—

Oberbank AG, esindaja: Rechtsanwalt S. Jackermeier,

—

Banco Santander SA ja Santander Consumer Bank AG, esindaja: Rechtsanwalt B. Goebel,

—

Deutscher Sparkassen- und Giroverband eV, esindjad: Rechtsanwalt S. Fischoeder, Rechtsanwalt U. Lüken ja Rechtsanwalt U. Karpenstein,

—

Hispaania valitsus, esindaja: N. Díaz Abad,

—

Poola valitsus, esindaja: B. Majczyna,

—

Ühendkuningriigi valitsus, esindaja: S. Brighouse, keda abistas barrister S. Ford,

—

Euroopa Komisjon, esindajad: F. W. Bulst ja G. Braun,

1

Eelotsusetaotlused puudutavad Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiivi 2008/95/EÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (ELT L 299, lk 25, parandus ELT 2009, L 11, lk 86) artikli 3 lõigete 1 ja 3 tõlgendamist.

2

Taotlused on esitatud kohtuasjas C‑217/13 ühelt poolt Oberbank AG (edaspidi „Oberbank”) ja teiselt poolt Deutscher Sparkassen- und Giroverband eV (edaspidi „DSGV”) vahel ning kohtuasjas C‑218/13 ühelt poolt Banco Santander SA (edaspidi „Banco Santander”) ja Santander Consumer Bank AG (edaspidi „Santander Consumer Bank”) ning teiselt poolt DSGV vahel seoses taotlusega tunnistada tühiseks piirjoonteta punase värvi kaubamärk, mille omanik on DSGV.

3

Direktiiviga 2008/95 tunnistati kehtetuks ja asendati nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimene direktiiv 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1, parandus EÜT 1989, L 207, lk 44; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92).

4

Direktiivi 2008/95 põhjendus 1 on sõnastatud järgmiselt:

„[D]irektiivi 89/104/EMÜ […] on sisuliselt muudetud. Selguse ja otstarbekuse huvides tuleks kõnealune direktiiv kodifitseerida.”

5

Direktiivi 2008/95 põhjendused 6 ja 10 vastavad sisuliselt direktiivi 89/104 põhjendustele 5 ja 9:

[...]

6

Direktiivi 2008/95 artikli 2 „Tähised, millest kaubamärk võib koosneda” sõnastus on identne direktiivi 89/104 artikli 2 sõnastusega:

„Kaubamärgi võivad moodustada mis tahes tähised, mida on võimalik graafiliselt esitada […], kui selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest.”

7

Direktiivi 2008/95 artikkel 3 „Kaubamärgi andmisest keeldumise või kaubamärgi tühiseks tunnistamise põhjused”, milles korratakse ilma sisuliste muudatusteta direktiivi 89/104 artikli 3 sisu, sätestab:

„1.   Järgmisi ei registreerita kaubamärgina ja kui nad on registreeritud, võib need tühiseks tunnistada:

[...]

[...]

3.   Kaubamärgi registreerimisest ei keelduta ja seda ei tunnistata tühiseks vastavalt lõike 1 punktile b, c või d, kui kaubamärk on enne registreerimistaotluse esitamise kuupäeva ja pärast selle kasutamist omandanud eristatavuse. Lisaks sellele võivad liikmesriigid näha ette, et seda sätet kohaldatakse siis, kui eristatavus tekkis pärast registreerimistaotluse esitamise kuupäeva või pärast registreerimiskuupäeva.

[...]”

8

Kaubamärgiseaduse (Markengesetz, Bundesgesetzblatt 1994 I, lk 3082, 25.10.1994, edaspidi „MarkenG”) § 8 lõike 2 punkt 1 sätestab:

„Kaubamärgina ei registreerita märke,

9

MarkenG § 8 lõige 3 sätestab:

„[Lõike 2 punkt 1] ei ole kohaldatav juhul, kui kaubamärk on asjaomases taotluses nimetatud kaupade ja teenustega seoses kasutamise tulemusel enne registreeritavuse kohta otsuse tegemist sihtrühma silmis kinnistunud.”

10

MarkenG § 37 lõige 2 on sõnastatud järgmiselt:

„Kui kontrolli tulemusel selgub, et registreerimistaotluse esitamise kuupäeval […] ei vastanud kaubamärk küll § 8 lõike 2 punktides 1, 2 või 3 sätestatud tingimustele, kuid registreerimisest keeldumise põhjus on pärast registreerimistaotluse esitamise kuupäeva ära langenud, ei või lükata registreerimistaotlust tagasi, kui taotleja on nõus, et registreerimistaotluse esitamise esialgsest kuupäevast […] olenemata käsitatakse registreerimistaotluse esitamise kuupäevana registreerimisest keeldumise põhjuse äralangemise kuupäeva, mis on määrav vanemuse kindlaksmääramisel § 6 lõike 2 tähenduses.”

