24.8.2017   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 218/19

(1)

Mediante carta de 16 de julio de 2010 (documento n.o 565828), Míla ehf. (en lo sucesivo, «Míla» o «denunciante») presentó una denuncia ante el Órgano de Vigilancia de la AELC relativa a la supuesta ayuda estatal ilegal concedida por el Ministerio de Asuntos Exteriores de Islandia mediante arrendamientos para el uso y la explotación de dos fibras ópticas previamente explotadas por la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN). Después de proceder a una investigación, el Órgano adoptó la Decisión n.o 410/12/COL, de 21 de noviembre de 2012, en la que concluía que el arrendamiento por parte del Organismo de Defensa del Ministerio de Asuntos Exteriores de Islandia con Og fjarskipti hf. (actualmente Fjarskipti hf., en lo sucesivo denominada «Vodafone Islandia» o «Vodafone») (2) de 1 de febrero de 2010, para el uso y la explotación de las fibras ópticas, no implicaba ayuda estatal a tenor del artículo 61 del Acuerdo EEE (3).

(2)

El 19 de febrero de 2013, Míla solicitó al Tribunal de la AELC la anulación de la Decisión n.o 410/12/COL. El Tribunal de la AELC anuló la Decisión del Órgano mediante sentencia de 27 de enero de 2014 en el asunto E-1/13 (4).

(3)

El 16 de julio de 2014, el Órgano adoptó la Decisión n.o 299/14/COL de incoar el procedimiento de investigación formal previsto en el artículo 1, apartado 2, de la parte I del Protocolo 3, e invitó a las autoridades islandesas y a las partes interesadas a presentar sus observaciones.

(4)

El Órgano recibió observaciones de las autoridades islandesas (documentos n.os 722921 a 722923), así como observaciones de terceros presentadas por Míla (documento n.o 729699), Vodafone (documento n.o 723556) y un particular (documento n.o 729917). Las observaciones de terceros se enviaron a las autoridades islandesas, que formularon comentarios al respecto (documentos n.os 744468-744471 y 753302-753303).

(5)

El 15 de agosto de 2007, el Gobierno de Islandia se hizo cargo de la explotación plena de la Agencia de Radares (Ratsjárstofnun) (5), que hasta ese momento había sido explotada bajo los auspicios de las autoridades de Estados Unidos. La Agencia de Radares había explotado previamente tres fibras ópticas contenidas en el cable óptico de ocho fibras de aproximadamente 1 850 km de longitud que rodea Islandia y su región noroccidental (6), lo que permitía al Gobierno islandés destinar entre una y tres de estas fibras a otro uso.

(6)

Las autoridades islandesas decidieron utilizar una de las fibras para el sistema de defensa aérea de Islandia («IADS») y para asegurar las telecomunicaciones gubernamentales. Las autoridades también decidieron que el Centro Estatal de Comercio (Ríkiskaup) debía convocar una licitación para el uso y la explotación de las otras dos fibras (7).

(7)

Los detalles de la convocatoria de licitación se establecieron en la descripción del proyecto, elaborada por Ríkiskaup (8). Con arreglo a este documento, Ríkiskaup, en nombre del Departamento de Defensa del Ministerio de Asuntos Exteriores, convocaba una licitación para la utilización y explotación de dos de las tres fibras ópticas que estaba previsto arrendar a dos partes no vinculadas, con la intención de negociar un contrato de arrendamiento para un período de diez años.

(8)

De conformidad con la licitación, el cable óptico tiene una longitud aproximada de 1 850 km, yace intacto entre los 16 puntos de terminación existentes (en la fecha de publicación de la licitación) y circula a través de centrales telefónicas y otras instalaciones de telecomunicación en su recorrido alrededor de Islandia. Las centrales telefónicas y otras instalaciones de telecomunicación son, en su mayor parte, propiedad de Míla y se encuentran bajo su supervisión. Según el punto 2.3 de la licitación, el arrendamiento propuesto no incluirá ninguna de las instalaciones para los equipos del arrendatario. Este se encargará de obtener las instalaciones necesarias para su equipo o cualquier otra instalación necesaria para la utilización de las fibras. El arrendatario es responsable, por tanto, de asegurar el acceso a las instalaciones y a los puntos de terminación en los que tenga intención de conectar sus equipos a la fibra. En caso de que el arrendatario necesite adquirir o alquilar instalaciones para su equipo, conexiones adicionales u otros elementos, deberá asumir los costes que se deriven de ello. El arrendatario es responsable de todas las comunicaciones con los propietarios de las instalaciones; el arrendador no es un intermediario ni se encarga de prestar ningún tipo de servicios. El arrendador tampoco garantiza que el arrendatario vaya a tener acceso a las instalaciones en los puntos de unión ni en otros lugares. El arrendatario podrá añadir nuevos puntos de terminación a la fibra óptica, pero para ello deberá consultar previamente con el arrendador y con el resto de copropietarios de la fibra. El arrendatario asumirá todos los costes asociados a la adición de nuevos puntos de terminación. Se establecen requisitos detallados para garantizar que todo acceso al cable por parte del arrendatario y la adición de los puntos de terminación se prepare y ejecute con cuidado y de manera profesional a fin de asegurar la utilización ininterrumpida del cable por otros usuarios.

(9)

Por lo que se refiere al precio del alquiler, la licitación prevé un importe de 19 000 000 ISK al año para cada fibra para garantizar que queden cubiertos los costes de explotación y mantenimiento de las fibras ópticas (9). El plazo para la presentación de las ofertas y para la apertura de estas finalizó el 19 de junio de 2008.

(10)

La evaluación de las ofertas se basó en los siguientes criterios:

Cuadro 1

Criterios de adjudicación recogidos en la licitación

(11)

Como resultado de la licitación se recibieron cinco ofertas de cuatro empresas independientes, como se resume en el cuadro 2 que figura a continuación. Dos de ellas eran variantes de ofertas:

Cuadro 2

Ofertas recibidas en respuesta a la licitación

(12)

La evaluación de las ofertas recibidas corrió a cargo de Ríkiskaup, tras una evaluación realizada por la consultora independiente Mannvit. Según la información proporcionada por Ríkiskaup y Mannvit, se constató que las cuatro empresas que presentaron ofertas cumplían los requisitos de capacidad técnica necesaria para ejecutar el proyecto, así como los requisitos generales establecidos en los documentos de licitación relativos a la situación personal y financiera de los candidatos. No obstante, Mannvit formuló una reserva sobre la propuesta de Hringiðan. Según dicha propuesta, el proyecto debía ser ejecutado por una empresa que constituiría Hringiðan. Mannvit no consideró posible evaluar la capacidad técnica y financiera de esa empresa, dado que en ese momento todavía no se había constituido. En consecuencia, según las cláusulas de la licitación, cabía la posibilidad de excluir la oferta de Hringiðan. Mannvit simuló el efecto que tendría la exclusión de la oferta de Hringiðan en el resultado de la licitación, pero llegó a la conclusión de que dicha oferta no se encontraba entre las dos con mejor puntuación y, por tanto, resultaría desestimada en cualquier caso.

(13)

Tal como ilustra el cuadro 2, las dos empresas con mayor puntuación con arreglo a los criterios de adjudicación fueron Fjarski ehf. (92,18 puntos) y Vodafone (89,67 puntos). A continuación se entablaron negociaciones con esas dos empresas. Debido a la crisis financiera de Islandia, que comenzó a agudizarse en otoño de 2008, las negociaciones no se produjeron hasta finales de 2009 y concluyeron a principios de 2010. Sin embargo, Fjarski ehf. decidió retirarse del proyecto. Por lo tanto, se negoció un contrato de arrendamiento con Vodafone, solo para una de las dos fibras.

(14)

El contrato, celebrado el 1 de febrero de 2010 entre Vodafone y la Agencia de Defensa islandesa («Varnarmálastofnun»), prevé el uso de una fibra óptica perteneciente al cable de ocho fibras de unos 1 850 km de longitud que rodea Islandia. El alquiler anual asciende a 19 150 000 ISK (IVA no incluido), revisado con arreglo al índice de costes de construcción a partir de junio de 2008. La duración del contrato es de diez años.

(15)

El contrato establece que la fibra en cuestión figuraba inscrita en el inventario de la OTAN. De conformidad con el artículo 16 de la Ley n.o 34/2008 de defensa, el arrendador tenía derecho, en nombre del Estado y de la OTAN, a celebrar un contrato de arrendamiento para la utilización de dichas instalaciones. No obstante, habida cuenta de los compromisos internacionales contraídos por Islandia, fue necesario incluir una cláusula que permite al arrendador hacerse cargo de las citadas instalaciones sin previo aviso en tiempos de guerra. Las disposiciones a tal efecto figuran en la cláusula 8 del contrato.

(16)

En el contrato se reitera la disposición de la licitación de que esta no incluye las instalaciones para los equipos del arrendatario. Este se encargará de obtener las instalaciones necesarias para su equipo o cualquier otra instalación necesaria para poder utilizar las fibras. En consecuencia, el arrendatario es responsable de asegurar el acceso a las instalaciones y a los puntos de unión en los que tenga intención de conectar sus equipos a la fibra. En el caso de que el arrendatario necesite adquirir o alquilar instalaciones para sus equipos, conexiones adicionales u otros elementos, deberá asumir los costes que se deriven de ello. El arrendatario se encargará de la totalidad de las comunicaciones con los propietarios del cable o de las instalaciones.

(17)

La denuncia interpuesta por Míla guarda relación con el contrato citado, celebrado con base en la licitación el 1 de febrero de 2010 entre el Organismo de Defensa islandés y el operador de telecomunicaciones Vodafone. El denunciante alega que el contrato adjudicado conlleva una ayuda estatal en forma de alquiler por el uso de la fibra óptica a un precio significativamente inferior al que habría considerado aceptable un inversor en una economía de mercado.

(18)

En apoyo de esta afirmación, Míla argumenta, en esencia, lo siguiente (11):

(19)

Mediante carta de 19 de septiembre de 2012, el denunciante presentó información adicional en relación con su alegación sobre las presuntas ayudas estatales a Vodafone. En particular, el denunciante llamaba la atención sobre una nueva tarifa impuesta por la empresa Orkufjarskipti  (13) para el alquiler de un cable de fibra óptica (14). La tarifa especifica el alquiler de cada fibra en un cable de fibra óptica de seis fibras en términos de renta mensual en ISK por kilómetro de cable (15). Multiplicando la tarifa por la longitud del cable, que, de conformidad con el contrato de arrendamiento celebrado con Vodafone, es de unos 1 850 km, el denunciante concluye que el alquiler de una fibra de dicha longitud de acuerdo con la citada tarifa debería ascender a 107 137 200 ISK por año.

(20)

En respuesta a la denuncia, las autoridades islandesas declararon que el arrendamiento de las fibras ópticas de la OTAN no constituye ayuda estatal, ya que la adjudicación del contrato no confiere ninguna ventaja económica al arrendatario que vaya más allá de las condiciones de mercado, no implica la utilización de fondos estatales y no falsea ni amenaza con falsear la competencia.

(21)

A este respecto, las autoridades islandesas se remiten a un memorando del Ministerio de Asuntos Exteriores de 7 de mayo de 2008 sobre la propuesta de cesión en arrendamiento de fibras ópticas de la OTAN. En la exposición de motivos se explica en términos generales el procedimiento de licitación propuesto, incluidas las modalidades de la invitación a licitar y los criterios para la selección de posibles arrendatarios de entre los licitadores. Los objetivos del proyecto eran reducir los costes de mantenimiento y explotación de las fibras ópticas de la OTAN, aumentar el acceso a la banda ancha y fomentar la competencia en el ámbito de la transmisión de datos en el mercado interior. Las autoridades islandesas consideran que la cesión en arrendamiento de las dos fibras era una medida que no constituía ayuda. Señalan asimismo que el proyecto sería beneficioso para la aplicación de las políticas estatales relativas a los servicios de comunicaciones electrónicas y la sociedad de la información. Asimismo, posibilitaría la competencia en las infraestructuras en el mercado de líneas arrendadas en ámbitos en los que en ese momento no existía competencia, lo que, a su vez, daría lugar a una mayor competencia en los mercados derivados, como el mercado de conexiones de banda ancha de alta velocidad.

(22)

Teniendo en cuenta el argumento del denunciante de que la fibra era propiedad del Estado islandés y que el precio del alquiler debería haber incluido los costes fijos vinculados a la construcción, renovación y amortización de los cables, las autoridades islandesas facilitaron aclaraciones sobre la propiedad y los costes de construcción. Señalan que fue la OTAN, y no el Estado islandés, quien financió la instalación del cable. Además, el cable figuraba inscrito en el inventario de la organización, y tres de las ocho fibras estaban reservadas para ser utilizadas en relación con las operaciones de las fuerzas estadounidenses en Islandia. Tras la salida de las fuerzas estadounidenses de Islandia en 2006 y 2007, el Estado islandés se hizo cargo de la explotación de las tres fibras, en calidad de «nación anfitriona, nación usuaria», sobre la base de un acuerdo formalizado por escrito con la OTAN. Aunque las autoridades islandesas han asumido la gestión operativa de las fibras, estas continúan sometidas a una serie de derechos exclusivos de la OTAN. El Estado islandés no es propietario de las tres fibras. Mientras permanezca en vigor el Acuerdo de Defensa entre Islandia y los Estados Unidos, las tres fibras siguen siendo propiedad de la OTAN. La OTAN tiene un derecho preferente con respecto a la utilización de las fibras. Los ingresos obtenidos por el alquiler de las fibras solo pueden utilizarse para la explotación y el mantenimiento de activos de la OTAN (16). Ello implica, en particular, que Islandia no puede retener los posibles beneficios sobre esos costes, sino que dichos beneficios deben transferirse a la OTAN.

(23)

Inicialmente la OTAN invirtió y sufragó el coste de instalación del cable de fibra óptica. El mantenimiento y la explotación de las fibras forman parte de las obligaciones de Islandia como miembro de la OTAN y no son opcionales. Según las autoridades islandesas, el denunciante no está en lo cierto cuando alega que, dado que dos de las fibras estaban siendo utilizadas por el sistema IADS, el Estado necesitaba invertir 250 millones ISK para liberar una de las fibras y ponerla a disposición para su uso por el licitador que resultara ganador. La intención inicial era arrendar dos fibras. La evaluación del coste asociado a la liberación de ambas fibras para su uso comercial puso de manifiesto que dicho coste ascendía a entre 20 y 65 millones ISK. Puesto que uno de los dos licitadores seleccionados retiró su oferta, solo fue necesario liberar una fibra. Por lo tanto, el coste fue muy inferior al inicialmente estimado y también al precio de alquiler que asumió Vodafone por la fibra. Se recuerda que, de conformidad con el punto 1.2.4 de la convocatoria de licitación publicada en abril de 2008, se calculaba que el coste de explotación y mantenimiento para el Estado islandés de cada una de las dos fibras que estaba previsto arrendar ascendía a unos 19 000 000 ISK por año (17).

(24)

En opinión de las autoridades islandesas, a raíz del éxito de la licitación, la medida no implica ningún tipo de financiación estatal. Al contrario, las medidas generan ingresos para el Estado, derivados del arrendamiento de fibras que, de otro modo, el Estado habría tenido que seguir manteniendo con cargo a recursos estatales. Además, las autoridades islandesas señalan que las restricciones derivadas de la propiedad de la OTAN y del derecho preferente del que goza dicha organización en cuanto al uso de esta infraestructura en tiempos de guerra implican que el precio puede haber sido más bajo que si no hubiera existido ninguna restricción de este tipo. Este factor habría afectado a todos los licitadores de la misma forma y el precio del mercado debió adaptarse a esa realidad (18).

(25)

Las autoridades islandesas opinaban que ni la aplicación del criterio de adjudicación relativo al fomento de la competencia ni la supuesta exclusión efectiva de una empresa que ocupaba una posición de monopolio en el mercado podían, por sí mismas, llevar a la conclusión de que la medida falsea la competencia o confiere una ventaja a una empresa. Según estas autoridades, el Gobierno gozaba de plenas competencias para utilizar múltiples criterios de adjudicación. Además, los criterios aplicados fueron legítimos y perseguían objetivos importantes destinados a mejorar la competencia y a garantizar una adecuada oferta de servicios al público en general.

(26)

Por último, las autoridades islandesas declararon que, en el caso de que el Órgano considerara que la medida era constitutiva de ayuda estatal, dicha ayuda podría considerarse compatible con el artículo 61, apartado 3, del Acuerdo EEE, en relación con los objetivos de la medida, incluido el objetivo de incrementar el acceso de los ciudadanos a la banda ancha en zonas asistidas. A este respecto, las autoridades islandesas también invitaron al Órgano a evaluar si debía considerarse que dichas ayudas constituían una financiación de servicios de interés económico general («SIEG»), conforme a lo dispuesto en el capítulo 2.2.2 de las Directrices del Órgano sobre la banda ancha (19).

(27)

El 21 de noviembre de 2012, el Órgano adoptó la Decisión n.o 410/12/COL en la que se establecía que la medida no era constitutiva de ayuda estatal en el sentido del artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE. El Órgano consideró que el contrato de arrendamiento para la utilización y explotación de la fibra óptica no implicaba ayuda estatal, puesto que el contrato de arrendamiento se estableció mediante una licitación en condiciones de mercado y, por tanto, no confería una ventaja económica a Vodafone.

(28)

El 27 de enero de 2014, el Tribunal de la AELC anuló la Decisión n.o 410/12/COL del Órgano. El Tribunal determinó que el Órgano debería haber incoado el procedimiento de investigación formal, puesto tenía a su disposición información y elementos de prueba que, objetivamente, deberían haber suscitado dudas o cuestiones de fondo acerca de si el contrato de arrendamiento otorgaba una ventaja económica a Vodafone (20).

