1.

„Mis on surnud, ei saa enam kunagi surra,“ öeldi telesarjas „Troonide mäng“. Seega ei saa seda, mis on surnud, enam kunagi ka tappa, kui just pole tegemist valge vaimuga sellest sarjast. Kas aga Euroopa Kohus saab eelotsusemenetluses siiski tühistada (või pigem kehtetuks tunnistada) midagi, mis ei ole kunagi elanud (ehk mis ei ole siduva liidu õigusaktina kunagi eksisteerinud)? Või teise võimalusena: kas Euroopa Kohus saab anda mittesiduvale liidu aktile (siduva) tõlgenduse?

2.

Euroopa Pangandusjärelevalve (EBA) avaldas 2017. aastal suunised jaepangandustoodete järelevalve- ja juhtimiskorra kohta. ( 2 ) Seejärel teatas Prantsuse Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (usaldatavusnõuete järelevalve ja kriisilahenduse amet; edaspidi „ACPR“) oma teatises, et ta järgib neid suuniseid, muutes need seega kohaldatavaks kõigile tema järelevalve alla kuuluvatele finantseerimisasutustele. Fédération bancaire française (Prantsusmaa pangaliit; edaspidi „FBF“) palus eelotsusetaotluse esitanud kohtul see teatis tühistada, väites, et EBA-l ei olnud volitusi neid suuniseid vastu võtta.

3.

Käesoleval asjal on mitu kihti. Ühelt poolt on küsimus selles, kas EBA ületas vaidlustatud suuniste vastuvõtmisega talle määrusega nr 1093/2010 ( 3 ) antud volitusi. Ehkki asjaomaste vägagi tehniliste teiseste õigusaktide rägastikus orienteerumine võib tunduda päris keerukas, on see tegelikult lihtsam küsimus.

4.

Palju keerulisemad küsimused kerkivad esile alles hiljem: milline tagajärg peaks olema sellisel järeldusel pädevuse puudumise kohta mittesiduva (või nn pehme õiguse) akti puhul eelotsusemenetluses? Kas Euroopa Kohus saab mittesiduva akti kehtetuks tunnistada? Kas süsteemses mõttes võib ELTL artikli 263 kohase menetluse ja ELTL artikli 267 kohase menetluse vahel seoses mittesiduvate aktidega olla täielik eristatus? Kuidas saab Euroopa Kohtu otsuseid Grimaldi, ( 4 ) Foto-Frost ( 5 ) ja Belgia vs. komisjon ( 6 ) omavahel ühildada, kui tegemist on tõeliselt pehme õiguse instrumentidega? Kas Euroopa Kohus saab ELTL artikli 267 alusel kontrollida mittesiduvaid liidu akte, nagu tuleneb kohtuotsusest Grimaldi, samas kui nende (otsene) kohtulik kontroll ELTL artikli 263 alusel ei ole võimalik, nagu viimati kinnitati kohtuotsuses Belgia vs. komisjon?

5.

Lõpuks on oluline ka see, et kõik need küsimused tõstatatakse konkreetses kontekstis, kus riigisisene õigus näib võimaldavat erinevalt liidu tasandist palju avatumat juurdepääsu otsesele kohtulikule kontrollile pehme õiguse aktide üle, sealhulgas riigisiseste õigusaktide üle, millega „rakendatakse“ mittesiduvaid liidu õigusakte. Seetõttu tekib küsimus, arvestades kohtuotsust Foto-Frost, kas liikmesriikide kohtutel on kohustus esitada ka mittesiduvate liidu aktide kehtivuse kohta eelotsuse küsimus. Või võib selline riigisisene kohus riigisisese rakendusakti lihtsalt ise tühistada, sest (tõeliselt) mittesiduva akti võib kindlasti vabalt kohaldamata jätta?

6.

Määruse nr 1093/2010 artikliga 1 on asutatud Euroopa Pangandusjärelevalve. Vaidlustatud suuniste vastuvõtmise ajal kehtinud redaktsioonis oli EBA tegevuse ulatus määratletud järgmiselt:

„2.   [EBA] tegutseb käesolevast määrusest tulenevate volituste alusel ja järgmiste õigusaktide kohaldamisala piires: direktiiv 2002/87/EÜ[ ( 7 )], direktiiv 2009/110/EÜ[ ( 8 )], Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrus (EL) nr 575/2013[ ( 9 )], Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 2013/36/EL[ ( 10 )], Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 2014/49/EL[ ( 11 )], Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrus (EL) 2015/847[ ( 12 )], Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv (EL) 2015/2366[ ( 13 )] ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2002/65/EÜ[ ( 14 )] ja Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi (EL) 2015/849[ ( 15 )] asjakohased osad, mis on kohaldatavad krediidi- ja finantseerimisasutuste ning nende üle järelevalvet teostavate pädevate asutuste suhtes, sealhulgas kõik direktiivid, määrused ja otsused, mis põhinevad kõnealustel õigusaktidel, ning mis tahes hilisemad õiguslikult siduvad liidu õigusaktid, millega antakse [EBA-le] täiendavaid ülesandeid. Ühtlasi tegutseb [EBA] kooskõlas nõukogu määrusega (EL) nr 1024/2013.[ ( 16 )]

3.   [EBA] tegevus hõlmab ka krediidiasutuste, finantskonglomeraatide, investeerimisühingute, makseasutuste ja e-raha asutuste tegevusvaldkondi küsimustes, mida lõikes 2 osutatud õigusaktid otseselt ei hõlma, sealhulgas äriühingu üldjuhtimine, auditeerimine ja finantsaruandlusega seotud küsimused, eeldusel et [EBA] tegevus on vajalik selleks, et tagada kõnealuste õigusaktide tõhus ja ühetaoline kohaldamine.

[…]

5.   [EBA] eesmärk on kaitsta üldisi huve, edendades finantssüsteemi stabiilsust lühikeses, keskpikas ja pikas perspektiivis ning selle tulemuslikkust liidu majanduse, kodanike ja ettevõtete heaks. [EBA] aitab:

Selleks aitab [EBA] tagada lõikes 2 osutatud õigusaktide ühtse, tõhusa ja tulemusliku kohaldamise, edendab järelevalvealast lähenemist, esitab Euroopa Parlamendile, nõukogule ja komisjonile arvamusi ning teostab turgude majandusanalüüse, et edendada [EBA] eesmärkide saavutamist.“

7.

Määruse artiklis 8 „[EBA] ülesanded ja volitused“ on sätestatud:

„1.   [EBA-l] on järgmised ülesanded:

[…]

2.   Lõikes 1 sätestatud ülesannete täitmiseks on [EBA-l] käesoleva määrusega ettenähtud volitused, eelkõige õigus teha järgmist:

[…]

[…].“

8.

Määruse 1093/2010 artiklis 9 „Tarbijakaitse ja finantstegevusega seotud ülesanded“ on sätestatud:

„1.   [EBA] võtab endale juhtrolli läbipaistvuse, lihtsuse ja selguse edendamisel tarbijatele suunatud finantstoodete või -teenuste siseturul, sealhulgas:

2.   [EBA] jälgib uusi ja olemasolevaid finantstegevuse liike ning võib võtta vastu suuniseid ja soovitusi turgude tugevdamiseks ja turvalisemaks muutmiseks ning reguleerimistavade ühtlustamiseks.

[…].“

9.

Määruse artiklis 16 „Suunised ja soovitused“ on sätestatud:

„1.   Ühtsete, tõhusate ja tulemuslike järelevalvetavade kehtestamiseks Euroopa Finantsjärelevalve Süsteemi raames ning liidu õiguse ühetaolise ja järjepideva kohaldamise tagamiseks esitab [EBA] pädevatele asutustele või finantseerimisasutustele suuniseid ja soovitusi.

2.   [EBA] viib vajaduse korral läbi suuniste ja soovituste avaliku arutelu ning analüüsib võimalikke kaasnevaid kulusid ja saadavat kasu. Sellised arutelud ja analüüsid peavad olema proportsionaalsed suuniste või soovituse kohaldamisala, olemuse ja mõjuga. Vajaduse korral küsib [EBA] ka artiklis 37 osutatud pangandussektori sidusrühmade kogu nõuandeid või arvamust.

3.   Pädevad asutused ja finantseerimisasutused võtavad mis tahes meetmeid, et kõnealuseid suuniseid ja soovitusi järgida.

Kahe kuu jooksul pärast suunise või soovituse avaldamist kinnitab iga pädev asutus, kas ta järgib või kavatseb järgida nimetatud suunist või soovitust. Kui pädev asutus neid ei järgi või järgida ei kavatse, teavitab ta sellest [EBAd] ning põhjendab oma otsust.

[EBA] avaldab teabe selle kohta, et pädev asutus ei järgi või ei kavatse järgida suunist või soovitust. Samuti võib [EBA] igal üksikjuhul otsustada, kas avaldada pädeva asutuse põhjendused, miks see ei järgi kõnealust suunist või soovitust. Pädevat asutust teavitatakse eelnevalt põhjuste avaldamisest.

Kui suunistes või soovitustes seda nõutakse, teatavad finantseerimisasutused selgelt ja üksikasjalikult, kas nad järgivad kõnealust suunist või soovitust.

[…].“

10.

EBA suuniste jaepangandustoodete järelevalve- ja juhtimiskorra kohta 1. jao punktis 1 on sätestatud, et „[k]äesolev dokument sisaldab määruse (EL) nr 1093/2010 artikli 16 kohaselt väljastatud suuniseid. Määruse (EL) nr 1093/2010 artikli 16 lõike 3 kohaselt peavad pädevad asutused ja finantseerimisasutused võtma mis tahes meetmeid, et suuniseid järgida“.

11.

EBA suuniste punktis 2 on sätestatud:

„Suunistes esitatakse Euroopa Pangandusjärelevalve seisukoht nõuetekohase järelevalvetava kohta Euroopa Finantsjärelevalve Süsteemis, ehk kuidas tuleks liidu õigust konkreetses valdkonnas kohaldada. Suuniste adressaadiks olevad määruse (EL) nr 1093/2010 artikli 4 punktis 2 määratletud pädevad asutused peaksid suuniseid järgima, kaasates need sobival viisil oma järelevalvetavadesse (nt muutes oma õigusraamistikku või järelevalvemenetlusi) ka siis, kui suunised on mõeldud eelkõige finantseerimisasutustele.“

12.

Suuniste punktis 3 „Aruandluskohustus“ on sätestatud:

„Määruse (EL) nr 1093/2010 artikli 16 lõike 3 kohaselt peavad pädevad asutused teatama EBA-le 23.05.2016, kas nad järgivad või kavatsevad järgida kõnealuseid suuniseid, või vastasel juhul mittejärgimise põhjused. Kui selleks tähtajaks teadet ei saada, peab EBA pädevat asutust nõudeid mitte täitvaks. […]“

13.

Punkt 5 avab EBA suuniste 2. jao, määratledes nende sisu:

„Suunistes käsitletakse toodete järelevalve- ja juhtimiskorra kehtestamist nii tootjatele kui ka levitajatele ettevõtjate sisekontrollisüsteemidega seotud üldiste korralduslike nõuete lahutamatu osana. Suunistes võetakse vaatluse alla siseprotsessid, -funktsioonid ja -strateegiad, mille eesmärk on toodete kavandamine, turuletoomine ja läbivaatus kogu olelusringi jooksul. Suunistes kehtestatakse sihtturu huvide, eesmärkide ja omaduste arvestamise tagamise kord. Suunistes ei käsitleta toodete sobivust üksiktarbijatele.“

14.

Suuniste punkt 6 määratleb nende kohaldamisala:

„Suuniseid kohaldatakse tarbijatele pakutavate ja müüdavate toodete tootjatele ja levitajatele ning neis täpsustatakse toodete järelevalve- ja juhtimiskorda, arvestades järgmisi sätteid:

15.

Suuniste punktis 7 on sätestatud:

„Pädevad asutused võivad soovida kaaluda suuniste kohaldamist oma haldusalas olevatele muudele asutustele, mis ei kuulu eespool osutatud õigusaktide reguleerimisalasse, kuid mille suhtes on pädevatel asutustel järelevalvekohustus. Eelkõige võivad pädevad asutused soovida kaaluda suuniste kohaldamist muude kui hüpoteekkrediidi direktiivi reguleerimisalasse kuuluvate krediidivahendajate, näiteks tarbijakrediidi vahendajate suhtes.“

16.

Suuniste punktis 8 on sätestatud:

„Pädevad asutused võivad soovida kaaluda suunistes sätestatud kaitse laiendamist muudele isikutele peale tarbijate, nagu mikroettevõtjad ning väikesed ja keskmise suurusega ettevõtjad (VKEd).“

17.

Suuniste punktis 11 on sätestatud:

„Suunised on adresseeritud määruse (EL) nr 1093/2010 (edaspidi „EBA määrus“) artikli 4 punktis 2 määratletud pädevatele asutustele ja artikli 4 punktis 1 määratletud finantseerimisasutustele.“

18.

Punkt 16 „Kohaldamiskuupäev“ lõpetab „sissejuhatavad“ jaod 1–3. Selle punktis on sätestatud, et „suuniseid kohaldatakse alates 3. jaanuarist 2017.“

19.

Sisulised suunised ise on esitatud kahes järgmises jaos, millest 4. jao sisuks on „toodete järelevalve- ja juhtimiskord tootjatele“ ja 5. jao sisuks on „toodete järelevalve- ja juhtimiskord levitajatele“. Need kaks jagu sisaldavad kokku 12 suunist, millest enamik on jagatud täiendavateks reegliteks.

20.

Usaldatavusnõuete täitmise järelevalve ja kriisilahenduse ameti 8. septembri 2017. aasta teatis „Euroopa Pangandusjärelevalve jaepangandustoodete järelevalve- ja juhtimiskorda käsitlevate suuniste (EBA/GL/2015/18) rakendamine“ on sõnastatud järgmiselt:

„Usaldatavusnõuete täitmise järelevalve ja kriisilahenduse amet (ACPR) teatab, et ta järgib Euroopa Pangandusjärelevalve suuniseid jaepangandustoodete järelevalve- ja juhtimiskorra kohta (EBA/GL/2015/18), mis on lisatud käesolevale teatisele.

Vastavalt Euroopa Parlamendi ja nõukogu 24. novembri 2010. aasta määruse (EL) nr 1093/2010, millega asutatakse Euroopa Järelevalveasutus (Euroopa Pangandusjärelevalve), artiklile 16 kohaldatakse neid suuniseid ACPRi järelevalve alla kuuluvate krediidiasutuste, makseasutuste ja e-raha asutuste suhtes, kes peavad võtma mis tahes meetmeid, et suuniseid järgida, ning vastavalt suuniste punktile 14 tagama, et nende levitajad neid suuniseid järgivad.“

21.

EBA võttis 22. märtsil 2016 määruse nr 1093/2010 artiklile 16 tuginedes vastu suunised jaepangandustoodete järelevalve- ja juhtimiskorra kohta. Suunised on adresseeritud liikmesriikide pädevatele asutustele ja finantseerimisasutustele.

22.

8. septembril 2017 avaldas ACPR Prantsusmaa pädeva järelevalveasutusena oma veebisaidil teatise. ACPR teatas selles teatises, et ta järgib kõnealuseid suuniseid. Ta täpsustas ka, et suuniseid kohaldatakse tema järelevalve alla kuuluvate krediidiasutuste, makseasutuste ja e-raha asutuste suhtes, kes peavad võtma mis tahes meetmeid, et suuniseid järgida, ja tagama suuniste järgmise ka oma levitajate poolt.

23.

FBF esitas 8. novembril 2017 Conseil d’État’le (Prantsusmaa kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu), kes on eelotsusetaotluse esitanud kohus, ACPRi teatise peale tühistamiskaebuse. FBF väidab, et EBA suunised, mis muudeti teatisega kohaldatavaks, on kehtetud, kuna EBA ei ole pädev selliseid suuniseid välja andma.

24.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus kahtleb vaidlustatud suuniste kehtetuse väite vastuvõetavuses ja sisulises põhjendatuses.

25.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus on seisukohal, et sellise kehtetuse väite vastuvõetavus eelotsusetaotluse menetluses sõltub sellest, kas vaidlustatud suuniste peale saab esitada tühistamishagi ELTL artikli 263 alusel ja kas selline kutseliit nagu FBF võib sellise hagi esitada.

26.

Selle väite sisulise põhjendatuse kohta märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et EBA suunised tuginevad mitmele liidu õigusaktile, kuid ükski neist, välja arvatud direktiiv 2014/17, ei sisalda sõnaselgeid sätteid jaepangandustoodete juhtimise kohta, mis moodustab suuniste kohaldamisala. Lisaks ei sisalda ükski neist õigusaktidest ühtegi sätet, mis annaks EBA-le volituse anda välja suuniseid jaepangandustoodete juhtimise kohta. Määrusest nr 1093/2010 tuleneb siiski, et EBA aitab tagada laenude ja muude riskide võtmise nõuetekohase reguleerimise ja järelevalve ning aitab tugevdada tarbijakaitset. Sellised eesmärgid on just need, mida jaepangandustoodete juhtimine aitab saavutada.

27.

Selles faktilises ja õiguslikus kontekstis otsustas Conseil d’État (Prantsusmaa kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

28.

Kirjalikud seisukohad esitasid FBF, ACPR, Prantsuse ja Poola valitsus, Euroopa Komisjon ning EBA. Kõik need menetlusosalised peale Poola valitsuse esitasid ka suulisi seisukohti kohtuistungil, mis peeti 20. oktoobril 2020.

29.

Käesolev ettepanek on struktureeritud järgmiselt. Alustan sissejuhatavate märkustega eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimuste ja vaidlustatud suuniste (mitte)siduvuse kohta (A). Seejärel käsitlen eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimusi vastupidises järjekorras, alustades kolmandast küsimusest, et teha kindlaks, kas EBA võttis vaidlustatud suunised tõepoolest vastu oma volituste piires (B). Olles jõudnud järeldusele, et EBA on oma pädevust tegelikult ületanud, pöördun seejärel esimese ja teise küsimuse ning mitme muu asjaolu juurde, mis on seotud ELTL artiklite 263 ja 267 vahelise üldise seosega mittesiduvate liidu aktide osas (C).

30.

Teatavast vaatepunktist on käesolev kohtuasi üsna lihtne. Kui eelotsuse küsimusi vaadelda käesolevast juhtumist eraldi ja vastata neile nende esitamise järjekorras, siis ei oleks vastused nii keerulised.

31.

Esimene küsimus on vastuvõetamatu. Käesolev kohtuasi esitati ELTL artikli 267 alusel eelotsusetaotlusena. Selles menetluslikus kontekstis on küsimus, kas sama hagi saaks esitada tühistamishagina ELTL artikli 263 alusel, täiesti hüpoteetiline. Samamoodi ei ole küsimus, kas kutseliit saab selles menetluses vaidlustatud suuniseid vaidlustada või mitte, asjakohane eelotsusetaotluse esitanud kohtu menetluses oleva kohtuasja lahendamisel.

32.

Ka teine küsimus on lihtne. Kuigi see küsimus on vastuvõetav, saab vastuse lihtsalt tuletada olemasolevast kohtupraktikast. Alates kohtuotsusest Grimaldi on Euroopa Kohus korduvalt rõhutanud, et ELTL artikkel 267 annab Euroopa Kohtule pädevuse teha eelotsuseid nii liidu institutsioonide kõigi õigusaktide kehtivuse kui ka tõlgendamise kohta „ilma eranditeta“. ( 19 ) Seega võivad mittesiduvad liidu aktid olla selgelt kehtivuse kohta esitatava eelotsusetaotluse esemeks. ( 20 )

33.

Lisaks ei ole eelotsusemenetluses asjakohane esimese ja teise küsimuse ühine allküsimus, mis puudutab kutseühingute kaebeõigust. Üksnes liikmesriigi kohtu pädevuses on otsustada, kas saata asi ELTL artikli 267 alusel Euroopa Kohtusse. ( 21 ) Euroopa Kohtu seisukohast on riigisiseses kohtumenetluses igal menetlusosalisel õigus väita asja menetlevas kohtus, et liidu akt on kehtetu, ja paluda nimetatud kohtul, kes ise ei ole pädev akti kehtetuse üle otsustama, esitada Euroopa Kohtule sellekohane eelotsuse küsimus. ( 22 )

34.

Muus osas aga ei reguleeri liidu õigus küsimust, kes peaks olema pool riigisiseses kohtus. Kui riigisisene õigus lubab selliseid väiteid esitada, kuulub jällegi riigisisese kohtu ainupädevusse otsustada, kas ta peab vajalikuks Euroopa Kohtusse pöörduda (või on selleks kohustatud). Seega on küsimus, kas FBFil on õigus esitada riigisiseses kohtus liidu õigusakti peale kehtetuse väide, riigisisese õiguse küsimus.

35.

Kui seega vastata küsimustele nende esitamise järjekorras ja käsitleda kahte esimest küsimust abstraktselt, lahutades need käesoleva kohtuasja asjaoludest, võib kergesti ja kohe jõuda kolmanda küsimuseni ning asuda seisukohale, et küsimus EBA volitustest võtta vastu vaidlustatud suunised on käesolevas asjas ainus tegelik küsimus.

36.

Ma ei arva siiski, et selline otsetee oleks õige. Nimelt alles kolmandale küsimusele vastates ja sellest järeldused tehes mõistame täielikult esimese ja teise küsimuse ulatust, kui viimati nimetatud küsimustele ei läheneta abstraktselt, vaid käesoleva kohtuasja konkreetses kontekstis.

37.

Lisaks on selge, et nende kolme küsimuse selline lihtsustatud tõlgendamine ei oleks eelotsusetaotluse esitanud kohtu suhtes õiglane. Eelotsusetaotlusest, eriti kui lugeda seda koos Conseil d’État’ (Prantsusmaa kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) kohtujuristi valgustava ettepanekuga selles asjas, ( 23 ) nähtub nimelt, et eelotsusetaotluse esitanud kohus on teadlik Euroopa Kohtu asjakohasest praktikast selles küsimuses. Nendest dokumentidest nähtub, et eelotsusetaotluse esitanud kohtul on tegelikult tekkinud küsimus, kuhu täpselt võib see kohtupraktika viia taolises konkreetses kohtuasjas nagu see, mis on tema menetluses.

38.

Just selles kontekstis on eelotsusetaotluse esitanud kohtul tekkinud küsimus eelkõige ELTL artiklite 263 ja 267 vahelise seose kohta pehme õiguse valdkonnas, sealhulgas olukorras, kus liikmesriigi õiguses on ette nähtud mittesiduvate riigisiseste aktide kohtulik kontroll, samas kui Euroopa Kohus ei luba tühistamishagi raames kontrollida mittesiduvaid liidu akte. See probleem on kesksel kohal küsimuse puhul, mis puudutab nende kahe menetluse paralleele (või nende puudumist), eriti seoses kutseliitude seisundiga mõlemat liiki menetlustes. Selle teemaga haakub seejärel järgmine probleem, mille eelotsusetaotluse esitanud kohus on oma eelotsusetaotluses samuti määratlenud ja mis puudutab asjaolu, et eelotsusemenetluse raames on riigisisese tasandi ja liidu tasandi kohtulik kontroll omavahel põimunud – kas riigisisesed kohtud on vastavalt kohtuotsusele Foto-Frost kohustatud taotlema Euroopa Kohtult eelotsust mittesiduva liidu õigusakti kehtivuse kohta, kui nad kontrollivad riigisisest akti, millega muudeti see liidu õigusakt riigisisesel tasandil konkreetsete adressaatide suhtes kohaldatavaks?

39.

Seda arvestades, kuivõrd kõigepealt kolmandale küsimusele vastamine aitab selgitada esimesest ja teisest küsimusest tulenevaid üldisemaid küsimusi, eelistan alustada kolmandast küsimusest ja siis pöörduda tagasi nende struktuuriliste küsimuste juurde. Selliselt on EBA vastu võetud suunised heaks konkreetseks näiteks struktuurilistest probleemidest, mis seonduvad pehme õiguse aktide kontrolliga Euroopa Kohtus.

40.

Enne kolmanda küsimuse juurde asumist tuleb siiski käsitleda veel üht sissejuhatavat küsimust. Kas vaidlustatud suunised on tõeline mittesiduv akt, mis ei tekita siduvaid õiguslikke tagajärgi, nagu väitsid kõik menetlusosalised? See, mis võib näida üldlevinud seisukohana, on pigem järgneva arutelu oluline lähte-eeldus. Tegelikult on see küsimus esimese küsimuse esimeses osas varjatud, arvestades, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt jäävad tõelised pehme õiguse aktid ELTL artikli 263 alusel toimuva kohtuliku kontrolli alt välja. Seevastu juhul, kui selline akt tekitab siduvaid õiguslikke tagajärgi (ja on seega „näilik“ pehme õiguse akt), oleks see ELTL artikli 263 alusel kontrollitav (vähemalt eeldusel, et see akt puudutab asjaomast hagejat otseselt ja isiklikult).

41.

Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt loetakse „vaidlustatavateks aktideks“ ELTL artikli 263 tähenduses kõiki liidu institutsioonide vastu võetud sätteid – sõltumata nende vormist –, mille eesmärk on tekitada siduvaid õiguslikke tagajärgi. Selleks et kindlaks teha, kas vaidlustatud akt tekitab siduvaid õiguslikke tagajärgi, tuleb lähtuda akti olemusest ja hinnata akti tagajärgi objektiivsete kriteeriumide, näiteks akti sisu põhjal, võttes vajaduse korral arvesse akti vastuvõtmise konteksti ja selle vastu võtnud institutsiooni volitusi. ( 24 )

42.

Kas vaidlustatud suunised tekitavad selle traditsioonilise kriteeriumi kohaselt siduvaid õiguslikke tagajärgi?

43.

Esiteks on tõsi, et vaidlustatud suunised on sõnastatud mittekohustuslikult. Pangandustoodete tootjatele ja levitajatele mõeldud tegelikes sisulistes suunistes, mis sisalduvad suuniste 4. ja 5. jaos, kasutatakse sõna „peab“ asemel sõna „peaks“. Teiseks ei ole pädevatel asutustel ( 25 ) kohustust neid järgida. Määruse nr 1093/2010 artikli 16 lõike 3 teise lõigu kohaselt peab iga pädev asutus kinnitama, kas ta järgib või kavatseb järgida EBA vastu võetud suuniseid. Kui pädev asutus neid ei järgi või järgida ei kavatse, teavitab ta sellest EBAd ning põhjendab oma otsust. ( 26 ) Kolmandaks muutub see argument asjaomase asutuse konteksti ja volituste hindamisel samasuguseks ringpõhjenduseks, mida ma olen juba kirjeldanud mujal: ( 27 ) 1) kuna EBA teadis kindlasti, et tema suunised ei ole siduvad, 2) ei saanud tal seega olla tahet võtta vastu midagi siduvat, ning 3) seega on ilmne, et kõnealust õigusakti vastu võtval organil ei olnud mingit kavatsust siduvat õigusakti vastu võtta.

44.

Sellest lähtudes on kahtlemata võimalik järeldada, et vaidlustatud suunised ei tekita iseenesest siduvaid õiguslikke tagajärgi.

45.

Teisest küljest aga on need suunised välja antud mitme mehhanismi kontekstis ja need sisaldavad mitut mehhanismi, mis koostoimes määrusega nr 1093/2010 kui nende õigusliku alusega muudavad need suunised selliseks õigusaktiks, mida võib mõistlikult tajuda kui nende adressaatidelt järgimist nõudvat.

46.

Esiteks näeb vaidlustatud suuniste 1. jao punkt 1 kooskõlas määruse nr 1093/2010 artikli 16 lõike 3 esimese lõiguga ette, et pädevad riigisisesed asutused ja finantseerimisasutused „peavad […] võtma mis tahes meetmeid, et suuniseid järgida“. Viimata läbi üksikasjalikku analüüsi selle kohta, mida konkreetselt tähendab „võtma mis tahes meetmeid“, võib eeldada, et vaidlustatud suunised ei ole vastu võetud kavatsusega, et nende adressaadid neid lihtsalt eiraksid, eriti kui selline meetmete võtmine on neile pandud kohustus.

47.

Teiseks, kes täpselt ikkagi on adressaat? Isegi kui vaidlustatud suunised on vastavalt nende punktile 11 formaalselt adresseeritud pädevatele asutustele ja finantseerimisasutustele, ( 28 ) on selge, et finantseerimisasutused on need, kes lõpuks asjaomaseid kohustusi peavad järgima ja on seega tegelikud adressaadid. See loogika tuleneb 4. ja 5. jaos esitatud suuniste sisust, mis on suunatud üksnes pangandustoodete tootjatele ja levitajatele.

48.

Süsteemselt on suunised direktiividega väga sarnased: kuigi nende sätted on formaalselt adresseeritud liikmesriigile, on nende eesmärk lõpuks reguleerida üksikisikute käitumist, kusjuures viimastel ei ole muud valikut kui neid kohaldada. Pädevad asutused ei ole kohustuste tegelikud adressaadid. Nende ülesanne on lihtsalt valida suuniste järgimise kasuks või mitte. Kuid kui see valik on tehtud, muutub algul mittesiduv olemus vägagi siduvaks, kuna „nominaalne adressaat“ (pädev järelevalveasutus) muutub sisuliselt „jõustajaks“. Seega on suuniste tegelikel adressaatidel, nimelt finantseerimisasutustel, väga vähe valikut või ei ole neil üldse mitte mingit valikut, kas neid suuniseid järgida.

49.

Lisaks, kui lugeda koos vaidlustatud suuniste punkte 6, 7 ja 8, ( 29 ) siis ei ole selge isegi see, kas pädeva asutuse ametlik otsus suuniseid mitte järgida vabastab finantseerimisasutused tegelikult kohustusest võtta „mis tahes meetmeid, et suuniseid järgida“. Suuniste mittejärgimine pädevate asutuste poolt võib sama hästi tähendada vaid seda, et nad ei hakka neid suuniseid jõustama, ilma et see mõjutaks finantseerimisasutuste kohustust. Teisisõnu võivad need suunised kehtida finantseerimisasutuste suhtes sõltumata pädevate asutuste võetud positsioonist.

50.

Kolmandaks ja seoses eelmise punktiga, kui pädevad asutused otsustavad vaidlustatud suuniseid järgida, osutuvad finantseerimisasutused tegelikult riigisisesel tasandil kõnealuste suunistega seotuks nende „rakendamise“ või „ülevõtmise“ tõttu liikmesriigi pädeva asutuse poolt. Käesolevas asjas tegi ACPR, kuulutades oma teatises, et ta järgib vaidlustatud suuniseid, viimaste sisu Prantsusmaa finantseerimisasutustele de facto kohustuslikuks. Sellega seoses väärib rõhutamist asjaolu, et erinevalt direktiivist, mille sisu tuleb kõigepealt riigisisesesse õigusesse üle võtta, muutus suuniste sisu ACPRi teatise kaudu kohaldatavaks kõigi „ACPRi järelevalve alla kuuluvate krediidiasutuste, makseasutuste ja e-raha asutuste suhtes“. ( 30 )

51.

Viimast, sisulise jõustamise punkti riigisisesel tasandil tuleks selgitada. Kui pädev riigisisene asutus on otsustanud suuniste järgimise kasuks, muutub nende järgimine selles liikmesriigis kontrollitavaks. Conseil d’État’ (Prantsusmaa kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) kohtujurist on seisukohal, et põhikohtuasja vaidluses suuniste järgimata jätmine ei saa otseselt kaasa tuua karistuse määramist. Samas on suuniste sisu siiski üks parimaid praktikaid, mida finantseerimisasutused peaksid järgima. Kui sellised institutsioonid neid parimaid praktikaid ei järgi, võib seda pidada nende poolt halvaks praktikaks. Selle alusel võib ACPR teha individuaalseid hoiatusi, mille järgimata jätmine tooks sisuliselt kaasa distsiplinaarmenetluse nende finantseerimisasutuste suhtes. ( 31 )

52.

Kokkuvõttes nõustun ma kooskõlas ELTL artikli 263 tähenduses siduvaid õiguslikke tagajärgi tekitava liidu õigusakti traditsioonilise määratlusega, et suuniseid, eriti kui neid vaadelda üksnes liidu tasandil, võib tõenäoliselt pidada mittesiduvaks, tõeliseks pehme õiguse aktiks. Kui aga seda kriteeriumi kohaldada sellistele juhtumitele nagu käesolev, ei ütle see traditsiooniline lähenemisviis suurt midagi, vaid pigem määratleb ilmekalt probleemi olemuse.

53.

Liidu õigusakti kontrollitavuse kriteerium peaks keskenduma sellele, kas adressaat võib mõistlikult pidada seda akti temalt kaudselt järgimist eeldavaks (või isegi otseselt kohustuslikuks). Tulemus peaks olema suhteline, tunnistades õiguslike tagajärgede järjepidevust, kuid keskendudes seejärel loogiliselt põhjalikult neile täpsetele tagajärgedele, mida vaidlustatud akt avaldab oma adressaatide õiguslikule olukorrale. Kui probleem seisneb juhtimise hübriidvormides, võib ka õiguskaitsevahend olla hübriidne, loogiliselt kujundatud vastavalt tekkivate ja probleemsete mõjude täpsele liigile. Nagu hiljuti ilmnes eespool viidatud kohtuotsusest Belgia vs. komisjon, keskendub Euroopa Kohus siiski õigusaktile ja selle andjale, eraldiseisvana akti tegelikust toimest ja selle adressaatidest, sattudes nii ringi, kus akti laad sõltub selle andja tahtest ja vastupidi. Kokkuvõttes on sellises binaarses maailmas mõeldav ainult üks kahest tulemusest: aktil on kas täielikult siduvad õiguslikud tagajärjed või need puuduvad üldse.

54.

Ma ei soovi korrata argumente, mis ei ole Euroopa Kohut varem veennud. ( 32 ) Püüan siin pigem selgitada, kuidas need valikud mõjutavad käesolevat kohtuasja. ELi ja liikmesriikide regulatiivsed ja kohtutasandid on ühendatud anumad, vähemalt eelotsusemenetluse puhul. See asjaolu muudab käesoleva kohtuasja veelgi keerulisemaks, kuna traditsiooniline lähenemisviis, mille kohaselt vaadeldakse liidu õigusakti ainult ja eranditult liidu tasandil, muutub problemaatiliseks – see, mida võib ehk veel tõlgendada EBA ja riiklike pädevate asutuste kontekstis pehme õigusena, muutub üks aste allpool liikmesriigi tasandil millekski väga erinevaks. Sel tasandil muutub „pehme õigus“„enam mitte nii pehmeks õiguseks“ ja sellest võib kujuneda isegi õige „tugev õigus“. Tuleb märkida, et liidu õigus seda kindlasti ei välista. Õigupoolest vastupidi: kogu süsteem ongi mõeldud just sel viisil toimima.

55.

Kokkuvõttes, mis puudutab suuniste tõelisi adressaate, kelleks on finantseerimisasutused riigisisesel tasandil, siis on suunised nende suhtes selgelt palju vähem „pehmed“ võrreldes riiklike pädevate asutuste tasandiga. Siiski võib lähtuda eeldusest, et võttes arvesse Euroopa Kohtu tavapärast lähenemist liidu aktidele, millel ei ole siduvaid õiguslikke tagajärgi, peab Euroopa Kohus vaidlustatud suuniseid vaevalt siduvaks ja seega ELTL artikli 263 alusel kontrollitavaks.

56.

FBFi sõnul reguleerivad vaidlustatud suunised tootejuhtimist. Neil puudub igasugune õiguslik alus, kuivõrd neid ei saa pidada määruse nr 1093/2010 artikli 1 lõikes 2 osutatud seadusandlike aktide rakendamiseks, kuna viimased reguleerivad sisuliselt äriühingu üldjuhtimist. On tõenäolisem, et EBA lähtus vaidlustatud suuniste vastuvõtmisel direktiivist 2014/65/EL, ( 33 ) mis reguleerib finantstoodete juhtimist ja kus on kesksel kohal mõiste „sihtturg“ ning tootjate ja levitajate eristamine.

57.

Komisjon on suures osas FBFiga ühel nõul. Ta leiab siiski, et vaidlustatud suunised ei jää täielikult välja EBA pädevusest, kuivõrd need on seotud direktiivi 2014/17 artikli 7 lõikega 1. Nimetatud säte võimaldab reguleerida tootejuhtimist, määrata kindlaks sihtturud ning eristada tootjaid ja levitajaid. Ülejäänud osas ei kuulu suunised siiski EBA pädevusse ja need tuleks komisjoni arvates kehtetuks tunnistada.

58.

ACPR, Prantsuse ja Poola valitsus ning EBA on vastupidisel seisukohal. ACPR, Prantsuse valitsus ja EBA on seisukohal, et EBA-l on õigus võtta vastu suuniseid, mis lähevad kaugemale määruse nr 1093/2010 artikli 1 lõikes 2 osutatud seadusandlike aktide otsesest kohaldamisalast, kuna selle määruse artikli 1 lõikega 3 laiendatakse EBA volitusi küsimustele, mida need aktid ei hõlma. Igal juhul on tootejuhtimine ja äriühingu üldjuhtimine omavahel seotud, mistõttu vaidlustatud suuniseid ei saa pidada väljapoole EBA pädevust jäävateks. Samade menetlusse astujate ja Poola valitsuse sõnul on EBA tegevus õiguspärane ka seetõttu, et määruse nr 1093/2010 sõnaselge eesmärk on kaitsta tarbijat. EBA-l olid volitused vaidlustatud suunised vastu võtta niivõrd, kuivõrd need teenivad seda eesmärki. Seega on ACPR ja EBA seisukohal, et EBA volitusi suuniste vastuvõtmiseks tuleks lihtsalt hinnata üldiselt. Selline üldine hinnang viiks järelduseni, et EBA-l olid volitused vaidlustatud suuniseid välja anda.

59.

Järgmistes punktides toon välja oma erimeelsuse ACPRi, Prantsuse ja Poola valitsuse ning EBA seisukohtadega. Kuigi vaidlustatud suunised võivad juhul, kui neid hinnatakse üldiselt, mahtuda enam-vähem määruse nr 1093/2010 kohaldamisalasse (1), selgitan ma, miks ma ei usu, et selline väheintensiivne või leebe hindamine oleks mittesiduvate aktide kontekstis põhjendatud (2). Võttes arvesse vaidlustatud suuniste kokkusobimatust määrusega nr 1093/2010, tekib järgmine küsimus, et milline peaks olema sellise järelduse formaalne tulemus (3).

60.

Vaidlustatud suunised käsitlevad jaepangandustoodete juhtimiskorra kehtestamist. Eelkõige soovitatakse kõnealustes suunistes, et tootjad määraksid kindlaks asjaomased sihtturud ja tagaksid, et tooted on nendele turgudele sobivad. ( 34 ) Suunistes soovitatakse ka toodete katsetamist, et oleks võimalik hinnata seda, kuidas toode mõjutab oma tarbijaid mitmesuguste stsenaariumide puhul. ( 35 ) Lisaks peaksid tootjad valima konkreetse sihtturu jaoks sobivad levitajad ning neil peaks olema võimalik anda kõnealustele levitajatele teavet toote omaduste ja tarbijatele avalduvate ohtude kohta. ( 36 ) Pangandustoodete levitajad peaksid omakorda avaldama tarbijale kõnealuste toodete põhiomaduste ja nendega seotud riskide kirjelduse. ( 37 )

61.

Vastavalt 2. jao punktile 6 kohaldatakse vaidlustatud suuniseid tarbijatele pakutavate ja müüdavate toodete tootjate ja levitajate suhtes seoses konkreetsete õigusaktide nelja sättega, nimelt direktiivi 2013/36 artikli 74 lõikega 1, direktiivi 2007/64 artikli 10 lõikega 4, direktiivi 2009/110 artikli 3 lõikega 1 ja direktiivi 2014/17 artikli 7 lõikega 1. Samuti võivad pädevad asutused „soovida kaaluda suuniste kohaldamist oma haldusalas olevatele muudele asutustele, mis ei kuulu eespool osutatud õigusaktide reguleerimisalasse, kuid mille suhtes on pädevatel asutustel järelevalvekohustus“. ( 38 )

62.

Kui võrrelda viidatud kohaldamisala suuniste tegeliku sisuga, näib olevat üsna selge, et – nagu FBF ja komisjon nende õigusliku aluse osas sisuliselt väidavad – vaidlustatud suunised lähevad kaugemale sellest, mida lubab määrus nr 1093/2010.

63.

Määruse nr 1093/2010 artikli 16 lõikes 1 on sätestatud, et „[ü]htsete, tõhusate ja tulemuslike järelevalvetavade kehtestamiseks Euroopa Finantsjärelevalve Süsteemi raames ning liidu õiguse ühetaolise ja järjepideva kohaldamise tagamiseks esitab [EBA] pädevatele asutustele või finantseerimisasutustele suuniseid ja soovitusi“.

64.

Määruse nr 1093/2010 artikli 1 lõike 2 kohaselt tegutseb EBA kõnealuse määrusega antud volituste ja mitme selles määruses nimetatud seadusandliku akti ning mis tahes muu talle ülesandeid andva õiguslikult siduva liidu õigusakti kohaldamisala piires. Artikli 1 lõike 3 kohaselt hõlmab Euroopa Pangandusjärelevalve tegevus ka selles sättes osutatud erinevate finantseerimisasutuste tegevusvaldkondi „küsimustes, mida lõikes 2 osutatud õigusaktid otseselt ei hõlma, […] eeldusel et [EBA] tegevus on vajalik selleks, et tagada kõnealuste õigusaktide tõhus ja ühetaoline kohaldamine“. ( 39 )

65.

Sellest sõnastusest tuleneb üsna selgelt, et olenemata võetud meetme liigist tegutseb EBA üksnes nende seadusandlike aktide (sisulistes) piirides. Määruse nr 1093/2010 mitu muud sätet, mis käsitlevad EBA ülesandeid ja volitusi, kinnitavad samuti, et need aktid määratlevad EBA tegevuse kaugeima ulatuse. ( 40 ) Seega tuleb vaidlustatud suuniseid hinnata nende aktide sisu ja kohaldamisala arvestades.

66.

Mis puudutab direktiive 2013/36, 2007/64 ja 2009/110, millele vaidlustatud suunistes on seoses nende kohaldamisalaga konkreetselt viidatud, ( 41 ) siis need on kõik õigusaktid, millele viitab määruse nr 1093/2010 artikli 1 lõige 2. ( 42 ) Seega on EBA-l põhimõtteliselt lubatud võtta nende aktide sisustamiseks vastu suuniseid.

67.

Kuid kõnealuste aktide ja suuniste eseme vahel on siiski selge vastuolu. Kui viimastes on sätestatud konkreetsed „eeskirjad“, mis käsitlevad tootejuhtimist, siis esimesed on kõik seotud äriühingu üldjuhtimisega, nähes eelkõige ette finantseerimisasutuste sisemenetlused, selged organisatsioonilised struktuurid, milles kehtib vastutuse sidus jaotus, ning riskijuhtimise ja kapitalinõuetega seotud menetlused. On ebaselge, kuidas aitavad tootejuhtimise suunised kaasa äriühingu üldjuhtimisega seotud õigusaktide tõhusale ja järjepidevale kohaldamisele, seda eriti lühiajalises perspektiivis. Kuigi viimati nimetatud õigusaktides käsitletakse riske, mis on seotud äriühingute halva üldjuhtimisega pikas perspektiivis (mis on seega struktuuriline küsimus), püütakse vaidlustatud suunistega reguleerida sisemisi tootejuhtimise protsesse, mis mõjutavad lühiajalisi tulemusi. Seega on ühelt poolt vaidlustatud suunistega ja teiselt poolt määruse nr 1093/2010 artikli 1 lõikes 2 osutatud seadusandlike aktidega reguleeritud riski liik (ja ulatus) erinev.

68.

Erinevus tootejuhtimise ja äriühingu üldjuhtimise kui reguleerimisesemete vahel ei ole üksnes teoreetiline. Samalaadne näide teisest valdkonnast, näiteks autotööstusest, võib aidata seda erinevust näitlikustada. Äriühingu üldjuhtimine nõuab, et autotootjad rakendaksid igas tootmisetapis kontrollimehhanisme, omaksid läbipaistvat organisatsioonilist struktuuri, määraksid selgelt, kes mille eest vastutab, kehtestaksid korra võimalike probleemide lahendamiseks jne. Kõik need eeskirjad on seotud äriühingu tõrgeteta toimimisega. Seevastu tootejuhtimine nõuab, et autotootjad määraksid kindlaks uue auto asjaomase sihtturu, kaaluksid, kuidas uus automudel sobitub olemasolevate autodega ja kas liiga paljude mudelite olemasolu takistab tarbijal teadlikke otsuseid tegemast. Sellised „eeskirjad“ ei ole äriühingu sisemise toimimisega kuigivõrd seotud: nende eesmärk on reguleerida äriotsuste tegemist seoses klientidele pakutavate toodete omadustega. Teisisõnu on äriühingu üldjuhtimise eeskirjad seotud äriühingu tõrgeteta toimimiseks vajalike siseprotsesside ja -mehhanismide kvaliteediga. Tootejuhtimise eeskirjad käsitlevad ärivalikuid, mis on peamiselt seotud autode turustamisega.

69.

Lisaks nõustun ma FBFiga, et nende seadusandlike aktide ese ei kattu direktiivi 2014/65 esemega, mis reguleerib konkreetselt ja sõnaselgelt investeerimisteenuste osutajate poolt turustatavate finantstoodete juhtimist. ( 43 ) Seega ei saanud EBA õiguspäraselt vastu võtta suuniseid pangandustoodete juhtimise kohta.

70.

Seevastu, nagu möönis komisjon ja teatud määral ka eelotsusetaotluse esitanud kohus, on direktiivi 2014/17 artikli 7 lõige 1, mida on konkreetselt mainitud ka vaidlustatud suuniste 2. jao punktis 6, kahtlemata seotud toodetega, eelkõige krediiditoodetega. Seega võib see olla vähemalt osaliselt vaidlustatud suunistele sobiv õiguslik alus.

71.

Direktiiv 2014/17 ei käsitle aga tootejuhtimist vaidlustatud suunistega samas tähenduses. See reguleerib hoopis krediidiandjate käitumist üksikjuhtudel ja konkreetsele kliendile krediidi andmise või andmata jätmise üle otsustamise metoodikat. Lisaks, kuigi mõned direktiivi 2014/17 sätted annavad EBA-le õiguse võtta vastu teatavaid eeskirju, ( 44 ) ei puuduta ükski neist sätetest konkreetselt tootejuhtimise eeskirju ega viita selles valdkonnas suuniste vastuvõtmisele.

72.

Seetõttu on mul üsnagi raske nõustuda sellega, et just direktiiv 2014/17 võiks olla aluseks EBA pädevusele võtta vastu vaidlustatud suunised. Isegi kui tunnustada käesoleval juhul direktiivi 2014/17 tegeliku õigusliku alusena, quod non, tekib mul küsimus, mida neljast sihtmärgist ühe tabamine võib praktikas tähendada. Komisjoni seisukohad illustreerivad seda probleemi üsna hästi.

73.

Komisjon paneb Euroopa Kohtule ette tunnistada vaidlustatud suunised kehtetuks osas, milles need puudutavad 1) direktiivi 2007/64 artikli 10 lõiget 4, 2) direktiivi 2009/110 artikli 3 lõiget 1 ja 3) direktiivi 2013/36 artikli 74 lõiget 1. Lisaks paneb komisjon samuti Euroopa Kohtule ette otsustada, et vaidlustatud suunised on kehtivad osas, milles need puudutavad direktiivi 2014/17 artikli 7 lõiget 1 (või pigem – kui korrata täielikult komisjoni ettepanekut – seda, et selle küsimuse analüüsimisel ei ilmnenud asjaolusid, mis võiksid seada suuniste kehtivuse kahtluse alla).

74.

Pean tunnistama, et olen mõneti segaduses, püüdes ette kujutada, mida sellise kohtuotsuse resolutsioon praktikas tähendaks. Kas see tähendaks, et suunised jääksid „kehtivaks“, kuid nende kohaldamisala oleks kohtulikult piiratud ainult elamukinnisvaraga seotud tarbijakrediidilepingutega? Kas suunised oleksid sel juhul kohaldatavad ainult finantseerimisasutuste suhtes, kui nad pakuvad selliseid konkreetseid tooteid? Või tuleks selle põhjal minna veelgi detailsemaks ja hinnata üksikuid suuniseid ükshaaval?

75.

Neid kaalutlusi silmas pidades näib ainus mõistlik valik olevat see, et suunised peavad olema tervikuna kas kehtivad või kehtetud. Minu arvates ei kuulu vaidlustatud suunised tervikuna määruses nr 1093/2010 osutatud seadusandlike aktide ega EBA-le eriülesandeid andvate aktide kohaldamisalasse. EBA on seega ületanud oma pädevust, võttes vastu suunised, mille eset nimetatud õigusaktid ei hõlma.

76.

Kui käesoleval juhul kohaldataks tavapärast kontrolli, jõutaks eespool esitatud vahejäreldusele. „Tavapärase“ all pean silmas kontrolli, mida Euroopa Kohus teostab tavaliselt ja ühesuguse intensiivsusega siis, kui ta kontrollib siduvate õiguslike tagajärgedega aktide kehtivust. ( 45 )

77.

Siiski on asjakohane küsida, kas selliste aktide suhtes, mis väidetavalt ei tekita siduvaid õiguslikke tagajärgi, tuleks üleüldse sellist tavalist kontrolli kohaldada. Lühidalt öeldes, kui need ei ole siduvad, siis miks peaks keegi, sealhulgas Euroopa Kohus, nendest üldse hoolima? Miks on vaja kontrollida, kas liidu asutus tegutseb oma pädevusalas või mitte, kui keegi ei peaks pöörama mingit tähelepanu sellele, mida ta ütleb? Need kaalutlused peaksid vähemalt tõeliste pehme õiguse aktide puhul kaasa tooma üsna leebe kontrolli, kui üldse.

78.

Põhimõtteliselt on see kooskõlas ACPR ja EBA poolt kohtuistungil toetatud loogikaga, mille kohaselt mittesiduvate liidu aktide kontrollimise tase peaks olema madalam kui siduvate aktide puhul, hõlmates üksnes mittesiduvate aktide üldist hindamist. Selle argumendiga väidetakse sisuliselt, et isegi kui mittesiduvad aktid ei kuulu rangelt võttes EBA pädevusse, piisab EBA suuniste õiguspärasuseks asjaolust, et need aktid võivad kuuluda üldjoontes sellesse kohaldamisalasse. Mis puudutab eelkõige pädevuste jaotust, siis on mittesiduvate aktide andjatele kehtestatud teatav tegutsemisruum, mitte ranged piirid. Praktikas tuleks need aktid kehtetuks tunnistada üksnes siis, kui need jäävad ilmselgelt väljapoole nende andjale antud volituste piire.

79.

Teatavast vaatepunktist ei pruugi tootejuhtimine ollagi nii erinev äriühingu üldjuhtimisest, kui neid mõlemaid vaadelda abstraktselt ja eesmärgipäraselt. Mõlemad mõjutavad finantssüsteemi stabiilsust. Nagu EBA kohtuistungil märkis, on suuniste üldine eesmärk soovitada sisemenetlusi, mis kõrvaldaksid ülemäärased riskid, kuna hooletu riskide võtmine oli 2008. aastal tekkinud finantskriisi põhjus. Tõhus toodete järelevalve ja kord, millega tagatakse, et finantstooted vastavad sihtturgude nõuetele, parandab tõenäoliselt finantseerimisasutuse majandustulemusi ja vähendab pankrotiohtu.

80.

ACPRi, Prantsuse ja Poola valitsuse ning EBA väitel võib EBA suuniseid seetõttu ikkagi käsitada EBA pädevusse kuuluvatena, kuna määruse nr 1093/2010 sõnaselge eesmärk on tarbijakaitse. On tõsi, et tarbijakaitse on määruse nr 1093/2010 oluline eesmärk. See eesmärk tuleneb muu hulgas artikli 1 lõike 5 punktist f ( 46 ) ja eelkõige artiklist 9, mis on pühendatud „tarbijakaitse ja finantstegevusega seotud ülesannetele“. Seda läbivat eesmärki võib võib-olla kasutada EBA tegevuse põhjendamiseks terves reas valdkondades.

81.

Ma kindlasti mõistan neid argumente. Siiski ei saa ma neid lihtsalt heaks kiita ei sellel konkreetsel juhtumil ega ka üldiselt.

82.

Konkreetsete vaidlusaluste suunistega seoses ei arva ma, et nende põhjendamisel oleks asjakohane kasutada EBA tegevuse ulatuse leebemat eesmärgipärast tõlgendust, mis põhineb ebamääraselt määratletud „üldeesmärkidel“. Määruse nr 1093/2010 artikli 9 lõiget 1 silmas pidades ei ole kohane EBA selline laiaulatuslik regulatiivne kaasamine üldjoontes määratletud eesmärkide alusel. Selle sätte kohaselt näib EBA roll olevat üsna piiratud: talle on antud ülesandeks koguda ja analüüsida teavet tarbimissuundumuste kohta ning vaadata läbi ja kooskõlastada pädevate asutuste finantsteadmiste ja -hariduse alaseid algatusi. Kuigi see loetelu ei ole ammendav, viitab see väga erinevat liiki meetmetele ja tegevustele, mis on EBA-le ette nähtud pealkirja „Tarbijakaitse“ all.

83.

Ülemäärane risk on loomulikult ohtlik. Teisalt aga kaasneb risk iga äriotsusega. Võimalus, et sellised riskid võivad realiseeruda, ei ole piisav põhjendus lubamaks ELi asutusel neid kõiki reguleerida, eriti veel „pelkade“ suuniste abil. Kui tootejuhtimist ja äriühingu üldjuhtimist tuleks pidada nii läbipõimunuks, et need põhjendavad EBA tegevust esimese suhtes teisega seotud õigusaktide alusel, oleks EBA-l õigus võtta potentsiaalselt piiramatult vastu eeskirju väga erinevates olukordades, mis ei ole otseselt seotud äriühingute üldjuhtimisega. Kas EBA-l ei peaks olema volitused anda suuniseid ka töötajate valiku ja edutamise, tarkvarapakkujate väljavalimise, abitelefoni töö või mööbli ostmise kohta? Või peaks EBA-l olema õigus reguleerida ka finantseerimisasutuse tippjuhtkonna ametiautode turvavööde ohutust. Kui sellised finantseerimissektori stabiilsuse jaoks üliolulised isikud ei oleks autoõnnetuse korral nõuetekohaselt kaitstud, ohustaks see teatud moel ka sektori stabiilsust.

84.

Lisaks on üldiselt palju üsna kaalukaid argumente selle kohta, miks peaks juhul, kui mittesiduvad õigusaktid on kohtulikult kontrollitavad ELTL artikli 267 alusel (mis on Euroopa Kohtu hinnangul nii), olema see kontroll tavapärane ja standardne.

85.

Esiteks, kui lubada institutsioonidel ja laiemalt rohkearvulistel liidu organitel välja anda „õiguslikult mittesiduvaid“ akte piiratud kohtuliku kontrolliga (näiteks ilma pädevuse kontrollita), soodustaks see üksnes „krüptoseaduste“ edasist levikut pehme õiguse kujul liidus. Nagu ma selgitasin oma ettepanekus kohtuasjas Belgia vs. komisjon, ( 47 ) on liidu organitel pehme õiguse abil võimalik tekitada paralleelseid reeglistikke, mis lähevad mööda seadusandlikust protsessist ja mis võivad mõjutada institutsioonilist tasakaalu.

86.

Teiseks ei mõjuta selline tegevus mitte ainult (horisontaalset) institutsioonilist tasakaalu, vaid eelkõige delegeeritud normide üldist õiguspärasust. Liidu asutuste arvu kasv on põhjustanud muret delegeeritud haldusvolituste kasutamise õiguspärasuse suhtes. Seetõttu tuleb tagada, et nende volituste kasutamine ei jääks kontrolli alt välja, isegi kui tegemist on nominaalselt mittesiduvate liidu õigusaktidega. ( 48 )

87.

Kolmandaks on need argumendid eriti olulised olukorras, kus paljudes uutes poliitikavaldkondades on juba nähtav „pagu pehme õiguse instrumentidesse“, kusjuures pangandusliit ja finantsjärelevalve on selle nähtuse ilmekad näited. Selles kontekstis on paradoksaalne näha, et kuigi Lissaboni lepinguga anti Euroopa Kohtule lõpuks eelduslikult täielik pädevus kõigi liidu organite ja institutsioonide poolt vastu võetud õigusaktide suhtes, kaotades – õiguskaitse seisukohast puuduliku – sammaste struktuuri, ( 49 ) võib nüüd sama probleem sisemiselt korduda ning üksikisikute käitumist reguleerivate liidu aktide valdkonnad jäävad uuesti sisuliselt igasuguse kohtuliku kontrolli alt välja, seekord Euroopa Kohtu enda valiku tõttu.

88.

Neljandaks on olemas täiendav argument, mis puudutab konkreetselt liidu asutusi, mitte liidu institutsioone. Kuigi kõigi liidu organite suhtes kehtib tõepoolest pädevuse omistamise põhimõte, antakse liidu asutustele tavaliselt lisaks ka spetsiifiline ja üsna kitsas volitus. Lisaks konstitutsioonilisele argumendile, miks selline struktuur ei eelda pelgalt leebet kontrolli, leidub ka pragmaatilisem argument. See on nn pehme õiguse kuhjumise oht. Olukorras, kus mitmel asutusel või organil on kattuvad volitused, mille tulemusel nad reguleerivad sarnaseid või naaberküsimusi (nagu on jällegi panganduse ja rahanduse puhul), tooks selliste volituste tõlgendamine suhteliselt kõrgel abstraktsioonitasemel ja abstraktsete eesmärkide taotlemise alusel vaid kaasa kattuvate või isegi omavahel vastuolus olevate pehme õiguse aktide tekkimise.

89.

Tunnistan muidugi sellise mõtteviisi erilisust: kuidas võib juba määratluse kohaselt tekkida vastuolu õiguslikult mittesiduvate aktide vahel? Kui miski ei ole õiguslikult siduv, ei saa see olla vastuolus, sest sellest ei saa tekkida õiguslikke kohustusi. Kas sellisel juhul on tegemist vastuoluga?

90.

Viiendaks ja viimaseks seisneb probleem selles, et Euroopa Kohus on ilmselt keeldunud seda loogikat kasutamast, nagu seda viimati kinnitas kohtuotsus Belgia vs. komisjon. Selles kohtuasjas tehtud ettepanekus ( 50 ) pakkusin ma tõepoolest välja võimaluse tugineda liidu õigusakti vormile, mille alusel seejärel määrataks kindlaks, kuidas selle sisu vaadata. Seega, kui miski nimetatakse „suuniseks“, siis eeldatakse, et see ei tekita mingeid siduvaid õiguslikke tagajärgi ja kõigil on õigus seda täielikult eirata, sest tegemist on suunisega.

91.

Euroopa Kohus rõhutas siiski varasemat lähenemisviisi, mille raames tuleb igal konkreetsel juhul ja olenemata õigusakti formaalsest nimetusest kõigepealt otsustada, kas tegemist on „tõelise“ või „näiliku“ pehme õiguse aktiga. ( 51 ) Sellise lähenemisviisi paratamatu tagajärg on aga see, et enne seda, kui tehakse kindlaks, kas asjaomane akt on tõeline pehme õiguse akt, ei saa välistada, et see tekitab tegelikult siduvaid õiguslikke kohustusi. Seega on kindlasti võimalik, et mis tahes laadi liidu õigusnormide adressaadid on tegelikult olukorras, kus neil ei ole võimalik teada, mis on formaalselt siduv ja milliseid potentsiaalselt omavahel vastuolus olevaid suuniseid nad peaksid seoses oma materiaalõiguslike kohustustega järgima.

92.

Viimase näitena, pöördudes tagasi EBA konkreetse juhtumi juurde, näib, et liidu seadusandja on ise hakanud möönma võimalike probleemide tekkimist ja näidanud valmisolekut EBA tegevust tähelepanelikumalt jälgida. Määrust nr 1093/2010 muudeti vahepeal tõepoolest määrusega 2019/2175. Pärast seda muudatust ja kuigi see ei olnud käesolevas asjas ajutiselt kohaldatav, on määruse nr 1093/2010 ( 52 ) uues artiklis 60a „[EBA] volituste ületamine“ ette nähtud, et „[i]ga füüsiline või juriidiline isik võib saata komisjonile põhjendatud arvamuse, kui tema hinnangul on [EBA] [artikli 16] kohaldamisalas toimides ületanud oma volitusi […] ning see puudutab otseselt ja isiklikult kõnealust isikut“.

93.

Tõelise pehme õiguse puhul on see kõik lihtsalt hämmastav. Määruse nr 1093/2010 V peatükki „Õiguskaitsemeetmed“ on lisatud säte, mis lähtub eeldusest, et kui EBA annab välja kõnealuse määruse artikli 16 alusel õiguslikult mittesiduvaid suuniseid ja soovitusi või artikli 16a alusel mittesiduvaid arvamusi, võib ta oma pädevust ületada, mistõttu on vaja õiguskaitsevahendit. Olenemata sellest, milline on sellise sätte süsteemne loogika, on mõistlik eeldada, et seda ei oleks lisatud, kui liidu seadusandja ei oleks jõudnud järeldusele, et võib-olla on tegemist probleemiga. Ainus kindel asi on see, et komisjoni postkast tõenäoliselt ei ummistuks, kuivõrd selleks, et isikul oleks õigus pöörduda komisjoni poole sisuliselt kirjaga, peab probleemne akt isikut „isiklikult ja otseselt puudutama“, eriti kui lähtuda nende mõistete tõlgendamisel Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikast ELTL artikli 263 lõike 4 kohta.

94.

Kõiki neid argumente arvestades pean järeldama, et on tõepoolest oluline, et liidu asutuste vastu võetud mittesiduvad aktid allutataks tavapärasele kohtulikule kontrollile vähemalt nende pädevuse osas, nii et need asutused ei sekkuks õigusvastaselt teiste liidu organite või institutsioonide pädevusse.

95.

Viimane küsimus seoses õiguslikult mittesiduva akti kohtuliku kontrolliga on see, mis liiki peaks olema tulemus olukorras, kus sellise akti kehtivuse kohta on esitatud eelotsusetaotlus. Milline peaks olema tulemus asjas, kus 1) vaidlustatud liidu õigusakt ei ole õiguslikult siduv ja seetõttu ei saa selle peale ELTL artikli 263 alusel tühistamishagi esitada ning seega ei saa seda selles menetluses ametlikult tühistada, kuid 2) Euroopa Kohus tuvastab ELTL artikli 267 alusel esitatud eelotsusetaotluse menetluses, et akti andnud asutusel puudus selleks pädevus?

96.

Mõeldavad on kaks väljundit. Esiteks võib selle õiguslikult mittesiduva liidu akti kehtetuks tunnistada, mis oleks tavapärane tulemus muude (siduvate) liidu õigusaktide puhul, mida ELTL artikli 267 alusel peetakse puudulikeks. Teiseks võib sellise akti kehtivuse küsimuse sisuliselt ümber sõnastada ELTL artikli 267 kohase tõlgendamise küsimuseks, mis puudutab kas mittesiduva liidu õigusakti enda tõlgendamist või selle andmise aluseks oleva (siduva) seadusandliku volituse (käesoleval juhul määruse nr 1093/2010) tõlgendamist.

97.

Kohe võiks ehk kõrvale jätta teise stsenaariumi esimese alternatiivi: kui Euroopa Kohus peaks leidma, et asutus võttis oma pädevust rikkudes vastu mittesiduva liidu õigusakti, siis ma ei näe, miks peaks Euroopa Kohus sellisel juhul sisuliselt istuma maha ja hakkama seda akti kohtulikult ümber sõnastama, „tõlgendades“ seda, mis ei oleks tohtinud üldse kunagi olemas olla.

98.

Kui ma ei eksi, siis ei olnud Euroopa Kohus veel väga hiljuti oma senises praktikas kunagi otsustanud, et mittesiduv liidu akt on kehtetu. ( 53 ) See võib olla osaliselt tingitud asjaolust, et liikmesriikide kohtud on tavaliselt tõstatanud selliste aktide tõlgendamise küsimusi. ( 54 ) Samas tuleb ka tunnistada, et Euroopa Kohus on kehtivuse küsimused (seni) alati ümber sõnastanud tõlgendamise küsimusteks. ( 55 )

99.

Selline „ümberkujundamine“ oli võib-olla kõige selgemini nähtav suurkoja kohtuotsuses Kotnik jt, milles Euroopa Kohus hindas konkreetselt mitut kehtivuse küsimust nii, nagu oleks tegemist tõlgendamisküsimustega. ( 56 ) Lisaks oli Euroopa Kohus kahel varasemal juhul sõnaselgelt välistanud isegi võimaluse hinnata vaidlustatud akti kehtivust pärast seda, kui ta oli tuvastanud, et sellel ei ole siduvat mõju. ( 57 )

100.

Seega võib Euroopa Kohtu praktikat mõista ka nii, et see annab vastuse käesoleva ettepaneku mõnevõrra vägivaldsele avapunktile: seda, mis ei ole kunagi elanud (seadusena), ei saa (Euroopa Kohus) ka tappa. Euroopa Kohus võib vaid oma autoriteediga kinnitada, et see elukas ei ole kunagi sündinud, kuna ema füüsis välistab võimaluse sellist olendit kunagi ilmale tuua.

101.

See lahendus väldib omal moel vähemalt mõnda probleemi, mis tekiksid siis, kui Euroopa Kohus tunnistaks ELTL artikli 267 alusel kehtetuks akti, mida ei saa ELTL artikli 263 alusel tühistada, kuna sellel puuduvad siduvad õiguslikud tagajärjed. Euroopa Kohus võib seda lähenemisviisi jätkata ja otsustada käesolevas asjas, et määruse nr 1093/2010 artiklid 1, 8 ja 16 koostoimes tõlgendatuna keelasid EBA-l vaidlustatud suuniseid välja anda, kuna EBA-l puudus selleks pädevus.

102.

Lisaks võib selline vastus tunduda asjakohasem kui vastus kehtivuse kohta kolmanda küsimuse raames, kuna eelotsusetaotluse esitanud kohus ei ole väga rangelt võttes tõstatanudki kehtivuse küsimust. Eelotsusetaotluse esitanud kohus on piirdunud küsimusega, kas EBA on vaidlustatud suuniseid andes oma volitusi ületanud.

103.

Seega on selline tulemus üldiselt võimalik. ( 58 ) Praktikas ei erine olendi olematuks tunnistamine kuigi palju väitest, et tema ema ei oleks saanud teda kunagi sünnitada. ( 59 ) Sellise seisukoha puuduseks on aga see, et see tekitab omakorda probleeme. Sellepärast soovitaksin Euroopa Kohtul ikkagi anda sõnaselge vastus vaidlustatud suuniste kehtivuse kohta.

104.

Esiteks, kuigi eelotsusetaotluse esitanud kohus on sõnastanud kolmanda küsimuse viitega volitustele, toob nende puudumise tuvastamine loogiliselt kaasa akti tühistamise või kehtetuks tunnistamise. ( 60 ) Üsna raske on ette kujutada, kuidas oleks võimalik tunnistada volitused ületatuks, kuid jätta samas asjaomane akt omamoodi õhku rippuma.

105.

Teiseks ja põhimõttelisemalt, kas sellisel juhul oleks eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne toimida vastavalt Euroopa Kohtu poolt antavale vastusele? Kas riigisisene kohus võiks taolisest Euroopa Kohtu avaldusest järeldusi tehes need suunised ise kehtetuks tunnistada? Või annaks ELi tasandil pädevuse ületamine talle õiguse tühistada riigisisene „rakenduslik“ pehme õiguse akt?

106.

Igal juhul ei ole eelotsusetaotluse esitanud kohtu eespool kirjeldatud hüpoteetiline võimalus süsteemses mõttes rahuldav, kuivõrd liidu ja liikmesriigi õigusnormid moodustavad omaette reeglistikud, ning nii võidakse kahjustada Foto-Frosti kohtupraktika suunda. Põhimõtteliselt on üksnes Euroopa Kohtu pädevuses lahendada liidu õigusaktide kehtivuse või kehtetuse küsimusi. Riigisisesed kohtud võivad aga tühistada üksnes riigisiseseid akte. Vastus, et „liidu õigusakti tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus mõni muu akt“, on sobiv riigisiseste aktide, mitte liidu aktide puhul (olenemata sellest, kas need on siduvad või mitte). Selline täpsustus on tõepoolest vajalik riigisiseste õigusnormide puhul, sest Euroopa Kohus on pädev tõlgendama liidu õigust, kuid mitte hindama riigisisest õigust. Seevastu ei ole selline struktuur asjakohane, kui vaidlustatud suuniste näol on tegemist liidu aktiga, kuna põhimõtteliselt on Euroopa Kohtul pädevus neid nii kontrollida kui need ka tühistada või kehtetuks tunnistada.

107.

Kolmandaks kujutaks kehtivuse küsimuse ümbersõnastamine tõlgendamisküsimuseks endast Grimaldi kohtupraktikas olulist muudatust (või vähemalt ulatuse piiramist). Vastupidi selles väidetule ja hiljem sageli korratule ( 61 ) ei oleks Euroopa Kohus siis tegelikult pädev tegema otsuseid „liidu institutsioonide kõigi aktide kehtivuse kohta ilma eranditeta“. Euroopa Kohus kaotaks seega võimaluse teha ELTL artikli 267 alusel otsuseid mittesiduvate liidu aktide kehtivuse kohta. See tekitaks suure – ning pehme õiguse aktide üha laiema leviku tõttu aina kasvava – erandi Euroopa Kohtu pädevusest, seda nii ELTL artikli 267 kui ka ELTL artikli 263 alusel.

108.

Neljandaks ja viimaseks tähendaks Grimaldi kohtuotsuse ulatuse piiramine tegelikult seda, et ELTL artiklite 263 ja 267 vahel taastatakse teatav sidusus. See sidusus oleks aga tegelikult väikseim ühine nimetaja ja kahjustaks liidu õiguses ette nähtud tõhusat õiguskaitset. See tähendaks, et kuna ELTL artikli 263 alusel ei ole võimalik pehme õiguse akte tõhusalt kohtulikult kontrollida, siis on kõige parem, et ka ELTL artikli 267 alusel seda ei tehta.

109.

Käesoleva ettepaneku viimases jaos (C) selgitan ma, miks ja kuidas oleks see loogika struktuuriliselt ekslik. Siiski teen Euroopa Kohtule ettepaneku anda kolmandale küsimusele kõige lihtsam, selgem ja tegelikult ka kõige ausam vastus: vaidlustatud suunised tuleks tunnistada kehtetuks, kuna EBA on tegutsenud väljaspool talle määrusega nr 1093/2010 antud volitusi.

110.

Alles nüüd on võimalik täielikult hinnata eelotsusetaotluse esitanud kohtu esimeses ja teises küsimustes tõstatatud laiemaid probleeme. Käsitlen neid kahte küsimust teineteise järel. Alustan esimese ja teise küsimuse teise osaga, milles küsitakse FBFi kaebeõiguse kohta riigisiseses kohtus (1). Seejärel pöördun kohtuotsuse Foto-Frost juurde ja käsitlen küsimust, kas riigisisene kohus on kohustatud esitama Euroopa Kohtule eelotsusetaotluse, kui see, mida ta kaalub, sarnaneb suuresti mittesiduvat liidu akti rakendava riigisisese akti „neutraliseerimisega“ (2). Lõpuks käsitlen ma ELTL artiklite 263 ja 267 vahelist üldist seost mittesiduvate liidu õigusaktide puhul, mis on esimese ja teise küsimuse esimese osa aluseks (3). See lähenemine viib mind lõpuks üsna mitterahuldava järelduseni liidu õiguse üldise olukorra kohta selles valdkonnas, pannes kahtlema, kuidas (kui üldse) oleks võimalik seoses pehme õiguse aktidega omavahel ühildada kohtuotsuseid Grimaldi, Foto-Frost ja Belgia vs. komisjon (4).

111.

Loetuna sõna-sõnalt ja eraldiseisvana ( 62 ) on esimese küsimuse teine osa vastuvõetamatu, kuna käesolevas asjas ei ole tegemist tühistamishagiga. Teise küsimuse teisele osale tuleb vastata, et see, millal ja kuidas võib riigisisese menetluse pool viidata õigusvastasuse vastuväitele, on riigisisese õiguse, mitte liidu õiguse küsimus.

112.

Kui aga tõlgendada esimest ja teist küsimust koos ja asetada need käesoleva kohtuasja konteksti, siis näib, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu probleemiks on tegelikult „TWD stsenaarium“, st olukord, kus hageja, kes oleks võinud esitada Euroopa Kohtule tühistamishagi liidu õigusakti peale, kuid ei ole seda teinud, ei või vaidlustada seda akti rakendava riigisisese akti kehtivust riigisiseses kohtus.

113.

TWD kohtupraktika suund, ( 63 ) mida on viimati lihvitud kohtuotsuses Georgsmarienhütte jt, ( 64 ) näeb ette, et kui isikul, kes soovib vaidlustada liidu õigusakti, on kaheldamatu õigus esitada hagi ELTL artikli 263 neljanda lõigu alusel, on ta kohustatud kasutama selles sättes ette nähtud õiguskaitsevahendit, esitades hagi Üldkohtusse. Seega eeldab õigussubjekti võimalus tugineda oma hagi menetlevas riigisiseses kohtus liidu õigusaktide sätete kehtetusele, et tal ei olnud ELTL artikli 263 alusel vahetut hagemisõigust, mis võimaldanuks tal neid sätteid vaidlustada.

114.

Käesoleval juhul soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus kõigepealt teada, kas selline kutseliit nagu FBF oleks saanud vaidlustada EBA suunised tühistamishagiga, et teha kindlaks, kas FBFil on käesoleva juhtumi asjaoludel endiselt võimalik vaidlustada sellise riigisisese akti (ACPRi teatise) õiguspärasus, millega on muudetud EBA suunised kohaldatavaks.

115.

Tõelist pehme õiguse akti puudutava kohtuasja kontekstis ma ei arva, et sellised kaalutlused oleksid mingil moel asjakohased. Ent isegi kui eeldada, et need kaalutlused on asjakohased, ei ole need põhjendatud.

116.

Esiteks, kuna EBA suunised ei ole Euroopa Kohtu tavapärase lähenemise kohaselt siduvad, ( 65 ) oleks Euroopa Kohtule esitatav tühistamishagi igal juhul vastuvõetamatu vaidlustatud liidu õigusakti laadi tõttu olenemata sellest, kas see puudutab hagejat otseselt ja isiklikult. Euroopa Kohus on siiani asunud seisukohale, et kui tegemist on tõelise pehme õiguse aktiga, siis ei ole vaidlustatavat akti tegelikult üldse olemas. Praktikas isegi eelneb selline (objektiivne) hindamine asjaomase isiku (üsna subjektiivse) seisundi hindamisele. Kui seega vaidlustatavat akti ei eksisteeri, siis ei saa keegi taotleda selle akti kontrollimist ELTL artikli 263 alusel.

117.

Teiseks, igal juhul ei oleks TWD kohtupraktika suund olnud käesolevas asjas lihtsalt kohaldatav ja üldisemalt saaks seda vaevalt üldse kunagi pehme õiguse aktide puhul kasutada.

118.

Selle põhjus on lihtne. Kohtuotsus TWD ja sellest tulenev kohtupraktika nõuavad „kaheldamatut õigust“ esitada ELTL artikli 263 alusel tühistamishagi, et tekiks sama hageja poolt ELTL artikli 267 alusel kontrolli teostamise nõudmist takistav asjaolu. ( 66 ) Siiski on üsna võimatu väita, et sellisel oma liikmete huve kaitsval kutseliidul nagu FBF oleks selline kaheldamatu õigus esitada ELTL artikli 263 alusel hagi selliste liidu mittesiduvate aktide peale nagu vaidlustatud suunised. Pehme õiguse aktide puhul tuleb alati kõigepealt hinnata, kas selline akt on tegelikult tõeline või näiv mittesiduv õigusakt, mis on juba iseenesest üsna keeruline hinnang. Seejärel tuleb lahendada küsimus, kas oma liikmete huve kaitsev ühendus või muu organ on isiklikult ja otseselt puudutatud, et tal oleks kaebeõigus. ( 67 )

119.

Kõik see eeldab keerulist hinnangut, mis on väga erinev TWD erandi loogikast ja eesmärgist. ( 68 ) See erand peab piirduma üksnes ilmselge vastuvõetavusega. Seda ei saa laiendada võimalikule vastuvõetavusele, millega seoses kirjutataks ELTL artiklis 263 ette nähtud tingimuste hindamine sisuliselt sisse ELTL artiklisse 267 ja seejärel kohustataks liikmesriikide kohtuid neid paralleelselt analüüsima. Samuti ei saa seda pea peale pöörata nii, et selle all mõistetaks ilmselget vastuvõetamatust.

120.

Sellest tuleneb, et ELi õiguse kohaselt võib kutseliit kehtetuse väitega kindlasti vaidlustada liidu suunised, mis on suunatud tema liikmetele, kelle huve ta kaitseb, isegi kui need ei puuduta teda otseselt ja isiklikult. See, millal ja kuidas ta võib seda riigisisese õiguse ja menetluse kohaselt teha, on täiesti teine küsimus, mille peab kindlaks tegema eelotsusetaotluse esitanud kohus.

121.

Enne kui asun käsitlema eelotsusetaotluse esitanud kohtu tõstatatud üldist struktuurilist küsimust ELTL artiklite 263 ja 267 vahelise seose (või selle puudumise) kohta mittesiduvate aktide kehtivuse kontrollimisel, on veel üks pusle osa, mida tuleb arutada: kohtuotsus Foto-Frost.

122.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus on käsitlenud oma eelotsusetaotluses kohtuotsust Foto-Frost ja selle mõju mittesiduvate aktide riigisisesele kontrollile, kuigi see ei ole toonud kaasa konkreetse küsimuse esitamist Euroopa Kohtule. Praegune eelotsusetaotlus on tõepoolest selle tulemus, et eelotsusetaotluse esitanud kohus kohaldas nii kohtuotsust Grimaldi kui ka kohtuotsust Foto-Frost spetsiifilises mittesiduvate aktide kontekstis, kus riigisisene õigus võimaldab pehme õiguse aktide vahetut kohtulikku kontrolli, samas kui liidu õigus seda ei võimalda. Kas sellisel juhul on riigisisesed kohtud kohustatud esitama Euroopa Kohtule küsimuse vaidlustatud suuniste kehtivuse kohta vastavalt kohtuotsusele Foto-Frost? Või tuleks asuda seisukohale, et tegemist on lihtsalt võimalusega, mida pakub Grimaldi kohtupraktika suund? ( 69 )

123.

Kohtuotsuses Foto-Frost märgiti, et liikmesriigi kohtul on kohustus esitada Euroopa Kohtule eelotsusetaotlus liidu õigusakti kehtivuse kohta, välja arvatud juhul, kui ta leiab, et kehtetuse tõenduseks esitatud poolte väited ei ole põhjendatud. ( 70 ) Sellele kohustusele, mida aluslepingu tekst ei toeta, ( 71 ) on esitatud kaks põhjendust: esiteks on ühetaoline kohaldamine eriti oluline siis, kui küsimus on liidu õigusakti kehtivuses, mistõttu liikmesriikide kohtute seisukohtade vahel ei tohiks olla selles osas erinevusi. Teiseks nõuab õiguste kohtuliku kaitse süsteemi terviklikkus ja liidu õiguskaitsevahendite täielik süsteem (eelkõige Euroopa Kohtu ainupädevus liidu õigusakte tühistada), et kui selline akt on vaidlustatud liikmesriigi kohtus, on selle kehtetuse tuvastamise õigus samuti vaid Euroopa Kohtul. ( 72 )

124.

Erinevalt komisjonist ei näe ma, kuidas see loogika ja need kaks esitatud põhjendust oleksid kohaldatavad ka tõeliste pehme õiguse aktide suhtes.

125.

Esiteks, mis puudutab ühetaolisuse nõuet, siis on tõsi, et teatud tõlgenduse kohaselt peaksid need riigisisesed pädevad asutused, kes otsustavad järgida vaidlustatud suuniseid, tegema seda kogu liidus ühtemoodi. Eelkõige annab määruse nr 1093/2010 artikli 16 lõige 1 EBA-le õiguse võtta vastu sellised suunised „liidu õiguse ühetaolise ja järjepideva kohaldamise tagamiseks“. Seega ei toimiks taotletud ühetaolisus sisuliselt kogu liidus ja siseturul tervikuna, vaid üksikutes ja üsna juhuslikes normatiivsetes kogumites, piirdudes liikmesriikidega, kelle pädevad asutused on otsustanud suuniste järgimise kasuks.

126.

Kas sedalaadi ühetaolisus on kohtuotsuse Foto-Frost eesmärk? Kas seda ühetaolisust tuleks kategooriliselt nõuda ka seoses selliste aktidega, mille puhul taolist ühetaolisust määratluse poolest ei esine, nagu see on nende aktide puhul, mida pelgalt võib (kuid ei ole kohustuslik) kohaldada? Mis puudutab eelkõige EBA suuniseid ja soovitusi, siis on määruse nr 1093/2010 artikli 16 lõikest 3 selge, et liikmesriigi pädevad asutused võivad otsustada neid mitte järgida. Lisaks, kui liikmesriigi kohus otsustab ilma Euroopa Kohtu abita tühistada liikmesriigi akti, millega on rakendatud liidu mittesiduv akt, siis on sellel praktikas sama mõju nagu pädeva asutuse otsusel asjaomast akti mitte järgida.

127.

Teiseks võib kohtuliku kaitse süsteemi terviklikkusest ja liidu õiguskaitsevahendite täielikust süsteemist tuletatud argument olla veelgi intrigeerivam. Kohtuotsuses Foto-Frost leidis Euroopa Kohus sisuliselt, et kohustus esitada kehtivuse kohta eelotsusetaotlus on põhjendatud asjaoluga, et Euroopa Kohus ise näeb liidu õigusnormide osas ette tõhusa kohtuliku kontrolli, mis on võrreldav riigisiseste kohtute tagatud kontrolliga.

128.

Siiski ei ole praegu horisontaalsel tasandil lihtsalt võimalik vaidlustada ELTL artikli 263 alusel mittesiduvaid liidu õigusakte, sest esiteks ei ole üldse olemas vaidlustatavat akti, mis tähendab, et tühistamishagid loetakse vastuvõetamatuks. Vertikaalsel tasandil näib kohtuliku kaitse võrdväärsuse puudumine olevat veelgi selgem (mõne) sellise riigisisese kohtu nagu käesolevas asjas eelotsusetaotluse esitanud kohtu puhul, kes tegelikult tagab (teatava) tõhusa kohtuliku kaitse mittesiduvate aktide vastu. ( 73 )

129.

Seega, kui tõhusa kohtuliku kaitse terviklikkus seoses mittesiduvate liidu aktidega üldse midagi nõuab, siis täpselt vastupidist tulemust, nimelt seda, et kohtuotsust Foto-Frost ei saa ilmselgelt selliste aktide suhtes kohaldada. Ma ei näe mingit mõtet argumendil, et kuna liidu kohtud ei paku tõhusat kaitset tõeliste pehme õiguse aktide vastu, siis peaks olematu kaitse olema tsentraliseeritud Euroopa Kohtusse.

130.

Kui see oleks nii, siis võib see minu arvates olla üks harvadest juhtumitest, kus Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „harta“) artikli 53 kohaldamine võib tõepoolset mängu tulla. Minu arvates ei ole kahtlust selles, et riigisisene õigussüsteem, mis annab isikutele õiguse nõuda tõhusat kohtulikku kontrolli mittesiduvate aktide üle, mis mõjutavad nende õiguslikku olukorda, tagab tõepoolest kõrge(ma) kohtuliku kaitse taseme võrreldes Euroopa Kohtu poolt võimaldatuga.

131.

Kokkuvõttes ei ole kohtuotsus Foto-Frost oma loogika ja eesmärgi poolest kohaldatav mittesiduvate liidu aktide suhtes. See tähendab praktikas, et liikmesriigi kohtul on õigus tühistada – kui tal endal on selleks riigisisese õiguse kohaselt volitus – riigisisene „ülevõtmis-“ või „rakendamisakt“, millega muudeti liidu pehme õiguse aktid liikmesriigi territooriumil kohaldatavaks, ilma et ta oleks enne kohustatud esitama Euroopa Kohtule selle kohta eelotsusetaotlust. Samamoodi ei ole „vaidlustamise paralleelsuse alused“, mille Euroopa Kohus esitas kohtuasjades Melki ja Abdeli ( 74 ), mis näeb ette eelotsusetaotluse esitamise kohustuse, kohaldatavad mittesiduvate liidu aktide suhtes. Loomulikult ei takista see liikmesriigi kohut esitamast eelotsusetaotlust mittesiduva akti või selle sarnase õigusakti tõlgendamise kohta. Kohtuotsuses Foto-Frost sisalduv kehtivuse lahendamise tsentraliseerituse loogika ei ole aga lihtsalt kohaldatav mittesiduvate liidu aktide suhtes.

132.

Selline järeldus võib tunduda radikaalne, kuid ainult neile, kes usuvad sisemiselt midagi muud kui see, mida nad välja ütlevad. Kui olla tõesti veendunud, et liidu pehme õiguse aktid ei ole siduvad ega oma mingeid õiguslikke tagajärgi, siis miks peaks kedagi šokeerima mõte, et selliseid pelki juhendmaterjale rakendavate riigisiseste aktidega võivad liikmesriikide kohtud teha, mida nad heaks arvavad? Siin mängib keskset rolli terviklikkus. Võib olla kas seisukohal, et taolistel aktidel on tõepoolest teatav mõju (kuid sellisel juhul tuleks anda võimalus pöörduda liidu kohtutesse), või siis seisukohal, et igasugune õiguslik mõju puudub. Siiski tekib küsimus: miks oleks probleem see, kui liikmesriigi kohus selle akti tühistab? Parimalgi juhul tegeleb see kohus täiesti kasutu asjaga, tappes midagi, mis on olnud alati surnud.

133.

Ainus probleemne võimalus on see, milles väidetakse, et kui õigusaktil ei ole mingeid siduvaid õiguslikke tagajärgi, siis ei ole ELTL artiklis 263 ette nähtud õigust pöörduda liidu kohtutesse üldse võimalik kasutada. Kui aga sama küsimus tekib seoses ELTL artikliga 267, siis ärkab seesama õigusakt imeliselt uuesti ja täielikult ellu, kuna rakendub kohtuotsusest Foto-Frost tulenev kohustus. Sellisest vastuolust jääb väga muret tekitav mulje, et liidu õigusakti olemus muutub sõltuvalt sellest, kas see puudutab ühelt poolt Euroopa Kohtusse pöördumist või teiselt poolt liikmesriikide kohtute kohustusi.

134.

Üldine struktuuriline küsimus, mis hakkas osaliselt esile kerkima käesoleva jao eelmistes osades, on järgmine: mil määral saab väita, et liidu õigusakti, mis ei ole õiguslikult siduv (ega ole seega ELTL artikli 263 alusel kohtulikult kontrollitav), saab ELTL artikli 267 alusel ikkagi kontrollida ja potentsiaalselt isegi kehtetuks tunnistada? Mõlemad kõnealused seisukohad, nimelt TWD erandi küsimus ja kohtuotsuse Foto-Frost aluseks olev loogika tuginevad eeldusele, et on olemas üks liidu kohtuliku kaitse süsteem, mis peaks toimima tervikuna.

135.

Siiski on ka argumente, mis toetavad seisukohta, et nende kahe menetlusliigi vahel on tõepoolest võimalik teatav eraldatus, eelkõige seoses mittesiduvate liidu õigusaktidega.

136.

Esiteks on olemas juba selge sõnastuslik erinevus. Nimelt piirab ELTL artikli 263 esimene lõik selle sätte kohaldamisala aktidega, millel on õiguslikud tagajärjed kolmandatele isikutele ja millele Euroopa Kohtu praktika on lisanud, et need õiguslikud tagajärjed peavad olema siduvad. ELTL artikli 263 alusel saab vaidlustada ainult selliseid akte. ( 75 ) Seevastu ELTL artikli 267 sõnastuses ja selle kohaldamisala käsitlevas kohtupraktikas selline piirang puudub. Nagu Euroopa Kohus on Grimaldi kohtupraktika puhul mitmel korral kinnitanud, annab ELTL artikkel 267 Euroopa Kohtule pädevuse teha eelotsuseid liidu institutsioonide kõigi aktide kehtivuse ja tõlgendamise kohta ilma eranditeta. ( 76 )

137.

Teiseks, kuigi Euroopa Kohus rõhutas süsteemi terviklikkust, toonitas ta ka liidu õiguses ette nähtud „täieliku õiguskaitsevahendite süsteemi“ olemasolu. Euroopa Kohtu sõnul kehtestab alusleping ühelt poolt artiklitega 263 ja 277 ning teiselt poolt artikliga 267 õiguskaitsevahendite ja menetluste täieliku süsteemi, milles liidu institutsioonide õigusaktide seaduslikkuse kontroll on usaldatud liidu kohtule. ( 77 ) Alates kohtuotsusest Unión de Pequeños Agricultores vs. nõukogu ( 78 ) on „täielik õiguskaitsevahendite süsteem“ võimaldanud eesõiguseta hagejatel pöörduda ELTL artikli 267 alusel Euroopa Kohtusse, kui nad ei saa seda teha ELTL artikli 263 alusel, tulenevalt kõrgest künnisest, mille loob otsese ja isikliku puutumuse tingimus.

138.

Ehk teisisõnu, olemaks täielikud peavad kõnealused eraldiseisvad menetlused olema üksteist täiendavad. See on alus, millest suur osa selle valdkonna kohtupraktikast on viimase 30 aasta jooksul lähtunud, alates sellest, kui uks (otsese kohtusse pöördumise mõttes) kohtuotsusega Unión de Pequeños Agricultores (taas)suleti. Selle loogika kohaselt ongi ELTL artiklites 263 ja 267 sätestatud tingimused ja kohtusse pöördumise õigused tegelikult täpselt eraldatud: suhteliselt piiratud õigust ELTL artikli 263 alusel pidi täiendama väga avatud õigus ELTL artikli 267 alusel, mille puhul liikmesriikide kohtutest said sisuliselt väravavahid.

139.

Käesoleval juhul tuginesid nii Prantsuse valitsus kui ka eelotsusetaotluse esitanud kohus, kes selles küsimuses viitas ulatuslikult Euroopa Kohtu praktikale, sellele loogikale põhjendamaks, et kui tühistamishagi esitamine ei ole võimalik, siis eksisteerib võimalus esitada mittesiduvate liidu aktide kehtivuse kohta eelotsusetaotlusi.

140.

Kolmandaks oleks see täiendavus ja sellest tulenev eraldatus vajalik ka selleks, et tagada teatav juurdepääs tõhusale õiguskaitsevahendile, mis võiks olla kooskõlas harta artikliga 47. Nimelt oleks Euroopa Kohtu poolt hiljuti selle sätte ( 79 ) või isegi ELL artikli 19 alusel ( 80 ) kehtestatud rangete nõuetega täiesti vastuolus see, kui üksikisiku õiguslikku olukorda mõjutavad liidu õigusaktid ei jõuaks kunagi Euroopa Kohtusse.

141.

Selline ELTL artiklite 263 ja 267 eraldatus seoses mittesiduvate liidu aktide kohtuliku kontrolliga toob aga omakorda kaasa teoreetilisi väljakutseid, millest mõni on struktuuriliselt üsna keeruline.

142.

Esiteks on kontseptuaalsel tasandil mittesiduvate liidu aktide laadi arvestades raske mõista, kuidas saab mittesiduvate liidu aktide kehtivuse kohta esitatud eelotsusetaotlust lubada, samas kui tühistamishagi ei saa esitada. Akt, mida ei ole ühelgi hagejal võimalik ELTL artikli 263 alusel vaidlustada, muutub äkki ELTL artikli 267 alusel igaühe poolt vaidlustatavaks aktiks.

143.

Lisaks tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et kehtivuse kontrollimist puudutav eelotsusetaotlus on sarnaselt tühistamishagiga liidu institutsioonide õigusaktide seaduslikkuse kontrollimise vahend. ( 81 ) Kuigi nende tagajärjed on juhul, kui tuvastatakse, et vaidlustatud liidu akt on vastuolus kõrgemalseisva liidu õigusega, formaalselt veidi erinevad (nimelt ELTL artikli 263 alusel tühistamine võrreldes ELTL artikli 267 alusel kehtetuks tunnistamisega), on neil samad erga omnes ja üldiselt ex tunc õiguslikud tagajärjed: vaidlustatud liidu akt tuleb lugeda tühiseks ja seda ei kohaldata enam. ( 82 )

144.

Seega on igati loogiline, et 1) liidu õigusaktid on kas siduvad ja seega saab need ELTL artikli 263 või ELTL artikli 267 alusel tühistada või kehtetuks tunnistada, või 2) need ei ole siduvad, mistõttu need ei ole kohtulikult kontrollitavad ja järelikult ei saa neid ei ELTL artikli 263 ega ELTL artikli 267 alusel tühiseks või kehtetuks tunnistada.

145.

Teiseks ei ole kohe selge, miks tuleks üldse kohaldada „täieliku õiguskaitsevahendite süsteemi“ aluseks olevat loogikat, kui samas kohtulikult kontrollitav akt üldse puudub. Euroopa Kohtu sellekohane praktika on sisuliselt vahend, mis aitab kõrvaldada (subjektiivse) individuaalse kaebeõiguse puudumise ühes menetluses (ELTL artikkel 263), viidates sellele, et seda tingimust ei esine teises menetluses (ELTL artikkel 267). Eesmärk oli taastada teatav tasakaal eesõigusega ja eesõiguseta hagejate vahel; tegemist ei ole tegelikult vahendiga, mille eesmärk oleks luua õigus ELTL artikli 267 alusel Euroopa Kohtusse pöörduda, kui seda õigust ei ole ELTL artikli 263 alusel võimaldatud kellelegi, sealhulgas isegi mitte eesõigusega hagejatele.

146.

Lisaks pööraks see mittesiduvate liidu aktide kohtuliku kontrolli puhul pea peale eesõigusega ja eesõiguseta hagejate eristuse, mida on palju arutatud ELTL artiklil 263 põhinevates kohtuasjades, kuid mis ELTL artiklis 267 puudub. Kui kohtuotsuses Belgia vs. komisjon jäeti eesõigusega hageja (liikmesriik) ilma võimalusest vaidlustada mittesiduv liidu akt väitega, et liidul puudub pädevus taolist akti vastu võtta, ( 83 ) siis seesama väide oleks ELTL artikli 267 alusel avatud igale üksikisikust hagejale, ilma et ta peaks tõendama oma otsest ja isiklikku puutumust.

147.

Kõik see tähendab sisuliselt seda, et seoses mittesiduva liidu akti kohtuliku kontrolliga satuksid eesõigusega hagejad samale või mõnikord isegi halvemale positsioonile kui üksikisikutest hagejad. Näiteks peaks liikmesriik kaudselt riigisiseses kohtus vaidlustama (eeldatavasti omaenda) riigisisese akti rakendamise. Teise võimalusena – kuna ei ole selge, kas riigisisesed menetlusnormid üldse võimaldavad taolist vaidlustamist – peaksid liikmesriikide ametiasutused jääma lootma vaid sellele, et: a) üksikisik vaidlustab asjaomase rakendusakti; b) liikmesriigi kohus lubab riigiasutusel põhikohtuasjas menetlusse astuda, ja c) nimetatud kohus esitab Euroopa Kohtule eelotsusetaotluse (tõlgendamise või kehtivuse kohta), mille raames saaks siis see riigiasutus oma seisukohad Euroopa Kohtus esitada. Olukord oleks veelgi kummalisem teist liiki eesõigusega hagejate, nimelt liidu institutsioonide puhul.

148.

Kolmandaks ja viimaseks on olemas veel üks üsna pragmaatiline argument selle kohta, miks ei ole väga mõttekas toetada ELTL artikli 267 alusel ulatuslikku õigust mittesiduvate aktide kohtulikuks kontrolliks, samas kui ELTL artikli 263 alusel jääb see kohtutee sisuliselt suletuks: kohtuasjade mõistlik jaotamine Euroopa Liidu Kohtus. See argument ei puuduta mitte spetsiifiliselt pehmet õigust, vaid üldisemalt viimase 30 aasta õigusemõistmise poliitikat, mis piirab läbivalt õigust pöörduda kohtusse ELTL artikli 263 alusel, võimaldades samas seda takistamatult teha ELTL artikli 267 alusel. ( 84 ) Selle õigusemõistmise poliitika tagajärg on see, et küsimused, mida oleks muidu käsitletud sellel kohtusüsteemi tasandil, kus praegu on olemas nii asjakohased eksperditeadmised kui ka menetlusvõimekus, st Üldkohtus, saabuvad nüüd eelotsusetaotlustega otse Euroopa Kohtusse.

149.

Kohtuotsused Grimaldi, Foto-Frost ja Belgia vs. komisjon: leian, et kõigi nende kolme kohtuotsuse üheaegne kohaldamine taolises kohtuasjas nagu käesolev on üsna keeruline või pea võimatu. Kaalumine, kuidas tuleks need kolm kohtuotsust mittesiduvate liidu aktide kontekstis omavahel ühitada, sarnaneb sundseisus malepartiile, milles mängija kaotaks vähemalt ühe malendi olenemata sellest, mis käigu ta valib.

150.

Minu arvates on väga selge, milline neist kolmest tuleks ümber vaadata. Seda ei saa aga teha eelotsusega. Minu meelest on käesolev eelotsusetaotlus üksnes kasulik näide selle kohta, mis juhtub siis, kui Euroopa Kohus jääb aastakümneteks lõksu dihhotoomiasse seoses õigusaktide lugemisega 100% siduvateks või siis olematuiks. Lõpuks võib keegi teine tunda end olevat kohustatud sekkuma ja tagama vajaliku õiguskaitse, mida Euroopa Kohus ei soovi ELTL artikli 263 alusel pakkuda.

151.

Mis puudutab aga käesoleva kohtuasja konkreetset tulemust, siis on Euroopa Kohtul vähemalt teoreetiliselt kolm võimalust.

152.

Esiteks võib ta kehtestada ka võimaluse suhtes esitada ELTL artikli 267 alusel kehtivuse kohta eelotsusetaotlus analoogiliselt ELTL artikliga 263 nõude, et selleks peab kõigepealt eksisteerima õiguslikult siduv liidu õigusakt (st vaidlustatav akt). Sellisel juhul aga eiraks Euroopa Kohus ELTL artikli 267 esimese lõigu sõnastust, muudaks kohtuotsusest Grimaldi tulenevat praktikat ja muudaks kohtuotsuse Foto-Frost ilmselgelt selliste mitteaktide suhtes kohaldamatuks. Lisaks oleks mõndagi öelda õiguskaitsevahendite „sidususe“ nõude kohta, kui selle tulemusel ei eksisteeriks sidususe huvides üldse mingit õiguskaitsevahendit. Kuid formaalselt on kõigi võrdselt halb kohtlemine muidugi samuti omal moel sidus.

153.

Teiseks võiks Euroopa Kohus ümber sõnastada eelotsusetaotluse esitanud kohtu kolmanda küsimuse nii, et see puudutab sisuliselt vaidlustatud suuniste õigusliku aluse tõlgendamist, mitte nende kehtivust. ( 85 ) See tähendaks kohtuotsusest Grimaldi tuleneva praktika osalist muutmist, kui just seda ei võiks paigutada nimetatud kohtuotsuse „selgitamise“ alla: kui kohtuotsuses Grimaldi ja kogu sellele järgnenud kohtupraktikas on jätkuvalt rõhutatud, et kehtivuse küsimused on võimalikud „kõigi liidu aktide suhtes ilma eranditeta“, siis sellega on tegelikult alati mõeldud „kõiki õiguslikult siduvaid liidu õiguse akte ilma eranditeta“. ( 86 ) Seega ei oleks ka kohtuotsus Foto-Frost selliste aktide suhtes kohaldatav.

154.

Kolmandaks, kui Euroopa Kohus peaks leidma, et EBA ületas oma pädevust, võib ta loomulikult vaidlustatud suunised kehtetuks tunnistada. See tähendaks kohtuotsuse Grimaldi järgimist ja kohaldamist, kuid kaudselt kohtuotsusest Belgia vs. komisjon tuleneva praktika muutmist. Vormiliselt jääksid viimati nimetatud pretsedent ja sellel põhinev senise kohtupraktika suund ELTL artikli 263 alusel vaidlustatava akti olemuse kohta muidugi kehtima. Kuid kõigil eelmises jaos kirjeldatud põhjustel, mis puudutavad ELTL artiklite 263 ja 267 võimaliku lahknevuse ulatust, ( 87 ) kahtlen ma siiski selles, kui kaua veel on võimalik sellist vahetegemist mõistlikult säilitada.

155.

Ent kõigile neile probleemidele vaatamata jääb niikauaks, kui ELTL artikli 263 alusel puudub tõhus õiguskaitse mittesiduvate liidu aktide võimalike kahjulike õiguslike tagajärgede vastu, eelotsusetaotluse esitamine ELTL artikli 267 alusel samade aktide kehtivuse kohta ainsaks viisiks, kuidas Euroopa Kohus saab tagada, et liidu õiguses on ette nähtud midagigi täieliku õiguskaitsevahendite süsteemi sarnast. See on tõepoolest struktuuriliselt mitterahuldav, kuid tõhusa õiguskaitse seisukohast ainus võimalik järeldus.

156.

Teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Conseil d’État’ (Prantsusmaa kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) eelotsuse küsimustele järgmiselt: