1.

Käesoleva kohtuasja taust on seotud Győr-Moson-Soproni maakonnas (Ungari) asuva Lázi külaga, kus asub karjäär, millest kaevandatakse liiva, savi ja kruusa. Ungari innovatsiooni- ja tehnoloogiaminister (edaspidi „minister“) blokeeris kõnealuse karjääri omanikust Ungari äriühingu kavandatava omandamise hageja, teise Ungari äriühingu poolt. Seda keeldumist põhjendavas otsuses selgitas minister, et Ungari riigi huvidega oleks vastuolus, kui kaudselt Bermuda osalusega äriühingul võimaldataks võtta kontroll täitematerjalide kaevandamise valdkonnas tegutseva äriühingu üle.

2.

See otsus vaidlustati Fővárosi Törvényszékis (Pealinna Budapesti kohus, Ungari). Oma eelotsusetaotluses soovib see kohus eelkõige juhiseid selle kohta, kas Ungari õigus, mis võimaldas ministril kõnealuse tehingu keelata, on kooskõlas ELTL artikli 65 lõike 1 punktiga b ja määrusega (EL) 2019/452 (edaspidi „välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määrus“). ( 2 )

3.

Olulisem küsimus, millele Euroopa Kohus peab seega vastama, on see, kas kolmanda riigi osalus liidu ettevõtjas võib teatud asjaoludel ohustada liikmesriikide avalikku korda või julgeolekut. Kui ma oleksin sellise küsimuse saanud 20 aastat tagasi, ei oleks mul olnud mingit põhjust kahelda, et tegemist on sellise protektsionismiga, mis ei ole vabas ja avatud turumajanduses vastuvõetav.

4.

Küll aga olid tol ajal sellised mõisted nagu „kauplemine üksnes sõbralike riikidega“ või „välisinvesteeringute taustauuring“ väljaspool riigi julgeolekuringkondi vähem tuntud ja veendunud globaliseerumise pooldaja oleks neid kindlasti räpaseks pidanud. ( 3 ) Nüüd aga kujundavad need põhimõtted Euroopa Liidu uusi kaubanduspoliitilisi eesmärke. ( 4 )

5.

Nagu iga liidu kodanik on näinud ja tundnud, on maailm muutunud, olgu see siis tühjade poeriiulite või suuremate energiaarvete näol. Tõepoolest, Venemaa agressioon Ukrainas on valusalt paljastanud ohud, mis tulenevad sõltuvusest seniste kaubanduspartnerite heast tahtest. ( 5 ) Sellest tulenevalt ja eelkõige siis, kui näeme meetmeid, mis väidetavalt kujutavad endast tagasisammu Euroopa Liidu siseturu avatuses kolmandate riikidega toimuva kaubanduse suhtes, ei tohiks teha liiga kiireid järeldusi: tuleviku strateegilised geopoliitilised huvid võivad mõjutada tänast pühendumust vabakaubandusele.

6.

Kuidas peegelduvad need huvid õiguses ja kuidas jaotub õigustloov pädevus liidu ja liikmesriikide vahel? Käesolevas kohtuasjas peab Euroopa Kohus lahendama selle põhiseaduslikku laadi küsimuse, mis puudutab liidu pädevust kolmandatest riikidest pärit otseinvesteeringute suhtes. Selle analüüsimisel on eriti oluline, et Lissaboni lepinguga lisati ühise kaubanduspoliitika kohaldamisalasse mõiste „välismaised otseinvesteeringud“. Kuidas see haakub mõistega „otseinvesteering“ kapitali vaba liikumise eeskirjades? Mil määral kuuluvad välismaised otseinvesteeringud Euroopa Liidu kaubanduse reguleerimise ainupädevusse ja mil määral jäävad need siseturu jagatud pädevuseks? Selle küsimuse vastus peaks omakorda selgitama, kui suur on aluslepingu praeguses raamistikus liikmesriikide kaalutlusõigus teha nende territooriumil asuvate äriühingute omandamise taustauuringud ja keelata omandamisi, tuginedes avaliku korra või avaliku julgeoleku kaalutlustele.

7.

Xella Magyarország Építőanyagipari Kft. (edaspidi „hageja“) on Ungari äriühing, mis toodab betoonist ehitusmaterjale. See kuulub 100% ulatuses Saksa äriühingule Xella Baustoffe GmbH (edaspidi „Xella Germany“). Nimetatud Saksa äriühing kuulub Luksemburgi äriühingule Xella International SA (edaspidi „Xella Luxembourg“), mis omakorda kuulub Bermuda Vabariigis registreeritud äriühingule LSF10 XL Investments Limited (edaspidi „Bermuda äriühing“). Eelotsusetaotlusest nähtub, et Bermuda äriühing on Ameerika Ühendriikide börsivälistesse ettevõtetesse investeeriva ettevõte Lone Star Funds X (edaspidi „Lone Star“) tütarettevõtja. Lone Stari asutaja ja omanik on Iiri kodanikust füüsiline isik.

8.

„Janes és Társa“ Szállítmányozó, Kereskedelmi és Vendéglátó Kft. (edaspidi „Janes“) on Ungari äriühing, millele kuulub Ungaris asuv karjäär. Ta tegeleb täitematerjalide, nimelt liiva, kruusa ja savi kaevandamisega. Tema toodang moodustab 0,52% Ungari omamaisest toodangust. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu seisukoha järgi on hageja Janesi toodangu suurim ostja, kes omandab ligikaudu 90% tema kogutoodangust. Ülejäänud 10% Janesi kaevandatud materjalist omandavad kohalikud ehitusettevõtjad.

9.

Hageja pidas 29. oktoobril 2020 läbirääkimisi Janesi 100% osaluse ülevõtmise üle.

10.

Asjasse puutuvas Ungari õigusaktis (edaspidi „2020. aasta LVIII seadus“) ( 6 ) on muu hulgas nõutud, et „strateegiliste äriühingute“ ülevõtmisest „välisinvestorite“ poolt tuleb teatada ministrile. Nimetatud seaduse § 276 punkti 2 alapunkti a kohaselt ei hõlma mõiste „välisinvestor“ mitte üksnes kolmanda riigi kodanikku või juriidilist isikut, vaid ka Ungaris või mõnes teises liikmesriigis registreeritud äriühingut, mille „enamusosalus“ kuulub kolmanda riigi füüsilisele või juriidilisele isikule. ( 7 ) Tegevuse tõttu, mis kuulub valitsuse määruse 289/2020 ( 8 ) I lisa kategooria 22 („Olulise tähtsusega tooraine“) alamkategooria 8 („muud tüüpi kaevandustegevus“) kohaldamisalasse, näib olevat aktsepteeritud, et Janes on „strateegiline äriühing“ 2020. aasta LVIII seaduse tähenduses. ( 9 )

11.

Arvestades tema kaudset välismaist osalust ja Janesi määratlemist „strateegilise äriühinguna“, teavitas hageja ministrit kavandatavast ülevõtmisest.

12.

Minister keelas 20. juuli 2021. aasta otsusega selle omandamise (edaspidi „vaidlusalune otsus“). See otsus võeti vastu 2020. aasta LVIII seaduse § 283 alusel, mis annab ministrile volitused uurida, kas teatatud tehing kahjustab või võib kahjustada Ungari riigi huve, avalikku julgeolekut või avalikku korda. Kui minister leiab, et see on nii, peab ta tehingu keelama.

13.

Vaidlusalusele otsusele lisatud põhjendustes märgib minister, et hageja omandistruktuuri moodustab Saksa äriühingu otsene osalus ning Luksemburgi ja Bermuda äriühingute kaudne osalus. Ministri seisukoha järgi on Ungaris üks ehitussektorit mõjutavatest probleemidest see, et ehitusmaterjali ei ole piisavas koguses. Täitematerjali tootmise valdkonnas kuulub juba praegu märkimisväärne turuosa neile Ungari tootjatele, mille omanikud on välismaalased. Minister rõhutab ka, et tooraine kaevandamise ja sellega varustamise kindlus ning ettenähtavus on strateegiliselt oluline. Kui Janes peaks sattuma Bermuda omandisse, tähendaks see pikas perspektiivis ohtu ehitusmaterjalide varustuskindlusele.