(29)

El Tribunal consideró que el Órgano debería haber albergado dudas respecto a si el precio acordado a raíz de la licitación reflejaba un verdadero precio de mercado por el arrendamiento del activo en cuestión. En particular, el Tribunal sostuvo que los criterios de adjudicación de la licitación no reflejaban lo que un inversor privado consideraría pertinente a la hora de presentar una oferta por un contrato de arrendamiento, y que era evidente que el Órgano no había evaluado todas las circunstancias y consecuencias para la aplicabilidad de la prueba del inversor en una economía de mercado. Al margen del precio, el resto de criterios de adjudicación parecía reflejar consideraciones relacionadas con la política pública o con la regulación que un inversor privado no consideraría pertinentes. En el procedimiento de licitación no se utilizaba el precio ni el coste del alquiler como criterio de adjudicación único o principal. El Tribunal de la AELC estimó asimismo que el Órgano no había evaluado la posibilidad de que la OTAN ejerciera su derecho preferente a hacer uso de la fibra ni su derecho de revocación.

(30)

Sobre la base de lo anterior, entre otras cuestiones, el Tribunal de Justicia concluyó que existían pruebas coherentes y objetivas que demostraban que el Órgano no había examinado en su totalidad y de manera suficiente si el contrato de arrendamiento constituía una ayuda estatal y, en caso afirmativo, si dicha ayuda era compatible con el Acuerdo EEE.

(31)

El 16 de julio de 2014, el Órgano decidió incoar el procedimiento de investigación formal con respecto a una presunta ayuda estatal concedida mediante el arrendamiento de la fibra óptica de la OTAN. En su Decisión, el Órgano indicaba que, sobre la base de la información presentada por el denunciante y las autoridades islandesas, no podía excluir la posibilidad de que el contrato celebrado el 1 de febrero de 2010 por el Organismo de Defensa islandés con Vodafone Islandia pudiera constituir ayuda estatal en el sentido del artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE. Además, el Órgano señaló que, según la información disponible, también albergaba dudas en cuanto a la compatibilidad de la posible ayuda con el funcionamiento del Acuerdo EEE.

(32)

En su respuesta a la incoación del procedimiento de investigación formal, las autoridades islandesas alegan que el presente asunto versa sobre la apertura de un sector anteriormente monopolizado por una empresa de propiedad estatal y después, tras la privatización y la venta de dicha empresa, por Míla. No es realista suponer que ninguno de los competidores de Míla pudiera haber sido capaz de duplicar la red y la infraestructura necesarias, es decir, la fibra óptica. El sector es enormemente importante para el público en general y para su acceso a la información. El asunto también concierne al acceso y a la prestación de servicios a zonas rurales y escasamente pobladas de Islandia. Las características únicas del asunto guardan relación con las complejas cuestiones relativas a la propiedad y con la importancia de las restricciones impuestas, habida cuenta del papel de la fibra en el mecanismo de defensa y la gestión de crisis de Islandia y otros miembros de la OTAN.

(33)

El principal objetivo de las medidas de las autoridades islandesas era limitar el gasto público relacionado con la explotación de las fibras. Por lo demás, todas las medidas adoptadas pretendían contribuir al aumento de la competencia en el sector. Las medidas tuvieron éxito y el público en general, así como las entidades públicas y privadas que dependen en gran medida de las telecomunicaciones en Islandia, se benefician actualmente de una mayor competencia y un mejor servicio. Se introdujeron determinadas limitaciones para fomentar la competencia en igualdad de condiciones, todas ellas con el objetivo último de garantizar que el público en general pudiera recibir el mejor servicio posible y el más económico.

(34)

Las autoridades islandesas reiteran la opinión expresada previamente de que la medida no implica ayuda estatal. Además, plantean los argumentos que se exponen a continuación.

(35)

Si bien Islandia no niega que los recursos estatales pueden transferirse por otros medios distintos de la distribución directa de fondos estatales por el propio Estado a otras entidades, subrayan que esto debe evaluarse caso por caso.

(36)

En este contexto, las autoridades islandesas piden al Órgano que considere, en particular, que el «recurso» (es decir, la fibra) no es propiedad del Estado islandés ni de ninguna de sus entidades. El recurso fue financiado, construido y continúa siendo propiedad de un tercero, a saber, la OTAN. Los acuerdos entre la OTAN y las autoridades islandesas se basan en el principio de ausencia de costes y de ganancias. Esto significa que cualquier ingreso procedente del arrendamiento de la fibra debe utilizarse en primer lugar para sufragar los gastos de funcionamiento y reparaciones menores. El artículo 16 de la Ley n.o 34/2008 de defensa de Islandia refleja este acuerdo y explica, además, que los activos incluidos en esta categoría están sujetos a las normas de seguridad y a los derechos preferentes de la OTAN. Por otra parte, si los ingresos son superiores a los gastos, todo remanente debe devolverse al propietario de la fibra, la OTAN. Si los costes son superiores a los ingresos, o en caso de grandes reparaciones o sustituciones debidas a sucesos de fuerza mayor, las autoridades islandesas no serán responsables de los costes correspondientes. Por el contrario, el coste de las reparaciones de los cables se comparte entre los propietarios de las fibras de acuerdo con el número de fibras de las que sean titulares, es decir, Míla (5/8) y la OTAN (3/8). Por consiguiente, el criterio del inversor privado no es aplicable directamente al caso que nos ocupa, dado que las autoridades islandesas no tienen ningún interés económico en conseguir un ingreso por arrendamiento superior a los costes de funcionamiento y mantenimiento de la fibra.

(37)

En el pliego de condiciones de la licitación se estipulaba que el acceso a la fibra dependía de diversas cuestiones además del arrendamiento y el precio de este. Según la cláusula 2.3, correspondía al arrendatario obtener las instalaciones y los puntos de unión necesarios para la fibra. El Estado islandés no garantizaba siquiera que el arrendatario fuera a tener acceso a dichas instalaciones. Además, la cláusula 2.7 estipulaba que el arrendatario deberá entregar la fibra en principio en el mismo estado en que la recibió, pero cuando haya realizado cambios en ella, los arrendadores adquirirán tales modificaciones gratuitamente a la conclusión del período del contrato. El acceso a la fibra debía negociarse con Míla, que era el propietario de las instalaciones necesarias para explotar la fibra. Por último, la Administración de Correos y Telecomunicaciones de Islandia («PTA») publicó dos resoluciones en las que se instaba a Míla, como operador dominante en el mercado, a conceder acceso a Vodafone a los puntos de conexión a un precio razonable.

(38)

Las autoridades islandesas presentan pruebas aportadas por Vodafone relativas a los costes adicionales a los que tuvo que hacer frente esta última para acceder a la fibra (22). Los costes de inversión de Vodafone en equipos, troncales ópticos y tasas iniciales en beneficio de Míla ascienden a 130 millones ISK. Además, se aplican unos cánones anuales a los equipos de 7,5 millones ISK. Este gasto se añade al alquiler anual de 19,15 millones ISK, que está ligado a un índice de precios. Por otra parte, Vodafone paga a la guardia costera de Islandia («LHG») una cuota mensual de 15 000 ISK por cada punto de conexión adicional no cubierto por el acuerdo vigente con LHG.

(39)

Esto demuestra que en este caso los «recursos» no son propiedad del Estado, que los beneficios económicos del arrendamiento se comparten con el verdadero propietario según el principio de ausencia de costes y beneficios, y que las autoridades islandesas no tenían autoridad para conceder a los inversores potenciales un acceso pleno a la fibra. Estos datos son importantes, en primer lugar para la evaluación de si se ha producido una transferencia de recursos estatales; en segundo lugar, a la hora de considerar el procedimiento de licitación y, en tercer lugar, influyen en los factores comerciales que determinan el precio adecuado del arrendamiento. Finalmente, los hechos demuestran que la comparación entre un hipotético operador comercial en el mercado y el Estado es casi imposible, ya que ningún operador de mercado podría haberse encontrado en una situación comparable. Las restricciones de la OTAN que se exponen a continuación y la complejidad de la propiedad y la distribución de ingresos serían totalmente ajenas a un operador de mercado normal.

(40)

Las autoridades islandesas afirman que la probabilidad de que la OTAN ejerza su derecho de uso o revocación puede variar a lo largo de la vigencia del contrato de arrendamiento y escapan al control de Islandia o de la OTAN. No obstante, las restricciones de la OTAN, por su naturaleza, tienen una incidencia significativa y negativa en la utilización de la fibra con fines comerciales. Su repercusión en el precio de mercado del alquiler es negativa, y las autoridades islandesas estiman que dichas restricciones pueden influir a la baja en el precio entre un 15 % y un 25 %. Dichas restricciones no existen en lo que se refiere a las fibras explotadas por Míla.

(41)

Las autoridades islandesas sostienen que el proceso de licitación de 2008 representa un método adecuado para establecer el precio de mercado. En particular, habida cuenta de la estructura de propiedad, las restricciones en relación con la función de defensa de la OTAN y la naturaleza del activo en cuestión, ningún proveedor privado que debiera tener en cuenta todos los factores pertinentes habría considerado la posibilidad de participar en un proceso en el que el único criterio fuera el precio del arrendamiento.

(42)

Las autoridades islandesas alegan que los seis criterios de adjudicación recogidos en la licitación están plenamente justificados y difieren de la opinión expresada por el Órgano en su Decisión de incoación, según la cual el criterio de estímulo de la competencia podría ser desfavorable para el operador histórico. En particular, señalan que Míla no tenía ningún tipo de interés comercial en la fibra de la OTAN. En consecuencia, debería desestimarse cualquier argumento de Míla referente a la posibilidad hipotética de que esta empresa pudiera haber presentado una oferta superior. Míla no habría presentado en ningún caso una oferta comercial de buena fe. Las autoridades islandesas alegan que habrían tenido derecho a excluir dicha oferta a raíz de la sentencia dictada en el asunto T-244/08 Konsum Nord/Comisión  (23).

(43)

Las autoridades islandesas contestan la tesis expuesta por el denunciante de que el establecimiento de un precio mínimo en la licitación disuadió a los licitadores de competir en términos de precios. Un criterio de precio mínimo no limita la competencia de precios. Los licitadores podían presentar ofertas tan elevadas como lo estimaran comercialmente viable. La supresión del precio mínimo solo podría fomentar la presentación de ofertas más económicas que las que efectivamente se obtuvieron en el proceso y el rango de precios no haría sino ajustarse a la baja. El hecho de que la mayor parte de las ofertas se situaran en un estrecho intervalo de precios solo puede indicar las reticencias del mercado a superar el precio mínimo por motivos comerciales.

(44)

Las autoridades islandesas hacen hincapié en que la licitación contenía efectivamente no solo uno, sino dos componentes del precio independientes. Además del precio del alquiler, los licitadores competían también sobre el número de puntos de terminación de red que se comprometían a instalar. Cada uno de estos puntos requiere una inversión sustancial que el arrendatario no recuperará al término del contrato de arrendamiento, sino que más bien incrementará el valor de la fibra de la OTAN.

(45)

En el apartado 87 de la Decisión n.o 410/12/COL del Órgano de incoar el procedimiento, se solicitaba a las autoridades islandesas que presentaran una peritación realizada por un perito independiente sobre el precio de mercado del alquiler. Las autoridades islandesas entendieron inicialmente que esta solicitud estaba supeditada a que dichas autoridades retiraran las alegaciones relativas al procedimiento de licitación y a que la cuota de alquiler real fuera una aproximación adecuada a dicho precio de mercado. Dado que, en opinión de las autoridades islandesas, estas alegaciones habían sido estimadas, no se incluyó una peritación en las observaciones iniciales elaboradas por las autoridades islandesas. No obstante, en respuesta a las observaciones de terceros y, en particular, a las alegaciones formuladas por Míla en relación con el supuesto valor de mercado del derecho de arrendamiento en cuestión, las autoridades islandesas solicitaron y facilitaron una peritación realizada por la consultora especializada Mannvit (24). Mannvit es una empresa de consultoría internacional en los ámbitos de la ingeniería, los servicios técnicos y la innovación, y ya había asesorado a las autoridades islandesas sobre el proceso de licitación en el presente asunto.

(46)

Como punto de partida, Mannvit compara la fibra de la OTAN arrendada por Vodafone con la oferta presentada por el producto (líneas troncales arrendadas) que citaba Míla en su denuncia (puede consultarse el cálculo más reciente en el considerando 56). Mannvit expone una serie de diferencias pertinentes:

(47)

En principio, Mannvit estima que el precio de mercado del alquiler de las fibras de la OTAN (antes de la inversión) debe calcularse sobre la base de la distancia punto a punto de 1 283 km y de la tarifa de Orkufjarskipti de 5 020 ISK por km/mes con un descuento del 25 %, lo que da como resultado un valor de 57 965 940 ISK por año.

(48)

Con el fin de comparar dicho valor con el alquiler que paga Vodafone, debe tenerse en cuenta el hecho de que Vodafone se enfrentó a una serie de gastos con el fin de poner en servicio la fibra y cumplir sus obligaciones en virtud del contrato de arrendamiento. Mannvit estima dichos costes en 52 millones ISK por año. Si se suma esta cantidad al precio que paga Vodafone en concepto de arrendamiento, que actualmente asciende a 28 millones ISK al año, resulta una cantidad total de 80 millones de ISK por año, muy por encima del precio de aproximadamente 58 millones ISK calculado sobre la base de la tarifa de Orkufjarskipti. En consecuencia, Mannvit concluye que en realidad el precio del alquiler de la fibra de la OTAN supera el valor de mercado.

(49)

Mannvit no evaluó la incidencia de las restricciones en el valor de mercado, habida cuenta del papel que desempeña la fibra en el mecanismo de defensa y la gestión de crisis de Islandia y de otros miembros de la OTAN. No obstante, las autoridades islandesas estiman que estas restricciones podrían haber incidido negativamente en los precios entre un 15 % y un 25 %.

(50)

Las autoridades islandesas afirman que, en caso de que la medida sea considerada ayuda estatal, debería considerarse compatible con el funcionamiento del Acuerdo EEE con arreglo a su artículo 59, apartado 2, o su artículo 61, apartado 3, letra c).

(51)

Dichas autoridades han señalado en anteriores ocasiones que la medida podría tener la consideración de financiación de SIEG, en consonancia con los principios establecidos en el capítulo 2.2.2 de las Directrices del Órgano sobre banda ancha, aplicables en el momento en que se evaluó la medida.

(52)

Asimismo, las autoridades islandesas alegan que, como alternativa, la medida podría considerarse compatible sobre la base del artículo 61, apartado 3, letra c), del Acuerdo EEE. Señalan que las propias autoridades ya han demostrado que los objetivos de la medida, incluido el de incrementar el acceso de los ciudadanos a la banda ancha en las zonas asistidas, redundan en el interés común. Proponen aplicar los principios de las actuales Directrices sobre banda ancha a la medida y sostienen que la medida cumple todas las condiciones sustantivas de compatibilidad.

(53)

En sus observaciones a la Decisión de incoación, Míla reitera y desarrolla las observaciones ya formuladas en la denuncia y en su recurso ante el Tribunal de la AELC.

(54)

Sobre la cuestión de los recursos estatales y la propiedad de la fibra, Míla sostiene que, en principio, la propiedad corresponde al Gobierno islandés. En apoyo a esta alegación, Míla se refiere, en primer lugar, a un informe de un comité especial para la privatización del operador de telecomunicaciones de propiedad estatal Landssími Íslands hf. (posteriormente Síminn hf. y Míla ehf.) fechado en 2001. En segundo lugar, Míla hace referencia a un acuerdo entre el Gobierno de Islandia y Síminn hf., de 27 de marzo de 2001, en lo que respecta a la propiedad, la explotación y el mantenimiento de las fibras. Míla considera que ambos documentos confirman que la propiedad de las fibras recae en el Gobierno islandés. No obstante, Míla indica asimismo que, independientemente de si la propiedad formal de la fibra recae en el Gobierno islandés o en la OTAN, la medida se financió a través de fondos estatales.

(55)

Míla alega que en los contratos de arrendamiento de las fibras no se pudo establecer un precio de mercado, lo que permitió a Vodafone pagar un precio inferior a lo que considera el valor de mercado; en consecuencia, Vodafone habría obtenido una ventaja frente a sus competidores y por tanto el contrato con Vodafone implica ayuda estatal.

(56)

Míla también ofrece una actualización de la estimación del precio de mercado de la fibra de la OTAN. Sobre la base de la tarifa regulada (en vigor desde el 1 de agosto de 2011) para el acceso a una única fibra de 7 609 ISK por km/mes y un descuento del 15 % para un contrato de tres años de duración, el precio de mercado de 1 850 km de fibra debería ascender a 143 589 600 ISK por año.

(57)

Por lo que se refiere a la cuestión de la compatibilidad, Míla afirma que el Órgano debería llegar a la conclusión de que la medida no cumple los criterios pertinentes establecidos en las Directrices sobre banda ancha y que, por tanto, no es compatible con el artículo 61, apartado 3, letra c), del Acuerdo EEE.

(58)

Por lo que se refiere a la posible compatibilidad de conformidad con el artículo 59, apartado 2, del Acuerdo EEE como compensación por SIEG, Míla sostiene que los Estados de la AELC no pueden vincular obligaciones específicas de servicio público a servicios que ya prestan empresas que operan en condiciones normales de mercado. Como Míla ya prestaba los mismos servicios de fibra en Islandia con anterioridad a la celebración del contrato con Vodafone, la conclusión del Órgano debería ser que la medida del Gobierno islandés no puede ser calificada como SIEG. Por lo tanto, no cabe la posibilidad de conceder ayudas estatales en el presente asunto en relación con el artículo 59, apartado 2, del Acuerdo EEE.

(59)

A juicio de Vodafone, su acuerdo con las autoridades islandesas no implica ayuda estatal. En cualquier caso, el acuerdo se ajusta los principios de la sentencia Altmark para los SIEG. En segundo lugar, Vodafone sostiene que, en el caso de que llegara a identificarse un elemento de ayuda en este asunto, sería de aplicación la exención establecida en el artículo 61, apartado 3, letra c), del Acuerdo EEE.

(60)

Por lo que se refiere a la compatibilidad, Vodafone considera que las Directrices sobre banda ancha resultan pertinentes para la evaluación de la medida en cuestión. Vodafone subraya que la existencia de un operador de red en una zona concreta no implica necesariamente que no existan fallos del mercado o problemas de cohesión. Por el contrario, la posición monopolística de Míla en el mercado en cuestión ha afectado tanto a la calidad del servicio como al precio al que se ofrecen los servicios al ciudadano. Las perspectivas de que otras empresas pudieran construir una infraestructura alternativa eran limitadas, por no decir nulas. Por lo tanto, el arrendamiento de cable de fibra óptica de la OTAN era una solución muy adecuada para subsanar la falta de competencia en las infraestructuras y reduciría los problemas existentes derivados de la condición monopolística de Míla.

(61)

Mediante la aplicación previa de las medidas reglamentarias no había sido posible lograr unas condiciones de competencia equitativas en el mercado y la competencia en el mercado seguía siendo ineficaz. Cabe señalar, en particular, que Míla había conseguido impedir la entrada de Vodafone en el mercado en cuestión, denegando a esta empresa el acceso a instalaciones esenciales.

(62)

La celebración del acuerdo impugnado se tradujo en una mejora significativa de la competencia, sobre todo en las zonas rurales, y, en consecuencia, en un incremento del bienestar de los consumidores. A modo de ejemplo, en el municipio de Öræfasveit, Vodafone fue capaz de proporcionar conexiones a internet en una zona rural remota cuando el denunciante ya había anunciado que no prestaría dichos servicios en aquella zona.

(63)

El contrato de arrendamiento era un elemento esencial para que Vodafone se introdujera y empezara a prestar servicios en esa parte del país. Míla había venido utilizando tácticas de bloqueo, consistentes en denegar el acceso a las instalaciones de coubicación. Vodafone se vio obligada a solicitar una resolución formal de la PTA al respecto, que se publicó el 1 de noviembre de 2010. Gracias al contrato de arrendamiento impugnado, Vodafone logró aumentar las ofertas mayoristas, que incluyen más de 30 servicios distintos.

(64)

En las observaciones presentadas por un particular se describía su experiencia al trabajar en la introducción de infraestructuras de banda ancha de fibra óptica en tres pequeños municipios remotos: Öræfasveit, Kirkjubæjarklaustri y Mýrdal, los tres vinculados a la explotación del cable de fibra óptica por parte de Vodafone. Cuando así se le solicitaba, Vodafone era la única compañía capaz de prestar servicios a los habitantes y empresas de dichos municipios. Otros operadores de telecomunicaciones no respondían a las peticiones de los habitantes. Una vez que la banda ancha llegó a Öræfasveit, otros dos ayuntamientos, Skeiða- og gnúpverjahreppur y Hvalfjarðarstrandarhreppur, decidieron invertir en el tendido de fibra óptica en beneficio de todos sus habitantes. El particular que formuló las observaciones estima que si Vodafone no hubiera arrendado la fibra óptica de la OTAN, la prestación de servicios de telecomunicaciones en las regiones remotas de Islandia no habría avanzado de forma tan significativa.

(65)

En los capítulos siguientes, el Órgano evaluará si el contrato entre la Agencia de Defensa islandesa y Vodafone para el arrendamiento por este operador de fibras ópticas anteriormente explotadas por la OTAN es constitutiva de ayuda estatal en el sentido del artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE.

(66)

Una medida constituye ayuda estatal en el sentido previsto en el artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE si se cumplen de forma acumulativa las condiciones siguientes: que la medida i) sea financiada por el Estado o mediante fondos estatales; ii) confiera una ventaja económica a una empresa; iii) sea selectiva; y iv) falsee la competencia y el comercio entre las partes contratantes.

(67)

El artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE establece que para que una medida se considere ayuda estatal es necesario que la haya otorgado el Estado o se haya financiado con cargo a fondos estatales.

(68)

Míla considera que la propiedad de la fibra recae en el Gobierno islandés. No obstante, independientemente de si la propiedad formal de la fibra recae en el Gobierno islandés o en la OTAN, la medida se financió a través de fondos estatales.

(69)

Las autoridades islandesas han aclarado que la propiedad de las fibras recae en la OTAN (véanse las secciones I.4 y I.7 supra). El recurso (es decir, las tres fibras) no es propiedad del Estado islandés ni de ninguna de sus entidades. Fue financiado, construido y continúa siendo propiedad de la OTAN. Los acuerdos entre la OTAN y las autoridades islandesas se basan en el principio de ausencia de costes y beneficios, tal como se confirma en los artículos 5, 15 y 16 de la Ley n.o 34/2008 de defensa de Islandia. No obstante, el Gobierno de Islandia goza de un amplio derecho de uso y de otros derechos de explotación, incluido el derecho a alquilar la fibra y a utilizar los ingresos obtenidos para sufragar su mantenimiento y otros costes de funcionamiento (29). Sin embargo, este derecho de uso está sujeto a normas de seguridad y derechos prioritarios de la OTAN. Por otra parte, la OTAN percibe cualquier beneficio sobre los costes operativos de las fibras. La OTAN también asumirá los gastos que ocasionen las reparaciones o sustituciones de gran envergadura como consecuencia de sucesos de fuerza mayor (30).

(70)

Por lo que respecta a la documentación presentada por las autoridades islandesas, el Órgano considera que la fibra en cuestión no es propiedad del Estado islandés. Sin embargo, la cuestión de la propiedad de la fibra no es determinante por sí sola para la evaluación del Órgano. Es incuestionable que el Estado islandés goza de derechos de control que le permiten explotar un derecho de arrendamiento. Para que los fondos en cuestión tengan la consideración de fondos estatales, basta, como correctamente señaló Míla, que dichos fondos, es decir, el derecho de arrendamiento, estén bajo control público y a disposición de las autoridades nacionales (31), incluso aunque no sean propiedad de la autoridad pública (32).

(71)

Por lo que se refiere a los recursos estatales, el objetivo del procedimiento de licitación y del arrendamiento de la fibra recogidos en la sección I.2 no era conceder subvenciones a los arrendatarios interesados sino, por el contrario, aliviar los costes que el Estado islandés tenía el compromiso de pagar por la explotación y el mantenimiento de las fibras de la OTAN que tenía a su disposición. Tal como se indica en el considerando 36, las autoridades islandesas han explicado que sus acuerdos con la OTAN se basan en el principio de ausencia de costes y beneficios. Esto significa que cualquier ingreso procedente del arrendamiento de la fibra debe utilizarse en primer lugar para sufragar los gastos de funcionamiento y reparaciones menores. Si los ingresos son superiores a los gastos, todo remanente se devolverá al propietario de la fibra, la OTAN. Si los costes son superiores a los ingresos, o en caso de grandes reparaciones o sustituciones debidas a sucesos de fuerza mayor, las autoridades islandesas no serán responsables de los costes correspondientes. Por el contrario, el coste de las reparaciones de los cables se distribuye entre los propietarios de las fibras de acuerdo con el número de fibras de las que sean titulares. Para reflejar estos acuerdos, en la licitación se establecía un precio mínimo de reserva correspondiente a la obligación de pago de Islandia por la explotación y el mantenimiento de las fibras. Por lo tanto, la licitación estaba diseñada para evitar el derroche de recursos estatales resultante del derecho de arrendamiento que se sacó a concurso. En opinión del Órgano, conviene analizar si se puede considerar que, en las circunstancias específicas del presente asunto, un contrato de este tipo, cuyo objetivo era evitar un derroche de recursos estatales en una situación en la que cualquier otro ingreso debería repercutirse a un tercero en virtud de una obligación internacional, satisface el requisito de conformidad con el artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE, que establece que la ayuda sea otorgada por el Estado o mediante fondos estatales. Sin embargo, teniendo en cuenta la conclusión de que la medida no dio lugar a una ventaja económica (véase la sección 1.3), desaparece la necesidad de que el Órgano examine este punto.

(72)

Para constituir ayuda estatal en el sentido del artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE, la medida debe conferir una ventaja económica a una empresa.

(73)

Las empresas son entidades que ejercen una actividad económica, independientemente de su condición jurídica y de su modo de financiación. Las actividades económicas son actividades consistentes en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado. El presunto beneficiario de la medida es Vodafone Islandia. La empresa opera en el mercado de las comunicaciones electrónicas, prestando servicios de telefonía fija y móvil y servicios de transmisión de datos en Islandia. Por consiguiente, cualquier ayuda relativa al arrendamiento de fibra óptica de la OTAN por parte del Estado se conferiría a una empresa.

(74)

Una ventaja en el sentido del artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE, es todo beneficio económico que una empresa no habría obtenido en condiciones normales de mercado, colocándola en una situación financiera más favorable que la de sus competidores. Para que constituya ayuda, la medida debe conferir a Vodafone unas ventajas que reduzcan las cargas que normalmente gravan su presupuesto. Si la operación se llevó a cabo en condiciones favorables, en el sentido de que Vodafone pagaba un alquiler inferior al precio de mercado, la empresa estaría recibiendo una ventaja en el sentido de las normas sobre ayudas estatales.

(75)

Al examinar esta cuestión, el Órgano aplica la «prueba del vendedor privado» (33), consistente en comparar la conducta de los Estados o de las autoridades públicas con la de los operadores económicos privados en caso de venta o arrendamiento de activos. El Órgano considera que, contrariamente a la opinión de las autoridades islandesas, esta prueba puede aplicarse en el caso de autos a pesar de que Islandia no es la propietaria de la fibra es cuestión, habida cuenta de que el contrato con Vodafone se refiere a un derecho de arrendamiento que Islandia tiene derecho a explotar. No obstante, las condiciones particulares aplicables a este derecho de arrendamiento deberán tenerse en cuenta en su evaluación, en particular el hecho de que las autoridades islandesas solo podían ofrecer el alquiler de la fibra en el estado en que se utilizaba con fines de defensa, con un número reducido de puntos de conexión disponibles para fines comerciales, así como los derechos especiales de terminación de la OTAN en caso de guerra. El Órgano señala asimismo que el derecho de arrendamiento que Islandia tiene derecho a enajenar está sujeto a una obligación contractual en virtud de la cual los ingresos por arrendamiento que superen los costes de explotación y mantenimiento de la fibra deben transferirse a la OTAN.

(76)

La finalidad del criterio del vendedor privado es evaluar si una venta o arrendamiento de activos realizada por un organismo público implica ayuda estatal, examinando si un vendedor privado, en condiciones normales de mercado, habría actuado de la misma manera. La autoridad pública no debe tener en cuenta objetivos de interés público y, en su lugar, debe centrarse en el objetivo de obtener un beneficio o una tasa de rentabilidad normal de mercado sobre sus inversiones y un precio de mercado por la venta o arrendamiento de los activos (34). No obstante, el Órgano señala que esta evaluación normalmente ha de tener en cuenta cualesquier derecho u obligación especial en relación con el activo en cuestión, en particular los que puedan incidir en el precio de mercado.

(77)

El cumplimiento de las condiciones de mercado y el hecho de si el precio acordado en una transacción corresponde al precio de mercado pueden establecerse a través de determinados indicios. Por lo general, la organización de una licitación abierta, transparente e incondicional constituye un medio adecuado para garantizar que la venta o el arrendamiento de activos por parte de las autoridades nacionales satisfaga el criterio del vendedor privado y el pago de un valor justo de mercado por los bienes y servicios en cuestión. Sin embargo, esto no significa automáticamente que la ausencia de un procedimiento de licitación organizado o un posible error en un procedimiento de este tipo justifique la presunción de la existencia de ayuda estatal. El Derecho en materia de contratación pública y el relativo a las ayudas estatales coexisten en paralelo y no existe ninguna razón que justifique que la vulneración, por ejemplo, de una norma de contratación pública signifique automáticamente que se han infringido las normas sobre ayudas estatales (35).

(78)

Por otra parte, como se indicó en el asunto Land Burgenland, citado en el apartado 97 de la sentencia del Tribunal de la AELC en el asunto E-1/13, «cuando un poder público procede a la venta de una empresa de su propiedad por medio de una licitación abierta, transparente e incondicional, puede presumirse que el precio de mercado equivale a la oferta más elevada, debiendo acreditarse, en primer lugar, que dicha oferta es vinculante y creíble y, en segundo lugar, que no está justificado tomar en consideración factores económicos distintos del precio» (36). Este mismo principio debe aplicarse en el caso del arrendamiento de activos. Un operador privado que alquile activos de su propiedad normalmente tratará de obtener la mejor oferta poniendo el énfasis en el precio y, por ejemplo, no tendrá en cuenta elementos relacionados con la utilización prevista de dichos activos, a menos que puedan afectar al valor de dichos activos al término del período de arrendamiento. Por lo tanto, siempre que se cumplan unas condiciones previas, puede presumirse que el precio de mercado es el precio más elevado que un operador privado que actúa en condiciones normales de competencia está dispuesto a pagar por el uso de los bienes en cuestión (37).

(79)

De lo anterior se desprende que una venta o un arrendamiento de activos puede constituir ayuda estatal, incluso cuando se realice a través de un procedimiento competitivo. Tal puede ser el caso, en particular, cuando las obligaciones impuestas por el comprador dan lugar a un precio más bajo. El tipo de obligaciones que tienen dicho efecto son las que se imponen para la consecución de los objetivos de política pública y reducen el beneficio esperado del comprador. Normalmente un operador privado no impondrá este tipo de obligaciones, porque reducen el importe máximo de los ingresos que pueden obtenerse de la venta o el arrendamiento del activo.

(80)

A la luz de las consideraciones anteriores, el Órgano debe examinar si el procedimiento de licitación y los criterios de adjudicación eran suficientes y adecuados para determinar un precio de mercado. A fin de comprobar este extremo, el Órgano debe considerar si el Estado, al diseñar la licitación y establecer los criterios de adjudicación, actuó como un operador privado o si, por el contrario, dio mayor importancia a las consideraciones normativas y de política pública.

(81)

El procedimiento de licitación y las alegaciones planteadas en relación con el uso de los criterios de adjudicación seleccionados se describen con detalle en la sección I.2.1, así como en la Decisión n.o 299/14/COL. Tal como muestra el cuadro 1, los múltiples criterios de adjudicación aplicados consistían en seis apartados diferentes, cada uno de ellos con una ponderación del 10 % o el 15 %, salvo el criterio de estímulo de la competencia, cuyo peso era de un 40 %.

(82)

Las autoridades islandesas han aclarado que, además del precio del alquiler (que tenía una ponderación del 15 % en los criterios de adjudicación), el criterio previsto en la licitación referente al número de puntos de terminación de red (con otro 15 % de peso en los criterios de adjudicación) también debería considerarse un componente de precio, puesto que los puntos de terminación son indispensables para el servicio y el valor de este guarda una relación directa con el número de dichos puntos. Cada punto de terminación requiere una inversión sustancial en equipos (véase la estimación recogida en la peritación de Mannvit en la sección I.7), que revertirá al arrendador al término del contrato de arrendamiento, lo que repercutirá en el valor del derecho de arrendamiento en cuestión tras el período de alquiler (38). Por tanto, el Órgano considera que los criterios relativos al precio tenían una ponderación total del 30 % en los criterios de adjudicación. No obstante, el peso de las consideraciones no relacionadas con el precio relativas al estímulo de la competencia (40 %), tarifa única para el conjunto del país (10 %), así como la prestación de los servicios (10 %) y la fecha de comienzo de los servicios (10 %) sigue siendo superior al peso de las consideraciones relativas al precio.

(83)

En el momento en que se publicó la licitación, Míla era la propietaria y explotaba la mayoría de las instalaciones de telecomunicaciones en las distintas zonas de Islandia. Con el fin de poner en servicio las fibras de la OTAN, los operadores de dichas fibras necesitaban invertir en puntos de conexión. En opinión del Órgano, los criterios relativos al comienzo de los servicios (10 %) y su prestación (10 %) parecían, por tanto, favorecer a Míla. En otras palabras, los criterios de adjudicación se componían de dos elementos relacionados con el precio y cuatro elementos no relacionados con el precio. De estos últimos, es probable que un elemento, el de mayor ponderación, tuviera un efecto desfavorable para el proveedor de red en aquel momento, Míla, mientras que es probable que otros dos elementos favorecieran a dicho proveedor en perjuicio de nuevos operadores potenciales.

(84)

La prueba del vendedor privado establece el principio de que, como regla general, el precio de mercado se corresponde con el precio más elevado que está dispuesto a pagar un operador privado que actúa en condiciones normales de competencia. Sin embargo, este principio no carece de excepciones. Las excepciones se refieren, en primer lugar, a los casos en los que pueda establecerse que la oferta en cuestión no es vinculante o creíble, o a aquellos en que dicha oferta no sea comparable con una oferta inferior. En segundo lugar, como se ha señalado en el apartado 94 de la sentencia dictada en el asunto Land Burgenland, la presunción está sujeta a la condición de que «no está justificado tomar en consideración de factores económicos distintos del precio». Un ejemplo de tal justificación puede encontrarse en el asunto T-244/08, Konsum Nord/Comisión, antes citado (39), en el que un municipio de Suecia había vendido una parcela de terreno a una cadena de supermercados a un precio inferior al ofrecido por el mejor postor. El Tribunal General consideró que el valor de mercado de la venta del terreno no podía establecerse únicamente con base en la presencia de una oferta superior sin tener en cuenta las circunstancias particulares que expusieron las autoridades suecas. Además, el Tribunal de Justicia determinó en el asunto C-39/14, BVVG, que una norma de Derecho nacional que permita a una autoridad pública descartar, en el marco de un procedimiento de licitación, una oferta de terreno agrícola desproporcionada y de naturaleza especulativa no implica ayuda estatal, siempre que ello permita obtener un precio que se aproxime lo más posible al valor de mercado del terreno de que se trate (40).

(85)

Esta jurisprudencia no es directamente aplicable a este asunto, dado que Míla no presentó una oferta. No obstante, las autoridades islandesas alegan que su elección de los criterios de adjudicación estaba justificada en el caso de autos. En particular, argumentan que el criterio impugnado referente al estímulo de la competencia estaba diseñado para corregir la naturaleza presuntamente monopolística del mercado en cuestión, dominado por Míla. El Órgano también observa que Míla declaró que no tenía ningún motivo económico para participar en la licitación, puesto que ya contaba con una sólida capacidad de transmisión en sus propias fibras.

(86)

Sin embargo, en el presente asunto, las circunstancias particulares expuestas por las autoridades islandesas no son suficientes para demostrar que un vendedor privado en la misma situación se habría comportado de manera similar en el marco de la licitación. El Tribunal de la AELC sostuvo en el asunto E-1/13 que el resto de criterios de adjudicación diferentes del precio parecía reflejar consideraciones relacionadas con la política pública o con la regulación, que un inversor privado no consideraría pertinentes. El Órgano considera asimismo que los criterios de la licitación no relacionados con el precio reflejaban en parte consideraciones relacionadas con la normativa o con la política pública, como el fomento de la competencia, la mejora del acceso a la banda ancha y la cohesión regional, que un inversor privado no consideraría pertinentes. Esos criterios de adjudicación tenían en conjunto una ponderación superior a la de los criterios relativos al precio.

(87)

Por tanto, el Órgano concluye que los criterios de adjudicación de la licitación no cumplen los requisitos del criterio del inversor privado. En consecuencia, no es posible tomar el resultado de la licitación como un indicador fiable para el establecimiento del precio de mercado del derecho de arrendamiento en cuestión.

(88)

Como se ha señalado anteriormente, la falta de un proceso de licitación suficiente no excluye la posibilidad de que la autoridad aplique el criterio del vendedor privado. No obstante, el Órgano deberá examinar la sustancia de la transacción en cuestión y, en particular, comparar el precio acordado con el precio de mercado. A tal efecto, el Órgano toma normalmente como referencia una tasación realizada por un perito independiente como aproximación al precio de mercado. En condiciones ideales, dicho estudio debería elaborarse en el momento de la transacción. No obstante, el Órgano también puede basarse para su valoración en una tasación realizada a posteriori  (41).

(89)

Las autoridades islandesas facilitaron una tasación realizada por Mannvit, una consultora internacional especializada en Islandia que asesora regularmente en materia de proyectos de infraestructura. La tasación tiene fecha de 30 de enero de 2015.

(90)

El Órgano toma nota de que Mannvit ya había asesorado a las autoridades islandesas sobre el proceso de licitación. Además, dichas autoridades solicitaron la tasación en respuesta a la estimación de precios presentada por el denunciante. El Órgano no ha encontrado ningún indicio de que estas circunstancias hayan afectado a la objetividad de los peritos. No obstante, en estas circunstancias, el Órgano considera necesario examinar la tasación en detalle.

(91)

A este respecto, el Órgano señala, en primer lugar, que la estimación del valor de mercado de los derechos de arrendamiento de que se trata resulta particularmente compleja, habida cuenta de la naturaleza específica de los activos (incluidos los derechos de terminación de la OTAN) y la existencia de regulación en el sector. Por otra parte, debe tenerse en cuenta la existencia de dos elementos, a saber, el precio de arrendamiento y las inversiones en puntos de terminación.

(92)

La tasación de Mannvit está basada en una comparación entre dos situaciones diferentes que dan acceso al cable de fibra alrededor de Islandia: un operador podría arrendar la fibra de la OTAN (como ha hecho Vodafone) o, alternativamente, adquirir el acceso a través de Míla, que ofrece un producto al por mayor regulado (arrendamiento de líneas troncales) a un precio regulado. Teniendo en cuenta esta posibilidad de elección, un operador de mercado que quisiera acceder al cable de fibra no estaría dispuesto a pagar una cantidad superior al precio del producto de acceso al por mayor regulado que ofrece Míla. El precio al por mayor regulado actúa así como límite máximo para la fijación del precio del arrendamiento de la fibra de la OTAN, aunque quizá no refleje directamente el precio de mercado del derecho de arrendamiento debido a los elementos que se describen en los apartados siguientes. El Órgano considera que este enfoque basado en una comparación de precios es razonable, habida cuenta de la existencia de dos vías alternativas para obtener acceso a fibras paralelas en el mismo cable (42).

(93)

La comparación de precios recogida en la tasación de Mannvit, así como la más reciente facilitada por el denunciante, no están basados en los precios vigentes en el momento en que se publicó la oferta. No obstante, el Órgano considera que en las circunstancias específicas del caso, las referencias de precios proporcionadas ofrecen una aproximación correcta al precio de mercado en el momento de la transacción.

(94)

Los precios al por mayor regulados utilizados para la comparación se basan en los costes históricos y a menudo permanecen inalterados durante varios años (43). Por ejemplo, la tarifa regulada de Míla de 7 609 ISK por km/mes está basada en un análisis de los costes elaborado en 2010 y concluido en mayo de 2011 (44). La tarifa estuvo en vigor sin cambios desde el 1 de agosto de 2011 hasta 2015. Esto demuestra que las tarifas al por mayor reguladas utilizadas en la comparación de precios suelen permanecer estables a lo largo del tiempo, y que la tarifa de Míla, en particular, se basa en un análisis de costes realizado casi al mismo tiempo en que se celebró el contrato con Vodafone, el 1 de febrero de 2010. Por otra parte, el alquiler debido por Vodafone se ajusta en función del índice del coste de la construcción a partir de junio de 2008 (es decir, cuando se publicó la licitación). Una vez se ha tenido en cuenta esta indexación, el cálculo proporcionado, basado en precios actuales, puede ofrecer una indicación adecuada en relación con si el derecho de arrendamiento se otorgó en condiciones de mercado en el momento de la transacción.

(95)

Como se ha explicado en la sección I.7, Mannvit pone de relieve una serie de diferencias entre el producto mayorista regulado ofrecido por Míla y la fibra de la OTAN que deberían tenerse en cuenta a la hora de comparar precios.

(96)

En primer lugar, el Órgano considera razonable que Mannvit ajuste la longitud de la fibra de la OTAN que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los precios, dado que los precios se calculan generalmente de punto a punto, es decir, como líneas directas entre los correspondientes puntos de terminación. Cuando se aplica a los puntos de terminación existentes en la fibra de la OTAN en el momento de la operación, la tasación de Mannvit concluye que la longitud total que debe tenerse en cuenta es de 1 283 km.

(97)

Mannvit evalúa a continuación el precio al por mayor y el descuento que resultaría más adecuado aplicar en este caso.

(98)

La tasación resalta que la tarifa regulada de Míla (7 609 ISK por km/mes) podría no ser el parámetro de referencia adecuado para determinar el precio de mercado, puesto que dicha tarifa se basa en los costes y la tasa de utilización de la totalidad de la red de fibra de Míla, incluidos todos los puntos de terminación correspondientes de Míla, y no solo en una red de fibra comparable a la de la OTAN. Mannvit señala que la fibra de la OTAN es más sencilla y cuenta con un número de puntos de terminación muy inferior, por lo que la base de coste adecuada debería ser inferior, y propone utilizar en su lugar la tarifa al por mayor de otro operador, Orkufjarskipti, como base para el cálculo del precio de mercado. La tarifa de Orkufjarskipti es de 5 020 ISK por km/mes.

(99)

La tasación de Mannvit analiza también las tasas de descuento y concluye que debería aplicarse un descuento del 25 % al precio al por mayor, en lugar del máximo del 15 % actualmente disponible para los contratos de tres años de duración. Mannvit justifica este ajuste señalando que el período de arrendamiento es de diez años, muy por encima de la duración prevista en las tarifas reguladas de Míla y Orkufjarskipti. Además, la modificación está justificada por la existencia de un descuento del 25 % que Míla ofrecía a los clientes que alquilaban una longitud de fibra similar a la fibra de la OTAN en el momento en que se publicó la licitación.

(100)

El Órgano está de acuerdo en que la tarifa regulada de Míla de alquiler de líneas troncales no ofrece una comparación adecuada de los precios de mercado en el caso que nos ocupa. En particular, la tarifa de Míla no se basa únicamente en los costes de inversión y explotación de fibras incluidas en el mismo cable que la fibra de la OTAN (que lo más probable es que ya se hayan amortizado) sino también en inversiones más recientes en otras fibras. No obstante, el Órgano señala que la tarifa de Orkufjarskipti puesta de relieve por Mannvit tampoco representa el punto de referencia ideal, dado que está basada en la estructura de costes específica de dicho operador, una empresa de servicios públicos. El Órgano reconoce que no parece posible llevar a cabo una comparación perfecta en términos de precios, ya que no existen precios de mercado disponibles que se apliquen específicamente a las fibras de la OTAN y a fibras paralelas del mismo cable.

(101)

El Órgano alberga preocupaciones similares en relación con los descuentos que deben aplicarse. Las ofertas mayoristas disponibles actualmente apenas prevén un descuento del 15 % para un contrato de tres años. Sin embargo, es probable que un operador de mercado pudiera conceder descuentos más importantes para un contrato a más largo plazo y por cantidades muy elevadas. El Órgano señala que Míla ofrecía anteriormente un descuento del 25 % con un fin muy similar (45).

(102)

En vista de lo anterior, el Órgano de Vigilancia considera apropiado expresar el precio de mercado estimado para el arrendamiento de la fibra de la OTAN en forma de intervalo de precios, con base en el precio de acceso al por mayor y en las hipótesis relativas al descuento expuestas anteriormente.

Cuadro 3

Precio de mercado estimado (precio de alquiler anual) basado en las tarifas disponibles y las hipótesis relativas a los descuentos

(103)

El cuadro 3 muestra un rango de precios desde 58 millones ISK, el precio de mercado estimado en la tasación de Mannvit, hasta un máximo de aproximadamente 100 millones ISK. El precio de mercado medio estimado es de unos 78 millones ISK.

(104)

Con arreglo al contrato de 1 de febrero de 2010, Vodafone paga un alquiler de 19 150 000 ISK (IVA no incluido), indexado a partir del 19 de junio de 2008 con arreglo al índice del coste de la construcción, por el derecho de arrendamiento, pagadero el 1 de julio de cada año. El Órgano señala que las tarifas de Míla y Orkufjarskipti no están sujetas a indexación. Por consiguiente, el efecto de la indexación debe tenerse en cuenta a efectos de la comparación.

(105)

Los pagos que efectúa Vodafone en concepto de arrendamiento se indexan mediante el índice del coste de la construcción (46). Según las estadísticas, este coste aumentó considerablemente a raíz de la crisis financiera en el otoño de 2008 y a lo largo de 2009, llegando a alcanzar un 30 % anual, pero desde entonces ha aumentado de forma moderada, registrando un ligero incremento a finales de 2011 y principios de 2012. Entre junio de 2008 y julio de 2010, cuando venció el primer pago del alquiler, este índice ya había aumentado un 20,5 %.

(106)

La evolución del índice desde enero de 2008 y el porcentaje de variación con respecto al año anterior se ilustran en el gráfico siguiente:

Índice del coste de la construcción desde enero de 2008

Fuente: Instituto de Estadística de Islandia.

(107)

El contrato de arrendamiento de 1 de febrero de 2010 preveía un importe del alquiler de 19 150 000 ISK antes de la indexación. A mediados de 2010, el efecto de la indexación había elevado esta cantidad a aproximadamente 23 millones ISK. En la actualidad, Vodafone paga un alquiler de unos 28 millones ISK, cuando ha transcurrido aproximadamente la mitad de los 10 años del contrato de arrendamiento. Siempre que el índice del coste de la construcción siga aumentando gradualmente como lo ha hecho en los últimos 4-5 años, este precio representa también un promedio razonable de la tarifa de alquiler anual, si se considera en términos globales a lo largo de toda la vigencia del contrato.

(108)

Por lo tanto, el Órgano considera que la tarifa de alquiler de 28 millones de ISK utilizada por Mannvit representa un enfoque razonable para la comparación de precios en el caso que nos ocupa. Sin embargo, el precio del alquiler de la fibra de la OTAN solo puede compararse con las tarifas de las instalaciones utilizadas con fines comerciales si se tiene adecuadamente en cuenta la importante inversión en equipo de transmisión necesaria para que el operador de la fibra de la OTAN, es decir, Vodafone, pueda adecuar la fibra para su uso con fines comerciales. Mannvit calcula que el coste anual de las inversiones necesarias para hacer que el precio del arrendamiento pagado por Vodafone sea comparable a la oferta de Míla y cumplir las condiciones de la oferta presentada a la licitación, es decir, la inversión necesaria en nuevos puntos de terminación, asciende a 52 millones ISK (47). El Órgano toma nota de que el importe estimado por Mannvit tiene en cuenta tanto el equipo técnico necesario para poner en servicio la fibra de la OTAN como el componentes de precio indicado en la licitación con respecto a la inversión en nuevos puntos de terminación. El Órgano ha cotejado la estimación pericial de los costes de inversión en puntos de terminación (que asciende a 120 millones ISK) con las inversiones reales llevadas a cabo por Vodafone, por un total de 130 millones ISK. El Órgano observa además que Vodafone debe pagar un canon anual de 7,5 millones ISK por el equipo, que Mannvit no tuvo en cuenta.

(109)

Con base en lo anterior, las contribuciones financieras anuales de Vodafone en forma de pagos por arrendamiento y costes de inversión ascienden en total a unos 87,5 millones ISK (incluido el canon anual). En comparación con las estimaciones del precio de mercado del derecho de alquiler reflejadas en el cuadro 3, las contribuciones financieras de Vodafone superan el precio medio de mercado total, estimado en 78 millones ISK, así como los precios medios basados en un descuento del 15 % y del 25 %. También son sustancialmente superiores a los precios estimados sobre la base de la tarifa de Orkufjarskipti (tanto si se aplica un descuento del 15 % como del 25 %) y muy próximas a la tarifa de Míla si se aplica un descuento del 15 %.

(110)

El Órgano señala que la comparación de precios de mercado anteriormente expuesta no tiene en cuenta el efecto de los derechos especiales de cancelación derivados del hecho de que la fibra pertenece a la OTAN. Las autoridades islandesas han estimado que estos derechos tienen una incidencia de entre un 15 % y un 25 % en el precio. Si se aplica este intervalo a las contribuciones financieras de Vodafone, el valor de mercado subyacente de las contribuciones sin tener en cuenta estos derechos de la OTAN sería de entre 94 millones ISK y 107 millones ISK, muy superior a las estimaciones sobre el precio medio de mercado recogidas en el cuadro 3.

(111)

Además, el estudio de Mannvit no tiene en cuenta la obligación de Islandia de transferir a la OTAN cualquier beneficio que supere los costes de explotación y mantenimiento de la fibra. El Órgano considera que, a pesar de que esta obligación puede afectar a los incentivos de las autoridades islandesas y conducirlas a no maximizar los ingresos por arrendamiento (y, por ejemplo, dar prioridad a otros criterios en el proceso de licitación, véase supra), ello no afecta al valor de mercado del derecho de arrendamiento, que se ha estimado anteriormente con relación a las tarifas reales de los operadores de telecomunicaciones. A diferencia de los derechos especiales de cancelación expuestos en el apartado anterior, el acuerdo entre Islandia y la OTAN sobre la distribución de los ingresos obtenidos gracias al derecho de arrendamiento no tiene incidencia alguna en el usuario de dicho derecho (es decir, Vodafone).

(112)

En aras de la exhaustividad, el Órgano señala que esta evaluación no se ve afectada por las alegaciones de Míla referentes a que el diseño del proceso de licitación influyó en los precios. El Órgano no ha recibido ninguna prueba que acredite que la fijación de un precio de reserva, que es un fenómeno habitual en las licitaciones, pudo haber reducido los incentivos de los licitadores a competir en términos de precios. El Órgano también toma nota de que, en la licitación, cuatro candidatos independientes presentaron cinco ofertas, y que todos los candidatos cumplían a la perfección el criterio de fomento de la competencia (es decir, todos ellos obtuvieron la puntuación del 40 % establecida para este criterio). En consecuencia, en la práctica, para los licitadores los criterios relacionados con los precios representaban un 50 % (es decir, 30 de los 60 puntos restantes). Del mismo modo, no se ha presentado ninguna prueba de que, en ausencia del criterio de la competencia incluido en la licitación, una posible oferta de Míla —que no estaba interesado en una mayor capacidad de transmisión— pudiera haber dado lugar a la presentación de ofertas superiores por parte de los licitadores. El Órgano señala, en particular, que la capacidad Míla sobre el cable de la OTAN era de dominio público y que cualquier posible oferta que hubiera presentado Míla solo habría servido para proteger su posición en el mercado frente a un nuevo operador (48).

(113)

Sobre la base de lo anterior, el Órgano considera que el arrendamiento a Vodafone no se formalizó por un precio inferior al de mercado.

(114)

Por último, el Órgano señala también que el proceso de licitación tuvo lugar en junio de 2008, es decir, poco antes del inicio de la crisis financiera en Islandia. Durante la crisis financiera, el proceso quedó suspendido. El contrato con Vodafone no se celebró hasta febrero de 2010, y en aquel momento Fjarski (el licitador que había obtenido la mayor puntuación en la licitación) no tenía capacidad para alquilar la segunda fibra disponible en las condiciones de la oferta que había presentado en junio de 2008 o no estaba dispuesto a ello. Según las autoridades islandesas, a principios de 2010 ya no era posible aceptar ofertas de otros licitadores en el marco del procedimiento iniciado en 2008, ya que sus ofertas habían expirado y era evidente que las condiciones de mercado habían empeorado drásticamente tras la crisis financiera. A pesar de dicha crisis y de la consiguiente evolución de la situación económica en Islandia, Vodafone estaba dispuesta a seguir adelante con el contrato de arrendamiento en las condiciones acordadas tras la licitación de 2008. El Órgano no ha recibido información alguna que indique que, tras la crisis financiera, otros operadores seguían interesados en obtener un derecho de arrendamiento sobre cualquiera de las dos fibras disponibles. El Órgano considera que, en una situación análoga, un vendedor privado también habría suscrito el acuerdo de arrendamiento con Vodafone, ya que esto representaba la única oportunidad de recuperar los costes de explotación de los activos (fibras) ociosos y obtener un valor de estos.

(115)

En vista de lo anterior, el Órgano concluye que Vodafone no obtuvo una ventaja económica de la operación.

(116)

Para ser considerada ayuda estatal en el sentido del artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE, la medida debe ser selectiva y susceptible de falsear la competencia y afectar al comercio entre las partes contratantes del Acuerdo. Sin embargo, dado que en el caso de autos la medida no confería ningún tipo de ventaja económica y que no se satisfacen las condiciones acumulativas para determinar la existencia de una ayuda estatal, el Órgano de Vigilancia no tiene la necesidad de llevar a cabo ninguna evaluación adicional en ese sentido.

(117)

Basándose en todo lo anterior, el Órgano concluye que la medida no implica ayuda estatal en el sentido del artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE.