31997Y0311(02)

Comunicación de la Comisión sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de acceso en el sector de las telecomunicaciones - Marco, mercados afectados y principios (97/C 76/06)

(Texto pertinente a los fines del EEE)

La Comisión aprobó el proyecto de Comunicación sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de acceso en el sector de las telecomunicaciones.

La Comisión tiene la intención de aprobar la Comunicación despues de haber tenido conocimiento de las observaciones presentadas por los terceros interesados.

La Comisión invita a los terceros interesados a presentar sus posibles observaciones a propósito del proyecto de Comunicación que figura a continuación.

Tales observaciones deberán obrar en poder de la Comisión antes de los dos meses siguientes a la publicación del presente proyecto de Comunicación y se le podrán enviar por fax [(32 2) 296 98 19] o por correo a la dirección siguiente:

Comisión Europea

Dirección General de la Competencia (DG IV)

Dirección C

Despacho 3/48

Avenue de Cortenberg/Kortenberglaan 150

B-1040 Bruxelles/Brussel

e-mail: access.notice@dg4.cec.be

PREFACIO

En el sector de las telecomunicaciones, los acuerdos de acceso son de vital importancia para que los operadores del mercado puedan beneficiarse de la liberalización.

Tres son los objetivos de la presente Comunicación:

- establecer unos principios de acceso que se deriven de la normativa de competencia de la Unión Europea, tal como se plasma en un gran número de decisiones de la Comisión, con el fin de dar mayor seguridad a los mercados y unas condiciones más estables para la inversión y la iniciativa comercial en los sectores de las telecomunicaciones y multimedia;

- definir y aclarar la relación que existe entre la normativa de competencia y la legislación específica del sector en el marco de lo dispuesto en el artículo 100 A (especialmente por lo que respecta a la relación entre la normativa de competencia y la relativa a la oferta de red abierta, ORA);

- explicar cómo se aplicará de modo uniforme la normativa de competencia a todos los sectores convergentes que prestan nuevos servicios multimedia, y especialmente a la problemática que plantea el acceso en este contexto.

Este proyecto de Comunicación se publica únicamente a efectos de consulta pública. Su versión definitiva sólo se adoptará una vez que el Parlamento y el Consejo hayan aprobado la Directiva de interconexión a la ORA. Ello garantizará una coherencia total entre el marco de interconexión a la ORA y la aplicación de las normas de competencia tal como se establece en el presente proyecto de Comunicación y que se tenga en cuenta la versión definitiva de la Directiva de interconexión a la ORA, con el fin de dar confianza a los mercados antes del 1 de enero de 1998, fecha de inicio de la liberalización.

ÍNDICE

Página

INTRODUCCIÓN .......... 11

Parte I: Marco .......... 12

1. Normas de competencia y normativa específica del sector .......... 12

2. Actuación de la Comisión en relación con los acuerdos de acceso .......... 13

3. Denuncias .......... 14

3.1. Utilización de los procedimientos nacionales y de oferta de red abierta .......... 14

3.2. Protección de los derechos de los denunciantes .......... 14

3.3. Medidas provisionales .......... 15

4. Investigación de propia iniciativa y estudios sectoriales .......... 15

5. Multas .......... 15

Parte II: Mercados afectados .......... 16

1. Mercado de producto afectado .......... 16

1.1. Mercado de servicios .......... 17

1.2. Acceso a las instalaciones .......... 17

2. Mercado geográfico pertinente .......... 17

Parte III: Principios .......... 17

1. Posición dominante (artículo 86) .......... 18

1.1. Mercado de servicios .......... 19

1.2. Acceso a las instalaciones .......... 19

1.3. Posición dominante conjunta .......... 20

2. Abusos de posición dominante .......... 21

2.1. Denegación de acceso a instalaciones esenciales y aplicación de condiciones desfavorables .......... 21

2.2. Otras formas de abuso .......... 23

2.3. Abusos de posición dominante conjunta .......... 25

3. Acuerdos de acceso (artículo 85) .......... 25

4. Consecuencias sobre el comercio entre los Estados miembros .......... 26

CONCLUSIONES .......... 27

Introducción

1. Ya se ha establecido el calendario para la plena liberalización del sector de las telecomunicaciones, por lo que antes del 1 de enero de 1998 (1) los Estados miembros han de eliminar los últimos obstáculos para la prestación de servicios de telecomunicaciones al consumidor en un entorno competitivo. Como consecuencia de esta liberalización, surgirá un segundo conjunto de bienes o servicios afines, así como la necesidad de acceso a las instalaciones necesarias para prestar tales servicios. En este sector, la interconexión a la red pública conmutada de telecomunicaciones es un ejemplo típico de tal acceso. La Comisión ha afirmado que definirá el tratamiento de los acuerdos de acceso en el marco de las normas de competencia (2). Así pues, la presente Comunicación se plantea de qué forma se han de aplicar las normas y procedimientos de competencia a los acuerdos de acceso, tanto en el contexto de la normativa armonizada de la Unión Europea como de la legislación nacional en el sector de las telecomunicaciones.

2. El marco normativo para la liberalización de las telecomunicaciones está constituido por las directivas de liberalización surgidas en el marco del artículo 90 del Tratado CE y de la oferta de red abierta (ORA), por la que se establecen normas armonizadas de acceso e interconexión a las redes de telecomunicaciones y a los servicios de telefonía vocal. El marco legal establecido por la normativa de liberalización y armonización constituye el entorno en el que se ha de encuadrar cualquier iniciativa que adopte la Comisión para la aplicación de las normas de competencia. Tanto la normativa de liberalización (3) como la de armonización (4) están destinadas a lograr los objetivos de la Comunidad, tal como se establecen en el artículo 3 del Tratado CE y especialmente el establecimiento de «un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado común» y «un mercado interior caracterizado por la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales».

3. La Comisión publicó las Directrices para la aplicación de las normas comunitarias sobre competencia en el sector de las telecomunicaciones (DO n° C 233 de 6. 9. 1991, p. 2). La presente Comunicación pretende completar tales Directrices, que no abordan explícitamente las cuestiones de acceso.

4. En el sector de las telecomunicaciones, la normativa de liberalización y armonización permite y simplifica la tarea de aquellas empresas comunitarias que inicien su actividad en nuevos mercados y, en consecuencia, hacen posible que los usuarios se beneficien de la mayor competencia. Se ha de evitar que estas ventajas se vean amenazadas por el empleo de prácticas restrictivas o abusivas por parte de determinadas empresas. La normativa de competencia de la Comunidad es, por consiguiente, fundamental para garantizar la culminación de esta evolución. En las fases iniciales, se ha de garantizar a los nuevos operadores el derecho a acceder a la red de los operadores de telecomunicaciones (OT) tradicionales. Varias son las autoridades que tienen una función que cumplir en la regulación de este sector, tanto a nivel regional, nacional, como comunitario. Si se quiere que el proceso de competencia funcione correctamente en el mercado interior, se ha de procurar que exista una coordinación eficaz entre estas instituciones.

5. La parte I de la Comunicación describe el marco legal y explica pormenorizadamente de qué forma pretende evitar la Comisión una duplicación innecesaria de procedimientos, al tiempo que protege los derechos de las empresas y los usuarios en el marco de las normas de competencia. En este contexto, los esfuerzos de la Comisión por alentar a los tribunales y las autoridades nacionales a que apliquen de forma descentralizada las normas de competencia pretenden lograr soluciones a nivel nacional, a menos que exista un significativo interés comunitario en un caso específico. En el sector de las telecomunicaciones, también los procedimientos específicos establecidos en el marco de la oferta de red abierta pretenden, en primera instancia, resolver los problemas a nivel nacional, de forma descentralizada, manteniendo la posibilidad de recurrir a una conciliación a nivel comunitario. En la parte II se define el enfoque adoptado por la Comisión para la definición de mercado en este sector. En la parte III se especifican los principios que seguirá la Comisión para la aplicación de las normas de competencia: su objetivo es ayudar a los operadores de los mercados de telecomunicaciones a dar forma a sus acuerdos de acceso, explicando las exigencias de la normativa de competencia.

6. La presente Comunicación se basa en la experiencia adquirida por la Comisión en varios asuntos (5) y en determinados estudios sobre este ámbito llevados a cabo en su nombre (6).

7. La presente Comunicación no pretende restringir en modo alguno los derechos concedidos por la normativa comunitaria a particulares o empresas y se entiende sin perjuicio de cualquier interpretación de las normas comunitarias de competencia que pudiesen ofrecer el Tribunal de Primera Instancia o el Tribunal de Justicia de la CE.

PARTE I MARCO

1. Normas de competencia y normativa específica del sector

8. Se puede tratar de resolver los problemas de acceso en el sentido más amplio del término (por ejemplo, dotación de líneas arrendadas, interconexión a redes, acceso a datos relativos a los subscriptores de servicios de telefonía vocal) en diferentes niveles y basándose en un abanico de disposiciones legislativas, tanto de origen nacional como comunitario. En este contexto, cualquier prestador de servicios que se enfrente a un problema de acceso, como puede ser el hecho de que una organización de telecomunicaciones se niegue a suministrarle injustificadamente (o en condiciones razonables) una línea arrendada que necesite el solicitante para prestar servicios a sus clientes, podría optar por distintas vías para obtener reparación. En términos generales, las partes perjudicadas obtendrán una serie de ventajas, al menos en una fase inicial, tratando de lograr reparación a nivel nacional. A este nivel, el solicitante tiene dos opciones principales: 1) procedimientos normativos nacionales específicos establecidos de conformidad con la normativa comunitaria y armonizados en el marco de oferta de red abierta (véase la nota a pie de página 4) y 2) una acción con arreglo a la normativa nacional o comunitaria ante un órgano jurisdiccional nacional o una autoridad nacional de competencia (7).

Las denuncias que se interpongan ante la Comisión en el marco de las normas de competencia en lugar o además de interponerse ante los órganos jurisdiccionales nacionales, las autoridades nacionales de competencia y/o las autoridades nacionales de reglamentación en el marco de los procedimientos de la ORA se tramitarán con arreglo a la prioridad que merezcan teniendo en cuenta la urgencia, novedad y el carácter transnacional del problema de que se trate, además de la necesidad de evitar la duplicación de procedimientos (véanse a continuación los puntos 13 y ss.).

9. La Comisión reconoce que las autoridades nacionales de reglamentación (8) (ANR) desempeñan tareas distintas y operan en un marco legal diferente al de la Comisión. En primer lugar, las ANR operan en el marco de la legislación nacional, a pesar de que apliquen a menudo la normativa comunitaria. En segundo término, esta normativa nacional, basada como está en consideraciones de política de telecomunicaciones, posee objetivos que, aunque son distintos de los perseguidos por la política comunitaria de la competencia, mantienen coherencia con ellos. La Comisión coopera en la medida de lo posible con las autoridades nacionales de reglamentación y les invita a que cooperen al máximo entre sí. De acuerdo con lo estipulado en la normativa comunitaria, las autoridades nacionales, incluidas las autoridades de reglamentación y competencia, tienen el deber de no autorizar cualquier práctica o acuerdo contrarios a la normativa comunitaria de competencia.

10. Las normas comunitarias de la competencia no bastan para resolver los diversos problemas que se plantean en el sector de las telecomunicaciones. Las ANR disponen, por tanto, de un ámbito bastante más amplio y desempeñan una función importante y de gran trascendencia en la reglamentación del sector. También se debería señalar que, tal como establece la normativa comunitaria, las ANR han de ser independientes (9).

11. Asimismo, es importante señalar que el marco de la ORA impone determinadas obligaciones a los operadores nacionales de telecomunicaciones más estrictas que las que establecería habitualmente el artículo 86 del Tratado CE. Las ANR pueden imponer criterios estrictos por lo que se refiere a transparencia, obligación de suministro y fijación de precios. Las ANR pueden obligar al cumplimiento de estos criterios pero también están facultadas para adoptar medidas que garanticen una competencia efectiva (10).

12. Por razones de tipo práctico, la presente Comunicación se ha redactado, en la mayoría de los aspectos, como si la normativa se concibiera partiendo de la base de que sólo existe un operador de telecomunicaciones que controle la única red pública conmutada de telecomunicaciones a nivel nacional en cada uno de los Estados miembros. Tal no será necesariamente el caso, puesto que poco a poco se irán desarrollando nuevas redes de telecomunicaciones que ofrecerán una cobertura cada vez mayor. En último término, esta redes alternativas de telecomunicaciones podrán alcanzar la suficiente amplitud y extensión para ser capaces de sustituir parcial o incluso totalmente a las actuales redes nacionales, factor éste que no conviene olvidar.

13. La Comisión es responsable de la aplicación de la política comunitaria de competencia, atendiendo a los intereses generales de la Comunidad. Ahora bien, los recursos administrativos de que dispone la Comisión para llevar a cabo su tarea son necesariamente limitados y no pueden ser utilizados para abordar todos los casos que se le plantean. Así pues, esta institución está obligada, en general, a adoptar todas las medidas de carácter organizativo que exige el cumplimiento de su tarea y, en particular, a establecer prioridades (11).

14. Por consiguiente, la Comisión, haciendo uso de su facultad para adoptar decisiones, ha indicado su intención de concentrarse en notificaciones, denuncias y procedimientos de propia iniciativa que se caractericen por una especial importancia política, económica o jurídica para la Comunidad (12). Cuando un determinado caso no reúna estas características, no se tramitarán las notificaciones mediante una decisión formal, sino que remitirá una carta administrativa de compatibilidad (siempre que las partes estén de acuerdo), y, como regla general, serán los órganos jurisdiccionales nacionales u otras autoridades competentes los que se ocupen de las denuncias. En este contexto, se debería señalar que las normas de competencia surten efecto directo (13), de tal modo que los órganos jurisdiccionales nacionales aplican la normativa de competencia de la Comunidad Europea. El hecho de que se hayan cumplido otras normas comunitarias no implica que ya no sea necesario respetar la normativa de competencia de la Comunidad (14).

15. Otras autoridades nacionales, especialmente las autoridades nacionales de reglamentación que actúan en el marco de la oferta de red abierta (ORA), tienen competencias sobre determinados acuerdos de acceso (que se les han de notificar). No obstante, el hecho de que se notifique un acuerdo a una ANR no implica que sea innecesario notificar tal acuerdo a la Comisión. Las ANR han de asegurarse de que las iniciativas que adopten se ajustan a la normativa de competencia de la CE (15), lo que les obliga a abstenerse de adoptar cualquier tipo de iniciativa contraria a la protección efectiva de los derechos conferidos por el Derecho comunitario en el marco de las normas de competencia (16). Por consiguiente, tendrán la facultad de no autorizar los acuerdos que sean contrarios a tales normas (17). En caso de que las autoridades nacionales actúen de forma que se vulneren tales derechos, cabe la posibilidad de que los perjudicados por tal acción reclamen el resarcimiento de daños y perjuicios al Estado miembro (18). Por otra parte, las autoridades nacionales de reglamentación están facultadas, en virtud de las directivas relativas a la oferta de red abierta, para adoptar las medidas necesarias que garanticen una competencia eficaz (19).

16. Como regla general, los acuerdos de acceso regulan la prestación de determinados servicios entre empresas independientes y no tienen como consecuencia la creación de una entidad autónoma diferenciada de las partes que los celebren. Así pues, estos acuerdos de acceso se encuentran, por regla general, fuera del ámbito de aplicación del Reglamento sobre el control de las operaciones de concentración (20).

17. En el marco de lo dispuesto en el Reglamento n° 17 (21), se puede poner en conocimiento de la Comisión cualquier cuestión relativa a los acuerdos de acceso mediante una notificación de uno de tales acuerdos por parte de una o más de las partes implicadas (22), mediante una denuncia contra un acuerdo de acceso restrictivo o contra el comportamiento de una empresa dominante en la concesión o denegación de acceso (23), mediante un procedimiento de propia iniciativa de la Comisión que investigue sobre dicha concesión o denegación, o mediante una investigación sobre el sector (24). Por otra parte, los denunciantes podrán solicitar a la Comisión la adopción de medidas provisionales cuando exista un riesgo inminente de daño grave e irreparable para el propio denunciante o el interés público (25). Se debería señalar, sin embargo, que, en casos de gran urgencia, los procedimientos que se sigan ante los órganos jurisdiccionales nacionales pueden culminar con mayor rapidez en un mandato de que se ponga término a la infracción que los tramitados ante la Comisión (26).

18. En una serie de ámbitos los acuerdos estarán sujetos tanto a las normas de competencia como a la normativa específica del sector a nivel nacional o europeo, y más especialmente a la normativa sobre el mercado interior. En el sector de las telecomunicaciones, la Directiva relativa a la ORA pretende establecer un régimen que regule los acuerdos de acceso. Dado el carácter pormenorizado de las normas relativas a la ORA y la posibilidad de que sean más estrictas que los requisitos del artículo 86, las empresas que operen en el sector de las telecomunicaciones deberían ser conscientes de que el cumplimiento de las normas comunitarias de competencia no les exime de su obligación de acatar las exigencias que se les impongan en el contexto de la ORA, y viceversa.

2. Actuación de la Comisión en relación con los acuerdos de acceso (27)

19. Tomados en conjunto, los acuerdos de acceso son de gran importancia, por lo que sería oportuno que la Comisión estableciese con la máxima claridad posible el marco jurídico comunitario en el que se deberán celebrar tales acuerdos. Los acuerdos de acceso que incluyan cláusulas restrictivas se encuadran en el ámbito de aplicación del artículo 85. Los acuerdos en los que participen empresas que tengan una posición dominante o monopolística se encuadran en el ámbito de aplicación del artículo 86: las inquietudes que genere la posición dominante de una o más de las partes serán, a menudo, de mayor importancia en el contexto de un acuerdo específico de lo que puedan ser en el marco del artículo 85.

20. A la hora de aplicar las normas de competencia, la Comisión se basará en el marco de la oferta de red abierta (ORA), en el que también actúan las autoridades nacionales de reglamentación. En el caso de que los acuerdos se encuadren en lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85, han de notificarse a la Comisión para poder acogerse a exención, en virtud de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 85. En caso de que se notifiquen los acuerdos, la Comisión tiene la intención de ocuparse de una o más notificaciones mediante decisiones formales, una vez que se hayan publicado como corresponde en el Diario Oficial, y de conformidad con los principios que se establecen más adelante. Una vez que se hayan establecido con claridad los principios jurídicos, las demás notificaciones que planteen las mismas cuestiones serán resueltas por la Comisión mediante simple carta administrativa (de compatibilidad o incompatibilidad).

3. Denuncias (28)

21. Las personas físicas o jurídicas que tengan un interés legítimo pueden interponer, en determinadas circunstancias, una denuncia ante la Comisión en la que le soliciten que, mediante decisión, exija que se ponga fin a una infracción de los artículos 85 u 86 del Tratado CE. Por otra parte, los denunciantes pueden solicitar a la Comisión que adopte medidas provisionales cuando exista un riesgo inminente de daño grave e irreparable (29). El denunciante potencial goza de otras opciones, tan efectivas o más, como puede ser entablar una acción ante un órgano jurisdiccional nacional. En este contexto, se debería señalar que los procedimientos seguidos ante los órganos jurisdiccionales nacionales pueden ofrecer considerables ventajas para los particulares y las empresas, tales como las siguientes (30):

- los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tramitar y conceder la reparación de daños que se deriven de una infracción de las normas de competencia;

- los órganos jurisdiccionales nacionales pueden adoptar, por lo general, medidas provisionales y ordenar que se ponga término a una infracción con mayor rapidez que la Comisión;

- ante los órganos jurisdiccionales nacionales es posible combinar una reivindicación fundada en el Derecho comunitario con otra basada en el Derecho nacional;

- se puede condenar en costas al demandante que pierda el pleito ante un órgano jurisdiccional nacional.

A mayor abundamiento, las normas nacionales específicas armonizadas dentro del marco de la ORA permiten plantear recursos tanto a nivel nacional como, en caso necesario, a nivel comunitario.

3.1. Utilización de los procedimientos nacionales y de oferta de red abierta

22. Como ya se ha mencionado anteriormente (31), la Comisión tendrá en cuenta el interés que para la Comunidad tenga cada uno de los casos que se planteen. A tal efecto, la Comisión analiza:

«la importancia de la supuesta infracción en relación con el funcionamiento del mercado común, la probabilidad de que se demuestre la existencia de la infracción y el alcance de la investigación necesario para llevar a cabo, en las mejores condiciones posibles, su cometido de garantizar el cumplimiento de los artículos 85 y 86.» (32).

Otro elemento esencial en esta evaluación es el de comprobar en qué medida está un juez nacional preparado para ofrecer una reparación efectiva en caso de que se vulnere lo dispuesto en los artículos 85 y 86. Ello podría resultar difícil, por ejemplo, en casos que presenten elementos extraterritoriales.

23. El apartado 1 del artículo 85 y el artículo 86 del Tratado CE producen efectos directos en las relaciones entre particulares que han de ser protegidos por los órganos jurisdiccionales nacionales (33). Por lo que se refiere a las acciones ante la autoridad nacional de reglamentación, la Directiva relativa a la aplicación de la oferta de red abierta (ORA) establece que dicha autoridad está facultada para intervenir y ordenar modificaciones, tanto en relación con la existencia como con el contenido de los acuerdos de acceso. Las autoridades nacionales de reglamentación han de tener en cuenta «la necesidad de estimular un mercado competitivo» y podrán imponer condiciones a una o más partes, entre otras cosas, «para garantizar una competencia efectiva» (34).

24. Se podrá notificar a la Comisión la existencia de un litigio, ya sea de conformidad con lo dispuesto en las normas de competencia, ya sea en aplicación de un procedimiento de conciliación ORA. La multiplicidad de procedimientos simultáneos podría llevar a una innecesaria duplicación de los esfuerzos de investigación llevados a cabo por la Comisión y las autoridades nacionales. En el caso de que se interpongan denuncias a la Comisión con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento 17, al tiempo que existen acciones relacionadas ante una autoridad u órgano jurisdiccional nacional o europeo competente, la Dirección General de Competencia no procederá, en un principio, a investigar la existencia de infracción con arreglo a lo dispuesto en los artículos 85 y 86 del Tratado CE. Ello se entiende, no obstante, sin perjuicio de los puntos siguientes.

3.2. Protección de los derechos de los denunciantes

25. Las empresas tienen derecho a la protección efectiva de los derechos que les confiere la normativa comunitaria (35). Estos derechos se verían amenazados, si se permitiera que los procedimientos nacionales condujesen a un excesivo retraso de la actuación de la Comisión sin que se resuelva satisfactoriamente la cuestión a nivel nacional. En el sector de las telecomunicaciones, los ciclos de innovación son relativamente cortos y todo retraso sustancial que se produzca en la resolución de cualquier litigio de acceso equivaldría, en la práctica, a una denegación del mismo, con lo que se prejuzgaría la correcta resolución del asunto.

26. En consecuencia, la Comisión estima que cualquier litigio de acceso que se plantee ante una autoridad nacional de regulación debería resolverse en el plazo de seis meses a partir del momento en que se ponga la cuestión en conocimiento de dicha autoridad o de la incoación de los procedimientos de la oferta de red abierta (ORA), incluidos los procedimientos de conciliación (36). Esta resolución podría adoptar la forma de una determinación definitiva de la acción o de otro tipo de reparación que salvaguardaría los derechos del denunciante. Si no se resolviera la cuestión de este modo, entonces los derechos de las partes no estarían siendo protegidos, a primera vista, de forma eficaz por lo que, en principio, la Comisión, a instancia del denunciante, iniciaría sus investigaciones sobre el caso, de conformidad con sus procedimientos habituales, tras consultar a la autoridad nacional de que se trate y en cooperación con ella.

3.3. Medidas provisionales

27. Por lo que se refiere a las solicitudes de adopción de medidas provisionales, la existencia de procedimientos nacionales es pertinente para determinar si existe el riesgo de que se produzca un daño grave e irreparable. A primera vista, estos procedimientos deberían eliminar el riesgo de tal perjuicio, por lo que no sería adecuado que la Comisión concediese medidas provisionales en ausencia de pruebas que demuestren que el riesgo persistiría en cualquier caso.

28. El hecho de que se disponga de medidas cautelares de reparación y los criterios para su aplicación constituyen un factor importante que la Comisión ha de tener en cuenta para alcanzar esta conclusión preliminar. En caso de que no se puedan aplicar medidas cautelares de reparación o de que exista la probabilidad de que dicha reparación no proteja adecuadamente los derechos que la normativa comunitaria confiere al denunciante, la Comisión consideraría que los procedimientos nacionales no eliminaron el riesgo de perjuicio y, en tal caso, iniciaría sus investigaciones sobre el caso.

4. Investigación de propia iniciativa y estudios sectoriales

29. En caso de que se considere necesario, la Comisión iniciará una investigación de propia iniciativa. También puede iniciar un estudio sectorial, previa consulta al Comité consultivo de las autoridades de competencia de los Estados miembros.

5. Multas

30. La Comisión podrá imponer multas de hasta un 10 % del volumen de negocios anual a nivel mundial de las empresas que intencionadamente o por negligencia infrinjan el apartado 1 del artículo 85 o el artículo 86 del Tratado CE (37). En caso de que se hayan notificado acuerdos con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento 17 con el fin de acogerse a la exención cotemplada en el apartado 3 del artículo 85, la Comisión no impondrá multas en relación con aquellas actividades descritas en la notificación (38) durante el período posterior a la misma. Sin embargo, la Comisión podrá revocar la dispensa de las multas informando a las empresas de que se trate de que, tras un examen preliminar, considera que es de aplicación el apartado 1 del artículo 85 del Tratado y que no está justificada la aplicación del apartado 3 del artículo 85 (39).

31. La Directiva relativa a la interconexión de la oferta de red abierta (ORA) incluye dos disposiciones específicas que deberían ser tenidas en cuenta en relación con la cuestión de las multas en el marco de la normativa de competencia. En primer lugar, establece que los acuerdos de interconexión se han de comunicar a las autoridades nacionales de reglamentación correspondientes y a los terceros interesados, con excepción de todo aquello que se refiera a la estrategia comercial de las partes (40). En segundo lugar, dispone que la autoridad nacional de reglamentación ha de poseer una serie de facultades que pueda utilizar para influir o modificar los acuerdos de interconexión (41). Estas disposiciones garantizan la adecuada difusión de los acuerdos y ofrecen a la autoridad nacional de reglamentación de posibilidad de adoptar, cuando proceda, las medidas necesarias para garantizar una competencia efectiva en el mercado.

32. En caso de que se haya notificado un acuerdo a una autoridad nacional de reglamentación, pero no haya sido notificado a la Comisión, ésta no considerará oportuno imponer, por principio, una multa al acuerdo, aún en el caso de que, en último término, se demuestre que dicho acuerdo consta elementos que infringen el artículo 85. No obstante, se deberían imponer multas en caso de que:

a) se demuestre que el acuerdo incluye disposiciones que infringen el artículo 86, y/o

b) la infracción del artículo 85 sea especialmente grave.

La cuantía de la multa dependerá de la gravedad y duración de la infracción.

33. Notificar a la ANR no sustituye a la obligación de notificar a la Comisión, ni limita la posibilidad de que las partes interesadas interpongan una denuncia a la Comisión o de que ésta inicie una investigación de propia iniciativa sobre los acuerdos de acceso. Tampoco limita los derechos de las partes a interponer una demanda por daños y perjuicios ante un órgano jurisdiccional nacional por el perjuicio causado por acuerdos contrarios a la competencia (42).

PARTE II MERCADOS AFECTADOS

34. En el curso de las investigaciones cuyo marco legal se ha descrito anteriormente en la parte I, la Comisión se basará en el enfoque que se especifica a continuación para la definición de los mercados afectados en este sector.

35. Las empresas se han de enfrentar a tres tipos principales de limitaciones competitivas: la posibilidad de sustitución de la demanda, de sustitución de la oferta y la competencia potencial, siendo la primera la que constituye el corsé disciplinario más inmediato y efectivo que actúa sobre los proveedores de un producto o servicio determinado. Así pues, la posibilidad de sustituir la demanda es el criterio más importante que se utiliza para definir el mercado de producto afectado en el que se pueden identificar las restricciones de competencia a efectos de lo dipuesto en el apartado 1 del artículo 85 y en el artículo 86.

36. Por regla general, la posibilidad de sustitución de la oferta no se utiliza para definir los mercados afectados, dado que, en la práctica, no puede diferenciarse con nitidez de la competencia potencial. Ambos factores se emplean para determinar si la empresa goza de posición dominante, si la restricción de la competencia es importante en el sentido de lo dispuesto en el artículo 85, o si se elimina la competencia.

37. Al analizar los mercados afectados, es preciso observar la evolución del mercado a corto plazo.

1. Mercado de producto afectado

38. La sección 6 del formulario A/B define el mercado de producto afectado en los siguientes términos:

«El mercado de producto comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles por razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos».

39. La eliminación de los monopolios legales en el sector de las telecomunicaciones, gracias a la cual terceros operadores pueden prestar servicios a los usuarios finales, conducirá al nacimiento de un segundo tipo de mercado, relacionado con el de prestación de servicios, que no es otro que el de acceso a las instalaciones que se necesitan en la actualidad para la prestación de tales servicios. En este sector, la interconexión a la red pública conmutada de telecomunicaciones constituiría un ejemplo típico de tal acceso. Sin interconexión, no sería comercialmente posible que los terceros operadores pudiesen prestar, por ejemplo, servicios generales de telefonía vocal.

40. Así pues, es evidente que en el sector de las telecomunicaciones existen, al menos, dos tipos de mercados de producto afectados dignos de tener en cuenta: el del servicio que se ha de prestar a los usuarios finales y el del acceso a las instalaciones que se necesitan para prestar tal servicio (información, red física, etc.). Para cualquier caso específico, será necesario definir los mercados de acceso y de servicios afectados, tales como el de la interconexión a la red pública de telecomunicaciones y la prestación de servicios públicos de telefonía vocal, respectivamente.

41. Cuando proceda, la Comisión utilizará la prueba de mercado afectado que se lleva a cabo preguntando si, en caso de que todos los proveedores de los servicios en cuestión incrementasen sus precios entre un 5 y un 10 %, aumentarían sus beneficios colectivos. De acuerdo con esta prueba, si aumentasen los beneficios, estaríamos ante un mercado afectado específico.

42. La Comisión considera que los principios de la normativa de competencia por los que se rigen estos mercados siguen siendo los mismos, independientemente del mercado específico de que se trate. Ante la velocidad con que se producen los avances tecnológicos en este sector, cualquier intento de definir mercados de producto específicos en la presente Comunicación correría el riesgo de pasar a ser, en poco tiempo, irrelevante o impreciso. La mejor forma de definir a los mercados de producto específicos consiste en analizar detenidamente un caso concreto.

1.1. Mercado de servicios

43. Este mercado consiste, en términos generales, en la prestación de cualquier tipo de servicios de telecomunicaciones a los usuarios. Se considerará que los diferentes servicios de telecomunicaciones son sustituibles si presentan un grado suficiente de intercambiabilidad para el usuario final, lo que significaría que puede desarrollarse una competencia efectiva entre los diferentes prestadores de tales servicios.

1.2. Acceso a las instalaciones

44. Para que los proveedores puedan prestar servicios a los usuarios finales, a menudo será necesario que dispongan de acceso a una o más instalaciones (en la parte anterior o posterior del mercado). Por citar un ejemplo, si se desea prestar físicamente el servicio a los usuarios finales, han de disponer de acceso a los puntos terminales de las redes de telecomunicaciones a las que están conectados tales usuarios finales. Dicho acceso puede lograrse a nivel físico mediante infraestructura local exclusiva o compartida, ya sea prestada por el propio prestador de servicios o arrendada a un suministrador de infraestructura local. Asimismo, puede conseguirse mediante un prestador de servicios que ya dispusiese de estos usuarios finales como suscriptores o mediante un prestador de interconexión que disponga de acceso directo o indirecto a los correspondientes puntos terminales.

45. Además del acceso físico, cabe la posibilidad de que los prestadores de servicios necesiten acceder a otras instalaciones para poder vender su servicio a los usuarios finales. A título de ejemplo, digamos que los prestadores de servicios han de poder informar de los servicios que ofrecen a sus usuarios finales. Cuando el servicio sólo puede obtenerse del operador de telecomunicaciones, como sucede frecuentemente, por ejemplo, con la información de guía telefónica, surgen problemas similares a los planteados por las cuestiones de acceso físico.

46. En numerosos casos, la Comisión se interesará por las cuestiones de acceso físico, en las que lo que se necesita es la interconexión a la red del operador de telecomunicaciones (43).

47. Cabe la posibilidad de que algunos operadores tradicionales de telecomunicaciones estén tentados de resistirse a facilitar el acceso a terceros prestadores de servicios u otros operadores de red, especialmente en los ámbitos en los que el servicio propuesto vaya a competir con un servicio prestado por el propio operador de telecomunicaciones. Esta resistencia se manifestára a menudo en forma de denegación del acceso o de concesión del mismo, aunque exclusivamente en condiciones desventajosas. Corresponde a las normas de competencia garantizar el desarrollo de estos mercados potenciales de acceso y evitar que los operadores tradicionales utilicen su control de acceso para impedir que evolucionen los mercados de servicios.

Se debería hacer hincapié en el hecho de que, en el sector de las telecomunicaciones, cabe esperar que la liberalización conduzca al desarrollo de nuevas redes alternativas que, en último término, influirán en la definición del mercado de acceso en relación con el operador tradicional de telecomunicaciones.

2. Mercado geográfico pertinente

48. En el formulario A/B se define este concepto de la siguiente forma:

«El mercado geográfico pertinente comprende la zona en la que las partes afectadas desarrollan actividades de suministro y prestación de productos y servicios, en la que las condiciones de competencia son lo bastante homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas debido en particular a que las condiciones de competencia en ella prevalentes son sensiblemente distintas de aquéllas.».

49. Por lo que se refiere a la prestación de servicios de telecomunicaciones y a los mercados de acceso, el mercado geográfico pertinente será la zona en la que sean similares las condiciones objetivas de competencia a las que se hallan sometidos los prestadores de servicio. Por consiguiente, será necesario analizar la posibilidad de que éstos dispongan de acceso a un usuario final en cualquier parte de esta zona, en condiciones de igualdad y viabilidad económica. Especial relevancia presentan los requisitos normativos tales como las condiciones de concesión de licencias y cualesquiera derechos exclusivos o especiales que posean los prestadores locales de acceso que compiten entre sí (44).

PARTE III PRINCIPIOS

50. La Comisión aplicará los principios que se especifican a continuación en los casos que se le planteen.

51. La Comisión ha reconocido que:

«Los artículos 85 y 86 [. . .] constituyen la legislación en vigor y de cumplimiento obligatorio en toda la Comunidad. Además, no pueden entrar en conflicto con otras normas comunitarias, porque el Derecho comunitario constituye un sistema normativo coherente [. . .]. Sin embargo, es evidente que los actos comunitarios adoptados en el sector de las telecomunicaciones deben interpretarse de manera que sea conforme a las normas de competencia a fin de asegurar la mejor aplicación posible de todos los aspectos de la política comunitaria de telecomunicaciones [. . .]. Lo anterior es aplicable, entre otros casos, a la relación entre normas de competencia aplicables a las empresas y las normas sobre ORA.» (45).

52. En consecuencia, las normas de competencia siguen aplicándose en aquellas circunstancias en las que son aplicables otras disposiciones del Tratado o del Derecho derivado. En el contexto de los acuerdos de acceso, las disposiciones sobre mercado interior y competencia del Derecho comunitario son a la vez importantes y complementarias para el buen funcionamiento del sector. Por consiguiente, a la hora de llevar a cabo una evaluación en el marco de las normas de competencia, la Comisión tratará de apoyarse, en la medida de lo posible, en los principios establecidos en la normativa de armonización. Se debería tener asimismo en cuenta que algunos de los principios de las normas de competencia mencionados anteriormente también están sujetos a normas específicas en el contexto del marco de la ORA. La correcta aplicación de estas normas debería evitar a menudo que se tuviesen que aplicar las normas de competencia.

53. Por lo que se refiere al sector de las telecomunicaciones, se deberá prestar atención al coste de las obligaciones de servicio universal. El apartado 2 del artículo 90 del Tratado CE puede justificar la aplicación de excepciones a los principios establecidos en los artículos 85 y 86 del Tratado CE. Los pormenores de las obligaciones de servicio universal son una cuestión de carácter normativo. El ámbito de aplicación del apartado 2 del artículo 90 se ha especificado en las Directivas de aplicación del artículo 90 en el sector de las telecomunicaciones y la Comisión aplicará las normas de competencia en este contexto.

54. Los artículos 85 y 86 del Tratado CE se aplican, por regla general, a los acuerdos o prácticas que han sido aprobados o autorizados por una autoridad nacional (46), o en caso de que la autoridad nacional haya exigido la inclusión de determinadas condiciones en un acuerdo a instancia de una o más de las partes implicadas.

55. No obstante, en caso de que una autoridad reguladora exigiese unas condiciones que fuesen contrarias a las normas de competencia, no se sancionaría en la práctica a las empresas en cuestión, aunque el propio Estado miembro infringiese lo dispuesto en la letra g) del artículo 3 y en el artículo 5 del Tratado CE (47) y, por lo tanto, pudiera ser sometido a procedimiento por la Comisión en aplicación del artículo 169 del Tratado CE. Por otra parte, si una autoridad nacional de reglamentación autorizase a empresas con derechos especiales o exclusivos (en el sentido de lo dispuesto en el artículo 90) o a empresas de titularidad estatal a comportarse de forma que suponga un abuso de su posición dominante o se lo exigiese así, el Estado miembro también infringiría lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 90 y la Comisión podría adoptar una decisión por la que se le obligaría a poner término a la infracción (48).

56. Las autoridades nacionales de reglamentación podrán exigir que se cumplan unos niveles estrictos de transparencia, el cumplimiento de obligaciones de suministro y de prácticas de precios en el mercado, especialmente cuando sea necesario en las fases iniciales de la liberalización. Cuando proceda, se utilizarán normas como el marco sobre la ORA como ayuda para la interpretación de las normas de competencia (49). Del mismo modo que las autoridades nacionales de reglamentación están obligadas a garantizar que pueda existir una competencia efectiva, la correcta interpretación de los principios de la ORA exige la aplicación de las normas de competencia. Se debería señalar asimismo que muchas de las cuestiones mencionadas anteriormente también están sujetas a la aplicación de las normas establecidas por la Directiva relativa a la liberalización plena, la ORA ya existente y la propuesta, y las Directivas relativas a la concesión de licencias y a la protección de datos. La aplicación efectiva de este marco normativo evitaría que se planteasen muchos de los problemas de competencia anteriormente descritos.

1. Posición dominante (artículo 86)

57. Para que una empresa preste servicios en el mercado de las telecomunicaciones, necesitará acceso a las diversas infraestructuras. Para prestar tales servicios, precisará, por lo general, la interconexión a la red pública conmutada de telecomunicaciones, por ejemplo. El acceso a esta red estará casi invariablemente en manos de un operador de telecomunicaciones dominante. Por lo que se refiere a los acuerdos de acceso, será la posición dominante derivada del control de las infraestructuras el factor más importante para la evaluación de la Comisión.

58. El hecho de que una empresa mantenga una posición dominante no depende exclusivamente de los derechos legales de que disponga, puesto que el mero hecho de acabar con los monopolios legales no pone fin a la situación de dominio. Ni que decir tiene que, a pesar de las directivas de liberalización, el desarrollo de una competencia efectiva por parte de proveedores alternativos de red con capacidad y alcance geográfico adecuados llevará su tiempo.

59. En el sector de las telecomunicaciones, el concepto de «instalaciones esenciales» será, en muchos casos, de relevancia directa a la hora de establecer las obligaciones de los operadores de telecomunicaciones dominantes. Se utiliza la expresión «instalación esencial» para describir aquellas instalaciones o infraestructuras que son básicas para llegar a los consumidores y/o permitir a los competidores llevar a cabo sus actividades y no pueden ser sustituidas por ningún medio razonable (50).

Toda sociedad que controle el acceso a una instalación esencial disfruta de una posición dominante en el sentido de lo dispuesto en el artículo 86. A la inversa, es posible que una sociedad goce de una posición dominante con arreglo al artículo 86 sin controlar una instalación esencial.

En la actualidad, cabe esperar que puedan ser calificadas de esenciales en el sector de las telecomunicaciones las siguientes instalaciones: redes públicas de telecomunicaciones para servicios vocales y/o de datos, circuitos arrendados y equipo afín de terminación de red, datos básicos sobre los suscriptores del servicio público de telefonía vocal, sistemas de numeración y demás información técnica o sobre la clientela.

1.1. Mercado de servicios

60. Uno de los factores empleados para determinar el potencial de mercado de una empresa es el de las ventas atribuibles a la misma, expresadas en porcentaje del total de ventas en el mercado de servicios sustituibles en la zona geográfica pertinente. Por lo que se refiere al mercado de servicios, la Comisión evaluará, entre otras cosas, el volumen de negocios generado por la venta de servicios sustituibles, excluida la venta o uso interno de los servicios de interconexión y la venta o uso interno de la infraestructura local (51), teniendo en cuenta las condiciones de competencia y la estructura de la oferta y la demanda en el mercado.

1.2. Acceso a las instalaciones

61. El concepto de «acceso», tal como se ha mencionado anteriormente en el punto 45, puede hacer referencia a toda una serie de situaciones, entre las que se incluyen la disponibilidad de líneas arrendadas que permiten a un prestador de servicios desarrollar su propia red y el problema de la interconexión en sentido estricto, como es el de la interconexión de dos redes de telecomunicaciones, móvil y fija, por ejemplo. Por lo que respecta al acceso, los operadores tradicionales ocupan a menudo una posición monopolística y, incluso en aquellos ámbitos en los que ya se ha iniciado la liberalización del marco legal, es probable que mantengan un posición dominante en el futuro. El operador tradicional, que controla las infraestructuras, también es a menudo el mayor prestador de servicios, por lo que anteriormente no se habían visto obligados a distinguir entre el transporte de servicios de telecomunicaciones y la prestación de estos servicios a los usuarios finales. En la actualidad, los operadores que son al mismo tiempo prestadores de servicios no necesitan que su división que opera en la parte posterior del proceso haya de pagar por el acceso, por lo que no resulta fácil calcular los ingresos que se han de asignar a la infraestructura. En el caso de que un operador preste acceso y servicios, se han de separar, en la medida de lo posible, los ingresos precibidos en concepto de los dos mercados, antes de utilizar los ingresos como base para el cálculo de la cuota de la empresa en el mercado en que opere. En este contexto, debería ser de utilidad el apartado 2 del artículo 8 de la Directiva de interconexión propuesta, dado que propugna una contabilidad separada para «las actividades relacionadas con la interconexión, que abarcan tanto a los servicios de interconexión prestados internamente como a los prestados a terceros, y otras actividades».

62. La importancia económica de la obtención de acceso depende también de la cobertura de la red a la que se solicita la interconexión. Por consiguiente, además de utilizar las cifras del volumen de negocios, la Comisión tendrá también en cuenta, cuando sea posible, el número de clientes que se han suscrito a servicios comparables con aquéllos que el prestador de servicios que desea suscribir el acuerdo de acceso tiene la intención de prestar. En consecuencia, el potencial de mercado de una empresa determinada se medirá en parte por el número de suscriptores que están conectados a los puntos fijos de terminación de la red de comunicaciones de dicha empresa, expresados en porcentaje del número total de suscriptores conectados a los puntos de terminación de la red en la zona geográfica pertinente.

Posibilidad de sustitución de la oferta

63. Como ya se ha indicado anteriormente (véase el punto 37), la posibilidad de sustitución de la oferta es también pertinente para la existencia de posición dominante en un mercado específico. Una cuota de mercado que supere el 50 % (52) basta habitualmente para demostrar la existencia de una posición dominante, aunque se analizarán otros factores. Por ejemplo, la Comisión examinará a otros proveedores de red en el mercado afectado, en el supuesto de que existan, para determinar si tales infraestructuras alternativas cuentan con la densidad suficiente para que puedan competir con la red tradicional y en qué medida podrían introducirse en el mercado los nuevos proveedores de acceso.

Otros factores de importancia

64. Además de los datos sobre cuotas de mercado y de la posibilidad de sustitución de la oferta, para determinar si un operador goza de posición dominante, la Comisión analizará también si el operador dispone de un acceso preferente a aquellas instalaciones que no pueden duplicarse, ya sea por razones jurídicas o porque su coste sería demasiado elevado.

65. A medida que se introduzcan en el mercado los nuevos prestadores de acceso y desafíen la posición dominante del operador tradicional, el alcance de los derechos que les otorgan las autoridades de los Estados miembros y, especialmente, su ámbito territorial desempeñarán una función importante a la hora de determinar su potencial de mercado. La Comisión seguirá muy de cerca la evolución del mercado en relación con estas cuestiones y tendrá en cuenta cualquier alteración que se produzca en las condiciones del mismo para evaluar las cuestiones de acceso en el marco de las normas de competencia.

1.3. Posición dominante conjunta

66. La redacción del artículo 86 deja bien claro que éste se aplica en el caso de que más de una empresa comparta una posición dominante. Las circunstancias en que se produce una posición dominante conjunta y en las que existe un uso abusivo de la misma aún no han sido aclaradas plenamente por la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales comunitarios ni por la práctica de la Comisión, a pesar de que la legislación sigue desarrollándose.

67. La redacción del artículo 86 («la explotación abusiva, por parte de una o más empresas») describe algo distinto a la prohibición sobre acuerdos o prácticas concertadas contrarias a la competencia del artículo 85. Sostener otra cosa sería contrario a los principios habituales de interpretación del Tratado y haría que dicha redacción perdiese su sentido y sus consecuencias prácticas. Ello no excluye, sin embargo, la aplicación paralela de los artículos 85 y 86 al mismo acuerdo o práctica, que ha mantenido la Comisión y el Tribunal en una serie de casos (53), ni hay nada que impida a la Comisión incoar procedimientos con arreglo exclusivamente a una de las disposiciones, cuando las dos sean de aplicación.

68. El que dos empresas posean una posición dominante en mercados nacionales distintos difiere del hecho de que disfruten de una posición dominante conjunta. No es probable que los operadores nacionales públicos de servicios de telefonía vocal pasen a ocupar posiciones dominantes conjuntas hasta que no se produzca la liberalización en la Comunidad. Para que dos o más empresas ostenten una posición dominante conjunta, es preciso que, en conjunto, presenten básicamente la misma posición en relación con sus clientes y competidores que una única compañía que se encuentre en posición dominante. En referencia específica al sector de las telecomunicaciones, dos operadores de infraestructura de telecomunicaciones podrían lograr una posición dominante conjunta si cubriesen el mismo mercado geográfico.

69. Por otra parte, para que dos o más empresas mantengan conjuntamente una posición dominante, es necesario, aunque no suficiente, que no compitan entre sí en el mercado afectado. Esta ausencia de competencia puede deberse, en la práctica, al hecho de que las empresas posean vínculos económicos, tales como acuerdos de cooperación, de interconexión o itinerancia. Sin embargo, la Comisión considera que ni la teoría económica, ni el Derecho comunitario implican que tales vínculos son jurídicamente necesarios para que exista una posición dominante conjunta (54). Existe un vínculo económico significativo, si se da el tipo de interdependencia que a menudo surge en situaciones oligopolísticas. No parece que exista ninguna razón en derecho o teoría económica que requiera la existencia de cualquier otro vínculo económico entre tales empresas. A pesar de todo lo expuesto, en la práctica estos vínculos existirán a menudo en el sector de las telecomunicaciones, donde es casi inevitable que los operadores nacionales de telecomunicaciones mantengan entre sí vínculos de diversa índole.

70. A modo de ejemplo, indiquemos la posibilidad de que en algunos Estados miembros el mercado de acceso al bucle local sea controlado en un futuro próximo por dos operadores: los operadores de telecomunicaciones tradicionales y un operador de televisión por cable. Para que se presten determinados servicios a los consumidores, es necesario que los operadores de telecomunicaciones o el operador de televisión por cable dispongan de acceso al bucle local. Dependiendo de las circunstancias del caso, y especialmente de la relación que exista entre ellos, ninguno de los dos operadores estará en condiciones de gozar de una posición dominante, aunque, conjuntamente, cabe la posibilidad de que posean un control monopolístico del acceso a estas infraestructuras.

2. Abusos de posición dominante

2.1. Denegación de acceso a instalaciones esenciales y aplicación de condiciones desfavorables

71. La denegación de acceso puede prohibirse en aplicación de lo dispuesto en el artículo 86, si la lleva a efecto una empresa que goce de una posición dominante como consecuencia de controlar las instalaciones, como será previsiblemente la situación en la que se encuentren los operadores tradicionales de telecomunicaciones en un futuro próximo. La denegación podrá tener:

«el efecto de dificultar el mantenimiento del grado de competencia que sigue existiendo en el mercado o el aumento de dicha competencia» (55).

Una denegación sólo tendrá carácter abusivo, si afecta a la competencia. En un primer momento, los mercados de servicios en el sector de las telecomunicaciones sólo dispondrán de unos pocos operadores, por lo que cualquier denegación afectará, por lo general, a la competencia en tales mercados. Siempre que se produzca una denegación, se analizará detenidamente cualquier justificación que se alegue al efecto, con el fin de determinar su objetividad.

72. En términos generales, se pueden dar tres situaciones distintas:

a) la denegación de acceso en relación con un servicio en el caso de que el proveedor haya concedido acceso a otro operador para ejercer su actividad en dicho mercado de servicios;

b) la denegación de acceso en relación con un servicio en el caso de que el proveedor no haya facilitado el acceso a ningún otro operador para ejercer su actividad en dicho mercado de servicios;

c) la retirada de acceso a un cliente.

73. Por lo que respecta a la primera de las situaciones enumeradas, es evidente que la negativa de suministrar a un nuevo cliente en circunstancias en que un titular de instalaciones dominante suministra ya a uno o más clientes que operan en el mismo mercado descendente constituiría un trato discriminatorio que, de restringir la competencia en dicho mercado descedente, sería constitutivo de abuso. En el caso de que los operadores de red ofrezcan servicios al por menor idénticos o similares a los de la parte que solicita el acceso, cabe la posibilidad de que ambos dispongan del incentivo y la oportunidad de restringir la competencia y de abusar así de su posición dominante. Es evidente que puede haber razones fundadas para dicha denegación, como por ejemplo, en el caso de solicitantes que representen un potencial riesgo crediticio. De no existir justificaciones objetivas, toda denegación constituirá normalmente un abuso de la posición dominante en el mercado de acceso.

74. En términos generales, las empresas que gocen de posición dominante están obligadas a facilitar el acceso de modo que se disponga de los productos y servicios ofrecidos a las empresas de operaciones descendentes en unas condiciones no menos favorables que las concedidas a otras partes, incluidas sus propias divisiones de operaciones descendentes.

75. Por lo que respecta a la segunda de las situaciones mencionadas, se trata de determinar si el proveedor de acceso debería estar obligado a celebrar un contrato con el prestador de servicio para que este último pueda operar en un nuevo mercado de servicios. En el caso de que las limitaciones de capacidad no sean problema y de que la empresa que se niegue a suministrar acceso a sus instalaciones no haya procedido a su concesión ni a una de sus propias divisiones ni a ninguna otra empresa que opere en dicho mercado de servicios, no está claro qué otra justificación objetiva se podría alegar.

76. Si no existiesen alternativas comercialmente viables al acceso que se solicita, la parte que lo solicita no podría operar en el mercado de servicios. En consecuencia, la denegación en este caso limitaría el desarrollo de nuevos mercados o nuevos productos en dichos mercados en sentido contario a lo dispuesto en la letra b) del artículo 86. En el ámbito de los transportes (56), la Comisión estableció que una empresa que controle una instalación esencial ha de conceder el acceso en determinadas circunstancias (57). Estos mismos principios se aplican al sector de las telecomunicaciones.

77. El principio por el que se obliga a las empresas dominantes a celebrar contratos en determinadas circunstancias será a menudo de aplicación en el sector de las telecomunicaciones. En la actualidad, existen monopolios o monopolios virtuales en la oferta de infraestructura de red para la mayoría de los servicios de telecomunicaciones de la Unión Europea. Aún en los casos en los que se han eliminado las restricciones, o en los que se eliminarán en breve, la competencia en los mercados descendentes seguirá dependiendo de la fijación de tarifas y de las condiciones de acceso a los servicios ascendentes de red que sólo irán reflejando gradualmente las presiones competitivas del mercado. Dado el ritmo al que se producen los avances tecnológicos en el sector de las telecomunicaciones, es posible imaginarse situaciones en las que las empresas procurarían ofrecer nuevos productos o servicios que no compitan con productos o servicios ya ofrecidos por el operador de acceso dominante, pero para los que dicho operador se muestre reticente a facilitar el acceso.

78. La Comisión ha de garantizar que el control de que disponen los operadores tradicionales sobre las instalaciones de acceso no se emplee para obstaculizar el desarrollo de un entorno de telecomunicaciones competitivo. Si una empresa goza de posición dominante en un mercado de servicios y comete en dicho mercado una infracción que vulnere lo dispuesto en el artículo 86, se le podrá exigir que suministre el acceso a sus instalaciones a uno o más competidores en dicho mercado, con el fin de poner término a tal infracción. Entre otras cosas, una empresa puede abusar de su posición dominante si, con su comportamiento, impide la irrupción de un nuevo producto o servicio.

79. El punto de partida para el análisis de la Comisión será la identificación de un mercado ya existente o potencial para el que se solicita el acceso. Con objeto de determinar la conveniencia de que se conceda el acceso en aplicación de las normas de competencia, se tendrá en cuenta toda vulneración por parte de la empresa dominante de su obligación de no discriminar (véase a continuación) o de los siguientes elementos, con carácter acumulativo:

a) El acceso a la instalación en cuestión es, en términos generales, fundamental para que las empresas compitan en dicho mercado afín (58).

En este caso, se trata de dilucidar qué es esencial. No bastaría con que, en caso de concederse el acceso, la posición de la empresa que lo solicita fuese más ventajosa, sino que es preciso que su denegación implique la imposibilidad o la inviabilidad absoluta e inevitable de las actividades propuestas.

Aunque a partir del 1 de julio de 1996, se puede emplear, por ejemplo, infraestructura alternativa para los servicios liberalizados, pasará algún tiempo antes de que ello constituya, en muchos casos, una alternativa satisfactoria a las instalaciones del operador tradicional. En la actualidad, la infraestructura alternativa no ofrece una cobertura geográfica de la densidad de la que dispone la red del operador de telecomunicaciones ya existente.

b) Se dispone de suficiente capacidad para facilitar el acceso.

c) El titular de la instalación no consigue satisfacer la demanda en un mercado de servicio o producto ya existente, bloquea la irrupción de un nuevo servicio o producto potencial, o impide la competencia en un mercado ya existente o potencial de servicios o productos.

d) La empresas que solicite el acceso está dispuesta a abonar el precio razonable y no discriminatio fijado y, por lo demás, aceptará unas condiciones de acceso no discriminatorias.

e) No existe justificación objetiva alguna para denegar el acceso.

Entre las razones pertinentes que se podrían alegar, en este contexto, se incluirían una dificultad insuperable para facilitar el acceso a la empresa que lo solicita o la necesidad que tiene todo titular de la instalación que haya hecho inversiones destinadas a la introducción de un nuevo producto o servicio de disponer del tiempo y la oportunidad para utilizar dicha instalación con el fin de poder colocar ese nuevo producto o servicio en el mercado. No obstante, aunque toda justificación tendrá que ser analizada detenidamente en cada caso, en el sector de las telecomunicaciones es muy importante que las ventajas que los usuarios finales han obtenido del entorno competitivo no se vean socavadas por la actuación de los antiguos monopolios estatales que tratan de evitar que la competencia nazca y se desarrolle.

Para determinar si se ha cometido una infracción de lo dispuesto en el artículo 86, se tendrá en cuenta la situación de hecho en esa y en otras zonas geográficas y, cuando proceda, la relación entre el acceso solicitado y la configuración técnica de la instalación.

80. La cuestión de la justificación objetiva exigirá un análisis especialmente riguroso en este ámbito. Además de determinar si las dificultades mencionadas en un caso específico revisten la gravedad suficiente para justificar la denegación del acceso, las autoridades pertinentes también han de decidir si tales dificultades bastan para compensar el perjuicio acarreado a la competencia en caso de denegación del acceso y la consiguiente limitación de los mercados de servicios descendentes.

81. El factor temporal, la configuración técnica y el precio son tres elementos importantes en relación con el acceso que el proveedor podría manipular para denegar su concesión.

82. Los operadores de telecomunicaciones que gocen de una posición dominante están obligados a tramitar con eficacia las solicitudes de acceso. Cualquier retraso indebido e inexplicado que se produzca en la respuesta a una solicitud de acceso puede ser constitutivo de abuso. Sin embargo, la Comisión tratará especialmente de comparar la respuesta a una solicitud de acceso con:

a) el plazo temporal y las condiciones usuales aplicadas cuando la parte proveedora concede el acceso a sus instalaciones a su propia filial o división operativa;

b) las respuestas a solicitudes de acceso a instalaciones similares en otros Estados miembros;

c) las explicaciones ofrecidas por toda demora que se produzca en la tramitación de las solicitudes de acceso.

83. De modo análogo, se analizarán con detenimiento las cuestiones relativas a la configuración técnica para determinar su legitimidad. En principio, las normas de competencia exigen que se conceda acceso a la parte que lo solicite en el punto que más favorezca a esta última, siempre que sea técnicamente viable para el proveedor de acceso. Entre las justificaciones objetivas para denegar el suministro figuran las cuestiones de viabilidad técnica, por ejemplo, el tráfico para el que se solicita el acceso ha de satisfacer las correspondientes normas técnicas por lo que a infraestructura se refiere, o las limitaciones de capacidad, que pueden provocar problemas de racionamiento (59).

84. El establecimiento de un precio excesivo por la concesión del acceso, además de ser abusivo en sí mismo (60), puede equivaler a una denegación efectiva del acceso.

85. Algunos de los elementos de estas pruebas han de ser evaluados minuciosamente. Las cuestiones relativas a la fijación de tarifas en el sector de las telecomunicaciones se simplificarán merced a la obligación establecida en las Directivas sobre la ORA de tener unos sistemas transparentes de contabilidad de costes.

86. Por lo que respecta a la tercera de las siutaciones mencionadas en el anterior punto 72, algunas decisiones anteriores de la Comisión y la jurisprudencia del Tribunal se han referido a la retirada de suministro a competidores en fases descendentes (el tercer caso anterior). En el asunto Commercial Solvents, el Tribunal sostuvo que.

«toda empresa que goce de una posición dominante en el mercado de materias primas y que, con el fin de reservarse tales materias primas para la fabricación de sus propios derivados, se niegue a suministrar a un cliente que también fabrique tales derivados, y que, como consecuencia de ello, pueda eliminar toda competencia del cliente, abusa de su posición dominante en el sentido de lo dispuesto en el artículo 86.» (61).

87. Aunque este asunto trataba de la retirada de un producto, no existe diferencia alguna, en principio, entre este asunto y la retirada de acceso. La rescisión unilateral de los acuerdos de acceso plantea básicamente cuestiones similares a las analizadas en relación con las denegaciones. La retirada de acceso a un cliente ya existente será casi siempre abusiva. También en este caso se podrán alegar razones objetivas que justifiquen la rescisión y que han de ser proporcionales a las consecuencias que la retirada produzca en la competencia.

2.2. Otras formas de abuso

88. La negativa a facilitar acceso es sólo una de las posibles formas de abuso en este ámbito, dado que también puede existir abuso habiéndose concedido el acceso. Entre otras cosas, puede existir abuso, si el operador se comporta de forma discriminatoria o sus acciones limitan de cualquier otro modo los mercados o el desarrollo técnico. A continuación se ofrece una serie no exhaustiva de ejemplos de posibles abusos.

Configuración de red

89. Toda configuración de red efectuada por un operador de red que goce de una posición dominante y que haga aún más difícil el acceso para los prestadores de servicios (62) podría ser constitutiva de abuso, a menos de que fuese objetivamente justificable. Una justificación objetiva sería que la configuración de la red mejorase su eficiencia en términos generales.

Vinculación

90. Esta cuestión reviste especial interés cuando implica la conexión de servicios para los que el operador de telecomunicaciones goza de una posición dominante con aquellos otros en los que esté expuesto a competencia (63). En el caso de que el operador de red de integración vertical que goce de una posición dominante obligue a la parte que solicita acceso a adquirir uno o más servicios (64), sin que ello esté adecuadamente justificado, cabe la posibilidad de que este factor disuada a los rivales del proveedor de acceso dominante de ofrecer estos elementos del paquete independientemente. Por consiguiente, esta exigencia podría ser constitutiva de abuso en aplicación del artículo 86.

Fijación de tarifas

91. El acceso de prestadores de servicio a las instalaciones (esenciales) de un operador dominante presenta a menudo el problema de la aplicación de tarifas excesivamente elevadas (65), dado que, al no existir alternativas viables a la instalación a la que los prestadores de servicios pretenden acceder, el operador dominante o monopolístico puede inclinarse por fijar tarifas demasiado elevadas.

En un contexto de competencia entre diferentes redes de infraestructura de telecomunicaciones, pueden surgir problemas de precios injustamente bajos, en el caso de que un operador dominante tienda a fijar unas tarifas de acceso indebidamente bajas, con objeto de eliminar la competencia de otros prestadores (emergentes) de infraestructura, infringiendo lo dispuesto en la letra a) del artículo 86. Por regla general, se considera que un precio es abusivo, cuando se sitúa por debajo de los costes variables medios de la empresa o es inferior a la media de los costes totales y forma parte de un plan contrario a la competencia (66).

Llegado el caso, las normas sobre la ORA relativas a los requisitos de contabilidad y a la transparencia contribuirán a garantizar la aplicación efectiva del artículo 86 en este contexto.

92. En el caso de que el operador goce de una posición dominante en el mercado de productos o servicios, el margen entre la tarifa de acceso aplicada a todos los competidores en el mercado descendente, incluidas las operaciones propias de la empresa dominante, en caso de que existan, y el precio que el operador de la red aplica en el mercado descendente ha de ser lo suficientemente amplio para que un prestador de servicios con un grado suficiente de eficiencia en el mercado descendente obtenga un beneficio normal, a menos que la empresa dominante pueda demostrar que su división de operaciones descendentes es excepcionalemente eficiente (67). Si éste no fuera el caso, los competidores en el mercado descendente habrían de hacer frente a una reducción de precios que podría expulsarlos del mercado.

Discriminación

93. Un prestador de acceso dominante no puede discriminar entre acuerdos de acceso, cuando tal discriminación restrinja la competencia. Toda diferenciación basada en el empleo que se ha de hacer del acceso en lugar de diferencias entre las transacciones para el propio prestador de acceso, si la probabilidad de que la discriminación sea lo suficientemente amplia como para restringir o falsear la competencia actual o futura, sería contraria a lo dispuesto en el artículo 86. Esta discriminación podría concretarse en la imposición de condiciones diferentes, incluida la aplicación de tarifas diferentes, o cualquier otra diferenciación entre acuerdos de acceso, salvo en el caso de que tal discriminación esté justificada objetivamente, como por ejemplo, cuando se base en consideraciones de costes o de carácter técnico o en el hecho de que los usuarios operen a niveles diferentes. Es probable que esta discriminación restrinja la competencia en el mercado descendente en el que pretendiese operar la empresa que haya solicitado el acceso, en el sentido de que podría limitar la posibilidad de que este operador se introdujese en el mercado o expandiese sus operaciones en el mismo (68).

94. En cuanto a la discriminación de precios, la letra c) del artículo 86 prohíbe que una empresa dominante discrimine entre sus propios clientes (69), incluida la discriminación basada en el hecho de que dichos clientes acepten o no tratar exclusivamente con ella.

95. La discriminación sin que exista una justificación objetiva en relación con cualquier aspecto o condición de un acuerdo de acceso puede ser constitutiva de abuso y estar relacionada con elementos tales como la fijación de tarifas, los retrasos, el acceso técnico, encaminamiento (70), numeración, restricciones sobre la utilización de la red más rigurosas que las condiciones básicas y utilización de datos de la red de clientes. No obstante, la existencia de discriminación sólo puede determinarse en cada caso. Toda discriminación es contraria a lo dispuesto en el artículo 86, con independencia de que se derive o se demuestre por las condiciones de un acuerdo de acceso específico.

96. En este contexto, el operador de red ha de ofrecer a los clientes independientes un trato similar al que dispensa a su propia filial o división de servicios descendentes. Cabe la posibilidad de que el tipo de cliente y sus demandas jueguen un papel significativo a la hora de determinar si las transacciones son comparables. El hecho de que se apliquen tarifas diferentes a clientes situados en niveles diferentes (al por menor y al por mayor) no es constitutivo necesariamente de discriminación.

97. Las cuestiones de discriminación se pueden plantear en relación con la configuración técnica del acceso, dada su importancia en este contexto:

«grado de sofisticación técnica del acceso»: las restricciones sobre el tipo o «nivel» en la jerarquía de intercambios de la red que influyen en el acceso o en las capacidades técnicas de dicho intercambio presentan una importancia directa para la competencia. Éstas podrían ser las instalaciones disponibles para facilitar una conexión o el tipo de interfaz y de sistema de señalización empleado para determinar el tipo de servicio disponible para la parte que solicite el acceso (por ejemplo, instalaciones de inteligencia de red);

«número y/o localización de puntos de conexión»: puede ser muy importante la obligación de almacenar y distribuir tráfico para determinadas áreas en la conmutación que sirva directamente a dicha área en lugar de hacerlo a un nivel más elevado de la jerarquía de la red. La parte que solicita el acceso incurre en gastos adicionales, ya sea al facilitar conexiones a mayor distancia desde su centro de conmutación, ya sea por estar obligada a abonar unas tarifas más elevadas de transporte;

«igualdad de acceso»: una característica básica de un sistema de telecomunicaciones competitivo es la posibilidad de que los clientes de la parte que solicita el acceso obtengan los servicios prestados por el suministrador de acceso utilizando el mismo número de dígitos marcados que utilizan los clientes de este último.

Justificación objetiva

98. Entre las justificaciones objetivas se encuentra cualquier restricción relativa al propio funcionamiento de la red propiedad del proveedor de acceso o las restricciones en la concesión de licencias que se ajusten, por ejemplo, a lo dispuesto en la normativa sobre propiedad intelectual.

2.3. Abusos de posición dominante conjunta

99. En el caso de posición dominante conjunta (véanse los anteriores puntos 66 y ss.), el comportamiento de una entre varias empresas que gocen de una posición dominante conjunta puede ser abusivo, aunque las demás no se comporten de la misma forma.

100. Además de las medidas de reparación contempladas en las normas de competencia, en el caso de que ningún operador estuviese dispuesto a conceder el acceso y no existiesen razones técnicas o comerciales que justificasen tal denegación, sería de esperar que la autoridad nacional de reglamentación resolviese el problema ordenando a una o varias de las empresas que concediesen el acceso, con arreglo a lo dispuesto en la Directiva sobre la ORA o la normativa nacional.

3. Acuerdos de acceso (artículo 85)

101. Las restricciones de la competencia que se deriven de los acuerdos de acceso pueden producir dos efectos diferentes: obstaculizar la competencia entre las dos partes del acuerdo de acceso o limitarla en relación con terceros, lo que se produce, por ejemplo, mediante el trato de exclusividad que se conceda a una o ambas partes del acuerdo. Además, cuando una parte goza de posición dominante, es posible que las condiciones del acuerdo de acceso conduzcan a un reforzamiento de la misma o a una extensión de dicha posición dominante a un mercado afín, o puede constituir una explotación ilegal de la posición dominante mediante la imposición de condiciones desleales.

102. Los acuerdos de acceso en los que éste es, en principio, ilimitado no presentan una restricción inherente de la competencia en el sentido de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85. En ausencia de cualquier obligación de exclusividad ofrecer acceso a una empresa en esta situación no supondría una restricción inherente de la competencia en el mercado de acceso, dado que ello no limitaría las posibilidades de que otros pudiesen celebrar acuerdos similares con el proveedor de acceso. Eso será lo que suceda habitualmente en el sector de las telecomunicaciones.

103. Los acuerdos de acceso pueden tener unas consecuencias muy positivas para la competencia, puesto que pueden mejorar el acceso al mercado descendente. Los acuerdos de acceso en el contexto de la interconexión cumplen una función básica para la interoperabilidad de los servicios y la infraestructura, al incrementar la competencia en el mercado de servicios descendentes, lo que probablemente presentará un mayor valor añadido que la infraestructura local.

104. Sin embargo, es evidente que algunos acuerdos de acceso o determinadas cláusulas de los mismos pueden repercutir negativamente en la competencia. Así por ejemplo, cabe la posibilidad de que los acuerdos de acceso:

a) se utilicen como medio para la coordinación de precios;

b) o el reparto del mercado;

c) produzcan efectos de exclusión sobre terceros (71);

d) conduzcan a un intercambio de información sensible desde el punto de vista comercial entre las partes.

105. El riesgo de que se produzca coordinación de precios es especialmente agudo en el sector de las telecomunicaciones, puesto que las tarifas de interconexión suponen a menudo hasta el 50 % o más del coste total de los servicios prestados y casi siempre será necesario mantener una interconexión con un operador dominante. En estas circunstancias, el margen para que exista competencia de precios es escaso, mientras que, a la inversa, el riesgo (y la gravedad) de coordinación de precios es mayor.

106. Por otra parte, es posible que, en determinadas circunstancias, los acuerdos de interconexión entre operadores de red constituyan un obstáculo a la inversión en infraestructura, por lo que podrían conducir al reparto del mercado entre el operador de red que presta el acceso y el que lo solicita, en lugar de que surja una competencia entre ellos por la red.

107. En un entorno liberalizado de telecomunicaciones, tanto las autoridades nacionales como la Comisión, en el marco de las normas de competencia de la CE, harán un seguimiento minucioso de los tipos de restricciones a la competencia que se acaban de mencionar. La normativa nacional no afectará en nada el derecho de las partes que sufran cualquier tipo de comportamiento contrario a la competencia a presentar una denuncia a la Comisión.

Cláusulas que se encuadran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85

108. La Comisión ha detectado algunos tipos de restricción que podrían infringir lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CE, por lo que se les habría de aplicar una excepción específica. En la mayoría de los casos, estas cláusulas estarán relacionadas con el marco comercial del acceso.

109. En el sector de las telecomunicaciones, es posible que las partes interconectadas deseen intercambiar información sobre la clientela y el tráfico. Es probable que este intercambio influya en el comportamiento competitivo de las empresas afectadas y las partes podrían utilizarlo perfectamente para la realización de prácticas contrarias a la competencia, tales como el reparto de mercados (72).

110. De modo análogo, deberán ser analizados en el marco de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 85 los acuerdos de exclusividad; por ejemplo, en el caso de que el tráfico se transportase exclusivamente mediante la red de telecomunicaciones de una o ambas partes, en lugar de utilizar la red de otras partes con las que se hayan celebrado acuerdos de acceso. Si no se ofrece justificación alguna para la adopción de tal encaminamiento, se prohibirán estas cláusulas.

111. Resulta muy poco probable que los acuerdos de acceso que se hayan celebrado con una finalidad contraria a la competencia reúnan los criterios para la aplicación de una excepción concreta en aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 85.

112. Por otra parte, es posible que los acuerdos de acceso repercutan en la estructura de competencia del mercado. Una parte considerable del coste total de los servicios prestados por la parte que solicita el acceso a los usuarios finales proviene a menudo de las tarifas que se han de abonar por el acceso local, con lo que el margen para la competencia de precios es escaso. Debido a la necesidad de preservar este grado limitado de competencia, la Comisión se concentrará especialmente en la evaluación minuciosa de los acuerdos de acceso y, más concretamente, de las consecuencias que puedan tener para los mercados afectados, con el fin de garantizar que tales acuerdos no se utilicen como medio oculto e indirecto para la fijación o coordinación de precios finales a los usuarios finales, que no es sino una de las infracciones más graves del artículo 85 del Tratado CE (73).

113. Por otra parte, las cláusulas que implican discriminación colectiva que conduce a la exclusión de terceros también restringen la competencia. Lo más importante es la discriminación en materia de precio, calidad u otros aspectos comercialmente significativos del acceso en detrimento de la parte que solicite el acceso, cuya objetivo sea, por lo general, favorecer indebidamente las operaciones del prestador de acceso.

4. Consecuencias sobre el comercio entre los Estados miembros

114. Para que se apliquen los artículos 85 y 86, es preciso que se produzcan consecuencias sobre el comercio entre los Estados miembros.

115. Para que un acuerdo repercuta en los intercambios entre Estados miembros, las Comisión ha de poder:

«prever con un grado suficiente de probabilidad sobre la base de factores objetivos de hecho y de derecho que el acuerdo en cuestión puede tener una influencia, directa o indirecta, actual o futura, en las estructuras comerciales entre los Estados miembros» (74).

Si el acuerdo en su conjunto es susceptible de afectar a los intercambios (75), no es preciso que lo hagan todas y cada una de las restricciones de la competencia de que conste el mismo.

116. Por lo que se refiere a los acuerdos de acceso en el sector de las telecomunicaciones, la Comisión no sólo tendrá en cuenta las consecuencias directas de las restricciones de la competencia en el comercio interestatal de mercados de acceso, sino también las repercusiones que puedan tener para el comercio interestatal de servicios de telecomunicaciones. La Comisión también tomará en consideración la capacidad potencial de estos acuerdos para acotar un determinado mercado geográfico, lo que podría impedir que empresas ya establecidas en otros Estados miembros compitan en el mismo.

117. Los acuerdos de acceso a las telecomunicaciones repercutirán casi siempre en el comercio entre Estado miembros, puesto que los servicios prestados a través de una red se comercializan en toda la Unión Europea y los acuerdos de acceso podrá determinar la capacidad de un prestador de servicios o un operador para prestar cualquier servicio determinado (76). Incluso cuando los mercados son fundamentalmente nacionales, como sucede generalmente en la actualidad, los abusos de posición dominante afectarán, por lo general y debido al grado de desarrollo de la liberalización, a la estructura del mercado, lo que repercutirá en el comercio entre los Estados miembros.

118. Los casos que se planteen en este ámbito en relación con cuestiones que entren en el ámbito de aplicación del artículo 86 se referirán a cláusulas abusivas en los acuerdos de acceso, a la negativa a celebrar acuerdos de acceso en condiciones adecuadas o bien a la negativa pura y simple a celebrarlos. En este contexto, igualmente pertinentes serán los criterios anteriormente enumerados por los que se determina si un acuerdo de acceso es susceptible de repercutir en los intercambios entre los Estados miembros.

Conclusiones

119. La Comisión estima que las normas de competencia y la normativa específica del sector forman un conjunto coherente de medidas destinadas a garantizar un contexto liberalizado y competitivo para los mercados de las telecomunicaciones en la Unión Europea.

120. A la hora de adoptar medidas en este sector, la Comisión tratará de evitar la duplicación innecesaria de procedimientos, especialmente de los de competencia y de los procedimientos normativos nacionales de la Unión Europea basados en el marco de ORA.

121. Cuando se invoquen las normas de competencia, la Comisión analizará cuáles son los mercados afectados y aplicará los artículos 85 y 86 con arreglo a los principios anteriormente enunciados.

(1) Con arreglo a lo dispuesto en las Directivas 96/19/CE y 96/2/CE, algunos Estados miembros pueden solicitar una excepción de la plena liberalización por periodos limitados. Véase la Decisión de la Comisión, de 27 de noviembre de 1996, relativa a los plazos adicionales solicitados por Irlanda para la aplicación de las Directivas 90/388/CEE y 92/2/CE de la Comisión, por lo que respecta a la plena competencia en los mercados de telecomunicaciones. La presente Comunicación se entiende sin perjuicio de tales excepciones: la Comisión tendrá en cuenta la existencia de cualquiera de tales excepciones en la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de acceso, como se describe en la Comunicación.

(2) Comunicación COM(95) 158 final de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 3 de mayo de 1995, relativa a las consultas en torno al Libro Verde sobre la liberalización de las infraestructuras de telecomunicaciones y redes de televisión por cable.

(3) Directiva 88/301/CEE de la Comisión, de 16 de mayo de 1988, relativa a la competencia en los mercados de terminales de telecomunicaciones (DO n° L 131 de 27. 5. 1988, p. 73); Directiva 90/388/CEE de la Comisión, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones (DO n° L 192 de 24. 7. 1990, p. 10); Directiva 94/46/CE de la Comisión, de 13 de octubre de 1994, por la que se modifica la Directiva 88/301/CEE y la Directiva 90/388/CEE, especialmente por lo que respecta a las comunicaciones por satélite (DO n° L 268 de 19. 10. 1994, p. 15); Directiva 95/51/CE de la Comisión, de 18 de octubre de 1995, por la que se modifica la Directiva 90/388/CEE, con respecto a la supresión de las restricciones a la utilización de las redes de televisión por cable para la prestación de servicios de telecomunicaciones ya liberalizados (DO n° L 256 de 26. 10. 1995, p. 49); Directiva 96/2/CE de la Comisión, de 16 de enero de 1996, por la que se modifica la Directiva 90/388/CEE, con relación a las comunicaciones móviles y personales (DO n° L 20 de 26. 1. 1996, p. 59); Directiva 96/19/CE de la Comisión, de 13 de marzo de 1996, por la que se modifica la Directiva 90/388/CEE, en lo relativo a la instauración de la plena competencia en los mercados de telecomunicaciones (DO n° L 74 de 22. 3. 1996, p. 13).

(4) Los acuerdos de interconexión constituyen la forma más significativa de acuerdo de acceso en el sector de las telecomunicaciones. Las normas que se aplican a la oferta de red abierta (ORA) establecen un marco básico para los acuerdos de interconexión y la aplicación de las normas de competencia se ha de considerar en el contexto siguiente: Directiva 90/387/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al establecimiento del mercado interior de los servicios de telecomunicaciones mediante la realización de la oferta de una red abierta de telecomunicaciones (DO n° L 192 de 24. 7. 1990, p. 1); Directiva 92/44/CEE del Consejo, de 5 de junio de 1992, relativa a la aplicación de la oferta de red abierta a líneas arrendadas (DO n° L 165 de 19. 6. 1992, p. 27); Directiva 95/62/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1995, relativa a la aplicación de la oferta de red abierta a la telefonía vocal (DO n° L 321 de 30. 12. 1995, p. 6); Posición común en relación con una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la interconexión en las telecomunicaciones con el fin de garantizar un servicio y una interoperabilidad universales mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta (ORA) (DO n° C 220 de 29. 7. 1996, p. 13); Propuesta de Directiva COM(95) 543 final del Parlamento Europeo y el Consejo, de 14 de noviembre de 1995, por la que se modifican las Directivas 90/387/CEE y 92/44/CEE del Consejo a efectos de su adaptación a un entorno competitivo en el sector de las telecomunicaciones.

(5) En el ámbito de las telecomunicaciones, especialmente la Decisión de la Comisión de 18 de octubre de 1991, Eirpage (DO n° L 306 de 7. 11. 1991, p. 22) y las Decisiones de la Comisión de 17 de julio de 1996, Atlas y Phoenix (DO n° L 239 de 19. 9. 1996, pp. 23 y 57). También hay una serie de asuntos pendientes que implican cuestiones de acceso.

(6) «Competition aspects of interconnection agreements in the telecommunications sector», junio de 1995; «Competition aspects of access by service providers to the resources of telecommunications operators», diciembre de 1995. Véase también «Competition aspects of access pricing», diciembre de 1995.

(7) En el caso de la Directiva relativa a la aplicación de la oferta de red abierta a las líneas arrendadas, la ORA prevé la primera fase en la que el usuario perjudicado puede recurrir a la autoridad nacional de reglamentación, lo que ofrece una serie de ventajas. En los ámbitos de telecomunicaciones en los que la experiencia ha puesto de manifiesto que las empresas dudan a manudo antes de denunciar al OT de la que dependen en gran medida, no sólo por lo que se refiere a la cuestión específica objeto de conflicto, sino también en un sentido más amplio y trascendente, los procedimientos previstos en el marco de la ORA constituyen una opción atractiva. Además, estos procedimientos pueden cubrir una gama más amplia de problemas de acceso de los que pueden resolverse aplicando las normas de competencia. Por último, estos procedimientos pueden ofrecer a los usuarios la ventaja de la proximidad y familiaridad con los procedimientos administrativos nacionales. Por otra parte, la lengua es también un factor a tener en cuenta.

Con arreglo a los procedimientos de la ORA, si las cuestiones no pueden resolverse a nivel nacional, se organiza una segunda fase a nivel europeo (procedimiento de conciliación). En virtud de lo dispuesto en la Directiva relativa a la aplicación de la oferta de red abierta a las líneas arrendadas, llegada esta circunstancia, se ha de lograr un acuerdo entre las dos partes implicadas en el plazo de dos meses, con una posible prórroga de un mes, si las partes así lo acuerdan.

Se debería señalar que, en la Directiva sobre la interconexión de la ORA que se ha propuesto, a diferencia de la Directiva sobre las líneas arrendadas, se establece un procedimiento de conciliación únicamente para casos transfronterizos, esto es, aquellos litigios de interconexión en los que estén implicadas más de una autoridad nacional de reglamentación. Si las autoridades nacionales de reglamentación que se ocupen de un problema de interconexión no logran resolver el problema, entonces una de ellas podrá notificárselo a la Comisión y recurrir al procedimiento de conciliación (artículo 17 de la Directiva propuesta).

(8) Las autoridades nacionales de reglamentación son organismos de reglamentación de las telecomunicaciones en sectores específicos, creados por los Estados miembros en el contexto de la Directiva de servicios modificada y el marco de la ORA.

(9) Véase el artículo 7 de la Directiva relativa a la competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones (Directiva 90/388/CEE de la Comisión, ya mencionada en la nota a pie de página 3) y Comunicación 95/C 275/02 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la situación y ejecución de la Directiva 90/388/CEE relativa a la competencia en los mercados de los servicios de telecomunicaciones (DO n° C 275 de 20. 10. 1995, pp. 9 y ss). Véase también el asunto C-91/94, Thierry Tranchant/Telephone Stores SARL, sentencia del Tribunal de Justicia, 9 de noviembre de 1995, pendiente de publicación.

(10) Propuesta de Directiva de interconexión a la ORA, citado en la nota a pie de página 4, apartado 3 del artículo 9.

(11) Asunto T-24/90, Automec/Comisión, Rec. 1992, II-2223 en el apartado 77; y asunto T-114/92, BEMIM/Comisión, Rec. 1995, II-147.

(12) Comunicación relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE (DO n° C 39 de 13. 2. 1993, p. 6, apartado 14). Proyecto de Comunicación relativa a la cooperación entre las autoridades nacionales de competencia y la Comisión (DO n° C 262 de 10. 9. 1996, p. 5).

(13) Asunto 127/73, BRT/SABAM, Rec. 1974, 51.

(14) Asunto 66/86, Ahmed Saeed, Rec. 1989, 838.

(15) Por ejemplo, no han de fomentar o reforzar determinados comportamientos contrarios a la competencia: Ahmed Saeed, como ya se ha señalado en la nota a pie de página 14; asunto 153/93, República Federal de Alemania/Delta Schiffahrtsgesellschaft, Rec. 1994, I-2517; asunto 267/86, Van Eycke, Rec. 1988, 4769.

(16) Asunto 13/77, GB-Inno-BM/ATAB, Rec. 1977, 2115, punto 31: «si bien es cierto que el artículo 86 se dirige a las empresas, también es cierto, sin embargo, que el Tratado obliga a los Estados miembros a no adoptar o mantener en vigor cualquier medida que pueda privar a la disposición de su efectividad».

(17) Para mayor información sobre otras obligaciones de las autoridades nacionales, véase el asunto 103/88, Fratelli Costanzo SpA, 1989, Rec. 1839.

Véase el asunto Ahmed Saeed, mencionado anteriormente en la nota a pie de página 14: «los artículos 5 y 90 del Tratado CEE deben interpretarse en el sentido de que i) prohíben que las autoridades nacionales favorezcan la celebración de acuerdos sobre tarifas que sean contrarios al apartado 1 del artículo 85, o, eventualmente, al artículo 86 del Tratado; ii) son contrarios a que dichas autoridades aprueben las tarifas que resulten de dichos acuerdos.».

(18) Asuntos conexos C-6/90 y C-9/90, Francovich, Rec. 1991, I-5357; asuntos conexos C-46/93, Brasserie du Pêcheur SA/Alemania y Asunto C-48/93, R/Secretary of State for Transport ex parte Factortame Ltd y otros, sentencia de 5 de marzo de 1996, pendiente de publicación.

(19) Véase, por ejemplo, el considerando 18 de la Directiva relativa a las líneas arrendadas mencionada en la nota a pie de página 4 y en el apartado 3 del artículo 9 del proyecto de Directiva de interconexión de la ORA.

(20) Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (DO n° L 395 de 30. 12. 1989, p. 1).

(21) Reglamento n° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento por el que se aplican los artículos 85 y 86 del Tratado (DO n° 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62, modificado).

(22) Artículo 2 y apartado 1 del artículo 4 del Reglamento 17.

(23) Artículo 3 del Reglamento 17.

(24) Artículos 3 y 12 del Reglamento 17.

(25) Asunto 792/79 R, Camera Care/Comisión, Rec. 1980, 119. Véase también el asunto T-44/90, La Cinq/Comisión, Rec. 1992, II-1.

(26) Véase el punto 16 de la Comunicación sobre cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y la Comisión, citada en la nota a pie de página 12.

(27) Artículo 2 o apartado 1 del artículo 4 del Reglamento 17.

(28) Apartado 2 del artículo 3 del Reglamento 17.

(29) Camera Care y La Cinq, referido anteriormente en la nota a pie de página 25.

(30) Véase la Comunicación relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales, citada anteriormente en la nota a pie de página 12, punto 16.

(31) En el punto 14.

(32) Véase Automec, apartado 86 (nota a pie de página 11).

(33) BRT/SABAM, véase la nota a pie de página 13.

(34) Apartados 1 y 3 del artículo 9 de la Directiva de interconexión de la oferta de red abierta (ORA) propuesta.

(35) Asunto 14/83, Van Colson, Rec. 1984, 1891.

(36) Telecomunicaciones: Oferta de red abierta (ORA) para las líneas arrendadas; procedimiento de conciliación (94/C 214/04) (DO n° C 214 de 4. 8. 1994, p. 4).

(37) Apartado 2 del artículo 15 del Reglamento 17.

(38) Apartado 5 del artículo 15 del Reglamento 17.

(39) Apartado 6 del artículo 15 del Reglamento 17.

(40) Letra c) del artículo 6 de la Directiva de interconexión ORA propuesta.

(41) Entre otros, en el artículo 9 de la Directiva de interconexión ORA propuesta.

(42) Véase la nota a pie de página 18.

(43) La interconexión se define en la Directiva 96/19/CE en los siguientes términos:

«. . . la conexión física y lógica de las instalaciones de telecomunicaciones de los organismos que suministran redes de telecomunicaciones o prestan servicios de telecomunicaciones, con objeto de permitir a los usuarios de un organismo comunicarse con los usuarios del mismo o de otro organismo, o acceder a los servicios de terceros organismos».

En la Directiva relativa a la plena liberalización y en las Directivas relativas a la ORA, los servicios de telecomunicaciones se definen de la siguiente forma:

«servicios que consistan, en todo o en parte, en la transmisión y encaminamiento de señales a través de una red de telecomunicaciones».

Por consiguiente, incluye la transmisión de señales de radiodifusión y redes de telvisión por cable. Una red de telecomunicaciones se define, por su parte, de la siguiente forma:

«. . . el equipo de transmisión y, en su caso, el equipo de conmutación y otros recursos que permitan el transporte de señales entre terminales definidas por hilo, por radio, por medios ópticos o por otros medios electromagnéticos».

(44) Eurotunnel (DO n° L 354 de 31. 12. 1994, p. 66).

(45) Directrices para la aplicación de las normas comunitarias sobre competencia en el sector de las telecomunicaciones, véase la anterior sección 3, puntos 15 y 16.

(46) Decisión 82/896/CE de la Comisión, BNIC/AROW (DO n° L 379 de 31. 12. 1982, p. 1).

(47) Véase la nota a pie de página 15.

(48) Asuntos acumulados C-48/90 y C-66/90, Países Bajos y otros/Comisión, Rec. 1992, I-565.

(49) Véase Ahmed Saeed, nota a pie de página 14, en la que la normativa de mercado interior relativa a la fijación de precios se utilizó de ayuda para determinar qué nivel de precios debía considerarse abusivo a efectos del artículo 86.

(50) Véase también la definición incluida en el «Compromiso adicional sobre los principios normativos de las Comunidades Europeas y sus Estados miembros» empleada por el Grupo sobre telecomunicaciones básicas en el contexto de las negociaciones de la Organización Mundial del Comercio (OMC):

«Por instalaciones esenciales se entiende las instalaciones de una red de transporte y servicio públicos de telecomunicaciones que:

a) prestan exclusiva o predominantemente un único proveedor o un número limitado de proveedores; y

b) no resulta viable, desde el punto de vista económico o técnico, su sustitución para prestar un servicio.».

(51) Asunto 6/72, Continental Can, Rec. 1973, 215.

(52) En este contexto, se debería señalar que, en virtud de lo dispuesto en el marco de la ORA, cabe la posibilidad de notificar una organización si posee un poder de mercado significativo. Saber si una organización posee un poder de mercado significativo o no depende de una serie de factores, aunque se parte de la hipótesis de que una posición económica significativa se define normalmente por una cuota de mercado del 25 %. La Comisión tendrá en cuenta si una empresa goza de una posición económica significativa de acuerdo con lo dispuesto en las normas de la ORA en la evaluación que lleve a cabo ajustándose a las normas de competencia.

(53) Hoffmann-La Roche, Rec. 1979, 461; Racal Decca, Decisión de la Comisión de 21 de diciembre de 1988 (DO n° L 43 de 15. 2. 1989, p. 27).

(54) Nestlé/Perrier, Decisión de la Comisión de 22 de julio de 1992 (DO n° L 356 de 5. 12. 1992, p. 1).

(55) Asunto 85/76, Hoffmann-La Roche, Rec. 1979, 461.

(56) Decisión 94/19/CE de la Comisión, Sea Containers/Stena Sealink (DO n° L 15 de 18. 1. 1994, p. 8); Decisión 94/119/CE de la Comisión, relativa a la negativa de acceso a las instalaciones del puerto de Rødby (DO n° L 55 de 26. 2. 1994, p. 52).

(57) Véase también (entre otras): Sentencias del Tribunal - Asuntos 6/73 y 7/73, Commercial Solvents/Comisión, Rec. 1974, 223; Asunto 311/84, Télémarketing, Rec. 1985, 3261; Asunto C-18/88, RTT/GB-Inno, Rec. 1991, I-5941; Asunto C-260/89, Elliniki Radiophonia Teleorassi, Rec. 1991, I-2925; Asuntos T-69, T-70 y T-76/89, RTE, BBC y ITP/Comisión, Rec. 1991, II-485, 535, 575; Asunto C-271/90, España/Comisión, Rec. 1992, I-5833; Asuntos C-241 y 242/91P, RTE y ITP Ltd./Comisión (Magill), Rec. 1995, I-743.

Decisiones de la Comisión: 76/185/CEE, National Carbonizing Company (DO n° L 35 de 10. 2. 1976, p. 6); 88/589/CEE, London European/Sabena (DO n° L 317 de 24. 11. 1988, p. 47); 92/213/CEE, British Midland/Aer Lingus (DO n° L 96 de 10. 4. 1992, p. 34); B& I/Sealink, (1992) 5 CMLR 255; Boletín CE, n° 6 - 1992, punto 1.3.30.

(58) El Derecho comunitario protege la competencia y no a los competidores, por lo que no bastaría con demostrar que un competidor necesita el acceso a una instalación para competir en el mercado de actividades descendentes. Sería necesario demostrar que el acceso es imprescindible para todos, salvo para los competidores excepcionales, para que el acceso pase a ser obligatorio.

(59) Como ya se señaló anteriormente en el punto 80.

(60) Véase el punto 91 a continuación.

(61) Asunto 6/73 y 7/73, Commercial Solvents, Rec. 1974, 223.

(62) Por ejemplo, utilizar la red para prestar un servicio a sus propios clientes.

(63) Este aspecto también se trata en el marco de la ORA; véase el apartado 4 del artículo 7 de la Directiva de interconexión, el apartado 4 del artículo 12 de la Directiva de telefonía vocal y el Anexo II de la Directiva marco de la ORA.

(64) Por ejemplo, incluidos los que resultan superfluos para este último o incluso los que podrían constituir servicios que el propio solicitante de acceso querría facilitar a sus clientes.

(65) La Comunicación de la Comisión sobre los criterios de evaluación de los regímenes nacionales para el coste y la financiación del servicio universal y las directrices para el funcionamiento de tales regímenes será pertinente para determinar en qué medida se puede utilizar la obligación de servicio universal para justificar las tarifas aplicadas. Véase también la referencia a la obligación de servicio universal que figura en el punto 53.

(66) Véase AKZO, asunto C-62/86, Rec. 1991, 3359.

Sin embargo, en muchas situaciones la norma de los costes medios variables no puede aplicarse en el contexto del sector de las telecomunicaciones, puesto que los costes variables de la prestación de acceso a una red ya existente son prácticamente nulos. En consecuencia, la prueba que se debería aplicar, desde el punto de vista de la Comisión, consiste en determinar si una empresa aplica una tarifa por productos y servicios, salvo que se trate de productos o servicios nuevos, que, aunque se sitúe por encima del coste medio variable del suministro de los productos o servicios específicos por los que se abona la tarifa en cuestión, es tan baja que los ingresos globales percibidos en concepto de todos los productos o servicios en cuestión sería inferior a los costes totales medios de suministrarlos, si vendiese la misma proporción de su producción siempre al mismo precio, aun en el caso de que se demuestre que no se intenta excluir a ningún competidor.

(67) Decisión 88/518/CEE de la Comisión, Brown Napier/British Sugar (DO n° L 284 de 19. 10. 1988, p. 41): el margen entre los precios industriales y al por menor se redujo hasta tal punto que el comprador mayorista con operaciones de envasado tan eficientes como las del proveedor mayorista no podía servir de manera rentable al mercado minorista. Véase también National Carbonising, anterior nota a pie de página 57.

(68) No obstante, cuando la capacidad de la infraestructura esté infrautilizada, puede estar justificado que se apliquen tarifas diferentes por el acceso dependiendo de la demanda en los distintos mercados descendientes, en la medida en que dicha diferenciación permita una mejor utilización de la infraestructura y un desarrollo más eficaz de determinados mercados y siempre que no restrinja o falsee la competencia. En tal caso, la Comisión analizará las consecuencias globales de dicha diferenciación de precios en todos los mercados descendientes.

(69) Asunto C-310/93 P, BPB Industries PLC y British Gypsum Ltd/Comisión, Rec. 1995, I-865, 904, relativo a la discriminación realizada por BPB entre diferentes clientes del mercado adyacente de escayola seca.

(70) Por ejemplo, a una lista de preferencia de operadores de red corresponsales.

(71) Decisión 94/663/CE de la Comisión, Nigth Services (DO n° L 259 de 7. 10. 1994, p. 20); Decisión 94/894/CE de la Comisión, Eurotunnel (DO n° L 354 de 31. 12. 1994, p. 66).

(72) Asunto T-34/92, Fiatagri UK Ltd y New Holland Ford Ltd/Comisión; asunto T/35/92, John Deere Ltd/Comisión. Ambos asuntos se han recurrido ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Recurso contra la Decisión de la Comisión, UK Agricultural Tractor Registration Exchange (DO n° L 68 de 13. 3. 1992, p. 19).

(73) Asunto 8/72, Vereniging van Cementhandelaaren/Comisión, Rec. 1972, 977; Asunto 123/83, Bureau National Interprofessionnel du Cognac/Clair, Rec. 1985, 391.

(74) Asunto 56/65, STM, Rec. 1966, 235, véase el punto 249.

(75) Asunto 193/83, Windsurfing International Inc./Comisión, Rec. 1986, 611.

(76) Véanse las Directrices para la aplicación de las normas comunitarias sobre competencia en el sector de las telecomunicaciones, véase el anterior punto 3.