14.

Hageja vaidlustab vaidlusaluse otsuse eelotsusetaotluse esitanud kohtus. Sisuliselt väidab ta, et see kujutab endast kapitali vaba liikumise piirangut, mis ei ole ELTL artikli 65 lõike 1 punkti b alusel põhjendatud.

15.

Seda faktilist ja õiguslikku tausta arvestades otsustas Fővárosi Törvényszék (Pealinna Budapesti kohus) menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

16.

Kirjalikud seisukohad on esitanud hageja, Itaalia ja Ungari valitsus ning Euroopa Komisjon. Ungari valitsus ja komisjon esitasid 8. detsembri 2022. aasta kohtuistungil suulised seisukohad.

17.

Käesolev ettepanek on liigendatud järgmiselt. Kõigepealt selgitan, kuidas ma mõistan eelotsusetaotluse esitanud kohtu põhjendusi seoses Euroopa Kohtule esitatud esimese küsimusega. ( 10 ) Seejärel teen ettepaneku see küsimus ümber sõnastada (A). Pärast seda analüüsin, kuidas kohaldub liidu õigus liikmesriikide välismaiste otseinvesteeringute taustauuringumehhanismide suhtes (B). Vastus sellele küsimusele on oluline nii seoses Euroopa Kohtu pädevusega (C) kui ka 2020. aasta LVIII seaduse liidu õigusega kooskõla hindamisega, mida käsitlen ettepaneku viimases osas (D).

18.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus peab otsustama, kas jätta vaidlusalune otsus jõusse või see tühistada. Tema esimene küsimus ei ole aga sõnastatud selliselt, et sellega küsitakse Euroopa Kohtult selle otsuse kooskõla kohta liidu õigusega. Pigem tundub, et selles käsitletakse vaid ühte võimalikku stsenaariumi, mille korral tunnistatakse see otsus kehtetuks: Ungari pädevuse puudumine 2020. aasta LVIII seaduse vastuvõtmiseks. Kui Ungari ei oleks tohtinud 2020. aasta LVIII seadust vastu võtta, muutuks vaidlusalune otsus automaatselt koos sellega kehtetuks.

19.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus väljendas oma muret kõigepealt 2020. aasta LVIII seaduse kahe sätte kooskõla kohta liidu õigusega, esitades seega kaks eraldi liidu õiguse tõlgendamise küsimust. Esiteks tekib tema viitest eelkõige selle seaduse § 276 punkti 2 alapunktile a küsimus, kas riigi välismaiste otseinvesteeringute taustauuringumehhanismidega saab hõlmata kõik kolmandatest riikidest pärit otseinvesteeringud, mis tehakse liidus asuvate äriühingute kaudu. Teiseks esitatakse viitega § 283 lõike 1 punktile b küsimus tingimuste kohta, millised on liidu õiguses kehtestatud tingimused üksikute taustauuringumenetluses tehtud otsuste vastuvõtmisele.

20.

Minu arvates ei jäta Euroopa Kohtu antav vastus eelotsusetaotluse esitanud kohtule tingimata valikut kahe võimaluse vahel (st kas pidada seda seadust pädevuse osas kehtivaks ja käesolevas kohtuasjas kohaldatavaks või liidu õigusega vastuolus olevaks ja seetõttu mittekohaldatavaks). Pigem peaks vastus, mille Euroopa Kohus esimesele küsimusele annab, olema eelotsusetaotluse esitanud kohtu jaoks mõõdupuuks selle kohta, mis on liidu õiguse alusel nõutud selleks, et 2020. aasta LVIII seaduse alusel võetud otsuseid saaks käsitada sisuliselt kehtivatena. Seega, isegi juhul, kui käesolevas asjas antud vastus võimaldaks eelotsusetaotluse esitanud kohtul jõuda järeldusele, et 2020. aasta LVIII seadust võiks liidu õigusega kooskõlalise tõlgendamise korral kasutada ministri võetud taustauuringumenetluses tehtud otsuste õigusliku alusena, ei vii see tingimata järelduseni, et käesolevas asjas asjasse puutuvat konkreetset otsust saab samuti pidada kehtivaks. Eelotsusetaotluse esitanud kohus peab sellegipoolest ise tegema kindlaks, kas see otsus vastab liidu õiguses kehtestatud tingimustele.

21.

Seetõttu teen ettepaneku sõnastada esimene küsimus ümber järgmiselt: kas ja mis tingimustel võimaldavad ELL artikli 4 lõige 2, ELTL artikli 65 lõike 1 punkt b ja välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määrus liikmesriigil vastu võtta seaduse, milles kohustatakse kaudselt kolmanda riigi füüsilise või juriidilise isiku kontrolli all olevaid liidu ettevõtjaid teatama kavatsusest omandada kontroll selles liikmesriigis registreeritud ettevõtja üle ja mis annab pärast seda teavitamist ametiasutustele volituse keelata omandamine, millest on teatatud, tuginedes sellele, et see võib kahjustada liikmesriigi riiklikke huvisid, avalikku korda või avalikku julgeolekut seetõttu, et ettevõtja, keda omandatakse, kaevandab selliseid tooraineid nagu liiv, kruus ja savi ning varustab nende ehitusmaterjalidega kohalikku ehitussektorit?

22.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus seab kahtluse alla 2020. aasta LVIII seaduse kooskõla liidu õigusega ning viitab oma küsimuses ELTL artikli 65 lõikele 1 ja välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määrusele. Komisjon leiab, et välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määrus ei ole kohaldatav. Ta väidab, et käesolev kohtuasi tuleks lahendada üksnes asutamisvabadust käsitlevate aluslepingu sätete alusel. Seetõttu tuleb kõigepealt välja selgitada, millised neist liidu esmase ja teisese õiguse erinevatest tahkudest on Euroopa Kohtule esitatud esimesele küsimusele vastamisel asjakohased.

23.

Lissaboni lepinguga laiendati ühise kaubanduspoliitika kohaldamisala, lisades ELTL artikli 207 lõikes 1 loetletud pädevuste hulka „välismaised otseinvesteeringud“. Euroopa Kohus andis arvamuses 2/15 (ELi-Singapuri vabakaubandusleping) ( 11 ) sellele lisandusele esimest korda tähenduse. Ta selgitas, et seda mõistet tuleb käsitada nii, et see hõlmab „[investeeringuid], mida teevad kolmanda riigi füüsilised või juriidilised isikud liidus ja vastupidi ning mis annavad võimaluse reaalselt osaleda majandustegevusega tegeleva äriühingu juhtimises või kontrollimises.“ ( 12 ) Selleks, et selgitada ELTL artikli 207 lõike 1 mõistet „välismaised otseinvesteeringud“, võttis Euroopa Kohus kasutusele sama määratluse, mida ta oli kasutanud selleks, et kirjeldada siseturu mõistet „otseinvesteeringud“. Ta leidis, et „[otseinvesteeringud] on mis tahes liiki investeeringud, mida teevad füüsilised või juriidilised isikud ja mille eesmärk on luua või säilitada püsivad ja otsesed sidemed kapitali paigutava isiku ja ettevõtja vahel, kelle käsutusse kapital majandustegevuseks antakse. Aktsiaseltsi vormis asutatud äriühingus osaluse omandamine on otseinvesteering, kui aktsionärile kuuluvad aktsiad annavad talle õiguse reaalselt osaleda äriühingu juhtimises või kontrollimises.“ ( 13 )

24.

Arvamuse sellest tsiteeritud osast tuleneb kaks vahetut tagajärge. Esiteks toob Euroopa Kohtu tõlgendus ühise kaubanduspoliitika valdkonda otseinvesteeringute sama määratluse, mida kohtupraktikas on siseturuga seotud kohtuasjades juba mõnda aega kasutatud. ( 14 ) Teiseks jätab välismaiste otseinvesteeringute mõiste, nii nagu see on sätestatud ELTL artikli 207 lõikes 1, samast valdkonnast välja vähemus- või lühiajalised investeeringud. ( 15 )

25.

Ühine kaubanduspoliitika kuulub ELTL artikli 3 lõike 1 punkti e kohaselt liidu ainupädevusse. Välismaiste otseinvesteeringute lisamine selle poliitika kohaldamisalasse võimaldab liidul terviklikult ja siduvalt (st välistades võimaliku reguleerimise liikmesriigi tasandil) järgida kaubanduspoliitikat, mis hõlmab välismaal tehtud investeeringu kogu elutsüklit. Niiviisi tagab ühise kaubanduspoliitika „laiendatud“ kohaldamisala selle, et liidu kaubandustegevus kolmandate riikide suhtes jääb paindlikuks ja võimeliseks koos rahvusvahelise kaubanduse olemusega arenema. ( 16 )

26.

Sellest hoolimata ei saa ma siiski jätta märkamata mõningast kattumist ja pinget siseturu jagatud pädevusega, mille see täiendus kaasa on toonud.

27.

Ka otseinvesteeringud on osa kapitali vabast liikumisest ja kuuluvad seega siseturu reguleerimisalasse. ( 17 ) Kui aga investeering ületab üksnes liidu sisepiire, võib see olenevalt asjasse puutuva osaluse vormist kuuluda nii asutamisvabaduse (ELTL artiklid 49 ja 54) kui ka kapitali vaba liikumise (ELTL artikli 63 lõige 1) kohaldamisalasse. ( 18 ) Ühelt poolt reguleerivad otseinvesteeringuid – seega sellist osalust ettevõttes, mis annab investorile võimaluse selle äriühingu juhtimises ja kontrollimises reaalselt osaleda – asutamisvabaduse eeskirjad. ( 19 ) Teiselt poolt tuleb lühiajalisi või vähemusinvesteeringuid – seega osaluse omandamist üksnes finantsinvesteeringu tegemiseks ilma soovita mõjutada asjasse puutuva ettevõtja juhtimist ja kontrollimist – analüüsida üksnes kapitali vaba liikumise seisukohast vaadatuna. ( 20 )

28.

Kui teiste liidu ettevõtjate poolt liidu ettevõtjatesse tehtavate investeeringute reguleerimine on seega jagatud kahe turuvabaduse vahel, reguleerivad kolmandate riikide ettevõtjate investeeringuid üksnes kapitali vaba liikumise eeskirjad. Viimati nimetatu on ainulaadne, sest tegemist on ainsa aluslepingul põhineva turuvabadusega, mis ei anna õigusi mitte üksnes liidu subjektidele, vaid ka kolmandate riikide ettevõtjatele.

29.

Eeltoodust tuleneb, et alates Lissaboni lepingu jõustumisest kuuluvad kolmandatest riikidest pärit investeeringud, mis võimaldavad reaalset osalemist või kontrolli ettevõttes, kahe erineva liidu pädevuse alla: neist üks on ainupädevus (ühine kaubanduspoliitika) ja teine jagatud pädevus (siseturu sätted kapitali vaba liikumise kohta). Mõlemas valdkonnas on liikmesriikidel erinev ühepoolse reguleerimise ruum. Põhimõtteliselt on neil keelatud võtta mis tahes ühepoolseid meetmeid ainupädevuse valdkonnas (isegi kui liit ei ole tegutsenud), samas kui jagatud pädevuse valdkonnas võivad liikmesriigid tegutseda seni, kuni neid ei takista liidu tasandil võetud meetmed. ( 21 )

30.

Selle kattuvusega tekib küsimus nende kahe pädevuse liigi vahelise piiri kohta ja see juhatab mind välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse kohaldamise juurde.

31.

Välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määrus, mis on ELTL artikli 207 lõike 1 alusel vastu võetud kui ühise kaubanduspoliitika meede, peegeldab liidu seadusandja vastust tajutud poliitilisele vajadusele, mis on tekkinud üleilmse majanduskorra muutuste taustal. ( 22 )

32.

Võrreldes ELTL artiklis 288 sätestatud „tavalist“ liiki määrustega, kirjeldaksin välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määrust kui omamoodi nokklooma. ( 23 ) Nende õigusaktide abil kehtestab liidu seadusandja tavaliselt siduvaid eeskirju, mis on kõigis liikmesriikides vahetult kohaldatavad. Välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määrusega ei kehtestata aga siduvaid eeskirju, samuti ei kehtestata sellega ühist välismaiste otseinvesteeringute taustauuringumehhanismi. Pigem annab see liikmesriikidele volituse vastu võtta õigusakte, millega reguleeritakse välismaiste otseinvesteeringute taustauuringuid, ja seega isegi ei kohusta neid selleks. ( 24 ) Lisaks sellele volitusele kehtestab see määrus ka ühiste standardite raamistiku, mida need riigisisesed mehhanismid (juhul, kui nad on kehtestatud) peavad järgima, ühtlustades olemasolevaid riigisiseseid õigusnorme seega üksnes osaliselt.

33.

Üks võimalus selgitada seda seadusandlikku valikut on näha välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määrust selliselt, et see ületab kuristiku, mille ühel pool on (välismaiste) otseinvesteeringute siseturu vaatenurgast reguleerimise jagatud pädevus ja teisel pool „välismaiste otseinvesteeringute“ taustauuringutele ühise lähenemise kehtestamine Euroopa Liidu ainupädevuses oleva ühise kaubanduspoliitika teostamisel. ( 25 )

34.

Minu hinnangul on see väide üsna veenev. On selge, et enne välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse jõustumist olid mitmel liikmesriigil olemas meetmed, et teha kolmandatest riikidest nende territooriumile suunduva kapitali liikumise taustauuringuid. ( 26 ) Need mehhanismid kajastasid nimetatud liikmesriikide avaliku korraga või julgeolekuga seotud muresid, mida sai seostada teatud välismaalt pärit kapitaliliikumistega. Lähtudes liikmesriikide jagatud pädevusest siseturu küsimustes, oleks olnud täiesti õiguspärane tugineda nende riigisiseste meetmete puhul ELTL artikli 65 lõike 1 punkti b kohaselt lubatud eranditele. ( 27 ) Kuna Lissaboni lepinguga lisati aga „välismaiste otseinvesteeringute“ kohaldamisalasse kuuluvad kapitaliliikumised ühise kaubanduspoliitika ainupädevuse alla, muutusid need kolmandatest riikidest pärit kapitali liikumist käsitlevad riigisisesed mehhanismid väidetavalt kehtetuks.

35.

Sellest lähtuvalt võib välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määrust mõista nii, et sellega taastatakse liikmesriikide olemasolevate välismaiste otseinvesteeringute taustauuringumehhanismide õiguspärasus. ( 28 ) Teisisõnu „delegeerib“ välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määrus liikmesriikidele pädevuse tagasi valdkonnas, milles nad selle Lissaboni lepingu jõustumisel kaotasid. ( 29 )

36.

Sellega seotud küsimus on, kas ühise kaubanduspoliitika pädevust saab kasutada riigisiseste õigusaktide ühtlustamise vahendina. Nagu juba selgitatud, on välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruses eeskirju, mida kõikide liikmesriikide taustauuringumehhanismid peavad järgima. Seega võiks asuda seisukohale, et välismaiste otseinvesteeringute taustauuringuid võimaldavate riigisiseste õigusaktide ühtlustamine peaks põhinema siseturu sätetel nagu ELTL artikkel 64. Leian siiski, et pelk asjaolu, et liidu meetmega ühtlustatakse riigisiseseid õigusakte, ei välista tingimata seda, et see jääb ühise kaubanduspoliitika reguleerimisalast välja. Liidu meede võib tõepoolest kuuluda ühise kaubanduspoliitika kohaldamisalasse, kui see meede „on põhiosas mõeldud edendama, kergendama või reguleerima [kaubavahetust ühe või mitme kolmanda riigiga] ning sellel on [kaubavahetusele] otsene ja kohene mõju.“ ( 30 ) On selge, et riigisiseste välismaiste otseinvesteeringute taustauuringumehhanismide ühtlustamisel on selline mõju. ( 31 )

37.

Eeltoodut arvesse võttes võib välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määrust, mis samal ajal säilitab riigisisesed taustauuringumehhanismid ning kehtestab mõne ühise eeskirja, käsitada ELTL artikli 207 lõike 6 jõustamise viisina. Selles sättes on ette nähtud, et ühise kaubanduspoliitika valdkonnas liidule antud pädevus ei mõjuta liidu ja liikmesriikide vahelist pädevuse jaotust. Arvestades, et kolmandatest riikidest pärit otseinvesteeringute puhul on samuti tegemist siseturu küsimusega (st jagatud pädevusega), tuleks liikmesriikide omi mehhanisme asendava ühise „välismaiste“ otseinvesteeringute taustauuringute mehhanismi kehtestamist põhjendada subsidiaarsuse põhimõttega. See selgitaks liidu seadusandja valikut kasutada (vähemalt praegu) ( 32 ) välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute detsentraliseeritud süsteemi, mis viitab liikmesriikide seadusandlikele valikutele. Neid valikuid piiravad aga siseturu eeskirjad, sealhulgas need, mis reguleerivad erandeid turu põhivabadustest.

38.

Eeltoodu võimaldab mul järeldada, et puudub takistus lugeda välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse kohaldamisalasse kuuluvaks selline riigisisene „välismaiste“ otseinvesteeringute taustauuringumehhanism nagu on kehtestatud 2020. aasta LVIII seadusega.

39.

Niiviisi jõuan ma komisjoni seisukohani. Komisjon leiab, et välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määrust ei saa käesolevas ajas kohaldada, kuivõrd liidu ettevõtjate suhtes ei saa selle määruse alusel taustauuringuid teha. Hageja, kelle kavandatav investeering keelati, on liidu asukohaga äriühing. ELTL artikli 54 ja asjasse puutuva kohtupraktika kohaselt sõltub äriühingu „riikkondsus“ üksnes tema asukohast, samas kui osaluse jagunemine selles ei ole oluline. ( 33 )

40.

Kohtuistungil rõhutas komisjon, et välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse artikli 2 punkti 2 kohaselt on „välisinvestor“ kolmanda riigi ettevõtja, kes kavatseb teha välismaist otseinvesteeringut või on selle teinud. Ta rõhutas eriti asjaolu, et see määratlus hõlmab üksnes „kolmanda riigi“ füüsilist või juriidilist isikut. Järelikult ei saa seda määrust liidus asuvate äriühingute suhtes põhimõtteliselt kohaldada. Hagejat, Ungaris registreeritud äriühingut, ei saa seega käsitada kolmanda riigi äriühinguna. Välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määrus ei oleks ratione personae kohaldatav.

41.

Oma tähelepanekutes välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse mittekohaldatavuse kohta vaatab komisjon minu arvates mugavalt mööda määruse artikli 2 punktist 1. Selles sättes on määratletud, mida selle määruse tähenduses mõistetakse välismaise otseinvesteeringu all. See on „[mis tahes] investeering, mille teeb välisinvestor ja mille eesmärk on luua või säilitada püsivat ja otsest seost välisinvestori ja selle ettevõtja vahel, kellele rahalised vahendid kättesaadavaks tehakse, et tegeleda majandustegevusega liikmesriigis, sealhulgas investeeringud, mis võimaldavad tegelikku osalust majandustegevusega tegeleva ettevõtja juhtimises või kontrollimises.“ ( 34 )

42.

Välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse kohaldamisala, nii nagu see on sätestatud määruse artikli 1 lõikes 1, hõlmab raamistiku kehtestamist Euroopa Liitu tehtavate välismaiste otseinvesteeringute taustauuringuteks liikmesriikide poolt. See mõiste hõlmab omakorda mis tahes liiki investeeringuid, mille tulemusel saab välisinvestor reaalselt osaleda liidu ettevõtjas või omandab kontrolli selle üle.

43.

On ütlematagi selge, et välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määrus on suunatud üksnes välisinvestoritele. Selle investorite üle kontrolli saavutamiseks hõlmab see siiski kõiki võimalikke investeerimisviise, mille kaudu välisinvestor saavutab kontrolli liidu ettevõtja üle. Teisisõnu ei piira see struktuuri ega investeerimisprotsessi. Järelikult selleks, et välisinvesteering kuuluks välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse kohaldamisalasse, ei pea investeerimisprotsess tingimata toimuma otse (näiteks nii, et välisinvestor omandab kontrolli liidu ettevõtja üle, ostes otse tema aktsiaid), vaid võib toimuda ka kaudselt (näiteks nii, et välisinvestor omandab kontrolli liidu ettevõtja üle teise liidu ettevõtja kaudu). Oluline on see, kes lõpuks omandab kontrolli asjasse puutuva liidu ettevõtja üle.

44.

Itaalia valitsus pooldab välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse kohaldamisala sellist tõlgendust. Nimetatud valitsus toob sellega seoses esile ka asjasse puutuva kontekstil põhineva väite. Loetledes selle artikli 4 lõike 2 punktis a tegureid, mida võib võtta arvesse selle kindlakstegemisel, kas välismaine otseinvesteering võib mõjutada julgeolekut või avalikku korda, on välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruses öeldud, et arvesse võib võtta seda, kas „välisinvestorit kontrollib otseselt või kaudselt […] valitsus“. Sellest tulenevalt märgib Itaalia valitsus, et kui kolmanda riigi investori kaudne kontroll on asjakohane selle kindlakstegemisel, kas kolmas riik vastutab vastava investeeringu eest, peab see puutuma asjasse ka liidus asuva investori puhul, mida võidakse tegelikult kontrollida kolmandast riigist. Seega hõlmab välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määrus ka „kaudseid“ välismaiseid otseinvesteeringuid.

45.

Minu arvates oleks mis tahes muu tõlgendus vastuolus välismaiste otseinvesteeringute määruse eesmärgiga. Nimelt võimaldada välismaiste otseinvesteeringute taustauuringuid, et teha kindlaks, kas asjasse puutuv investeering võib ohustada (või vähemalt ähvardab ohustada) Euroopa Liidu või liikmesriikide avalikku korda või julgeolekut. See kehtib nii välismaalt lähtuvate otseste omandamiste suhtes kui ka kokkulepete kohta, millega kantakse kapital liidus asuvale ettevõtjale, et omandada teatud sihtäriühing. Minu arvates tähendaks komisjoni seisukohaga nõustumine ja tuginemine üksnes äriühingu asukoha formaalsele kriteeriumile, ilma et võetaks arvesse seda, kes konkreetse tehingu tulemusel investeeringu sihtäriühingu üle kontrolli omandab, seda, et ignoreeritakse nii äritegevuse tegelikkust kui ka välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute eesmärki. ( 35 )

46.

Komisjon leidis nii oma kirjalikes seisukohtades kui ka kohtuistungil, et „kaudsed“ välismaised otseinvesteeringud jäävad välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse kohaldamisalasse üksnes erandjuhul, et vältida taustauuringumehhanismidest kõrvalehoidmist. Ta märgib, et välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määrus viitab kõrvalehoidmisele põhjenduses 10 ja nõuab määruse artikli 3 lõikest 6 tulenevalt seda, et need liikmesriigid, kellel on taustauuringumehhanismid olemas, võtavad vajalikke meetmeid, et teha kindlaks kõrvalehoidmine riigisisestest taustauuringumehhanismidest ja taustauuringumenetluses tehtud otsuste täitmisest ning seda takistada. Mõiste „kõrvalehoidmine“ laieneb üksnes „liidusiseselt tehtavatele investeeringutele“, kui need investeeringud on tehtud i) „kunstlike skeemide kaudu“; ii) „[need] ei kajasta majanduslikku tegelikkust“ ja iii) [need] võimaldavad kõrvale hoida taustauuringumehhanismidest ja taustauuringumenetluses tehtud otsuste täitmisest“. Käesoleval juhul ei tundu see nii olevat.

47.

Kui aga kõrvalehoidmist ei ole kindlaks tehtud spetsiaalselt sel eesmärgil koostatud eraldi õigusakti abil, tuleb taustauuringumehhanismist kõrvalehoidmise tuvastamiseks uurida selle konkreetse kapitalitehingu tausta. Teisisõnu peab tehing esmalt kuuluma välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse kohaldamisalasse selleks, et teha kindlaks, kas sellega soovitakse tõepoolest hoida kõrvale riigisisestest taustauuringumehhanismidest või otsustest.

48.

See, kui teatud tüüpi tehing, näiteks selline, nagu on käsitlusel põhikohtuasjas, jäetakse välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse kohaldamislast välja, kahjustaks igal juhul välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute eesmärki, mis ei ole ei liikmesriikide ega liidu huvides. Tõepoolest, mis vahe on sellise ex ante vahendi nagu riigisisese investeeringute taustauuringumehhanismi jaoks sellel, kas kolmanda riigi investor omandab kontrolli strateegilise liidu äriühingu üle otse välismaalt või teise liidu ettevõtja kaudu? Mõlemal juhul omandab välisinvestor kontrolli asjasse puutuva liidu ettevõtja üle ja seega võimaluse määrata selle ettevõtja tulevik: olgu see siis selle juhtimine kooskõlas turutingimustega; ettevõtjalt kogu selle väärtusliku vara riisumine (praegusel juhul näiteks karjääri üleujutamine ja selle kasutuskõlbmatuks muutmine); ettevõtja edasimüümine või lihtsalt selle lõplik sulgemine. Asja tuum seisneb selles, et välisinvestor omandab kontrolli liidu strateegilise ettevõtja üle.

49.

Minu hinnangul on välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse eesmärk just vältida võimalikku kolmanda riigi kontrolli, kui investeeringu puhul leitakse, et see kujutab endast ohtu julgeolekule või avalikule korrale. Sellest tulenevalt teen Euroopa Kohtule ettepaneku nõustuda sellega, et ka „kaudsed“ välismaised otseinvesteeringud, mis on tehtud liidus asuva ettevõtja kaudu, kuuluvad välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse kohaldamisalasse, kui sellised investeeringud võimaldavad välisinvestoril omandada kontrolli omandatava ettevõtja üle.

50.

Eespool toodut arvestades peaks olema selge, et liidus asuva ettevõtja kaudu tehtud kolmandast riigist pärit otseinvesteeringu taustauuring ei tähenda automaatselt seda, et sellise investeeringu võib ilma ühegi täiendava tingimuseta keelata. Ei saa eirata seda, et juba see, kui liidu äriühingute omandamine kolmanda riigi investorite poolt allutatakse taustauuringutele, on iseenesest nelja turuvabaduse kasutamise takistus. ( 36 )

51.

Kui tegemist on valdkonnaga, mille puhul liidu pädevused kattuvad, peab liidu seadusandja minu arvates nõuetekohaselt arvesse võtma mõlemas valdkonnas tekkivaid probleeme. Seega, isegi siis, kui liidu seadusandja võttis õigusloome peamiseks õiguslikuks aluseks ELTL artikli 207 lõike 1 ( 37 ), oli ta kohustatud võtma arvesse õigusi, mis tekivad nelja turuvabadust käsitlevatest aluslepingu eeskirjadest, olenemata sellest, kas need eeskirjad on liidu või kolmandate riikide ettevõtjate huvides. Teisisõnu, kuigi välismaiste otseinvesteeringute määrus „volitab“ liikmesriike ELTL artikli 207 lõike 1 alusel kehtestama välismaiste otseinvesteeringute taustauuringumehhanisme, tuginedes sellele, et sellised investeeringud võivad tuua kaasa avaliku korra ja julgeolekuga seotud probleeme, ei tohi see määrus kõrvale kalduda ELTL artikli 65 lõike 1 tingimustest. Just selles kontekstis tuleb mõista välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse põhjenduse 4 viidet ELTL artikli 65 lõikele 1. ( 38 )

52.

Välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määrus kajastab tõepoolest asutamislepingu erandiklauslitest tuleneva vaba liikumise õiguse piirangu võimalikke põhjendusi ja seega kaudselt ka üldisi kriteeriume selle proportsionaalsuse hindamiseks. See tuleb eriti esile selle määruse artiklis 4, milles on sätestatud nende tegurite mitteammendav loetelu, mida liikmesriigid võivad võtta arvesse, kui nad otsustavad, kas konkreetne väliskapitalitehing võib mõjutada julgeolekut või avalikku korda.

53.

Kui siseturu eeskirjad ei kajastuks välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruses ja selle alusel lubatud riigisisestes mehhanismides, oleks kõigi liidu äriühingute kasutatavad turuvabadused ebaproportsionaalselt koormatud üksnes välismaise osaluse tõttu nendes äriühingutes. Nende vabaduste rikkumise vältimiseks ei tohiks selliseid riigisiseseid õigusakte nagu 2020. aasta LVIII seadus, milleks välismaiste otseinvesteeringute määrus loa annab, jätta välja võimalikust kontrollimisest siseturgu puudutavate aluslepingu eeskirjade alusel. Pigem rõhutan, et iga taustauuringumehhanismiga hõlmatud tehingu puhul peab toimuma täielik proportsionaalsuse kontroll ELTL artikli 65 lõikes 1 sätestatud kriteeriumide alusel. ( 39 )

54.

Kui eeltoodud arutelu kokku võtta, siis leian, et sellised riigisisesed õigusaktid nagu 2020. aasta LVIII seadus kuuluvad välismaiste otseinvesteeringute määruse kohaldamisalasse isegi siis, kui nendega võimaldatakse liidu ettevõtja kaudu tehtud „kaudsete“ välismaiste otseinvesteeringute taustauuringuid.

55.

Välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse kohaldatavus lahendab käesolevas ka Euroopa Kohtu pädevuse küsimuse.

56.

Komisjon esitas selle küsimuse, kelle arvates see kohtuasi kuulub üksnes siseturu valdkonda. Kõiki riigisisese kohtu menetluses oleva vaidluse tahke saab pidada Ungari-siseseks: Ungari äriühing soovib omandada teist Ungari äriühingut, kuid ei saa Ungari õigusnormide alusel seda teha. Riigisisesed olukorrad jäävad siseturu eeskirjadest väljapoole. Selle vastuväite esitamisest hoolimata tegi komisjon sellegipoolest järelduse, et Euroopa Kohtul on pädevus, tuginedes asjaolule, et hageja kuulub täielikult äriühingule Xella Germany. Sel moel on komisjoni arvates võimalik käsitada käesolevat kohtuasja nii, et tegemist ei ole ainult ühe liikmesriigi siseasjaga.

57.

Kohtuistungil tekkis nende pädevust puudutavate seisukohtade pinnalt mõningane arutelu teemal, mis muudab olukorra „riigisiseseks“ ning milliseid tahke võib võtta arvesse, et käsitada kahe samas liikmesriigis asuva äriühingu vahelist tehingut „piiriülesena“. ( 40 ) Arvestades võimalust käsitada käesolevas asjas käsitletavat olukorda riigisisesena, puudutas arutelu ka Euroopa Kohtu kohtuotsuse Ullens de Schooten ( 41 ) asjakohasust.

58.

Kuigi ma leian, et need küsimused on intrigeerivad ja neid on Euroopa Kohtu praktikas selgitatud vaid osaliselt, ei järgi ma oma soovi neid käesolevas ettepanekus analüüsida. Ma lihtsalt ei usu, et nad oleksid käesoleva asja asjaolude puhul sobivad.

59.

Nagu on selgitatud käesoleva ettepaneku punktides 49 ja 54, kuulub käesolev asi välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse kohaldamislasse. Minu järelduse kohaselt saab hageja poolt kavandatavat Janesi omandamist käsitada „välismaise otseinvesteeringuna“ välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse tähenduses. Kuivõrd vaidlus põhikohtuasjas asub selliste liidu õigusnormide kohaldamisalas, mille eesmärk on muu hulgas riigisiseste taustauuringumehhanismide ühtlustamine, ei ole küsimus, kas tegemist on riigisisese olukorraga, asjakohane. Euroopa Kohtu pädevus tekib ainuüksi seetõttu, et liidu teisene õigus on kõnealusele vaidlusele kohaldatav. ( 42 )

60.

Nagu kohtuistungil kinnitati, toetab asja sel viisil liigitamist see, et Ungari valitsus käsitab 2020. aasta LVIII seadust välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse kohaldamisalasse kuuluvana. Nagu komisjon on kinnitanud, teavitas Ungari valitsus kõnealuse määruse artikli 3 lõikes 7 ette nähtud kohustusest tulenevalt sellest õigusaktist komisjoni. Kooskõlas selle teavitusega ja sama määruse artikli 3 lõike 8 alusel avaldas komisjon seejärel asjasse puutuvad Ungari õigusaktid liikmesriikide taustauuringumehhanismide loetelu osana. Arvestades seda, et 2020. aasta LVIII seadus on eelotsusetaotluse esitanud kohtu arvates tema menetluses olevas kohtuasjas kohaldatav õigus, kuivõrd see oli vaidlusaluse otsuse õiguslik alus, on liidu õiguse kohaldatavus ja Euroopa Kohtult eelotsusemenetluses taotletud tõlgenduse kasulikkus ilmne. Taotletav selgitus võimaldab eelotsusetaotluse esitanud kohtul hinnata, kas 2020. aasta LVIII seadus ületas liidu õigusega ette nähtud piire.

61.

Kui Euroopa Kohus aga ei nõustu sellise arusaamaga pädevusest, pakun lühidalt välja kolm muud pädevuse kindlakstegemise võimalust.

62.

Esiteks, ja kuigi ma ei ole selle kohtupraktika tulihingeline toetaja, on selge, et Euroopa Kohtu pädevus võib tekkida, tuginedes võimalikele piiriülestele mõjudele, mis Ungari taustauuringumehhanismiga kaasnevad. ( 43 ) Ei ole kahtlust, et „ei ole mõeldamatu“, et teise liikmesriigi ettevõtja, mis kuulub kolmanda riigi ettevõtjale, võib olla huvitatud Ungari „strateegilise“ äriühingu omandamisest. Seda on käesoleval juhul lihtne ette kujutada, arvestades, et omandamine oleks võinud sama hästi toimuda otse Xella Germany poolt. Seega on asjasse puutuval Ungari õigusel potentsiaalne piiriülene mõju.

63.

Teiseks võiks eeskuju võtta ka kohtuotsusest Felixstowe Dock and Railway Company jt. ( 44 ) Nimetatud kohtuasjas said hagejad, Ühendkuningriigis asuvad äriühingud, tugineda oma Luksemburgi tütarettevõtja asutamisvabadusele, sest neid „koheldi maksustamisel [seose tõttu Luksemburgi äriühinguga] ebasoodsamalt kui siis, kui nad oleks kahjumi üleandva äriühinguga seotud Ühendkuningriigis asutatud ühendava äriühingu kaudu.“ ( 45 ) Seega võib kohtu pädevuse käesolevas asjas kindlaks teha nii asutamisvabaduse alusel – seoses asjasse puutuvate liidu emaettevõtja(te) (Xella Germany ja Xella Luxembourg) ning lõpliku kasusaaja Lone Stariga (Iirimaa äriühing) – kui ka kapitali vaba liikumise alusel: seoses kolmanda riigi „vanaemast“ äriühinguga (Bermuda äriühing).

64.

Viimaks on isegi olemas võimalus teha kindlaks abstraktne pädevus, tuginedes 2020. aasta LVIII seaduse § 276 punkti 3 kohtuasjas Dzodzi ( 46 ) käsitletuga sarnanevale viitele „strateegilise äriühingu“ määratlusele (mis näib viivat selle määratluse vastavusse välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse artikli 4 lõike 1 punktidega a–e) ja 2020. aasta LVIII seaduse § 283 lõike 1 punktile b, mis käsitleb ministrile antud vetoõiguse kasutamise põhjenduste piire (milles viidatakse ELTL artikli 52 lõikele 1 ja artikli 65 lõikele 1).

65.

Olenemata sellest, kuidas seda kohtuasja piiritletakse, on Euroopa Kohtul järelikult pädevus vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimustele.

66.

Nagu on selgitatud käesoleva ettepaneku punktides 50–53, peavad kõik liikmesriikide taustauuringumehhanismid, mis on lubatud välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määrusega, olema kooskõlas asutamislepingus sätestatud siseturu vabadustega.

67.

Euroopa Kohus käsitab kõiki meetmeid, millega keelatakse, takistatakse või muudetakse vähem atraktiivseks turuvabaduste kasutamine, nende vabaduste piiranguna. ( 47 )

68.

Ainuüksi see, et taustauuringumehhanism on olemas, muudab kolmandatest riikidest pärit otseinvesteeringud vähem atraktiivseks. Vaidlusalune otsus, millega blokeeriti Janesi omandamine, ei muuda liidu ettevõtjasse investeerimise õiguse (mis põhineb ELTL artikli 63 lõikel 1) ja asutamisõiguse (mis põhineb ELTL artiklitel 49 ja 54) kasutamist mitte ainult vähem atraktiivseks, vaid tegelikult täiesti võimatuks. ( 48 )

69.

Küll aga on põhivabaduste kasutamise piirangud võimalikud juhul, kui neid põhjendavad õiguspärased avaliku huviga seotud põhjused ning need on nende huvide kaitsmiseks kohased ja vajalikud. Seda, kas need kaks tingimust – vastuvõetavad põhjendused ja proportsionaalsus – on täidetud, tuleb liidu õiguse alusel kohtulikult kontrollida. Sellised riigisisesed õigusaktid nagu 2020. aasta LVIII seadus ning neil põhinevad üksikotsused peavad vastama neile liidu õigusega seatud tingimustele. Sellest tulenevalt ja arvestades seda, et eelotsusemenetluses piirdub Euroopa Kohtu pädevus liidu õigusega kehtestatud tingimuste tõlgendamisega, on riigisisese kohtu ülesanne hinnata seda, kas 2020. aasta LVIII seadus, nii nagu seda kohaldas minister, vastab neile tingimustele.

70.

Välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse artikli 1 lõige 1 võimaldab riigisisestel taustauuringumehhanismidel piirata kapitalivooge kahel võimalikul alusel: ühelt poolt turvalisuse ja teiselt poolt avaliku korra kaitsmiseks. Selles osas kasutab nimetatud määrus põhjendusi, mis on ette nähtud juba aluslepingus ( 49 ) ning Euroopa Liidu jaoks siduvates rahvusvahelistes lepingutes. ( 50 ) Konkreetsemalt on selle määruse põhjenduses 35 selgitatud, et selle rakendamine Euroopa Liidu või tema liikmesriikide poolt peaks toimuma kooskõlas teenustekaubanduse üldlepingu (GATS) ( 51 ) XIV artikli punktiga a ja artikliga XIVa ning samuti üldisemalt liidu õigusega.

71.

Käesolevas kohtuasjas puudutab eelotsuse küsimus üksnes ELTL artikli 65 lõike 1 punktis b sätestatud avaliku korra või julgeolekuga seotud põhjendusi. Tasub märkida, et samad põhjused on sätestatud ka ELTL artikli 52 lõikes 1 ette nähtud asutamisvabaduse piiramise võimalike põhjendustena. Seetõttu vaatlen, kuidas neid põhjendusi on käsitletud Euroopa Kohtu praktikas.

72.

Kõigepealt tuleb selgitada – ja see vastab minu hinnangul eelotsusetaotluse esitanud kohtu viitele ELL artikli 4 lõikele 2 –, et liikmesriigid on põhimõtteliselt vabad määrama avaliku korra ja julgeoleku nõudeid, lähtudes oma riigisisestest vajadustest. ( 52 ) Need probleemid võivad eri ajastutel ja liikmesriigiti olla erinevad. ( 53 ) Liidu õigus neid otsuseid ei reguleeri.

73.

Küll aga kujundab liidu õigus riigisiseseid poliitilisi valikuid, nõudes, et põhjendusi tõlgendataks kitsalt, kuna need lubavad erandeid reeglist, mille alusel otseinvesteeringud põhimõtteliselt liberaliseeritakse. ( 54 ) Seega saab neile põhjendustele tugineda üksnes siis, kui esineb tegelik ja piisavalt tõsine oht ühiskonna põhihuvile, ( 55 ) isegi kui see on üksnes tõenäoline. ( 56 )

74.

Seetõttu peab liikmesriik suutma selgitada esiteks seda, miks asjasse puutuva piirangu aluseks olevat huvi tajutakse tema ühiskonnas olulisena, ja teiseks seda, miks kujutab piiratud tegevus endast tegelikku ja piisavalt tõsist ohtu sellele põhihuvile.

75.

Ungari valitsuse väitel on 2020. aasta LVIII seaduse eesmärk kaitsta Ungari ühiskonna kahte põhihuvi. Esimene sõnastatud eesmärk on vältida spekulatiivseid omandamisi Ungari majanduse jaoks strateegiliselt olulistes sektorites, eriti pärast COVID-19 pandeemiat. Teine sõnastatud huvi on varustuskindluse kaitse, mis praegusel juhul puudutab liiva, kruusa ja savi Ungaris.

76.

Minu seisukoha järgi, mida jagavad hageja, Itaalia valitsus ja komisjon, ei saa esimest alust, millele Ungari valitsus tugineb, avaliku korra erandi alusel aktsepteerida. Kohtupraktikast on selge, et abstraktselt ei saa üksnes majanduslikud põhjused õigustada ühe põhivabaduse piirangut. ( 57 ) Selguse huvides: ma ei kahtle selles, et teatud olukorras võib selline tervishoiukriis nagu COVID-19 tuua kaasa välismaalt pärit spekulatiivsete investeeringute kasvu. Sellised investeeringud on aga majanduselu osa. Need on osa selliste investeerimisfondide nagu Lone Star äristrateegiast. Seega ei saa Ungari riigi majanduse kaitsmist spekulatiivsete investeeringute eest iseenesest aktsepteerida kui huvi, mida võib kaitsta avaliku korra huvides. ( 58 )

77.

On tõsi, et Euroopa Kohus on selgitanud, et teatud asjaoludel võivad põhjendused, mida muidu ei saa siseturu osaliste vaheliste tehingute piiramiseks kasutada, õigustada kolmandatest riikidest pärit kapitali liikumise piirangut. Nimelt selgitas Euroopa Kohus oma kohtuotsuses Test Claimants in the FII Group Litigation, et „ei ole välistatud […] et liikmesriik suudab tõendada, et kapitali liikumise piirangut kolmandatesse riikidesse või kolmandatest riikidest õigustab teatud põhjus asjaolude tõttu, mida ei saa käsitleda piisava põhjendusena kapitali liikumise piiramiseks liikmesriikide vahel“. ( 59 ) Küll aga ajendas Euroopa Kohut selles ja teistes sarnastes asjades nõustuma vaheteoga liidusiseste ja -väliste piisavate põhjenduste vahel see, et siseturul oli liikmesriikide vahel tegemist kõrgel tasemel õigusliku integratsiooniga (näiteks maksude ühtlustamise kujul), samas kui asjasse puutuva kolmanda riigi puhul sarnase integratsiooni tasemega tegemist ei olnud. ( 60 )

78.

See kohtupraktika ei ole käesolevas asjas kohaldatav. Siseturu õigusliku integratsiooni kõrge tase ei saa minu arvates õigustada puhtalt majanduslikele põhjustele tuginemist, et põhjendada spekulatiivsete „kaudsete“ välismaiste otseinvesteeringute üldist piiramist. ( 61 ) Kuna spekulatiivseid investeeringuid peetakse seaduslikuks äritegevuseks ja neid ei ole siseturul konkreetselt reguleeritud, ei saa neid avaliku korra kaitse põhjenduse kattevarjus takistada üksnes seetõttu, et need on otseselt või kaudselt pärit kolmandatest riikidest.

79.

Teise aluse, millele Ungari valitsus tugineb, nimelt varustuskindluse, võib minu arvates esitada kas avaliku korra või avaliku julgeoleku küsimusena.

80.

Siinkohal selgitab Ungari valitsus sisuliselt, et ehitusmaterjalide varustuskindlus on oluline riigi tööstusliku ja avaliku taristu jaoks, sealhulgas kohalikul tasandil. Hageja, Itaalia valitsus ja komisjon märgivad, et selline mure võib põhimõtteliselt ja teatud tingimustel õigustada vaba liikumise reeglitesse sekkumist. Küll aga märgivad hageja ja komisjon ka seda, et nende arvates ei ole see õigustus käesoleval juhul põhjendatud.

81.

Euroopa Kohus on siiani tunnustanud vajadust tagada teatud avalike põhiteenuste varustuskindlus ja teatud võrguteenuste nõuetekohane toimimine, mida peetakse liikmesriigi majandus- ja sotsiaaleluks vajalikuks, kui avaliku korra erandi vastuvõetavaid põhjendusi. ( 62 )

82.

Seega ei leia ma, et on välistatud, et teatud ehitusmaterjalide tarnimise tagamine võib kriisiajal olla liikmesriigi seisukohalt probleem, mis võib õigustada turu põhivabaduse piiramist avaliku korra (või avaliku julgeoleku) alusel. Nii on see ka liiva, kruusa ja savi puhul, hoolimata sellest, et komisjon ei ole neid materjale (veel) „oluliste“ toorainete nimekirja kandnud. ( 63 ) Tõepoolest, on olemas uuringud, mis toetavad seisukohta, et neid materjale on vähe ja nendega varustamine võib olla murettekitav. ( 64 ) Seega võib püüdlusi kindlustada liiva, kruusa ja savi tarnimine näha ühiskonna põhihuvides olevana.

83.

Selles seisukohas toetab mind ka välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse sõnastus. Selle artiklis 4 on sõnaselgelt sätestatud, et otsustades, kas välismaine otseinvesteering võib mõjutada julgeolekut või avalikku korda, võivad liikmesriigid (ja komisjon) kaaluda kapitalitehingu võimalikku mõju muu hulgas kriitiliste sisendite, sealhulgas toorainete tarnimisele. Sama moodi võib komisjon selle määruse artikli 8 alusel esitada asjasse puutuvale liikmesriigile arvamuse, et välismaine otseinvesteering võib mõjutada liidu huvides olevaid projekte ja programme, mis on hõlmatud liidu õigusega kriitiliste sisendite kohta ja mis on olulised julgeoleku või avaliku korra seisukohalt.

84.

Hoolimata sellest üldisest võimalusest tugineda teatud toorainete varustuskindluse vajadusele, on minu arvates käesoleva kohtuasja asjaolude puhul keeruline järeldada, et sellise tootja väliskapitali osalus, kelle toodang moodustab vaid 0,52% Ungari riigi liiva-, kruusa- ja savitoodangust, kujutab endast tegelikku ja piisavalt tõsist ohtu Ungari tarneahela turvalisuse põhihuvile.

85.

Kui Ungari valitsusele kohtuistungil selle kohta küsimus esitati, ei suutnud ta veenvalt põhjendada, miks Janesi kaitsmine välisosaluse eest oleks Ungari ühiskonna (kas kohalikul või riiklikul tasandil) põhihuvi. Samuti jääb selgituseta, kuidas selline välismaine osalus ohustab nende materjalide tarnimist kohalikele ehitusettevõtetele. Lõppeks müüb Janes juba praegu 90% oma toodangust hagejale, samas kui ainult 10% müüakse kohalikele ettevõtjatele. ( 65 )

86.

Kindlasti ei veena mind Ungari valitsuse argument, et igasugust karjääri või karjääri käitava äriühingu välismaist osalust võib iseenesest käsitada ohuna varustuskindlusele, mis õigustaks välismaiste otseinvesteeringute piiramist sellistesse sihtäriühingutesse, tuginedes avalikule korrale. Minu arvates ei ole isegi liidusisese ja liiduvälise erineva õigusliku ja poliitilise konteksti taustal mõistlikku või veenvat põhjust, miks peaks liikmesriigid kolmandatest riikidest lähtuvate tehingute puhul tuginema üldisele kahtlusele kõigi välisinvesteeringute suhtes. ( 66 )

87.

Seega, isegi kui sellises riigisiseses õigusaktis nagu 2020. aasta LVIII seadus võiks põhimõtteliselt olla sätestatud, et „kaudsete“ välismaiste otseinvesteeringute taustauuringud on põhjendatud vajadusega tagada teatud toorainete varustuskindlus, võib sellele põhjendusele tugineda üksnes siis, kui on võimalik tõendada, et välismaine omandiõigus selliste materjalide allika suhtes kujutab endast tegelikku ja piisavalt tõsist ohtu kas konkreetse piirkonna või kogu Ungari varustuskindlusele.

88.

Kuigi selle kinnitamine, kas vaidlusaluses otsuses esitati sellised põhjendused, on riigisisese kohtu ülesanne, märgin, et toimikust ei ilmne, et minister oleks selgitanud, kas ja kuidas on Janesi kaudse välismaise osaluse puhul tegemist tegeliku ja tõsise ohuga liiva, kruusa ja savi varustuskindlusele Ungaris (kogu riigis või konkreetses asjasse puutuvas piirkonnas).

89.

See ei tähenda tingimata, et 2020. aasta LVIII seadus on iseenesest vastuolus liidu õigusega. Piisab, kui selles seaduses viidatakse aluslepingu artiklitele, millega reguleeritakse turu põhivabaduste erandeid ja mida minister peab järgima. ( 67 ) See võib nii olla aga üksnes siis, kui Ungari õiguse tähenduses on selle viite puhul tegemist piisavalt selge kohustusega, mille kohaselt minister peab igas üksikus taustauuringumenetluses tehtud otsuses selgitama, miks on konkreetse välismaise otseinvesteeringu puhul tegemist tegeliku ja piisavalt tõsise ohuga Ungari põhihuvidele. Kuna selle kohustuse kehtestamise vajalik täpsusaste sõltub minu arvates konkreetse liikmesriigi õiguskultuurist, on tegemist küsimusega, mida saab hinnata üksnes riigisisene kohus.

90.

Välismaiste otseinvesteeringute taustauuringumehhanisme reguleerivates riigisisestes õigusaktides peaks samuti olema ette nähtud nõue, mille kohaselt iga taustauuringumenetluses tehtud otsus, mille minister selle õigusakti alusel teeb, peab olema kohane ja vajalik, et kaitsta liikmesriigi ühiskonna põhihuvi tegeliku ohu eest.

91.

Nii nagu nõue, mille kohaselt põhjendus peab olema kooskõlas aluslepinguga (vt käesoleva ettepaneku punkt 89), võib piisata sellest, et riigisiseses õiguses on üksnes viidatud vaba liikumise sätetele, millega nõutakse nende vabaduste piirangute täielikku proportsionaalsuse kontrollimist. Oluline on see, et selle õigusaktiga pannakse täidesaatvatele riigisisestele asutustele kohustus selgitada, miks võetud meede (nagu praegusel juhul liidu ettevõtja omandamise keeld) on proportsionaalne.

92.

Seda, kas konkreetne meede on proportsionaalne, peab hindama riigisisene kohus. Teisisõnu, kui eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab, et liiva, kruusa ja savi tarnimise näol on tegemist Ungari ühiskonna põhihuviga, mis on ohus, peab ta lisaks sellele hindama, kas see, kui hagejal keelatakse Janesi omandamine, vastab sellele ohule. See tähendab, et vaidlusalune otsus peab olema selle väidetava ohu kõrvaldamiseks kohane ja vajalik.

93.

Piirdun märkusega, et kohtutoimikus sisalduvate andmete põhjal on ebaselge, kuidas aitab Janesi kaudse välisosaluse keelamine kaasa liiva, kruusa ja savi takistusteta tarnimisele kohalikele ehitusettevõtjatele. Nagu Euroopa Kohus ka kohtuistungil esile tõi, ei takista miski Ungari äriühingut müümast kogu karjäärist kaevandatud materjali välismaistele äriühingutele. Isegi kui oletada, et kuidagi on võimalik teha kindlaks seos nimetatud eesmärgiga, jääb siiski õhku (samavõrd analüüsimata) küsimus selle kohta, miks ei oleks selle asemel saanud kasutada vähem piiravat meedet, näiteks kohalikku turustuskvooti turutingimustel.

94.

Nagu aga juba öeldud, peab seda, kas minister on piisavalt põhjendanud, kuidas asjasse puutuv meede oli kohane ja vajalik (mida ma ei oska näha), lõpuks hindama riigisisene kohus.

95.

Eeltoodut arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Fővárosi Törvényszéki (Pealinna Budapesti kohus, Ungari) esitatud esimesele küsimusele järgmiselt:

ELL artikli 4 lõikega 2, ELTL artikli 65 lõike 1 punktiga b ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu 19. märtsi 2019. aasta määrusega (EL) 2019/452, millega luuakse liitu tehtavate välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute raamistik,

ei ole vastuolus riigisisesed õigusnormid, millega on lubatud teha taustauuringuid kolmanda riigi päritolu välismaise otseinvesteeringu suhtes, mida tehakse liidu ettevõtjasse teise liidu ettevõtja kaudu, kui selle investeeringu tulemuseks on kolmanda riigi äriühingu tegelik osalus selle liidu ettevõtja juhtimises või kontrollimises, millesse ta on investeerinud.

Sellistes riigisisestes õigusaktides võib sätestada, et tehingu suhtes taustauuringu tegemine on põhjendatud vajadusega tagada teatud toorainete varustuskindlus.

Riigisisestes õigusaktides peab olema sätestatud, et üksikutes taustauuringumenetluses tehtud otsustes on selgitatud, miks on konkreetse välismaise otseinvesteeringu puhul tegemist tegeliku ja piisavalt tõsise ohuga varustuskindlusele ning miks on konkreetne taustauuringumenetluses tehtud otsus selle ohu kõrvaldamiseks kohane ja vajalik.