11

MarkenG § 50 lõigete 1 ja 2 kohaselt:

„1.   Registreeritud kaubamärk tunnistatakse vastava taotluse alusel tühiseks, kui see on registreeritud [§ 8] rikkudes.

2.   Kui kaubamärk on registreeritud [§ 8 lõike 2 punkti 1] rikkudes, saab kaubamärki tunnistada tühiseks ainult siis, kui registreerimisest keeldumise põhjus on olemas ka veel tühistamistaotluse kohta otsuse tegemise kuupäeval. [...]”

12

Eelotsusetaotlustest nähtub, et DSGV esitas 7. veebruaril 2002 taotluse registreerida rea kaupade ja teenuste tähistamiseks piirjoonteta HKS 13 punase värvi kaubamärk (edaspidi „asjaomane kaubamärk”).

13

Deutsches Patent- und Markenamt (Saksamaa patendi- ja kaubamärkide amet; edaspidi „DPMA”) jättis taotluse 4. septembri 2003. aasta otsusega rahuldamata. DSGV esitas selle otsuse peale kaebuse, piirates taotlusega hõlmatavaid teenuseid teatavatele 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 36 kuuluvatele teenustele, ning esitades teatava 24. jaanuari 2006. aasta kuupäevaga arvamusuuringu tulemused.

14

DPMA tühistas vaidlustatud otsuse 28. juuni 2007. aasta otsusega põhjusel, et selleks ajaks registreerimistaotlusega hõlmatud teenuste osas tuleb esitatud arvamusuuringu tulemuste põhjal järeldada, et asjaomane kaubamärk on MarkenG § 8 lõike 3 tähenduses sihtrühma silmis 67,9% määral kinnistunud. Kõnealune kaubamärk registreeriti seetõttu 11. juulil 2007 nimetatud klassi 36 kuuluvate teenuste jaoks, mis vastavad sisuliselt erinevatele jaepangandusteenustele.

15

Oberbank esitas 15. jaanuaril 2008 taotluse tunnistada asjaomane kaubamärk tühiseks, väites muu seas, et see ei ole kasutamise käigus omandanud eristusvõimet. DSGV vaidles sellele taotlusele vastu.

16

DPMA jättis 16. juuni 2009. aasta otsusega selle taotluse rahuldamata, leides, et kuigi asjaomasel kaubamärgil puudub olemuslik eristusvõime, on see kasutamise käigus eristusvõime omandanud, nagu kinnitavad 24. jaanuari 2006. aasta arvamusuuringu tulemused ning muud DSGV esitatud dokumendid.

17

Oberbank esitas eelotsusetaotluse esitanud kohtule kaebuse, milles nõudis selle otsuse tühistamist ning asjaomase kaubamärgi tühiseks tunnistamist. Eelotsusetaotluse esitanud kohtus tugineb Oberbank kaubamärgi eristusvõime puudumisele. DSGV nõuab kaebuse rahuldamata jätmist ja mis puutub küsimusse, kas kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime, siis esitab ta teise, 2011. aasta juunis läbiviidud arvamusuuringu tulemused.

18

Banco Santander ja Santander Consumer Bank taotlesid 19. oktoobril 2009 kumbki asjaomase kaubamärgi tühiseks tunnistamist, põhjendades oma nõuet väidetega, mis sarnanevad Oberbanki poolt 15. jaanuari 2008. aasta taotluses esitatud väidetega. Tühiseks tunnistamise taotluse põhjenduseks esitasid nad DPMA‑le muu seas mitu muud arvamusuuringut ja ekspertarvamust. DSGV vaidles neile taotlustele vastu.

19

Liitnud need kaks menetlust, jättis DPMA 24. aprilli 2012. aasta otsusega asjaomased taotlused rahuldamata põhjustel, mis on analoogilised tema 16. juuni 2009. aasta otsuses esitatud põhjustega.

20

Banco Santander ja Santander Consumer Bank esitasid selle otsuse peale eelotsusetaotluse esitanud kohtule kaebuse, mis on võrreldav asjaomases teises kohtuasjas Oberbanki esitatud kaebusega. Peale selle väidavad nad, et kasutamise käigus omandatud eristusvõime tõendamise kohustus lasub tühiseks tunnistamise menetluses kaubamärgiomanikul. DSGV palub jätta ka selle kaebuse rahuldamata.

21

Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib esiteks, et värvil HKS 13 ei ole olemuslikku eristusvõimet ning selle kindlaks tegemiseks, kas värvi kaubamärk on selle kasutamise käigus omandanud eristusvõime, on Saksa kohtupraktikas nõutud arvamusuuringu läbiviimist, et saada teada asjaomase kaubamärgi „korrigeeritud seostatuse määra” ehk „kinnistumise määra”.

22

Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul annab käesoleva asja eripära arvestades üksnes asjaomase kaubamärgi kinnistumise määr suurem kui 70% alust järeldada, et kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime, kusjuures see eripära seisneb eelkõige asjaolus, et tegemist on värvi kui sellisega ning DSGV poolt reklaamile tehtud kulutused ei võimalda teha kindlaks, kas ta on suutnud kinnistada värvitooni HKS 13 asjaomaste pakutavate teenuste jaoks iseseisva kaubamärgina.

23

Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib teada, mil määral peab teatavast värvist koosnev piirjoonteta kaubamärk olema sihtrühma silmis kinnistunud, et sel oleks kasutamise käigus omandatud eristusvõime. Ta märgib, et Euroopa Kohus ei ole selles küsimuses veel otsust teinud.

24

Teiseks leiab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et vaidluste lahendus sõltub sellest, kas kasutamise käigus omandatud eristusvõime olemasolu tuleb hinnata vaidlustatud kaubamärgi registreerimistaotluse esitamise või kaubamärgi registreerimise kuupäeva seisuga. Ta märgib, et Saksa õigusnormide kohaselt tuleb kaubamärk tunnistada tühiseks, kui kaubamärgil puudub kasutamise käigus omandatud eristusvõime MarkenG § 8 ja § 50 lõike 1 alusel enne registreerimistaotluse kohta otsuse tegemist ning kui kaubamärgil puudub kasutamise käigus omandatud eristusvõime tühiseks tunnistamise taotluse kohta otsuse tegemist (MarkenG § 50 lõike 2 esimene lause).

25

Eelotsusetaotluse esitanud kohus rõhutab, et Saksa õigusnormi tuleb samas tõlgendada nii, et Saksamaa Liitvabariik ei ole kasutanud ära direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 3 teises lauses ette nähtud vabadust. Kohtu sõnul tuleb MarkenG § 8 lõiget 3 tõlgendada koostoimes selle seaduse § 37 lõikega 2, mille kohaselt saab kaubamärki registreerida üksnes siis, kui see on omandanud eristusvõime registreerimistaotluse esitamise kuupäevaks. Kui kaubamärk on omandanud eristusvõime pärast registreerimistaotluse esitamist, näeb viimati nimetatud säte sõnaselgelt ette vanemuse edasilükkumise, kui taotleja on nõus, kusjuures eelotsustaotluse esitanud kohtu sõnul on nimetatud edasilükkumine võrdväärne registreerimistaotluse tagasivõtmisega ja hilisema uue taotluse esitamisega. Kohus kinnitab, et Saksa õigusnormi tuleb seega tõlgendada nii, et kaubamärk peab olema omandanud eristusvõime registreerimistaotluse esitamise kuupäevaks ning sama kehtib tühiseks tunnistamise menetluse raames.

26

Kui käesoleval juhul on asjakohane registreerimiskuupäev, siis sel ajal ei olnud kinnistumise määr 70%. Kui aga on asjakohane registreerimistaotluse esitamise kuupäev, siis tuleb uurida sel kuupäeval esinenud olukorda.

27

Kolmandaks märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et põhikohtuasjade lahendus sõltub ka sellest, kuidas tuleb teha otsus juhul, kui teatavaid kohtuvaidluse lahendamiseks asjakohaseid asjaolusid ei saa enam kindlaks teha.

28

Neil asjaoludel otsustas Bundespatentgericht menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule igas põhikohtuasjas järgmised eelotsuse küsimused:

29

Euroopa Kohtu presidendi 14. mai 2013. aasta määrusega liideti kohtuasjad kirjalikuks ja suuliseks menetlemiseks ning kohtuotsuse tegemiseks.

30

Eelotsusetaotlustes viidatakse direktiivile 2008/95. Allpool esitab Euroopa Kohus eelotsusetaotluse esitanud kohtu taotletud asjaomase direktiivi tõlgenduse. Siiski tuleb märkida, et see direktiiv jõustus artikli 18 kohaselt kahekümnendal päeval pärast selle avaldamist Euroopa Liidu Teatajas ehk 28. novembril 2008. Kohtuasjas C‑217/13 esitatud eelotsusetaotlusest aga nähtub, et Oberbank esitas asjaomase kaubamärgi tühiseks tunnistamise taotluse DPMA‑le 15. jaanuaril 2008, kui direktiiv 89/104 oli veel jõus.

31

Juhul kui eelotsusetaotluse esitanud kohus nendib lõpuks, et põhikohtuasi kuulub direktiivi 89/104 kohaldamisalasse, tuleb märkida, et esitatud küsimustele käesolevas kohtuotsuses antud vastused on ülekantavad asjaomasele varasemale seadusandlikule aktile. Direktiivi 2008/95 asjakohaseid sätteid ei ole direktiivi vastuvõtmisel, millega põhjenduse 1 sõnul direktiiv 89/104 üksnes kodifitseeriti, nende sõnastuse, konteksti ja eesmärkide osas direktiivi 89/104 samaväärsete sätetega võrreldes sisuliselt muudetud.

32

Samal põhjusel on direktiivi 89/104 asjaomaseid sätteid käsitlev kohtupraktika kohaldatav direktiivi 2008/95 samaväärsete sätete suhtes.

33

Esimese küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas direktiivi 2008/95 artikli 3 lõikeid 1 ja 3 tuleb tõlgendada nii, et nende sätetega on vastuolus siseriikliku õiguse tõlgendamine nii, et menetlustes, milles käsitletakse küsimust, kas piirjoonteta värvi kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime, on igal juhul vajalik, et arvamusuuringu tulemuste kohaselt on selle kaubamärgi kinnistumise määr vähemalt 70%.

34

Oberbank, Banco Santander ja Santander Consumer Bank ning Hispaania ja Poola valitsus leiavad, et sellele küsimusele peaks vastama eitavalt. Oma seisukoha põhjenduseks tugineb Oberbank eelkõige värvi kaubamärgi eripärale, Banco Santander ja Santander Consumer Bank üldisele huvile hoida värvid vabalt kasutatavad ning asjaomase kaubamärgi piiratud võimele täita tegelikult kaubamärgi ülesandeid, Hispaania valitsus värvi kaubamärgi muude tõendite ebasobivusele, ja Poola valitsus vajadusele kaitsta tarbijat eksitamise vastu.

35

DSGV, Ühendkuningriigi valitsus ja Euroopa Komisjon leiavad, et esimesele küsimusele tuleb vastata jaatavalt. Nende arvates nõuab direktiivi 2008/95 artikli 3 lõiked 1 ja 3 asjakohaste asjaolude igakülgset hindamist.

36

Kõigepealt tuleb meenutada, et värv kui selline võib teatavatel tingimustel moodustada direktiivi 2008/95 artikli 2 tähenduses kaubamärgi (vt selle kohta kohtuotsused Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, punktid 27–42, ja Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, punkt 42).

37

Siiski ei tähenda tähise üldine võime kaubamärki moodustada seda, et nimetatud tähis on direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti b tähenduses asjaomase kauba või teenuse suhtes kindlasti eristusvõimeline (vt analoogia alusel kohtuotsus Siseturu Ühtlustamise Amet vs. BORCO-Marken-Import Matthiesen, C‑265/09 P, EU:C:2010:508, punkt 29 ja seal viidatud kohtupraktika). Käesoleval juhul nähtub eelotsusetaotlustest, et kui asjaomane kaubamärk võibki direktiivi 2008/95 artikli 2 tähenduses moodustada kaubamärgi, puudub sel igal juhul olemuslik eristusvõime selle direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti b tähenduses. Eelotsusetaotlustest ilmneb ka, et eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib seetõttu üksnes kindlaks teha, mil viisil tuleb hinnata, kas kaubamärk on asjaomase artikli 3 lõike 3 tähenduses kasutamise käigus omandanud eristusvõime, ning eelkõige seda, kas see hinnang võib määraval viisil sõltuda teatava arvamusuuringu tulemustest.

38

Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tähendab kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime nagu ka eristusvõime, mis direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti b alusel on üks peamisi kaubamärgi registreerimiseks nõutavaid tingimusi, et see võimaldab sellega tähistatavat kaupa või teenust teatava ettevõtja kauba või teenusena ära tunda ning seega seda kaupa või teenust teiste ettevõtjate kaupadest või teenustest eristada (kohtuotsused Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 ja C‑109/97, EU:C:1999:230, punkt 46, ning Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377, punkt 35).

39

Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb sõltumata asjaolust, kas kaubamärgi eristusvõime tuleneb selle olemusest või on omandatud kasutamise käigus, eristusvõimet hinnata ühest küljest seoses asjaomase kaubamärgiga tähistatavate kaupade ja teenustega, ning teisest küljest lähtuvalt sihtrühma, mis koosneb nende kauba- ja teenuseliikide piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelikust ja arukast keskmisest tarbijast, eeldatavast tajust (kohtuotsused Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86, punkt 34 ja seal viidatud kohtupraktika, ning Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, punkt 25).

40

Mis puutub küsimusse, kuidas tuleb teha kindlaks, kas kaubamärk on kasutamise käigus omandatud eristusvõime, siis tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et kaubamärkide registreerimise pädevusega ametiasutus peab uurima olukorda juhtumipõhiselt (kohtuotsused Libertel, EU:C:2003:244, punkt 77, ja Nichols, C‑404/02, EU:C:2004:538, punkt 27) ja hindama igakülgselt asjaolusid, mis võivad anda tunnistust selle kohta, et kaubamärk võimaldab tunda ära asjaomast kaupa või teenust teatava ettevõtja kauba või teenusena (kohtuotsused Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, punkt 49, ja Nestlé, EU:C:2005:432, punkt 31). Peale selle peavad need asjaolud puudutama teatava kaubamärgi kasutamist kaubamärgina, see tähendab selleks, et sihtrühm saaks kaupa või teenust selliselt ära tunda (kohtuotsused Philips, EU:C:2002:377, punkt 64, ning Nestlé, EU:C:2005:432, punktid 26 ja 29).

41

Selle hindamisel tuleb eelkõige arvestada kaubamärgi turuosaga, kaubamärgi kasutamise intensiivsuse, ulatuse ja kestusega, ettevõtja poolt kaubamärgi tutvustamiseks tehtud investeeringute mahuga, suhtelise osaga sihtrühmast, kes tunneb kaubamärgi põhjal kauba konkreetselt ettevõtjalt pärinevana ära ning kaubandus- ja tööstuskodade ja teiste erialaliitude seisukohtadega (kohtuotsused Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, punkt 51, ja Nestlé, EU:C:2005:432, punkt 31).

42

Kui pädev ametiasutus leiab selliste asjaolude alusel, et sihtrühm või vähemalt selle oluline osa tunneb tänu sellele kaubamärgile kõnealuse kauba või teenuse ära konkreetselt ettevõtjalt pärineva kaubana, peab ta igal juhul järeldama, et direktiivi 2008/95 artikli 3 lõikega 3 nõutav kaubamärgi registreerimise tingimus või tühiseks tunnistamise taotluse tagasi lükkamise tingimus on täidetud (vt selle kohta kohtuotsused Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, punkt 52, ja Philips, EU:C:2002:377, punkt 61).

43

Samuti tuleb täpsustada, et liidu õigusega ei ole vastuolus see, kui pädev ametiasutus, kellel on registreerimise või tühiseks tunnistamise taotluse objektiks oleva kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime hindamisel konkreetseid raskusi, võib asjaomases siseriiklikus õiguses ette nähtud tingimusel tellida asjaolude väljaselgitamiseks ka arvamusuuringu (vt selle kohta kohtuotsus Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, punkt 53 ja seal viidatud kohtupraktika). Juhul kui ta sellise arvamusuuringu tõesti tellib, peab ta ka kindlaks määrama, milline on nende uuringute läbiviimiseks vajalik piisav tarbijateprotsent (vt analoogia alusel kohtuotsus Budějovický Budvar, C‑478/07, EU:C:2009:521, punkt 89).

44

Siiski ei või direktiivi 2008/95 artikli 3 lõikes 3 nõutavad kasutamise käigus omandatud eristusvõime tingimuste täitmist tõendavad asjaolud põhineda üksnes üldisel või abstraktsel teabel nagu näiteks teatud protsentuaalsed näitajad (kohtuotsused Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, punkt 52, ja Philips, EU:C:2002:377, punkt 62).

45

Selles osas tuleb rõhutada, et muidugi võib kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime kohta esitatud asjaolude igakülgsel hindamisel ilmneda muu seas, et sihtrühm ei taju iga kaubamärgiliiki tingimata samamoodi ja seetõttu võib teatud kaubamärgiliigi eristusvõimet, seal hulgas kasutamise käigus omandatud eristusvõimet olla raskem tõendada kui teiste kaubamärgiliikide puhul (kohtuotsused Henkel, C‑218/01, EU:C:2004:88, punkt 52 ja seal viidatud kohtupraktika, ning Nichols, EU:C:2004:538, punkt 28).

46

Samas ei erista direktiivi 2008/95 artikkel 2, artikli 3 lõike 1 punkt b ega lõige 3 eri kaubamärgiliike. Põhikohtuasjas käsitletava piirjoonteta värvi kaubamärgi eristusvõime, seal hulgas kasutamise käigus omandatud eristusvõime hindamise kriteeriumid ei erine teiste kaubamärgiliikide suhtes kohaldatavatest kriteeriumidest (vt analoogia alusel kohtuotsused Philips, EU:C:2002:377, punkt 48, ning Nichols, EU:C:2004:538, punktid 24 ja 25).

47

Raskused, mis võivad teatavate kaubamärgiliikide eristusvõime kindlakstegemisel nende olemuse tõttu tekkida ning millega tuleb põhjendatult arvestada, ei õigusta kohtupraktikas muude kaubamärgiliikide osas tõlgendatud eristusvõime kriteeriumile lisaks teatavate rangemate, täiendavate või erandeid loovate kriteeriumide kohaldamist (vt selle kohta kohtuotsused Nichols, EU:C:2004:538, punkt 26, ning analoogia alusel Siseturu Ühtlustamise Amet vs. BORCO-Marken-Import Matthiesen, EU:C:2010:508, punkt 34).

48

Eeltoodust tuleneb, et ei saa üldistavalt, näiteks kaubamärgi tuntust sihtrühma seas puudutavatele konkreetsetele protsendimääradele tuginedes väita, millal teatav kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime; ning ka piirjoonteta värvi kaubamärkide osas, nagu on kõne all põhikohtuasjas, isegi juhul, kui arvamusuuring võib kuuluda asjaolude hulka, mis võimaldavad hinnata, kas selline kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime, ei ole sellise arvamusuuringu tulemused ainus määrav asjaolu, mis annab alust järeldada, et kasutamise käigus on omandatud eristusvõime.

49

Neid kaalutlusi arvestades tuleb esimesele küsimusele vastata, et direktiivi 2008/95 artikli 3 lõikeid 1 ja 3 tuleb tõlgendada nii, et nende sätetega on vastuolus siseriikliku õiguse tõlgendamine nii, et menetlustes, milles käsitletakse küsimust, kas piirjoonteta värvi kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime, on igal juhul vajalik, et arvamusuuringu tulemuste kohaselt on selle kaubamärgi kinnistumise määr vähemalt 70%.

50

Teise küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 3 esimest lauset tuleb tõlgendada nii, et sellise kaubamärgi tühiseks tunnistamise menetluses, millel puudub olemuslik eristusvõime, tuleb selle hindamiseks, kas kaubamärk on eristusvõime omandanud kasutamise käigus, kontrollida, kas kõnealune võime on omandatud enne selle kaubamärgi registreerimistaotluse esitamise kuupäeva, kui vaidlustatud kaubamärgi omanik väidab, et asjaomane kaubamärk on kasutamise käigus igal juhul omandanud eristusvõime pärast registreerimistaotluse esitamist, kuid enne selle registreerimist, kusjuures eelotsusetaotluse esitanud kohus täpsustab siinkohal, et Saksa õigust tuleb tõlgendada nii, et Saksamaa Liitvabariik ei ole kasutanud ära direktiivi artikli 3 lõike 3 teises lauses ette nähtud vabadust.

51

Arvestades viimati nimetatud täpsustust, väidavad DSGV ja komisjon, et see küsimus on vastuvõetamatu. Nad leiavad, et siseriikliku õiguse tutvustus, nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus on seda esitanud, on ekslik. Saksamaa Liitvabariik on kõnealuses teises lauses ette nähtud vabadust ära kasutanud ning see muudab teise küsimuse hüpoteetiliseks.

52

Selles osas tuleb meenutada, et Euroopa Kohus ei tõlgenda Euroopa ELTL artiklis 267 ette nähtud õigusalase koostöö süsteemi raames siseriiklikke õigusnorme ega otsusta eelotsusetaotluse esitanud kohtu poolt neile normidele antud tõlgenduse õigsuse üle. Euroopa Kohus on liidu ja siseriiklike kohtute pädevuste jaotuse raames kohustatud võtma arvesse eelotsuse küsimuste faktilist ja õiguslikku konteksti nii, nagu see on eelotsusetaotluses määratletud (kohtuotsused Fundación Gala-Salvador Dalí ja VEGAP, C‑518/08, EU:C:2010:191, punkt 21 ja seal viidatud kohtupraktika, ning Logstor ROR Polska, C‑212/10, EU:C:2011:404, punkt 30).

53

Neil kaalutlustel tuleb Euroopa Kohtul talle esitatud teisele küsimusele vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtu nenditud asjaolu alusel, et Saksa õigust tuleb käesoleval juhul tõlgendada nii, et Saksamaa Liitvabariik ei ole võtnud direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 3 teises lauses ette nähtud vabadust siseriiklikku õigusesse üle, ning seetõttu nentima, et kõnealune küsimus on vastuvõetav.

54

Sisuliste küsimuste osas väidab Oberbank, et direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 3 esimest lauset tuleb tõlgendada nii, et mõlemad eelotsusetaotluse esitanud kohtu viidatud kuupäevad on asjakohased ning kasutamise käigus omandatud eristusvõimet tuleb tõendada nende kahe kuupäevaga seoses.

55

Banco Santander ja Santander Consumer Bank ning Hispaania ja Poola valitsus leiavad, et kuna asjaomane liikmesriik ei ole direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 3 teises lauses ette nähtud vabadust ära kasutanud, tuleb kasutamise käigus omandatud eristusvõimet tõendada selle kuupäeva seisuga, mil esitati registreerimistaotlus. Komisjon esitab teise võimalusena selle sama tõlgenduse. DSGV aga väidab, et tühiseks tunnistamise menetluses, nagu on kõne all põhikohtuasjas, on igal juhul asjakohane kaubamärgi registreerimise kuupäev.

56

Direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 3 esimese lause kohaselt ei keelduta kaubamärgi registreerimisest ja seda ei tunnistata tühiseks vastavalt lõike 1 punktidele b, c või d, kui kaubamärk on enne registreerimistaotluse esitamise kuupäeva ja pärast selle kasutamist omandanud eristatavuse.

57

Selle esimese lause ühemõttelisest sõnastusest nähtub selgesti, et vastupidi DSGV väidetele võib sellise kaubamärgi tühiseks tunnistamise menetluses, milles tuginetakse ühele või mitmele direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punktides b, c või d ette nähtud tühisuse põhjusele ja kui vähemalt ühe sellise põhjenduse kohaldatavus on tuvastatud, vaidlustatud kaubamärk jääda ühe või mitme asjaomase tühiseks tunnistamise põhjuse kohaldamisalast välja vaid juhul, kui see on kasutamise käigus omandanud eristusvõime enne asjaomase kaubamärgi registreerimise taotluse esitamise kuupäeva.

58

Nimetatud grammatilist tõlgendust kinnitab selle sätte ülesehitus, kuhu asjaomane esimene lause kuulub. Direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 3 teine lause näeb liikmesriikide suhtes sõnaselgelt ette vabaduse laiendada artikli 3 lõike 3 esimeses lauses ette nähtud võimaluse kohaldamisala olukorrale, kus kasutamise käigus omandatud eristatavus tekkis pärast registreerimistaotluse esitamise kuupäeva või isegi pärast registreerimise kuupäeva.

59

Kui artikli 3 lõike 3 esimest lauset tõlgendataks nii, et see käsitleb vaidlustatud kaubamärgi ka pärast registreerimistaotluse esitamise kuupäeva kasutamise käigus omandatud eristusvõimet, nagu seda väidavad Oberbank ja DSGV, oleks liikmesriikidele teise lausega antud vabadus üksnes näilik ning sel sättel puuduks kasulik mõju.

60

Siiski tuleb meenutada, et käesoleva kohtuotsuse punktis 57 esitatud tõlgendus ei välista pädeva ametiasutuse võimalust arvestada tõenditega, mis – olles küll registreerimistaotluse esitamise kuupäevast hilisemad – võimaldavad teha järeldusi olukorra kohta nii, nagu see oli enne seda kuupäeva (vt selle kohta kohtuotsus L & D vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑488/06 P, EU:C:2008:420, punkt 71 ja seal viidatud kohtupraktika).

61

Neid kaalutlusi arvestades tuleb teisele küsimusele vastata, et kui liikmesriik ei ole kasutanud direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 3 teises lauses ette nähtud vabadust, tuleb direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 3 esimest lauset tõlgendada nii, et sellise kaubamärgi tühiseks tunnistamise menetluses, millel puudub olemuslik eristusvõime, tuleb selle hindamiseks, kas kaubamärk on eristusvõime omandanud kasutamise käigus, kontrollida, kas kõnealune võime on omandatud enne selle kaubamärgi registreerimistaotluse esitamise kuupäeva. Selles osas ei ole asjakohane, et vaidlustatud kaubamärgi omanik väidab, et asjaomane kaubamärk on kasutamise käigus igal juhul omandanud eristusvõime pärast registreerimistaotluse esitamist, kuid enne kaubamärgi registreerimist.

62

Kolmanda küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 3 esimest lauset tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus see, kui tühiseks tunnistamise menetluses tunnistatakse vaidlustatud kaubamärk tühiseks, kui sellel puudub olemuslik eristusvõime ning selle omanik ei suuda tõendada, et asjaomane kaubamärk oli enne registreerimistaotluse esitamise kuupäeva omandanud eristusvõime kasutamise käigus.

63

Oberbank, Banco Santander ja Santander Consumer Bank ning Hispaania valitsus leiavad, et tühiseks tunnistamise menetluses lasub vaidlustatud kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime tõendamiskoormis kaubamärgiomanikul. Poola valitsus leiab seevastu, et vastus kolmandale küsimusele kuulub direktiivi 2008/95 põhjenduse 6 kohaselt liikmesriikide ainupädevusse.

64

DSGV ja komisjon kahtlevad, kas see küsimus on vastuvõetav. DSGV väidab teise võimalusena, et tühiseks tunnistamise menetluses peab tõendamiskoormis lasuma taotlejal. Komisjon leiab sisuliselt, et ühegi normiga ei ole vastuolus see, kui tõendamiskoormis lasub vaidlustatud kaubamärgi omanikul.

65

Kõigepealt tuleb käesoleva kohtuotsuse punktis 52 juba esitatud põhjustel lükata tagasi DSGV ja komisjoni vastuväited kolmanda küsimuse vastuvõetavuse koha ja vastata nimetatud küsimusele eelotsusetaotluse esitanud kohtu nenditud asjaolu alusel, et Saksa õigust tuleb käesoleval juhul tõlgendada nii, et Saksamaa Liitvabariik ei ole võtnud direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 3 teises lauses ette nähtud vabadust siseriiklikku õigusesse üle.

66

Sisulises osas tuleb märkida, et direktiivi 2008/95 põhjendus 6 näeb tõesti muu seas ette, et liikmesriikidele peaks jääma vabadus määratleda registreerimise teel omandatava kaubamärgi tühiseks tunnistamise kord ja näiteks määrata kindlaks kaubamärgi tühiseks tunnistamise vormi. Siiski ei saa sellest järeldada, et direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punktidel b, c või d põhineva tühisteks tunnistamise menetluse raames on kasutamise käigus omandatud eristusvõime tõendamiskoormise küsimus selline menetluskorra küsimus, mis kuulub liikmesriikide pädevusse.

67

Kui kaubamärgi tühiseks tunnistamise menetluses kuuluks asjaomase kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime tõendamiskoormise küsimus liikmesriikide siseriikliku õiguse kohaldamisalasse, oleks selle tagajärjeks kaubamärgiomanike erinev kaitse sõltuvalt asjaomasest seadusest, mistõttu jääks saavutamata direktiivi 2008/95 põhjenduses 10 esitatud eesmärk tagada „kõigi liikmesriikide õigussüsteemidega […] samasugune kaitse”, mida nimetatakse selles „äärmiselt oluliseks” (vt analoogia alusel kohtuotsused Class International, C‑405/03, EU:C:2005:616, punkt 73 ja seal viidatud kohtupraktika, ning H. Gautzsch Großhandel, C‑479/12, EU:C:2014:75, punkt 40).

68

Arvestades direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 3 eesmärki ning selle struktuuri ja ülesehitust, siis tuleb nentida, et tühiseks tunnistamise menetluses peab kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime tõendamiskoormis lasuma asjaomase kaubamärgi omanikul, kes sellele eristusvõimele tugineb.

69

Esiteks, nii nagu kaubamärgi registreerimise menetluses kujutab kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime endast vastuväidet direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punktides b, c või d sätestatud keeldumispõhjuste suhtes (vt selle kohta kohtuotsus Bovemij Verzekeringen, C‑108/05, EU:C:2006:530, punkt 21), kujutab kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime ka kaubamärgi tühiseks tunnistamise menetluses endast vastuväidet, millega saab artikli 3 lõike 1, punktides b, c või d ette nähtud tühiseks tunnistamise põhjuseid ümber lükata. Kuna tegemist on vastuväitega, tuleb seda põhjendamiseks tõendid esitada isikul, kes soovib sellele tugineda.

70

Teiseks tuleb nentida, et vaidlustatud kaubamärgi omanik on kõige sobivam isik tõendama konkreetseid toiminguid, mis annavad tunnistust selle kohta, et asjaomane kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime. See kehtib muu seas konkreetset kasutust puudutavate asjaolude kohta, mida on käesoleva kohtuotsuse punktides 40 ja 41 meenutatud kohtupraktikas näitlikustamiseks loetletud kui asjaolusid kaubamärgi kasutamise intensiivsuse, ulatuse ja kestuse kui ka kaubamärgi tutvustamiseks tehtud investeeringute mahu kohta.

71

Seega, kui pädev ametiasutus palub vaidlustatud kaubamärgi omanikult tõendada, et olemusliku eristusvõimeta kaubamärk on kasutamise käigus eristusvõime omandanud ja viimane ei suuda seda teha, tuleb kaubamärk tühiseks tunnistada.

72

Põhjused, miks kaubamärgiomanik ei saa sellist tõendit esitada, ei oma seejuures tähtsust. Vastasel korral ei saa välistada, et kaubamärgil on jätkuvalt direktiiviga 2008/95 antav kaitse, olgugi et kuuludes direktiivi artikli 3 lõike 1 punktides b, c või d ette nähtud tühiseks tunnistamise põhjuste kohaldamisalasse ei ole see võimeline täitma kaubamärgi peamist ülesannet ega ole seetõttu selle direktiivi alusel kaitstav. Samal põhjusel ei ole selline tõendamiskoormis vastupidi DSGV väidetele kaubamärgiomaniku õiguspärase ootuse kaitse põhimõttega vastuolus.

73

Nagu käesoleva kohtuotsuse punktist 61 nähtub, tuleb direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 3 esimese lausega seoses selle hindamisel, kas kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime, kontrollida seda, kas asjaomane eristusvõime on omandatud enne selle kaubamärgi registreerimistaotluse esitamise kuupäeva.

74

Eeltoodu põhjal tuleb kolmandale küsimusele vastata, et kui liikmesriik ei ole kasutanud direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 3 teises lauses ette nähtud vabadust, tuleb direktiivi artikli 3 lõike 3 esimest lauset tõlgendada nii, et sellega ei ole vastuolus see, kui tühiseks tunnistamise menetluses tunnistatakse vaidlustatud kaubamärk tühiseks, kui sellel puudub olemuslik eristusvõime ning selle omanik ei suuda tõendada, et asjaomane kaubamärk oli enne registreerimistaotluse esitamise kuupäeva omandanud eristusvõime kasutamise käigus.

75

Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus poolelioleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse siseriiklik kohus. Euroopa Kohtule märkuste esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (kolmas koda) otsustab: