin 92/50/ETY 29 artiklan c ja d kohta.

Tarjoaja, joka on tuomittu lainvoimaisella päätöksellä kansallisen lainsäädännön vastaisesta menettelystä, joka koskee esimerkiksi laittoman työn kieltoa, voidaan jättää julkista hankintaa koskevan sopimuksentekomenettelyn ulkopuolelle edellä mainittujen säännösten mukaisesti [35].

[35] Tuomio, joka on annettu laittoman työntekijän palkkaamista koskevan kiellon rikkomisesta, voi Ranskan työlain L 362.-6.2 artiklan nojalla johtaa toimijan määräaikaiseen (enintään viideksi vuodeksi) tai lopulliseen poissulkemiseen julkisista hankinnoista.

Direktiiveissä annetaan lisäksi niiden jäsenvaltioiden hankintaviranomaisille, jotka ovat hyväksyneet kansalliseen lainsäädäntöönsä tämänsuuntaisia säännöksiä, mahdollisuus jättää julkista hankintaa koskevan sopimuksentekomenettelyn ulkopuolelle sellainen ehdokas tai tarjoaja, joka ei ole noudattanut kyseisen lainsäädännön säännöksiä.

Sellaiset tilanteet ovat siis mahdollisia, joissa voidaan sulkea pois tarjoajia, jotka ovat toimineet sosiaalialan lainsäädännön vastaisesti. Tällainen rikkomus olisi ammattitoiminnassa tapahtunut vakava virhe tai ammatin harjoittamiseen liittyvä lainvastainen teko. Nämä poissulkemislausekkeet voivat, esimerkiksi, käsittää yhdenvertaista kohtelua tai terveyttä ja turvallisuutta koskevien taikka tiettyjen henkilöryhmien hyväksi annettujen säännösten rikkomisen [36]. Hankintaviranomainen voi esimerkiksi sulkea pois kansallisen tarjoajan, joka ei ole toteuttanut hankintaviranomaisen valtion kansallisessa lainsäädännössä säädettyjä toimenpiteitä yhdenvertaisten mahdollisuuksien edistämiseksi, sillä edellytyksellä, että tällaisen lainsäädännön noudattamatta jättäminen muodostaa kyseisessä jäsenvaltiossa vakavan virheen.

[36] Espanjassa vammaisten työllistämistä koskevan lain rikkominen muodostaa vakavan virheen ammattitoiminnassa ja voi johtaa kyseisen tarjoajan poissulkemiseen. Ranskassa on kolmisenkymmentä poissulkemistapausta, joiden syynä on ollut työoikeuden rikkominen (työoikeudessa esimerkiksi velvoitetaan yli sadan työntekijän yritykset työllistämään kaksi vammaista; työsuojeluviranomaiset voivat määrätä rangaistuksen yrityksen johtajalle; hankintaviranomainen voi tällä perusteella sulkea yrityksen pois ammattitoiminnassa tapahtuneen vakavan virheen vuoksi).

Käsitettä "vakava virhe" ei ole sellaisenaan vielä määritelty yhteisön lainsäädännössä eikä oikeuskäytännössä, [37] ja siksi jäsenvaltioiden on itse määriteltävä tämä käsite kansallisessa lainsäädännössä sekä ratkaistava, muodostaako tiettyjen sosiaalialan velvoitteiden rikkominen vakavan virheen ammattitoiminnassa.

[37] Hankintoja ja järjestäytynyttä rikollisuutta käsitelleen Falcone-tutkimuksen loppuraportti: Final Report on the Falcone Study on procurement and organised crime (1998) - Volume I: 24.5.1999 - Institute of Advanced Legal Studies - University of London.

1.3.2. Sosiaalisten näkökohtien huomioon ottaminen ehdokkaiden tai tarjoajien teknistä suorituskykyä arvioitaessa

Julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä määritetään keinot, joilla ehdokkaan tai tarjoajan tekninen suorituskyky voidaan todistaa. Niissä on tyhjentävä luettelo viiteasiakirjoista tai todistuskeinoista, jotka ehdokkaita tai tarjoajia voidaan vaatia toimittamaan teknisen soveltuvuuden todistamiseksi kyseisen hankinnan luonteen, laajuuden ja tavoitteen kannalta [38]. Jokaisen hankintaviranomaisen määräämän vaatimuksen, joka liittyy ehdokkaan tai tarjoajan tekniseen suorituskykyyn, on oltava lueteltu direktiiveissä.

[38] Direktiivin 93/36/ETY 23 artikla, direktiivin 93/37/ETY 27 artikla ja direktiivin 92/50/ETY 32 artikla.

Valintavaiheen tarkoituksena on tunnistaa ne tarjoajat, joiden hankintaviranomainen katsoo kykenevän toteuttamaan kyseisen hankinnan. Siksi eri vaatimusten on liityttävä suoraan kyseisen hankinnan kohteeseen [39].

[39] Direktiivin 92/50/ETY 32 artiklan 2 kohdassa todetaan nimenomaan, että vaatimukset on määriteltävä suoritettavien palvelujen luonteen, määrän ja käyttötarkoituksen mukaan.

Valintamenettelyn tässä vaiheessa hankintaviranomaisella on mahdollisuus vaatia viiteasiakirjoja, jotka koskevat tarjoajien kokemusta ja ammattitaitoa [40]. Hankintaviranomainen voi esimerkiksi tarkistaa yrityksen henkilöstön kokoonpanon ja johtoportaan, teknisen laitteiston ja laadunvarmistusjärjestelmän varmistuakseen siitä, että kyseisellä yrityksellä on riittävästi ammattitaitoista henkilöstöä ja välineitä hankinnan asianmukaiseen toteuttamiseen.

[40] Palveluhankintojen osalta palvelujen tarjoajien kyky suorittaa palveluja voidaan arvioida erityisesti näiden ammattitaidon, tehokkuuden, kokemuksen ja luotettavuuden perusteella (direktiivin 92/50/ETY 32 artiklan 1 kohta). Katso myös edellä mainittu asia Beentjes, tuomion 37 kohta.

Jos hankinta edellyttää erityistä sosiaalialaan liittyvää osaamista, erityisosaaminen on aiheellinen tekniseen suorituskykyyn ja tietämykseen liittyvä peruste ehdokkaiden soveltuvuuden arvioimisessa, [41] ja sitä voidaan näin ollen vaatia.

[41] Esimerkiksi erityiskokemus seimen tai pitkäaikaistyöttömien koulutuspalvelujen hoitamisesta.

Julkisia hankintoja koskevien direktiivien mukaisesti sallituissa viiteasiakirjoissa [42] voidaan ottaa huomioon yrityksen "sosiaalinen suorituskyky" (jota toisinaan kutsutaan myös "sosiaaliseksi vastuuksi" [43]) ainoastaan sillä edellytyksellä, että se liittyy, edellä mainitussa merkityksessä, yrityksen tekniseen suorituskykyyn, jota tarvitaan tietyn hankinnan toteuttamiseksi.

[42] Julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä tyhjentävästi luetelluista seikoista, joiden avulla tarjoajan tekninen suorituskyky voidaan arvioida, voidaan nimenomaisesti mainita: (1) luettelo suoritetuista töistä viimeksi kuluneilta viideltä vuodelta sekä todistukset tärkeimpien töiden asianmukaisesta suorittamisesta, tai luettelo tärkeimmistä palveluista viimeksi kuluneilta kolmelta vuodelta; (2) selvitys teknisistä laitteista, laadunvarmistustoimenpiteistä ja tutkimus- ja kokeilujärjestelmistä; tai (3) selvitys teknisistä asiantuntijoista tai teknisistä toimielimistä (sekä yritykseen kuuluvista että sen ulkopuolisista), joita ehdokas voi käyttää sopimusta täytäntöön pantaessa ja erityisesti niistä, jotka vastaavat laadunvalvonnasta.

[43] Nämä termit "sosiaalinen vastuu" tai "sosiaalinen suorituskyky" kuvaavat suuntausta, jonka mukaan yrityksiä ohjataan pelkän sosiaalialan lainsäädännön noudattamisen lisäksi ottamaan asteittain entistä enemmän huomioon sosiaalisia, eettisiä (ja ympäristöön liittyviä) näkökohtia yritystoiminnassaan ja investoinneissaan. Lähestymistapa yritysten sosiaaliseen vastuuseen vaihtelee huomattavasti alan sekä kansallisten ja alueellisten kulttuurierojen mukaan. Komissio on vihreässä kirjassaan yritysten sosiaalisen vastuun eurooppalaisten puitteiden edistämisestä (KOM(2001) 366, 18.7.2001) korostanut yritysten sosiaalista vastuuta, koska se voi edistää Lissabonissa vahvistettua strategista tavoitetta (vrt. vihreän kirjan 6 kohta). Tämän vihreän kirjan tarkoituksena on käynnistää laaja keskustelu siitä, miten Euroopan unioni voisi edistää yritysten sosiaalista vastuuta sekä eurooppalaisella että kansainvälisellä tasolla (7 kohta). Lisäksi markkinoilla kehitetään parhaillaan erilaisia vapaaehtoisia "sosiaalisen vastuun merkkejä". Edellä mainitussa vihreässä kirjassa Komissio määrittelee "sosiaalisen vastuun merkin" seuraavasti: "Tuotteissa oleva ilmaisu tai tunnus, jonka avulla pyritään vaikuttamaan kuluttajan ostopäätökseen antamalla takeet liiketoiminnallisen prosessin sosiaalisista ja eettisistä vaikutuksista muihin sidosryhmiin".

1.4. Hankinnan tekeminen

Kun ehdokkaat tai tarjoajat on valittu, hankintaviranomaiset aloittavat tarjousten arviointivaiheen, joka johtaa hankinnan tekemiseen.

Ehdokkaiden tai tarjoajien valinta ja hankinnan tekeminen ovat kaksi eri toimintoa, joita säädellään erillisillä säännöillä.

Julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä [44] sallitaan julkisten hankintojen tekemiselle kahdenlaiset perusteet; toisaalta alin hinta, joka on yksiselitteinen, ja toisaalta "taloudellisesti edullisin tarjous".

[44] Direktiivin 93/36/ETY 26 artikla, direktiivin 93/37/ETY 30 artikla, direktiivin 92/50/ETY 36 artikla ja direktiivin 93/38/ETY 34 artikla.

Silloin kun hankinta on tehtävä taloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella, direktiiveissä vaaditaan hankintaviranomaista ilmoittamaan sopimusasiakirjoissa tai hankintaa koskevassa ilmoituksessa ne hankinnan tekemisen perusteet, joita se aikoo soveltaa, mahdollisuuksien mukaan alenevassa tärkeysjärjestyksessä. Tästä seuraa, että hankintaviranomaisen on ilmoitettava kaikki perusteet, joita tämä aikoo käyttää tarjouksia arvioitaessa, eikä arvioinnissa voida käyttää muita perusteita kuin hankintaa koskevassa ilmoituksessa tai sopimusasiakirjoissa on ilmoitettu.

1.4.1. Taloudellisesti edullisimman tarjouksen peruste

Julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä luetellaan esimerkkeinä tietty määrä perusteita, joita hankintaviranomaiset voivat käyttää taloudellisesti edullisimman tarjouksen tunnistamiseen [45]. Myös muita perusteita on mahdollista soveltaa.

[45] Direktiiveissä luetellaan esimerkkeinä seuraavat perusteet: hinta, toimitusaika tai suoritusaika, käyttökustannukset, kannattavuus, laatu, esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet, tekniset ansiot, myynnin jälkeinen palvelu ja tekninen tuki.

Pääsääntönä julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä asetetaan kaksi yleistä ehtoa, jotka koskevat taloudellisesti edullisimman tarjouksen valinnassa käytettäviä perusteita. Ensiksi on noudatettava syrjimättömyyden periaatetta [46] ja toiseksi sovellettavien perusteiden on oltava sellaiset, että ne tuottavat taloudellista etua hankintaviranomaiselle. Yhteisöjen tuomioistuin on vahvistanut, että julkisia hankintoja koskevien direktiivien tarkoituksena on sulkea pois se mahdollisuus, että hankintaviranomainen suosii hankinnoissaan kansallisia tarjoajia tai ehdokkaita, ja se mahdollisuus, että valtion rahoittamat tai määräysvallassa olevat laitokset, alueelliset yhteisöt, tai muut julkisoikeudelliset laitokset toimivat muiden kuin taloudellisten perusteiden pohjalta [47].

[46] Paikallisia tarjoajia suosiva peruste, joka hankaloittaisi mahdollisten muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneiden tarjoajien mahdollisuutta saada kyseinen sopimus ja tarjota sopimuksen kohteena olevia palveluja, muodostaisi esteen palvelujen tarjoamisen vapaudelle EY:n perustamissopimuksen 49 (ent. 59) artiklan mukaisessa merkityksessä.

[47] Asiassa C-380/98, University of Cambridge, 3.10.2000 annetun tuomion 17 kohdassa yhteisöjen tuomioistuin viittaa seuraaviin tuomioihin: asia C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria ym., tuomio 15.1.1998, Kok., s. I-73, 33 kohta, ja asia C-360/96 BFI Holding, tuomio 10.11.1998, Kok.s. I-6821 42 ja 43 kohta. Katso myös asia C-237/99, Komissio v. Ranskan tasavalta, "HLM", tuomio 1.2.2001, 41 ja 42 kohta.

Yhteistä tarjousten arvioinnissa käytetyille perusteille on, että niiden on esimerkkeinä mainittujen perusteiden tapaan kaikkien liityttävä hankinnan kohteena olevan suorituksen luonteeseen tai toteutusehtoihin [48]. Hankintaviranomaisen on voitava niiden avulla vertailla tarjouksia objektiivisesti, jotta se voi määrittää tarpeitaan parhaiten vastaavan tarjouksen tietyn hankinnan puitteissa. Hankinnan tekoperusteen avulla on voitava arvioida tuotteen tai palvelun perusominaisuudet.

[48] Julkisasiamies Darmonin em. asiassa Beentjes 4.5.1988 antama ratkaisuehdotus, kohta 35.

Näiden hankinnan tekemisen perusteiden on siis liityttävä hankinnan kohteeseen tai sen toteutusehtoihin [49].

[49] Katso esimerkiksi direktiivin 93/37/ETY 30 artiklan 1 kohta. Katso myös tämänsuuntaisesti julkisasiamies Colomerin yhdistetyissä asioissa C-285/99 ja C-286/99, Lombardini, 5.6.2001 antama ratkaisuehdotus, huomautus sivun 23 alalaidassa.

Sosiaalisia perusteita ei mainita direktiiveissä esimerkkeinä esitettyjen eri perusteiden joukossa. Jos kuitenkin "sosiaalisella" perusteella tarkoitetaan perustetta, jonka avulla voidaan arvioida esimerkiksi heikommassa asemassa olevalle henkilöryhmälle tarkoitettujen palvelujen laatua [50], tällainen peruste, siinä määrin kuin se vaikuttaa osaltaan taloudellisesti edullisimman tarjouksen valintaan direktiivien mukaisessa merkityksessä, olisi oikeutettu.

[50] Kun sopimuksen tarkoituksena on tarjota tietoteknisiä palveluja tietyn kunnan kaikille työntekijöille (liitteen I A mukaiset palvelut), sellainen peruste, joka koskee tarjoajan ehdottamaa menetelmää, jolla varmistetaan kaikkina ajankohtina asianmukainen ja laadukas palvelu, joka vastaa vammaisten henkilöiden erityistarpeita, voi olla peruste, joka otetaan huomioon taloudellisesti edullisimman tarjouksen määrittämisessä.

Sitä vastoin voimassa olevien julkisia hankintoja koskevien direktiivien kanssa olisivat yhteensopimattomia muun muassa tietylle toimittajaluokalle varatut hankintakiintiöt [51] tai hintaetuudet [52]. Sama koskee perusteita, jotka koskevat sitä, missä määrin tarjoajat aikovat käyttää tiettyyn henkilöryhmään kuuluvia työntekijöitä tai toteuttaa miesten ja naisten yhdenvertaisia mahdollisuuksia edistävää ohjelmaa, eli perusteita, jotka eivät liity määrätyn hankinnan kohteeseen tai sen toteutusehtoihin. Voimassa olevissa direktiiveissä suljetaan pois perusteet, jotka eivät liity taloudellisesti edullisimman tarjouksen valintaan, ottaen huomioon niille asetettu tavoite ja se, että niillä on voitava arvioida tuotteen tai suorituksen perusominaisuudet. Lisäksi sellaisia perusteita pidettäisiin yhteen sopimattomina niiden sitoumusten kanssa, jotka jäsenvaltiot ovat tehneet Maailman kauppajärjestön piirissä tehdyn julkisia hankintoja koskevan sopimuksen puitteissa [53].

[51] Yhdysvalloissa 20 % sopimuksista on varattu vähemmistöjen hallitsemille yrityksille ("small minority businesses"). Yhdysvallat on vaatinut tämän mukaisen poikkeuksen julkisia hankintoja koskevaan sopimukseen.

[52] Tietyt tarjoajaluokat hyötyvät hintaetuuskohtelusta, jonka mukaan tarjoajan A tekemää tarjousta pidetään yhdenveroisena tarjoajan B tekemän tarjouksen kanssa vaikka se onkin tätä korkeampi, edellyttäen että A toteuttaa määrättyä sosiaalista politiikkaa esimerkiksi naisten kannustamiseksi.

[53] Tietyt allekirjoittajavaltiot ovat vaatineet sopimukseen nimenomaisia varauksia, joiden tarkoituksena on antaa hankintaviranomaisille mahdollisuus soveltaa sosiaalista näkökohtaa sopimuksia tehtäessä. Yhdysvallat halusi sopimukseen varauksen, joka mahdollistaa tiettyjen hankintojen varaamisen erityisesti vähemmistöille. Tällaisia varauksia ei sen sijaan ole Euroopan yhteisöjen sitoumuksissa. Tästä seuraa, että kyseisiä seikkoja on pidettävä direktiivien säännösten, erityisesti hankinnan tekemistä koskevien, vastaisina.

Sosiaalisiin näkökohtiin liittyviä perusteita voidaan käyttää taloudellisesti edullisimman tarjouksen määrittämiseen tapauksissa, joissa ne tuovat hankintayksikölle taloudellista etua, joka liittyy hankinnan kohteena olevaan tuotteeseen tai palveluun [54].

[54] Komission tietoon tulleessa tapauksessa hankintaviranomainen oli käyttänyt pääasiassa seuraavia perusteita tehdessään sopimuksen paikallisen kuljetusyrityksen kanssa: yrityksen sijoittautuminen kyseiseen paikkaan näkyi toisaalta verotuloina ja toisaalta pysyvien työpaikkojen luomisena; lisäksi toimeksisaaja hankki paikanpäällä merkittäviä määriä materiaalia ja palveluja, mikä takasi paikallisten työpaikkojen säilymisen. Komissio katsoi, että nämä perusteet eivät voineet olla sellaisia perusteita, joilla hankintaviranomaiset voivat arvioida tarjouksia, koska niiden avulla ei voitu mitata hankintaviranomaisen saamaa, kyseisen sopimuksen kohteeseen suoraan liittyvää taloudellista etua. Ensimmäinen moite koski direktiivin 92/50/ETY 36 artiklan 1 kohdassa mainittujen sopimuksen tekoa koskevien sääntöjen rikkomista. Lisäksi nämä perusteet olivat aiheuttaneet syrjintää muihin tarjoajiin nähden, koska niiden ansiosta ainoa kyseiseen paikkaan sijoittautunut toimija oli saanut etua tarjousten vertailussa. Kyseessä oli siten direktiivin 92/50/ETY 3 artiklassa säädetyn, palvelujen suorittajien tasapuolista kohtelua koskevan periaatteen rikkominen.

Voidaan kysyä, tarkoittaako käsite "taloudellisesti edullisin tarjous" sitä, että jokaiseen yksittäiseen hankinnan tekemisen perusteeseen täytyy liittyä taloudellinen etu, joka suoraan hyödyttää hankintaviranomaista, vai sitä, että jokaisen yksittäisen perusteen täytyy olla taloudellisin perustein mitattavissa, mutta että vaatimusta suorasta taloudellisesta edusta hankintaviranomaiselle ei ole.

Tätä kysymystä on käsitelty Euroopan yhteisöjen tuomioistuimessa asiassa C-513/99. Tuomio annettaneen loppuvuodesta 2001. Tämä ympäristökysymystä koskeva tuomio saattaa tarjota myös sosiaalisiin perusteisiin analogisesti sovellettavia ratkaisuja [55].

[55] Asia C-513/99, Stagecoach Finland Oy Ab, EYVL C 102, s.10, 8.4.2000.

Komissio on selkeästi ottanut ensin mainittua tulkintaa suosivan kannan sekä vihreässä kirjassa [56] että julkisia hankintoja koskevassa tiedonannossa [57].

[56] Vihreä kirja: Julkiset hankinnat Euroopan unionissa: tulevaisuuden kysymyksiä, KOM(1996) 583, 27.11.1996.

[57] Katso edellä mainitun vuoden 1998 tiedonannon 4.3 kohta siltä osin kuin on kyse ympäristönäkökohtien huomioon ottamisesta sopimuksia tehtäessä. Katso myös komission tiedonannon Julkiset hankinnat, alueelliset ja sosiaaliset näkökohdat 48 kohta, KOM(1989) 400, komissio hyväksynyt 22.9.1989, (EYVL C 311, 12.12.1989).

Komissio toteaa, että hankintaviranomaisilla on mahdollisuus asettaa tiettyjä hankinnan täytäntöönpanoon liittyviä vaatimuksia ja että ne voivat tässä vaiheessa ottaa huomioon tiettyihin sosiaalisiin tavoitteisiin pyrkimisen (katso jäljempänä kohta 1.6).

1.4.2. Lisäperusteet

Tätä käsitettä on käsitelty Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä [58].

[58] Em. asia Beentjes (ks. kohta 29) ja 26.9.2000 annettu tuomio asiassa C-225/98 Euroopan yhteisöjen komissio v. Ranskan tasavalta ("Batiments scolaires - Nord-Pas-de-Calais ")(Kok. 2000, I-7445).

Käsite esiintyi ensimmäisen kerran edellä mainitussa asiassa Beentjes, jolloin tuomioistuin totesi, että sellaiset perusteet kuten pitkäaikaistyöttömien palkkaaminen eivät liity mitenkään ehdokkaan luottokelpoisuuden, taloudellisen tilanteen ja teknisen suorituskyvyn tarkistamiseen eivätkä liioin direktiivissä lueteltuihin hankinnan tekemisen perusteisiin. Tuomioistuin totesi vielä, että nämä perusteet ovat kuitenkin yhdenmukaisia julkisia hankintoja koskevien direktiivien kanssa, jos ne ovat kaikkien asiaankuuluvien yhteisön oikeusperiaatteiden mukaisia.

Asiassa C-225/98 yhteisöjen tuomioistuin katsoi [59], että hankintaviranomaisilla on mahdollisuus käyttää perusteena työttömyyden torjuntaan liittyvää perustetta edellyttäen, että tämän perusteen osalta noudatetaan yhteisön oikeuden perusperiaatteita ja että kyseiset viranomaiset ovat saaneet vähintään kaksi taloudellisesti samanarvoista tarjousta. Kyseinen jäsenvaltio piti tätä ehtoa lisäperusteena, joka ei ole määräävä ja jota käytetään sen jälkeen kun tarjoukset on vertailtu puhtaasti taloudelliselta kannalta. Mitä tulee työttömyyden torjumiseen liittyvään hankinnan tekoperusteeseen, yhteisöjen tuomioistuin täsmentää, että sillä ei saa olla suoria tai epäsuoria vaikutuksia yhteisön muista jäsenvaltioista tuleviin urakoitsijoihin ja että se on nimenomaisesti mainittava hankintaa koskevassa ilmoituksessa, jotta urakoitsijat saavat tietää tällaisen perusteen olemassaolosta.

[59] Katso Yleiskertomus Euroopan unionin toiminnasta 2000, kohta 1119, sivu 407.

Tämä voisi soveltua vastaavasti muihin sosiaalialan ehtoihin.

1.5. Poikkeuksellisen alhaiset tarjoukset

Voimassa olevien julkisia hankintoja koskevien direktiivien [60] mukaan hankintaviranomaisen on, ennen kuin se voi hylätä tarjouksen, pyydettävä täsmennyksiä kaikilta tarjoajilta, joiden tarjous vaikuttaa toimitettavaan suoritteeseen nähden poikkeuksellisen alhaiselta. Hankintaviranomaisen on tarkastettava kyseisen tarjouksen osat, ja jos tarjous ei vaikuta luotettavalta, hankintaviranomainen voi hylätä sen, vaikkakaan direktiiveissä ei siihen velvoiteta. Kuitenkin jäsenvaltioissa, joissa on hyväksytty sensuuntaisia säännöksiä, hankintaviranomaiset voivat olla velvollisia hylkäämään poikkeuksellisen alhaiset tarjoukset, kun kyseessä on esimerkiksi työllisyyteen tai työoikeuteen liittyvien sääntöjen rikkominen.

[60] Direktiivin 93/36/ETY 27 artikla, direktiivin 93/37/ETY 30 artikla, direktiivin 92/50/ETY 37 artikla ja direktiivin 93/38/ETY 34 artiklan 5 kohta.

Direktiiveissä luetellaan esimerkkeinä tiettyjä seikkoja, jotka hankintaviranomainen voi ottaa huomioon, kuten valmistusmenetelmän taloudellisuus, tekniset ratkaisut ja tarjoajaa suosivat poikkeuksellisen edulliset edellytykset. Voimassa olevien direktiivien mukaan turvallisuutta tai työllisyyttä koskevien sääntöjen rikkomiseen liittyvät seikat voidaan ottaa huomioon, kun on kyse suoritteeseen nähden poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen hylkäämisestä. Direktiivien yleisen lähestymistavan mukaisesti tähän tarkastamiseen liittyvät yksityiskohtaiset soveltamissäännöt kuuluvat kansallisen lainsäädännön alaan, mutta lähtökohtana on, että niistä on voitava valittaa.

1.6. Hankinnan toteuttaminen

Sopimuslausekkeiden tai hankinnan toteuttamista koskevien ehtojen käyttäminen on keino kannustaa sosiaalisiin tavoitteisiin pyrkimistä, edellyttäen että ne pannaan täytäntöön yhteisön lainsäädännön mukaisesti ja, erityisesti, ettei niillä suoraan tai epäsuorasti syrjitä toisista jäsenmaista tulevia tarjoajia [61].

[61] Esimerkiksi lausekkeen, jossa vaaditaan toimeksisaajaa palkkaamaan rakennusurakkasopimuksen toteuttamiseen tietty määrä tai prosenttiosuus pitkäaikaistyöttömiä tai oppisopimuskoulutuksessa olevia nuoria vaatimatta kuitenkaan, että nämä ovat tietyn alueen työttömiä tai oppisopimuskoulutuksessa olevia taikka kuuluvat kansalliseen järjestöön, ei lähtökohtaisesti pitäisi aiheuttaa syrjintää muiden jäsenvaltioiden tarjoajiin nähden.

Hankintaviranomaisilla on mahdollisuus päättää sopimuslausekkeista, jotka liittyvät hankinnan toteutustapaan. Hankintojen toteutusvaihetta ei toistaiseksi ole säädelty julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä.

Hankinnan toteuttamista koskevilta lausekkeilta ja ehdoilta edellytetään kuitenkin, että ne ovat yhteisön oikeuden mukaisia ja erityisesti, että niillä ei suoraan tai epäsuorasti syrjitä ei-kansallisia tarjoajia (katso jäljempänä kohta 3.2).

Lisäksi kyseiset sopimuslausekkeet ja -ehdot on pantava täytäntöön siten, että direktiivien kaikkia menettelysääntöjä ja erityisesti niissä olevia julkistamissääntöjä noudatetaan [62]. Ne eivät saa olla (peiteltyjä) teknisiä eritelmiä eikä niillä saa olla yhteyttä tarjoajien soveltuvuuden arviointiin, joka tapahtuu näiden luottokelpoisuuden, taloudellisen tilanteen ja teknisen suorituskyvyn perusteella, eikä myöskään hankinnan tekemisen perusteisiin [63]. Tässä mielessä sopimuslauseke on riippumaton tarjoajien suorituskyvyn arvioinnista ja sopimuksen tekoperusteista [64].

[62] Katso edellä mainittu tuomio Beentjes, 31 kohta.

[63] Katso edellä mainittu tuomio Beentjes, 28 kohta.

[64] Edellä mainittu tiedonanto Julkiset hankinnat, alueelliset ja sosiaaliset näkökohdat, 59 kohta.

Lisäksi avoimuus on taattava mainitsemalla nämä ehdot hankintaa koskevassa ilmoituksessa, jotta kaikki ehdokkaat ja tarjoajat saavat ne tietoonsa [65].

[65] Jotta voitaisiin saavuttaa direktiivien tavoite tosiasiallisen kilpailun toteutumisesta julkisten hankintojen alalla, hankintaviranomaisten on julkistettava riittävät tiedot kutakin hankintasopimusta koskevista perusteista ja ehdoista (katso edellä mainittu tuomio Beentjes, 21 kohta).

Julkisia hankintoja toteutettaessa on joka tapauksessa noudatettava kaikkia voimassa olevia sosiaalialaan ja turvallisuuteen liittyviä sääntöjä (katso luku III).

Toteuttamista koskeva ehto on velvoite, joka toimeksisaajan on hyväksyttävä ja joka koskee sopimuksen toteuttamista. Periaatteessa riittää siis, että tarjoajat sitoutuvat tarjousta jättäessään täyttämään kyseisen vaatimuksen, jos hankinta myönnetään niille. Sellaisen tarjoajan tarjous, joka ei hyväksy kyseistä toteuttamisehtoa, ei olisi sopimusasiakirjojen mukainen, eikä sitä voitaisi sen vuoksi hyväksyä [66]. Sitä vastoin toteuttamista koskevia ehtoja ei tarvitse täyttää tarjouksen esittämiseksi.

[66] Tuomioistuimen asiassa C-243/89, Storebaelt, 22.6.1992 antaman tuomion mukaisesta oikeuskäytännöstä seuraa, että hankintaviranomaisen on hylättävä tarjoukset, jotka eivät ole sopimusasiakirjojen määräysten mukaisia, jotta se ei rikkoisi tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, joka perustuu julkisia hankintoja koskeviin direktiiveihin.

Hankintaviranomaisella on laajat mahdollisuudet päättää sosiaalikysymyksiin liittyvistä sopimuslausekkeista. Seuraavassa on esimerkkejä lisäehdoista, joita hankintaviranomainen voi asettaa toimeksisaajalle edellä mainituin edellytyksin ja joilla voidaan ottaa huomioon sosiaaliset tavoitteet:

* velvoite palkata työttömiä, erityisesti pitkäaikaistyöttömiä, tai toteuttaa työttömille tai nuorille tarkoitettuja koulutustoimia osana tarjottavaa suoritusta;

* velvoite toteuttaa tarjottavan suorituksen yhteydessä toimenpiteitä, joiden tarkoituksena on edistää miesten ja naisten välistä tasa-arvoa tai etnistä tai rodullista monimuotoisuutta [67];

[67] Palveluhankinnassa voi esimerkiksi olla kyse etnisen tai rodullisen monimuotoisuuden edistämiseen pyrkivän politiikan toteuttamisesta työpaikalla siten, että rekrytoinnista, ylennyksistä ja henkilöstön koulutuksesta vastaaville henkilöille annetaan tästä ohjeet; toimeksisaaja voi myös nimittää vastuuhenkilön vastaamaan tämänsuuntaisen politiikan toteuttamisesta työpaikalla.

* velvoite noudattaa pääkohdiltaan ILO:n yleissopimusten määräyksiä tarjottavaa suoritusta toteutettaessa siinä tapauksessa, että niitä ei vielä olisi pantu täytäntöön kansallisessa lainsäädännössä;

* velvoite palkata sopimuksen toteuttamista varten sellainen määrä vammaisia, joka ylittää sopimuksen toteuttamispaikkana olevan jäsenvaltion tai toimeksisaajan jäsenvaltion kansallisessa lainsäädännössä edellytetyn määrän.

Olisi huomattava, että vaikuttaa vaikeammalta suunnitella sopimuslausekkeita, jotka koskevat tavaranhankintasopimusten toteutustapaa, koska toisen jäsenvaltion alueelle sijoittautuneen yrityksen organisaation, rakenteen tai toimintapolitiikan muuttamista edellyttävät lausekkeet saattaisivat osoittautua syrjiviksi tai muodostaa perusteettoman esteen kaupankäynnille.

II JULKISIA HANKINTOJA KOSKEVIEN DIREKTIIVIEN SOVELTAMISALAAN KUULUMATTOMAT JULKISET HANKINNAT

Julkisia hankintoja koskevia direktiivejä sovelletaan ainoastaan tiettyihin hankintoihin, erityisesti niihin, joiden arvo on sama tai suurempi kuin direktiiveissä säädetty kynnysarvo.

Yhteisön lainsäädännössä jätetään jäsenvaltioiden vastuulle päätös siitä, onko yhteisön direktiivien soveltamisalaan kuulumattomiin julkisiin hankintoihin sovellettava vastaavia kansallisia sääntöjä vai ei.

Jäsenvaltiot voivat myös, yhteisön lainsäädännössä asetetuissa rajoissa, päättää vapaasti siitä, voidaanko direktiivien soveltamisalaan kuulumattomia julkisia hankintoja käyttää tai pitääkö niitä jopa käyttää muiden tavoitteiden kuin "parhaan hinta-laatusuhteen" toteuttamiseen, johon julkisia hankintoja koskevilla direktiiveillä pyritään.

Näiden hankintojen osalta, sanotun kuitenkaan rajoittamatta asiaa koskevia kansallisia säädöksiä, hankintaviranomaiset ovat vapaita määrittelemään ja soveltamaan valintaan ja hankinnan tekoon liittyviä sosiaalisia perusteita hankintojen tekomenettelyissään edellyttäen, että näissä noudatetaan EY:n perustamissopimuksen määräyksiä ja yleisiä periaatteita [68], mikä tarkoittaa erityisesti riittävää avoimuutta ja tarjoajien yhdenvertaista kohtelua.

[68] Katso tästä kysymyksestä tarkemmin: em.tulkitseva tiedonanto julkisiin hankintoihin sovellettavasta yhteisön lainsäädännöstä ja mahdollisuuksista ottaa ympäristönäkökohdat huomioon julkisissa hankinnoissa, luku III.

Käytännöt, joiden mukaan hankintoja varataan tietyille henkilöryhmille, kuten vammaisille (suojatyöpaikoilla työskenteleville) tai työttömille, voidaan hyväksyä. Kyseiset käytännöt eivät kuitenkaan saa aiheuttaa suoraa tai epäsuoraa syrjintää muiden jäsenvaltioiden tarjoajiin nähden [69] taikka perusteetonta rajoitusta kaupankäynnille [70]. Hankinnan rajaaminen kansallisiin tarjoajiin olisi EY:n perustamissopimuksen määräysten ja yleisten periaatteiden vastaista. Sitä vastoin sellaisten tapausten, joissa hankintoihin osallistuminen olisi yhtälailla avointa muiden jäsenvaltioiden suojatyöpaikoille, ei lähtökohtaisesti pitäisi olla syrjiviä. Hankinnan tekemisessä on kuitenkin noudatettava erityisesti tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatteita [71] (katso myös luku III).

[69] Yhdistyneessä kuningaskunnassa etuuskohtelujärjestelmässä "Priority Suppliers Scheme" (ensisijaisia toimittajia koskeva ohjelma), jonka tarkoituksena oli edistää vammaisten työntekijöiden työtä kansallisten viranomaisten tavaranhankintasopimusten puitteissa, määrättiin, että tietyt luetteloon merkityt yritykset voivat esittää toisen tarjouksen mukauttaakseen tarjouksensa alhaisimpaan tarjoukseen; muiden jäsenvaltioiden vastaavilla tarjoajilla ei ollut tätä etua. Tämä järjestelmä kumottiin kodifioitua direktiiviä 93/36/ETY koskevien neuvottelujen yhteydessä ja korvattiin marraskuussa 1994 yhteisön lainsäädännön kanssa yhteensopivalla järjestelmällä "special contract arrangement". Järjestelmän kelpoisuusehtoja laajennettiin kattamaan vammaisten työnantajat koko unionin alueella, ja sen käyttö rajoitettiin sopimuksiin, joiden arvo jää kynnysarvojen alapuolelle.

[70] Julkisia hankintoja koskevan sopimuksen XXIII artiklan ("sopimuksen poikkeukset") mukaisesti tämän sopimuksen ei saa katsoa estävän mitään sopimuspuolta "määräämästä tai toteuttamasta toimia [...] jotka liittyvät vammaisten henkilöiden, hyväntekeväisyysjärjestöjen tai vankityövoiman valmistamiin tuotteisiin", edellyttäen, että "kyseisiä toimia ei käytetä tavalla, joka merkitsisi mielivaltaista tai epäoikeudenmukaista syrjintää" tai "verhottua kansainvälisen kaupan rajoittamista". Tällaista mahdollisuutta ei ole annettu direktiiveissä.

[71] Katso tähän liittyen asia C-275/98, Unitron, tuomio 18.11.1999, ja asia C-324/98, Telaustria, tuomio 7.12.2000.

Niiden hankintojen lisäksi, jotka ovat direktiivien soveltamisalaan kuulumattomia, on syytä huomata, että hankintaviranomaisilla on myös toimintavapaus sellaisia hankintoja tehtäessä, jotka liittyvät direktiivin 92/50/ETY liitteessä I B sekä direktiivin 93/38/ETY liitteessä XVI B lueteltuihin palveluihin. Näihin liitteisiin kuuluu suurin osa palveluista, joilla on "sosiaalinen" tarkoitus (esimerkiksi sosiaali- ja terveydenhuoltopalvelut). Itse asiassa tämänkaltaisiin hankintoihin sovelletaan ainoastaan niitä julkisia hankintoja koskevien direktiivien säännöksiä, jotka koskevat teknisiä eritelmiä ja julkistamista (ilmoitus tehdyistä hankinnoista). Direktiivien yksityiskohtaisia säännöksiä ehdokkaiden valinnasta ja hankinnan tekemisestä ei sovelleta niihin. Tämänkaltaisten palveluhankintojen tekemiseen sovelletaan kuitenkin kansallista lainsäädäntöä sekä perustamissopimuksen määräyksiä ja periaatteita, kuten edellä on selvitetty.

III Julkisiin hankintoihin sovellettavat sosiaalialan säädökset

3.1 Johdanto

Aluksi olisi muistutettava, että vaikka julkisia hankintoja koskevat direktiivit eivät sisälläkään tätä asiaa koskevia erityissäännöksiä, julkinen hankintasopimus on pantava täytäntöön noudattaen täysimääräisesti kaikkia kansallisia, kansainvälisiä ja yhteisön määräyksiä, säädöksiä ja velvoitteita, joiden soveltaminen on pakollista sosiaalialalla. Kyseiset velvoitteet mainitaan tarvittaessa hankintaa koskevassa ilmoituksessa tai sopimusasiakirjoissa. Julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä on jo säädetty [72] mahdollisuudesta, että hankintaviranomaiset voivat hankinnan sopimusasiakirjoissa ilmoittaa tai jäsenvaltio voi velvoittaa ne ilmoittamaan kansallisen viranomaisen tai viranomaiset, joilta tarjoajat voivat saada asianmukaiset tiedot niistä velvoitteista, jotka liittyvät työsuojelua ja työoloja koskeviin säännöksiin ja joiden noudattaminen on pakollista rakennusurakan suorittamispaikkakunnalla tai kohteessa, jossa palvelut suoritetaan [73].

[72] Direktiivin 93/37/ETY 23 artikla (rakennusurakat), direktiivin 92/50/ETY 28 artikla ja direktiivin 93/38/ETY 29 artikla (erityisalat).

[73] Nykyisten julkisia hankintoja koskevien direktiivien mukaisesti hankintaviranomaisten, jotka ilmoittavat edellä mainitut tiedot sopimusasiakirjoissa ja käyttävät siten mainituissa direktiiveissä tarjottua mahdollisuutta, on muun muassa varmistuttava siitä, että tarjoajat ovat ottaneet tarjouksiaan valmistellessaan huomioon työsuojeluun ja työoloihin liittyvät velvoitteet, pyytämällä tarjoajia osoittamaan tämän tarjouksissaan. Näin tarjoajat voivat saada tarvittavat tiedot sosiaalialaa koskevista velvoitteista, jotka näiden on täytettävä sopimuksen täytäntöönpanopaikassa, jos sopimus myönnetään heille. Tarjoajat voivat täten ottaa tarjouksia valmistellessaan huomioon kustannukset, jotka aiheutuvat kyseisistä velvoitteista.

Näihin velvoitteisiin kuuluu muun muassa niiden kansallisten säädösten noudattaminen, joilla yhteisön sosiaalialan direktiivit on saatettu osaksi kansallista lainsäädäntöä. Erityisen läheisesti julkisiin hankintoihin liittyvät työterveyttä ja työturvallisuutta koskevat direktiivit, samoin kuin direktiivit, jotka koskevat "yrityksen luovutusta" ja "työntekijöiden lähettämistä työhön toiseen jäsenvaltioon" (katso jäljempänä kohta 3.2.2.2) sekä äskettäin annetut yhdenvertaista kohtelua koskevat direktiivit [74].

[74] Direktiivi 2000/43/EY, annettu 29 päivänä kesäkuuta 2000, rodusta tai etnisestä alkuperästä riippumattoman yhdenvertaisen kohtelun periaatteen täytäntöönpanosta (EYVL L 180, 2000, s. 22) ja direktiivi 2000/78/EY, annettu 27 päivänä marraskuuta 2000, yhdenvertaista kohtelua työssä ja ammatissa koskevista yleisistä puitteista (EYVL L 303, 2000, s. 16).

Tällaisia velvoitteita voi myös seurata tietyistä Kansainvälisen työjärjestön (ILO) yleissopimuksista [75]. Mitä tulee erityisesti kansainvälisesti tunnustettuihin työnormeihin, ILO:n määrittelemiä periaatteita ja perusoikeuksia työpaikalla sovelletaan luonnollisesti kokonaisuudessaan jäsenvaltioissa [76].

[75] Eli yleissopimukset nro 87 (9.7.1948) ja nro 98 (1.7.1949) (ammatillinen järjestäytymisvapaus ja ammatillisen järjestäytymisoikeuden suojelu sekä järjestäytymisoikeuden ja kollektiivisen neuvotteluoikeuden periaatteiden soveltaminen); nro 29 (28.6.1930) ja nro 105 (25.6.1957) (pakkotyön poistaminen); nro 111 (25.6.1958) (työmarkkinoilla ja ammatin harjoittamisen yhteydessä tapahtuva syrjintä); nro 100 (29.6.1951) (samanarvoisesta työstä miehille ja naisille maksettava sama palkka); nro 138 (26.6.1973) ja nro 182 (17.6.1999) (työhön pääsemiseksi vaadittava vähimmäisikä ja lapsityön pahimpien muotojen kieltäminen).

[76] Em. komission tiedonanto perustyönormeista. Komissio toteaa tässä yhteydessä, että ILO:n kaikkien kahdeksan perusyleissopimuksen pikainen ratifiointi kaikissa jäsenvaltioissa on luonnollinen seuraus unionin sitoumuksesta edistää perustyönormien noudattamista, ja tämän vuoksi komissio antoi 15. syyskuuta 2000 kaikille jäsenvaltioille osoitetun suosituksen uusimman ILO:n perusyleissopimuksen nro 182 ratifioinnista (suositus julkaistu 28.9.2000, EYVL L 243).

Niiden tarjoajien tarjouksia, jotka eivät ole ottaneet huomioon hankintaviranomaisen sopimusasiakirjoissa ilmoittamia työsuojeluun ja työoloihin liittyviä velvoitteita, ei voida pitää sopimusasiakirjojen mukaisina. Lisäksi niiden tarjoajien tarjoukset, jotka eivät ole riittävästi ottaneet huomioon näitä velvoitteita, saattavat näyttää poikkeuksellisen alhaisilta suhteessa suoritukseen, ja ne voidaan tarvittaessa hylätä sellaisina (katso edellä kohta 1.5).

Useaan otteeseen on esitetty kysymyksiä [77] tiettyjen sosiaalialan sääntöjen tai säädösten tulkinnasta ja soveltamisesta, joiden noudattaminen on pakollista julkisia hankintoja tehtäessä ja joiden tunnistaminen vaikuttaa vaikealta julkisten hankintojen yhteydessä, erityisesti toteutusvaiheessa. Kysymyksiä esitetään usein työoikeuden soveltamisesta ja työolojen suojelusta niiden työntekijöiden osalta, jotka yritys on lähettänyt työhön toiseen jäsenvaltioon palvelun tarjoamista varten, koska nämä ehdot otetaan erityisesti huomioon, kun tarjoajat laativat tarjouksiaan. Lisäksi julkisten hankintojen yhteydessä kysytään usein tapauksista, joissa toimeksisaaja ottaa palvelukseensa osan tai kaikki sopimuksen aiemman toimeksisaajan työntekijöistä.

[77] Näiden kysymysten taustalla on usein halu turvata työntekijöiden sosiaalinen suojelu ja työolot. Lisäksi yhteisöjen tuomioistuimen mukaan pyrkimys taata työntekijöiden sosiaalinen suojelu on yleiseen etuun liittyvä pakottava syy, jolla voidaan perustella yhteisön lainsäädännön mukaisia perusvapauksia rajoittavat kansalliset toimenpiteet (asia C-279/80, Webb, tuomio 17.12.1981, Kok. 1981, s. 3305; asiat C-62/81 ja C-63/81, Seco et Desquenne & Giral, tuomio 3.2.1982, Kok. 1982, s. 223; asia C-113/89, Rush Portuguesa, tuomio 27.3.1990, Kok. 1990, s. I-345; asia C-272/94, Guiot, tuomio 28.3.1996, Kok. 1996, s. I-1905, asiat C-369/96 ja C-376/96, Arblade, tuomio 23.11.1999).

Lisäksi sosiaalialaan liittyvien velvoitteiden soveltamisalan arvioinnilla voi olla huomattavaa merkitystä, kun poikkeuksellisen alhaisiksi epäiltyjä tarjouksia käsitellään ja tarkistetaan.

Komissio haluaa tässä tiedonannossa muistuttaa mieleen tärkeimpien asiaan liittyvien yhteisön säädösten ja velvoitteiden soveltamisalan selventääkseen vastauksia näihin kysymyksiin.

3.2 Sovellettavien työehtojen määrittäminen

Kun tarkastellaan niin kansallisia, kansainvälisiä kuin yhteisönkin normeja ja sääntöjä, joiden noudattaminen on pakollista sosiaalialalla, olisi erotettava toisistaan tilanteet, joihin liittyy rajat ylittävä piirre, ja muut tilanteet (joita voidaan periaatteessa pitää yksinomaan kansallisina).

Kansallisen tason tilanteissa hankintaviranomaisten, tarjoajien ja toimeksisaajien on noudatettava vähimmäissääntöinä kaikkia työsuojeluun ja työoloihin liittyviä velvoitteita, myös niitä, jotka perustuvat kollektiivisiin tai yksilöllisiin oikeuksiin, sovellettavaan työlainsäädäntöön sekä oikeuskäytäntöön ja/tai työehtosopimuksiin, edellyttäen että ne ovat yhteensopivia yhteisön lainsäädännön ja yhteisön oikeuden yleisten sääntöjen ja periaatteiden, erityisesti yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteiden, kanssa.

Rajat ylittävissä tilanteissa palveluntarjoajien on noudatettava vaatimuksia, jotka perustuvat vastaanottavassa maassa voimassa oleviin yleistä etua koskeviin pakottaviin syihin (luettelo näistä säännöistä on yhdenmukaistettu direktiivillä 96/71/EY - katso jäljempänä kohta 3.2.1.2), ja tämän on tapahduttava ilman, että yhdenvertaisen kohtelun periaatetta rikotaan.

Näissä kahdessa tilanteessa työntekijöille edullisemmat säännökset voivat myös tulla sovellettaviksi (ja niitä on silloin noudatettava), edellyttäen että ne ovat yhdenmukaisia yhteisön lainsäädännön kanssa.

3.2.1 Kansallisten säännösten soveltamiselle yhteisön lainsäädännössä asetetut rajat

3.2.1.1 Perustamissopimus

Koska asiaan liittyviä säädöksiä voidaan soveltaa vain sillä edellytyksellä, että ne ovat yhteensopivia yhteisön lainsäädännön kanssa, on syytä tarkastella yhteisön lainsäädännössä asetettuja rajoituksia.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan, josta yhteisöjen tuomioistuin esittää yhteenvedon tuomiossa Arblade [78], perustamissopimuksen 49 artiklassa (ent. 59 artiklassa) ei vaadita ainoastaan poistamaan kaikkea toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen palvelujen tarjoajan syrjintää kansalaisuuden perusteella, vaan siinä edellytetään myös kaikkien rajoitusten poistamista, vaikka niitä sovellettaisiin erotuksetta sekä kotimaisiin palvelujen tarjoajiin että muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneisiin palvelujen tarjoajiin, jos näillä rajoituksilla estetään toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen, siellä vastaavanlaisia palveluja lainmukaisesti tarjoavan henkilön toiminta, haitataan tätä toimintaa tai tehdään se vähemmän houkuttelevaksi [79]. Vaikka alaa ei olisikaan yhdenmukaistettu, palvelujen tarjoamisen vapaus on yksi perustamissopimuksen perusperiaatteista, ja sitä voidaan rajoittaa vain sääntelyillä, jotka ovat perusteltuja yleisen edun mukaisten pakottavien syiden perusteella ja joita sovelletaan kaikkiin vastaanottavassa jäsenvaltiossa toimiviin henkilöihin tai yrityksiin, siltä osin kuin kyseistä etua ei jo ole turvattu oikeussäännöillä, joita palvelujen tarjoajaan sovelletaan tämän kotivaltiossa [80]. Kun jäsenvaltion kansallisia säädöksiä sovelletaan muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneisiin toimijoihin, tämän on oltava omiaan takaamaan sillä tavoiteltavan päämäärän toteuttaminen eikä sillä saa puuttua perusvapauteen enempää kuin mikä on tarpeen tämän päämäärän saavuttamiseksi [81].

[78] Tuomio em. asiassa Arblade, erityisesti 33-39 kohta.

[79] Katso asia C-76/90, Säger, tuomio 25.7.1991, Kok. 1991, s. I-4221, 12 kohta; asia C-43/93, Vander Elst, tuomio 9.8.1994, Kok. 1994, s. I-3803, 14 kohta; asia C-3/95, Reisebüro Broede, tuomio 12.12.1996, Kok. 1996, s. I-6511, 25 kohta, ja asia C-222/95, Parodi, tuomio 9.7.1997, Kok. 1997, s. I-3899, 18 kohta sekä em. asia Guiot, tuomion 10 kohta

[80] Katso muun muassa tuomio em. asiassa Webb, 17 kohta; asia C-180/89, komissio v. Italia, tuomio 26.2.1991, Kok. 1991, s. I-709, 17 kohta; asia C-198/89, komissio v. Kreikka, Kok. s. I-727, tuomion 18 kohta; em. asia Säger, tuomion 15 kohta; em. asia Vander Elst, tuomion 16 kohta; sekä em. asia Guiot, tuomion 11 kohta.

[81] Katso muun muassa em. asia Säger, tuomion 15 kohta; asia C-19/92, Kraus, tuomio 31.3.1993, Kok. 1993, s. I-1663, 32 kohta; asia C-55/94, Gebhard, tuomio 30.11.1995, Kok. 1995, s. I-4165, 37 kohta; sekä em. asia Guiot, tuomion 11 ja 13 kohta.

Tuomioistuin on todennut, että yleistä etua koskevia pakottavia syitä ovat muun muassa työntekijöiden suoja [82] sekä rakennusalan työntekijöiden sosiaalinen suojelu [83]. Sitä vastoin hallinnollisilla syillä ei voida perustella sitä, että jäsenvaltio poikkeaa yhteisön oikeuden säännöistä. Tämä periaate pätee erityisesti silloin, kun kyseisellä poikkeamisella estetään jonkin yhteisön oikeuden mukaisen perusvapauden käyttäminen tai rajoitetaan sitä [84]. On syytä korostaa, että niillä yleistä etua koskevilla pakottavilla syillä, joilla voidaan perustella lainsäädännön aineellisia säännöksiä, voidaan myös perustella näiden säännösten noudattamisen turvaamiseksi tarvittavia valvontatoimenpiteitä [85].

[82] Katso tuomiot em. asioissa Webb, 19 kohta; Rush Portuguesa,, 18 kohta sekä Seco et Desquenne & Giral,, 14 kohta.

[83] Em. asia Guiot, tuomion 16 kohta.

[84] Katso erityisesti asia C-18/95, Terhoeve, tuomio 26.1.1999, Kok. 1999, s. I-345, 45 kohta.

[85] Katso tämänsuuntaisesti edellä mainittu tuomio Rush Portuguesa, 18 kohta, sekä edellä mainittu tuomio Arblade, 61-63 ja 74 kohta. Vaikka tuomioistuin vahvistikin viimeksi mainitussa tuomiossa työntekijöiden sosiaalisen suojelun tärkeyden ja tiettyjen tämän päämäärän toteuttamiseksi tarpeellisten valvontatoimenpiteiden aiheellisuuden, tuomioistuin totesi lisäksi, että nämä valvontatoimenpiteet voitiin hyväksyä "varsinkin silloin kun ei ole järjestetty direktiivin 96/71/EY 4 artiklassa tarkoitetun kaltaista jäsenvaltioiden välistä yhteistyö- tai tiedonvaihtojärjestelmää" (katso edellä kohta II.3.2). Säädetty jäsenvaltioiden välinen yhteistyö- tai tiedonvaihtojärjestelmä tekee siten tarpeettomiksi tietyt valvontatoimenpiteet sen jälkeen, kun määräaika kyseisen direktiivin saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä on kulunut (16. joulukuuta 1999). Katso tämänsuuntaisesti myös B. Weilerin kirjalliseen kysymykseen E-00/0333 annettu vastaus.

Sellaisen toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen yrityksen sulkeminen pois julkista hankintaa koskevasta menettelystä, joka ei ole liittynyt alalla voimassa olevaan, hankintaviranomaisen valtion kansalliseen työehtosopimukseen, ei olisi ainoastaan julkisia hankintoja koskevien direktiivien vastaista vaan voisi myös muodostaa esteen palvelujen tarjoamisen vapaudelle ja sijoittautumisoikeudelle [86].

[86] Katso tähän liittyen julkisasiamiehen asiassa C-493/99, komissio v. Saksa, 5.4.2001 antama ratkaisuehdotus.

3.2.1.2 Johdetun oikeuden säännökset, jotka koskevat erityisesti julkisia hankintoja

Direktiivi 96/71/EY (työntekijöiden lähettäminen työhön toiseen jäsenvaltioon)

Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan [87] yhteisön lainsäädäntö ei estä jäsenvaltioita ulottamasta lainsäädäntöään tai työmarkkinaosapuolten välisiä työehtosopimuksia, jotka koskevat esimerkiksi vähimmäispalkkoja, kaikkiin palkkatyössä alueellaan toimiviin henkilöihin, vaikka nämä työskentelisivät siellä vain tilapäisesti, tekemättä eroa sen perusteella, missä valtiossa on työnantajan kotipaikka.

[87] Erityisesti em. asia Rush Portuguesa, 18 kohta.

Tämän yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön ja vuoden 1980 Rooman yleissopimuksen asiaankuuluvien määräysten [88] perusteella palvelujen tarjoamisen yhteydessä tapahtuvasta työntekijöiden lähettämisestä työhön toiseen jäsenvaltioon annetun direktiivin 96/71/EY tarkoituksena on sovittaa yhteen jäsenvaltioiden lainsäädännöt, jotta yleistä etua koskevat pakottavat säännöt voitaisiin yhdenmukaistaa yhteisön tasolla ja muuttaa jäsenvaltioille annetut mahdollisuudet yhteisön velvoitteiksi kansalliset rajat ylittävissä tapauksissa. Tällä yhteisön toimenpiteellä pyritään takaamaan sekä perustamissopimuksen mukaiset perusvapaudet että työntekijöiden suoja, ja sen tarkoituksena on lisätä yritysten oikeusvarmuutta palvelujen tarjoajina ja toiseen jäsenvaltioon lähetettyjen työntekijöiden oikeusvarmuutta palvelujen tarjoamisen vapauden yhteydessä. Yhteisön työlainsäädännössä on kyse asiakirjasta, joka lisää merkittävästi työntekijöiden suojaa. Tässä tarkoituksessa direktiiviin sisältyy luettelo vähimmäissuojaa koskevista yhteisistä säännöistä, joita työntekijöitään toiseen jäsenvaltioon edellä kuvatuissa tilanteissa lähettävien työnantajien on noudatettava vastaanottajavaltiossa. Direktiivillä taataan myös julkisten hankintojen yhteydessä, että yhdenvertaisia sääntöjä sovelletaan kaikkiin tarjoajiin, ja että tarjousten laatimisessa huomioon otettavista seikoista vallitsee oikeudellinen selvyys.

[88] Yleissopimus sopimusvelvoitteisiin sovellettavasta laista, EYVL L 266, 1980.

Vähimmäissuojaa koskevien pakottavien sääntöjen "kova ydin" perustuu toisaalta lainsäädäntöön ja toisaalta työehtosopimuksiin, jotka on direktiivin mukaisesti julistettu yleisesti sovellettavaksi, ja koskee seuraavia asioita:

* enimmäistyöajat ja vähimmäislepoajat

* palkallisten vuosilomien vähimmäiskesto

* vähimmäispalkat

* erityisesti tilapäistä työvoimaa välittävien yritysten käyttöön asettamia työntekijöitä koskevat ehdot

* työturvallisuus, työterveys ja työhygienia

* raskaana olevien naisten ja äskettäin synnyttäneiden naisten sekä lasten ja nuorten työehtoihin ja -oloihin sovellettavat suojatoimenpiteet

* miesten ja naisten tasa-arvoinen kohtelu sekä muut syrjintäkieltoa koskevat säännökset.

Olisi huomattava, että direktiivissä säädetään, että yleisesti sovellettavaksi julistetuissa työehtosopimuksissa [89] määrättyjen sääntöjen soveltaminen on pakollista rakennusalalla. Jäsenvaltiot voivat kuitenkin laajentaa näiden sääntöjen soveltamisalan kattamaan muita aloja. Lainsäädäntöön perustuvia sääntöjä sovelletaan kaikilla aloilla.

[89] "Työntekijöiden lähettämistä työhön toiseen jäsenvaltioon" koskevan direktiivin 3 artiklassa täsmennetään, mitä "yleisesti sovellettavilla" (3 artiklan 1 kohta) tai "yleisesti sovellettavaksi julistetuilla" (3 artiklan 8 kohta) työehtosopimuksilla tai välitystuomioilla tarkoitetaan. Joka tapauksessa näitä työehtosopimuksia sovellettaessa on noudatettava yhdenvertaisen kohtelun periaatetta sellaisena kuin se on määriteltynä kyseisen artiklan 1 kohdan viimeisessä alakohdassa. Kohtelu on tämän artiklan mukaisesti yhdenvertaista, jos "samanlaisessa tilanteessa olevilla kansallisilla yrityksillä on asianomaisessa toimipaikassa tai asianomaisella toimialalla 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa mainituissa asioissa samat velvoitteet kuin yrityksillä, jotka lähettävät työntekijöitä työhön" ja "samanlaisessa tilanteessa olevien kansallisten yritysten edellytetään täyttävän kyseiset velvoitteet samoin vaikutuksin".

Työntekijöiden lähettämistä työhön toiseen jäsenvaltioon koskevassa direktiivissä otetaan siis käyttöön tiettyjä "sosiaalilausekkeita", jotka koskevat yhdessä jäsenvaltiossa toimivan palveluntarjoajan ja toisessa (vastaanottavassa) jäsenvaltiossa sijaitsevan palvelun vastaanottajan, joka voi olla viranomainen, suhdetta. Toimittajan, joka lähettää työntekijöitään vastaanottajavaltioon, on noudatettava kyseisessä valtiossa voimassa olevia työoikeuden vähimmäissääntöjä.

Direktiivi 2001/23/EY (työntekijöiden oikeuksien turvaaminen yrityksen luovutuksen yhteydessä)

Tapaus, jossa yritys jatkaa julkisen hankintasopimusmenettelyn seurauksena tiettyjä toimintoja, joita toinen yritys on siihen asti hoitanut, saattaa kuulua yrityksen luovutukseen liittyvän direktiivin soveltamisalaan. Luovutus voi tapahtua julkisia palveluhankintoja koskevan sopimuksen tekemisen yhteydessä [90], sektorin yksityistämisprosessin yhteydessä, kun kokonaisuus luovutetaan viranomaisten tekemien hallinnollista toimilupaa koskevien päätösten perusteella [91] tai julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyn seurauksena, jolloin kyseessä voi olla esimerkiksi palvelusopimuksen kilpailuttaminen [92].

[90] Katso esimerkiksi ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvoston asetukseksi rautateiden, maanteiden ja sisävesien henkilöliikenteeseen liittyviä julkisen palvelun vaatimuksia ja julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekemistä koskevista jäsenvaltioiden toimista, esitetty 26.7.2000, KOM (2000) 7, erityisesti 9 artiklan 3 kohta.

[91] Asia C-343/98, Collino, tuomio 14.9.2000, joka koskee tilannetta, jossa valtionhallintoon kuuluvan julkisen laitoksen hoitama, yleisön käyttöön tarkoitettuja televiestintäpalveluja tarjoava kokonaisuus luovutetaan viranomaisten tekemien hallinnollista toimilupaa koskevien päätösten perusteella vastiketta vastaan sellaiselle yksityisoikeudelliselle yhtiölle, jonka on perustanut ja jonka koko osakekannan omistaa toinen julkinen laitos.

[92] Linja-autolinjojen liikennöintiä koskeva asia C-172/99, Oy Liikenne, tuomio 25.1.2001.

Asiassa sovellettavan yhteisön direktiivin [93] tarkoituksena on taata olemassa olevan työsuhteen jatkuvuus kaikille henkilöille, joita kansallisessa työlainsäädännössä suojataan työntekijöinä [94], riippumatta siitä, millaisia tehtäviä nämä henkilöt suorittavat [95].

[93] Em. direktiivi 2001/23/EY.

[94] Katso asia 105/84, Danmols Inventar, tuomio 11.7.1985; asia C-29/91, Sophie Redmond Stichting, tuomio 19.5.1992; ja yhdistetyt asiat C-173/96 ja C-247/96, Sachez Hidalgo ym., tuomio 10.12.1998.

[95] Edellä mainittu asia Collino.

Harkittaessa sitä, sovelletaanko kyseisessä tapauksessa yrityksen luovutukseen liittyvää direktiiviä ja onko kyseessä direktiivissä tarkoitettu luovutus, ratkaisevaa on, säilyttääkö kyseinen luovutettu taloudellinen kokonaisuus identiteettinsä [96] luovutuksen jälkeen, mistä osoituksena on erityisesti toiminnan tosiasiallinen jatkaminen tai uudelleen aloittaminen [97]. Kokonaisuuden käsitteellä tarkoitetaan sellaista henkilöiden ja muiden tekijöiden muodostamaa organisoitua kokonaisuutta, jonka avulla voidaan harjoittaa omaan tavoitteeseensa tähtäävää taloudellista toimintaa [98]. Kun ratkaistaan, ovatko liiketoimintakokonaisuuden luovutukselle asetettavat edellytykset täyttyneet, on otettava huomioon kaikki kyseessä olevaa liiketoimea kuvaavat tosiseikat. Näillä piirteillä on kuitenkin merkitystä ainoastaan osatekijöinä siinä kokonaisharkinnassa, joka asiassa on tarpeen, eikä kansallinen tuomioistuin, jolle arviointi kuuluu, saa tämän vuoksi arvioida niitä erillisinä [99].

[96] Asia C-392/92, Schmidt, tuomio 14.4.1994; asia C-48/94, Rygaard, tuomio 19.9.1995; asia C-175/99, Mayeur, tuomio 26.9.2000.

[97] Asia 24/85, Spijkers, tuomio 18.3.1986; asia C-13/95, Süzen, tuomio 11.3.1997; yhdistetyt asiat C-127/96, C-229/96 ja C-74/97, Hernández Vidal, tuomio 10.12.1998, sekä tuomio 2.12.1999 em. asiassa C-234/98 Allen ym. ja tuomio em. asiassa Oy Liikenne.

[98] Esimerkiksi edellä mainitut asiat Süzen, Hidalgo ym., Allen ym. ja Oy Liikenne.

[99] Edellä mainitut asiat Spijkers, Süzen, Sanchez Hidalgo ym. ja Hernández Vidal.

Se seikka, että luovuttajan (eli sopimuksen aiemman toimeksisaajan) ja luovutuksensaajan (uuden toimeksisaajan) välillä ei ole sopimussuhdetta, voi olla merkki siitä, ettei mitään direktiivissä tarkoitettua luovutusta ole tapahtunut, mutta sillä ei kuitenkaan voi tältä osin olla ratkaisevaa merkitystä [100]. Direktiiviä voidaan soveltaa kaikissa mahdollisissa tapauksissa, joissa sopimuksen perusteella vaihtuu yrityksen toiminnasta vastaava luonnollinen henkilö tai oikeushenkilö, jolle kuuluvat työnantajan velvollisuudet yrityksen työntekijöitä kohtaan [101].

[100] Asia C-324/86, Tellerup, nk. "Daddy's Dance Hall", tuomio 10.2.1988, ja edellä mainitut asiat Süzen, Hidalgo ym., Mayeur ja Oy Liikenne.

[101] Tuomiot edellä mainituissa asioissa Tellerup, Süzen, Hidalgo ym., Mayeur ja Oy Liikenne. Lisäksi direktiiviä sovelletaan myös silloin, kun viranomainen on yksipuolisesti tehnyt luovutuspäätöksen [asia C-29/91, Sophie Redmond Stichting, tuomio 19.5.1992]. Lisäksi se, että luovutetun palvelun on antanut suoritettavaksi julkisyhteisö, kuten kunta, ei aiheuta sitä, että direktiiviä olisi mahdotonta soveltaa, jos kyseiseen toimintaan ei liity julkisen vallan käyttöä [em. asiat Collino (32 kohta) ja Hidalgo ym. (24 kohta)]. Sitä vastoin direktiivissä tarkoitettuna yrityksen luovutuksena ei ole pidettävä julkisyhteisön rakenteen uudelleenjärjestämistä tai hallinnollisten tehtävien siirtämistä julkisyhteisöltä toiselle [asia C-298/94, Henke, tuomio 15.10.1996; vrt. em. asia Mayeur].

Kuten edellä mainitussa asiassa Oy Liikenne äskettäin annetussa tuomiossa [102] vahvistetaan, se tosiasia, että luovutus seuraa hankintamenettelyä, ei aiheuta erityisiä ongelmia yrityksen luovutukseen liittyvän direktiivin soveltamiselle. Direktiivit eivät myöskään ole tavoitteidensa vuoksi keskenään yhteensopimattomia [103]. Julkisia hankintoja koskevasta yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä seuraa lisäksi, että hankintaviranomaiset ovat velvollisia tiedottamaan tarjoajille kaikista sopimuksen täytäntöönpanoon liittyvistä ehdoista, jotta nämä voivat ottaa kyseiset ehdot huomioon tarjouksia valmistellessaan. Tarjoajalla on myös oltava mahdollisuus arvioida, olisiko sen siinä tilanteessa, että sen tarjous hyväksytään, edullista ostaa palveluista vastaavan elinkeinonharjoittajan olennainen liikeomaisuus ja ottaa palvelukseensa sen käyttämät työntekijät tai osa heistä taikka onko sillä velvollisuus tehdä niin ja jos on, onko tällöin mahdollisesti kyseessä direktiivissä 2001/23/EY tarkoitettu liikkeenluovutustilanne [104].

[102] Katso erityisesti kohdat 21 ja 22.

[103] Katso myös julkisasiamies Légerin ratkaisuehdotus em. asiassa C-172/99, erityisesti 28-37 kohta; vrt. tuomion 22 kohta.