This document is an excerpt from the EUR-Lex website
Document 62019TJ0334
Judgment of the General Court (Tenth Chamber, Extended Composition) of 18 September 2024.#Google LLC and Alphabet Inc. v European Commission.#Competition – Abuse of dominant position – Market for online search advertising intermediation in the EEA – Decision finding an infringement of Article 102 TFEU and of Article 54 of the EEA Agreement – Exclusive supply obligation – Contractual restrictions.#Case T-334/19.
Sentencia del Tribunal General (Sala Décima ampliada) de 18 de septiembre de 2024.
Google LLC y Alphabet Inc. contra Comisión Europea.
Competencia — Abuso de posición dominante — Mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el Espacio Económico Europeo (EEE) — Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 102 TFUE y del artículo 54 del Acuerdo EEE — Obligación de suministro en exclusiva — Restricciones contractuales.
Asunto T-334/19.
Sentencia del Tribunal General (Sala Décima ampliada) de 18 de septiembre de 2024.
Google LLC y Alphabet Inc. contra Comisión Europea.
Competencia — Abuso de posición dominante — Mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el Espacio Económico Europeo (EEE) — Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 102 TFUE y del artículo 54 del Acuerdo EEE — Obligación de suministro en exclusiva — Restricciones contractuales.
Asunto T-334/19.
ECLI identifier: ECLI:EU:T:2024:634
SENTENCIA DE TRIBUNAL GENERAL (Sala Décima ampliada)
de 18 de septiembre de 2024 ( *1 )
«Competencia — Abuso de posición dominante — Mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el Espacio Económico Europeo (EEE) — Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 102 TFUE y del artículo 54 del Acuerdo EEE — Obligación de suministro en exclusiva — Restricciones contractuales»
En el asunto T‑334/19,
Google LLC, con domicilio social en Mountain View, California (Estados Unidos),
Alphabet Inc., con domicilio social en Mountain View,
representadas por la Sra. C. Jeffs, abogada, el Sr. J. Holmes, KC, y el Sr. J. Williams, Barrister,
partes demandantes,
apoyadas por
Surfboard Holding BV, con domicilio social en Zeist (Países Bajos), representada por el Sr. E. Batchelor, Solicitor, y la Sra. G. de Vasconcelos Lopes, abogada,
y por
Vinden.NL BV, con domicilio social en Rijseen (Países Bajos), representada por los Sres. B. Nijhof y N. Strous, abogados,
partes coadyuvantes,
contra
Comisión Europea, representada por los Sres. N. Khan, A. Dawes, T. Franchoo y C. Urraca Caviedes, en calidad de agentes,
parte demandada,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Décima ampliada),
integrado, durante las deliberaciones, por el Sr. A. Kornezov, Presidente, y el Sr. E. Buttigieg, la Sra. K. Kowalik-Bańczyk (Ponente) y los Sres. G. Hesse y D. Petrlík, Jueces;
Secretaria: Sra. I. Kurme, administradora;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos;
celebrada la vista los días 2, 3 y 4 de mayo de 2022;
dicta la siguiente
Sentencia
|
1 |
Mediante su recurso, basado en el artículo 263 TFUE, las demandantes, Google LLC, anteriormente Google Inc., y su matriz, Alphabet Inc. (en lo sucesivo, conjuntamente, «Google»), solicitan, con carácter principal, la anulación de la Decisión C(2019) 2173 final de la Comisión, de 20 de marzo de 2019, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 102 TFUE y el artículo 54 del Acuerdo EEE [asunto AT.40411 — Google Search (AdSense)] (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), o, con carácter subsidiario, la supresión o la reducción de la multa que se les impuso en virtud de dicha Decisión. |
I. Antecedentes del litigio
|
2 |
Google es una empresa del sector de las tecnologías de la información y de la comunicación especializada en productos y servicios vinculados a Internet, con actividad en el Espacio Económico Europeo (EEE). Es conocida, en particular, por su motor de búsqueda general, que permite a los internautas localizar y conectar, a través del navegador que utilicen, y por medio de hiperenlaces, los sitios de Internet que respondan a sus necesidades. |
|
3 |
El motor de búsqueda de Google, accesible en la dirección «www.google.com», o en direcciones similares con extensión nacional, permite conseguir resultados de búsquedas presentados en páginas que aparecen en las pantallas de los internautas. El mencionado motor selecciona los resultados, bien con arreglo a criterios generales y sin que los sitios a los que remiten retribuyan a Google por aparecer, bien según una lógica especializada para el tipo de búsqueda particular efectuada, con resultados que pueden también ser independientes de los pagos de los sitios de Internet a los que remiten. |
|
4 |
En las páginas de resultados de Google, aparecen también resultados que, en cambio, sí están relacionados con pagos de los sitios de Internet a los que remiten. Estos resultados, que suelen denominarse «anuncios» («ads», fórmula abreviada en inglés), también tienen una relación con la búsqueda efectuada por el internauta y se distinguen de los resultados naturales de una búsqueda general o de una búsqueda especializada, por ejemplo, con las palabras «anuncio» o «patrocinado». La forma en que se presentan tiene relación con las obligaciones de pago de los anunciantes concertadas en el contexto de pujas, que se gestionan a través de la plataforma de subastas de Google. |
A. Sobre los servicios y los contratos de Google relativos a la intermediación de publicidad para búsquedas en línea
|
5 |
Desde 2003, Google gestiona asimismo una plataforma de intermediación de publicidad denominada AdSense. En relación con dicha plataforma, Google ha desarrollado distintos servicios, entre ellos, en particular, un servicio de intermediación de publicidad para búsquedas en línea denominado AdSense for Search (en lo sucesivo, «AFS»). AFS permite a editores de sitios de Internet de terceros, independientes de Google, cuyos sitios de Internet incluyan motores de búsqueda integrados difundir anuncios para búsquedas en línea de Google cuando los usuarios realizan búsquedas en sus sitios de Internet. |
|
6 |
De esta forma, los proveedores de servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea (en lo sucesivo, «intermediarios») permiten a los editores de sitios de Internet colocar anuncios para las búsquedas en línea realizadas por los usuarios en los sitios de Internet que incluyen un motor de búsqueda integrado. De esta forma, los intermediarios y los editores pueden repartirse los ingresos generados por la presentación de esos anuncios. |
|
7 |
En cuanto a AFS, los anunciantes debían asociar sus anuncios a palabras clave que los usuarios de los sitios de Internet en cuestión pudieran utilizar al realizar una búsqueda en línea. Para determinar los anunciantes cuyos anuncios se mostraban en respuesta a una búsqueda en línea, Google tenía en cuenta principalmente, por un lado, el precio que cada uno de los anunciantes estaba dispuesto a pagar, manifestado en una subasta previa prevista a estos efectos, y, por otro lado, la pertinencia de esos anuncios en relación con dicha búsqueda y, de esta forma, la probabilidad de que el usuario cliqueara esos anuncios. En efecto, el anunciante solo pagaba, en principio, el precio que resultaba de la exhibición de su anuncio cuando el usuario cliqueaba efectivamente en este, de manera que los ingresos publicitarios generados por tal exhibición no dependían únicamente del importe de la puja en cuestión. |
|
8 |
Para poder utilizar AFS, los editores celebraban con Google, concretamente, dos tipos de contratos. |
|
9 |
Por un lado, los editores podían celebrar, en relación con uno o varios de sus sitios de Internet, un «contrato en línea», a saber, un contrato estándar no negociable. Google calificaba a los editores que celebraban ese contrato de «socios en línea». |
|
10 |
Por otro lado, los editores podían celebrar, en relación con uno o varios de sus sitios de Internet, un «acuerdo de servicios Google» (en lo sucesivo, «ASG»). A diferencia de los contratos en línea, los ASG se negociaban individualmente con cada editor. Google calificaba a los editores que habían optado por celebrar un ASG de «socios directos». |
|
11 |
Google estableció modelos de ASG, aunque los ASG eran contratos negociados individualmente con los socios directos. Estos modelos fueron enmendados varias veces, en particular, en el mes de marzo de 2009. Por otra parte, para celebrar un ASG, los socios directos debían cumplimentar una orden de compra en la que especificaban que deseaban utilizar AFS u otro servicio AdSense, además de la lista de direcciones de sitios de Internet para los que deseaban utilizar el servicio o servicios solicitados. |
|
12 |
Hasta marzo de 2009, el modelo de ASG contenía, en particular, dos cláusulas. En la primera cláusula (en lo sucesivo, «cláusula de exclusividad»), se estipulaba la prohibición de que el socio directo utilizara, en los sitios de Internet listados en la orden de compra, un servicio que fuera idéntico o similar, en esencia, a los servicios prestados por Google en virtud del ASG o que compitiera directamente con esos servicios. En la segunda cláusula (en lo sucesivo, «cláusula inglesa») se estipulaba que, sin perjuicio de la cláusula de exclusividad, el socio directo y Google debían intentar negociar una nueva orden de compra antes de ponerse en contacto con otro proveedor de servicios de búsqueda en línea o de anuncios. Además, en el supuesto de que el socio directo y Google no consiguieran ponerse de acuerdo sobre una nueva orden de compra y de que el socio directo decidiera contactar con ese otro proveedor, dicha cláusula estipulaba que Google podía presentar una oferta que correspondiera a las condiciones ofrecidas por este último. |
|
13 |
A partir del mes de marzo de 2009, el modelo de ASG dejó de incluir la cláusula de exclusividad y la cláusula inglesa. En su lugar, había otras dos nuevas cláusulas. En la primera (en lo sucesivo, «cláusula de ubicación»), se estipulaba que el socio directo debía, en relación con los sitios de Internet que utilizaban AFS, por un lado, colocar un número mínimo de anuncios para búsquedas en línea procedentes de Google, y, por otro lado, no colocar este tipo de anuncios procedentes de otros intermediarios (en lo sucesivo, «anuncios de la competencia») encima de los procedentes de Google o de modo directamente adyacente a estos. La segunda (en lo sucesivo, «cláusula de autorización previa») obligaba al socio directo a pedir la conformidad de Google antes de introducir cambios en la presentación del conjunto de anuncios para búsquedas en línea, incluidos los anuncios de la competencia, presentes en sus páginas de resultados. También se indicaba que Google solo podía denegar su conformidad por determinados motivos y que, de no contestar en el plazo de 15 días laborables, se presumía su conformidad. |
|
14 |
Todos los ASG con cláusula de autorización previa incluían también la cláusula de ubicación. En cambio, no todos los ASG con cláusula de ubicación contenían necesariamente la cláusula de autorización previa. |
|
15 |
Por último, la orden de compra que correspondía al modelo de ASG del mes de marzo de 2009 preveía la inclusión de capturas de pantalla de las páginas de resultados de los sitios de Internet listados en esa orden a efectos de utilizar AFS (en lo sucesivo, «maquetas»). Las maquetas debían reflejar el número, formato y ubicación de los anuncios para búsquedas en línea procedentes de Google en esas páginas. |
B. Sobre el procedimiento administrativo
|
16 |
En enero de 2010, el Bundeskartellamt (Oficina Federal Antimonopolio, Alemania) transmitió a la Comisión Europea una denuncia presentada por Ciao GmbH contra Google. |
|
17 |
El 30 de noviembre de 2010, la Comisión incoó un procedimiento contra Google con arreglo al artículo 2, apartado 1, del Reglamento (CE) n.o 773/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos [101] y [102 TFUE] (DO 2004, L 123, p. 18). |
|
18 |
El 31 de marzo de 2011, el 30 de marzo de 2012 y el 30 de enero de 2013, Microsoft Corporation, Expedia Inc. y Initiative for a Competitive Online Marketplace presentaron sendas denuncias contra Google. |
|
19 |
El 13 de marzo de 2013, la Comisión realizó un análisis preliminar, en el sentido del artículo 9 del Reglamento (CE) n.o 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (DO 2003, L 1, p. 1), que versaba, en particular, sobre las obligaciones contractuales impuestas por Google en relación con las campañas publicitarias para las búsquedas en línea. |
|
20 |
Los días 3 de abril de 2013, 21 de octubre de 2013 y 31 de enero de 2014, Google propuso a la Comisión determinados compromisos con el fin de responder a las inquietudes formuladas en su análisis preliminar. |
|
21 |
El 16 de mayo de 2014 y el 2 de julio de 2015, Deutsche Telekom AG, así como [confidencial] ( 1 ) y su filial [confidencial] presentaron sendas denuncias contra Google. |
|
22 |
El 21 de abril de 2016, Microsoft y de Ciao retiraron sus denuncias contra Google. |
|
23 |
El 14 de julio de 2016, la Comisión decidió la incoación del procedimiento conforme al artículo 2, apartado 1, del Reglamento n.o 773/2004, en relación con las cláusulas de exclusividad, de ubicación y de autorización previa establecidas en los ASG. Ese mismo día, emitió un pliego de cargos con arreglo al artículo 10 de dicho Reglamento, en el que hizo saber a Google que dichas cláusulas podían constituir un abuso de posición dominante e infringir, por ende, el artículo 102 TFUE. |
|
24 |
El 9 de septiembre de 2016, Google informó a la Comisión de que había informado por escrito a sus socios directos de que renunciaba a aplicar las cláusulas de exclusividad y de autorización previa en su conjunto y a determinadas estipulaciones de la cláusula de ubicación. |
|
25 |
El 20 de marzo de 2019, la Comisión adoptó la Decisión impugnada. |
C. Sobre la Decisión impugnada
|
26 |
Mediante la Decisión impugnada, la Comisión declaró que Google había cometido tres infracciones diferenciadas del artículo 102 TFUE, constitutivas, conjuntamente, de una infracción única y continua de esa misma disposición. Condenó, por ello, a Google LLC al pago de una multa, en parte solidariamente con Alphabet Inc. |
1. Sobre la definición del mercado
|
27 |
La Comisión consideró que los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea y el mercado de la intermediación de publicidad para tales búsquedas en el EEE constituían mercados de referencia diferenciados a efectos de su análisis. |
a) Sobre los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea
1) Mercado de productos
|
28 |
La Comisión consideró que la prestación de publicidad para búsquedas en línea, a saber, los anuncios en línea que aparecen como resultado de las búsquedas por palabra clave realizadas por los usuarios en los sitios de Internet con motor de búsqueda, constituía un mercado de productos diferenciado. |
|
29 |
La Comisión explicó que ese mercado implicaba la combinación de las búsquedas efectuadas por los usuarios con anuncios relevantes relacionados con esas búsquedas por parte de las plataformas de publicidad para búsquedas en línea. También señaló que, en dicho mercado, la demanda venía de los usuarios y anunciantes y la oferta de los operadores de plataformas de publicidad para búsquedas en línea. Estas plataformas necesitaban, según las explicaciones de la Comisión, un servicio de búsqueda general, la tecnología para asociar las búsquedas de los usuarios con los anuncios pertinentes relacionados con esas búsquedas y una base de anunciantes lo suficientemente importante para hacer la competencia a otras plataformas de publicidad para búsquedas en línea. |
|
30 |
Para llegar a la conclusión de que el mercado de la publicidad para búsquedas en línea era un mercado de productos separado, la Comisión distinguió los anuncios para búsquedas en línea de otros tres tipos de anuncios. |
|
31 |
En primer lugar, la Comisión consideró que la publicidad fuera de internet (offline), como los anuncios difundidos por televisión o radio o en prensa, no podía sustituirse por la publicidad en línea. |
|
32 |
En segundo lugar, la Comisión consideró que los anuncios para búsquedas en línea no podían sustituirse por anuncios en línea no relacionados con las búsquedas en línea, es decir, los anuncios ubicados directamente en una página de un sitio de Internet, sin relación con las búsquedas por palabras clave realizadas por los usuarios. |
|
33 |
En tercer lugar, la Comisión consideró que los anuncios para búsquedas en línea no podían ser sustituidos por los resultados de la búsqueda especializada en línea, que implican un posicionamiento de pago de productos y de servicios de anunciantes resultantes de la búsqueda, por ejemplo, en los sitios de búsqueda general de Google, a través de los servicios «Google Shopping» y «Google Hotel Finder». |
2) Mercado geográfico
|
34 |
Desde un punto de vista geográfico, la Comisión consideró que el mercado de la publicidad para búsquedas en línea era nacional e identificó los mercados nacionales dentro del EEE. |
b) Sobre el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE
1) Mercado de productos
|
35 |
La Comisión señaló que la prestación de servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea, a saber, los servicios que, al igual que AFS, permiten a los editores «vender» espacio publicitario en sus sitios a los anunciantes que desean colocar anuncios para búsquedas en línea, constituía un mercado de productos diferenciado. |
|
36 |
En primer término, la Comisión consideró que existía una sustituibilidad limitada de, según los términos utilizados en la Decisión impugnada, la «venta» de anuncios en línea por intermediación con la venta de anuncios en línea efectuada directamente por los editores. |
|
37 |
En segundo término, la Comisión consideró que había una sustituibilidad limitada de los servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea con los servicios de intermediación de anuncios no relacionados con tales búsquedas. |
2) Mercado geográfico
|
38 |
Desde el punto de vista geográfico, la Comisión consideró que el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea abarcaba el conjunto del EEE. |
2. Sobre la posición dominante
|
39 |
La Comisión señaló que Google ocupó una posición dominante, por un lado, en 30 de los 31 mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, a lo largo de diferentes períodos comprendidos entre 2006 y 2016, y, por otro lado, en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, desde 2006 hasta 2016. |
a) Sobre los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea
|
40 |
La Comisión consideró que Google había ocupado una posición dominante durante varios períodos, comprendidos entre 2006 y 2016, en el conjunto de los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, a excepción de Portugal, habida cuenta de sus cuotas de mercado, de las barreras de entrada y a la expansión y de la falta de poder de mercado compensatorio de los anunciantes. |
1) Cuotas de mercado
|
41 |
En primer lugar, la Comisión calculó las cuotas de mercado de Google basándose al mismo tiempo en sus ingresos brutos y netos. Comprobó que, de 2006 a 2016, las cuotas de mercado de Google habían sido de más del [confidencial] % en todos los mercados nacionales del EEE de los que disponía de información, a excepción de la República Checa, Portugal, Eslovenia, Finlandia, Suecia y Noruega. Añadió que, en 2016, Google tuvo una cuota de mercado superior al [confidencial] %, basándose en sus ingresos brutos, y al [confidencial] %, basándose en sus ingresos netos, en todos los mercados nacionales del EEE de los que disponía de información, incluidas la República Checa, Eslovenia, Finlandia y Suecia. |
|
42 |
En segundo lugar, la Comisión calculó las cuotas de mercado de Google basándose en el número de búsquedas en línea. Comprobó que Google había tenido cuotas de mercado superiores al [confidencial] %, entre 2010 y 2013, en todos los mercados nacionales del EEE de los que disponía de información. |
|
43 |
En tercer lugar, la Comisión consideró que, de 2006 a 2016, Google se enfrentó a una competencia limitada por parte de los demás proveedores de anuncios para búsquedas en línea, entre ellos, Microsoft y Yahoo! pese a la adquisición por esta última, en 2003, de Overture Services Inc., entonces precursora y líder en este ámbito. |
2) Barreras de entrada y a la expansión
|
44 |
La Comisión consideró que existían numerosas barreras de entrada y barreras a la expansión en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea. |
|
45 |
En primer lugar, la Comisión señaló que para que un proveedor de anuncios para búsquedas en línea pudiera establecerse eran necesarias importantes inversiones y que esta apreciación también valía en relación con los proveedores de anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. |
|
46 |
En segundo lugar, la Comisión consideró que los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea se caracterizaban por sus efectos de red. |
|
47 |
Por un lado, la Comisión señaló que, cuantos más anunciantes utilizaban los servicios de un proveedor de anuncios para búsquedas en línea, más posibilidades tenía este de elegir entre un número importante de anuncios para búsquedas en línea y de incrementar, de este modo, la relevancia de los anuncios que mostraba en respuesta a una búsqueda en línea de un usuario. |
|
48 |
Por otro lado, la Comisión constató que, cuanto más alto era el número de usuarios de servicios de búsqueda general, era más probable que se mostrara al usuario un anuncio para búsquedas en línea de su interés. |
|
49 |
En tercer lugar, la Comisión consideró que no era fácil para los proveedores de anuncios para búsquedas en línea de la competencia igualar la «potencia» del servicio de búsqueda general de Google y la «interacción» de dicho servicio con la publicidad para búsquedas en línea. Señaló al respecto que el servicio de búsqueda general de Google tenía, en 2016, una cuota de mercado superior al [confidencial] % en cada uno de los Estados miembros del EEE, a excepción de la República Checa donde seguía siendo, sin embargo, superior al [confidencial] %. |
|
50 |
En cuarto lugar, la Comisión señaló que prácticamente todos los anunciantes utilizaban la plataforma de subasta de Google, AdWords, asociada al servicio de búsqueda general de esta. |
|
51 |
En quinto lugar, la Comisión señaló que, desde el lanzamiento por Microsoft de adCenter en 2006, no se produjo ninguna entrada significativa en ninguno de los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea en el EEE. |
|
52 |
En sexto lugar, la Comisión señaló que Google reforzó su posición dominante mediante la celebración, en octubre de 2015, de un acuerdo con Yahoo! Inc., en el que se preveía el suministro, a esta última de anuncios para búsquedas en línea, de servicios de búsqueda general y de servicios especializados de búsqueda de imágenes. |
3) Ausencia de poder de mercado compensatorio
|
53 |
La Comisión consideró que los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea en el EEE se caracterizaban por el hecho de que los anunciantes carecían de poder de mercado compensatorio. |
|
54 |
En primer lugar, la Comisión constató, por un lado, que cada anunciante representaba una pequeña parte de la demanda en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, y, por otro lado, que los anunciantes no podían contentarse con utilizar las plataformas de publicidad de los competidores de Google. |
|
55 |
En segundo lugar, la Comisión señaló que los anunciantes no podían negociar las condiciones de sus acuerdos con Google para la prestación de servicios de publicidad para búsquedas en línea y que Google les imponía unos precios elevados. |
b) Sobre el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE
|
56 |
La Comisión consideró que Google había ocupado una posición dominante desde 2006 hasta 2016 en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, habida cuenta de sus cuotas de mercado, de las barreras de entrada y a la expansión, así como de la falta de poder de mercado compensatorio de los editores. |
1) Cuotas de mercado
|
57 |
En primer lugar, sobre la base de los ingresos brutos de Google, la Comisión comprobó, por un lado, basándose en los datos procedentes de dicha empresa, que esta había tenido cuotas de mercado que siempre habían sido superiores al [confidencial] % entre 2006 y 2016 y que habían alcanzado, en ese último año, el [confidencial] %, y, por otro lado, basándose en los datos procedentes de Google, de Microsoft y de Yahoo! que Google habían tenido cuotas de mercado superiores al [confidencial] % en 2006, y siempre superiores al [confidencial] % entre 2007 y 2014. |
|
58 |
En segundo lugar, sobre la base de los ingresos netos de Google, la Comisión comprobó, por un lado, basándose en los datos procedentes de esta empresa, que había tenido cuotas de mercado superiores al [confidencial] % en 2006, y superiores al [confidencial] % entre 2007 y 2016,y, por otro lado, basándose en los datos procedentes de Google y de Yahoo! que las cuotas de Google en el mercado siempre habían sido superiores al [confidencial] % entre 2006 y 2011 y que habían alcanzado, en ese último año, más del [confidencial] %. |
|
59 |
En tercer lugar, la Comisión dedujo de las cuotas de mercado de Google que esta última se hallaba frente a una competencia limitada por parte de otros intermediarios. |
2) Barreras de entrada y a la expansión
|
60 |
La Comisión consideró que había numerosas barreras de entrada y barreras a la expansión en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE. |
|
61 |
En primer lugar, la Comisión señaló que para crear, mantener y mejorar un «plataforma de publicidad para búsquedas en línea se requerían importantes inversiones». |
|
62 |
En segundo lugar, la Comisión consideró que el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea se caracterizaba por sus efectos de red. En este aspecto, señaló que el éxito de un intermediario dependía del número de anunciantes y de editores que fuera capaz de atraer, así como del tamaño de su cartera de anuncios para búsquedas en línea. Precisó que estos diferentes elementos estaban relacionados, de forma que un intermediario que no atrajera suficientes editores tampoco atraería suficientes anunciantes. Asimismo, señaló que cuantos más anunciantes utilizaran un servicio de intermediación de publicidad para búsquedas en línea, más posibilidades había para el intermediario de elegir entre un número importante de anuncios relacionados con esas búsquedas y de incrementar así la relevancia de los anuncios que mostraba en respuesta a las búsquedas en línea de los usuarios. |
|
63 |
En tercer lugar, la Comisión señaló que, desde la alianza entre Microsoft y Yahoo! en diciembre de 2009, no se había producido ninguna entrada significativa en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE. Añadió que, desde 2007, «varios» intermediarios competidores de Google habían sido marginados o habían salido de dicho mercado. |
3) Ausencia de poder de mercado compensatorio
|
64 |
La Comisión consideró que el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE se caracterizaba por la falta de poder de mercado compensatorio de los editores. |
|
65 |
En primer lugar, la Comisión señaló, por un lado, que cada editor representaba una pequeña parte de la demanda en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, y, por otro lado, que los editores no podían contentarse con utilizar los servicios de los intermediarios de la competencia, dado que AFS les procuraba unos ingresos más elevados. |
|
66 |
En segundo lugar, la Comisión constató, por un lado, que desde 2013, Google había dejado de garantizar a los editores un ingreso mínimo, y, por otro lado, que había reducido, como media, la parte de los ingresos que les distribuía entre 2007 y 2016. |
3. Sobre la cláusula de exclusividad que figura en los ASG en los que los socios directos habían incluido «normalmente» todos sus sitios de Internet
|
67 |
La Comisión consideró que la cláusula de exclusividad constituyó, desde el 1 de enero de 2006 hasta el 31 de marzo de 2016, un abuso de posición dominante, ya que dicha cláusula figuraba en ASG en los que los socios directos habían incluido «normalmente» todos sus sitios de Internet que mostraban anuncios para búsquedas en línea. Con carácter principal, consideró que esta cláusula imponía, en tales condiciones, una obligación de suministro en exclusiva para esos socios directos, que era, en cuanto tal, contraria al artículo 102 TFUE. Con carácter subsidiario, consideró que la referida cláusula, al imponer tal obligación, contravenía dicha disposición, por cuanto podía restringir la competencia. Calificó de «socios directos “all sites”» aquellos socios directos que habían incluido normalmente todos sus sitios de Internet en, al menos, uno de sus ASG. |
a) Sobre la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» como constitutiva, en cuanto tal, de una obligación de suministro en exclusiva contraria, en cuanto tal, al artículo 102 TFUE
|
68 |
Por un lado, la Comisión recordó la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resultante de la sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comisión (85/76, EU:C:1979:36), apartado 89, según la cual, «para una empresa que ocupa una posición dominante en un mercado, el hecho de vincular a los compradores —aunque sea a instancia de estos— mediante una obligación o promesa de abastecerse, en lo que respecta a la totalidad o a gran parte de sus necesidades, exclusivamente en dicha empresa, constituye una explotación abusiva de una posición dominante en el sentido del [102 TFUE]». |
|
69 |
Por otro lado, la Comisión comprobó que la cláusula de exclusividad constituía, en este caso, una obligación de suministro en exclusiva, al obligar a los socios directos «all sites» a satisfacer la totalidad o gran parte de sus necesidades de servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea contratando con Google. A tal respecto, señaló, primeramente, que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con esos socios directos se aplicaba, «normalmente», a todos sus sitios de Internet que mostraban anuncios para búsquedas en línea, luego, que dichos socios directos no podían dejar de aplicar dicha cláusula antes del final de sus ASG, y, por último, que los ASG celebrados con dos de esos socios directos, a saber, [confidencial] y [confidencial], obligaban a estos últimos a someter a dicha cláusula todos sus sitios de Internet que mostraban tales anuncios. |
|
70 |
En estas circunstancias, la Comisión consideró, con carácter principal, que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» era contraria al artículo 102 TFUE, sin que fuera necesario comprobar si, a la vista de las circunstancias del caso, dicha cláusula podía restringir la competencia. |
b) Sobre la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» como constitutiva, en cuanto tal, de una obligación de suministro en exclusiva capaz de restringir la competencia en el sentido del artículo 102 TFUE
|
71 |
La Comisión consideró, con carácter subsidiario, que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» constituía una obligación de suministro en exclusiva que podía restringir la competencia, habida cuenta del conjunto de circunstancias del caso. |
|
72 |
La Comisión señaló que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», primero, había disuadido a esos socios directos de proveerse en intermediarios competidores de Google; segundo, había impedido que dichos intermediarios accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea; tercero, podía haber menoscabado la innovación; cuarto, había contribuido a que Google mantuviera y reforzara su posición dominante en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, a excepción de Portugal, y, quinto, podía haber perjudicado a los consumidores. Además, señaló que la cláusula inglesa había incrementado la capacidad restrictiva de la competencia de la referida cláusula. |
|
73 |
La Comisión añadió que, al examinar las circunstancias pertinentes, había tenido en cuenta, primero, la importancia de la posición dominante de Google, por un lado, en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, a excepción de Portugal, y, por otro lado, en el mercado de la intermediación de publicidad relacionada con tales búsquedas en el EEE, segundo, la parte de ese último mercado cubierta por la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» y, tercero, la «duración de [dicha] cláusula». |
c) Sobre la falta de justificaciones objetivas
|
74 |
La Comisión descartó las justificaciones objetivas alegadas por Google en el procedimiento administrativo. |
|
75 |
En primer término, Google alegó, durante el procedimiento administrativo, que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» era necesaria para garantizarle un nivel de ingresos suficientes para respaldar, por un lado, las inversiones necesarias para gestionar y mejorar sus servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea, y, por otro lado, las inversiones específicas realizadas en favor de dichos socios directos. |
|
76 |
En segundo término, Google adujo que AFS había producido efectos favorables a la competencia, aumentando la calidad de la experiencia de los usuarios, los ingresos publicitarios, la utilidad para los editores de las páginas de búsqueda y la exposición de los anunciantes en relación con los usuarios interesados por sus productos. |
|
77 |
Por un lado, la Comisión consideró que Google no había acreditado que las inversiones a las que aludía no se hubieran realizado de no existir la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites». A este respecto, señaló, en esencia, que el hecho de que Google hubiera sustituido la referida cláusula por cláusulas de ubicación y de autorización previa demostraba que esta última podría haber realizado dichas inversiones con cláusulas menos restrictivas. Por otro lado, comprobó que los efectos favorables a la competencia esgrimidos por Google carecían de pertinencia a la hora de determinar si la cláusula de exclusividad estaba objetivamente justificada. |
4. Sobre la cláusula de ubicación
|
78 |
La Comisión consideró que, desde el 31 de marzo de 2009 hasta el 6 de septiembre de 2016, la cláusula de ubicación constituyó un abuso de posición dominante, por tener la capacidad de restringir la competencia, habida cuenta del conjunto de circunstancias del caso, y por no haber demostrado Google que dicha cláusula estuviera objetivamente justificada. |
a) Sobre el alcance de la cláusula de ubicación
|
79 |
En primer lugar, la Comisión consideró que la cláusula de ubicación reservaba el espacio más visible de los sitios de Internet de los socios a los que se aplicaba dicha cláusula para los anuncios para búsquedas en línea procedentes de Google. |
|
80 |
En segundo lugar, la Comisión consideró que la cláusula de ubicación obligaba a los socios directos a colocar, en los espacios más visibles de los sitios de Internet cubiertos por dicha cláusula, por un lado, un «bloque» de tres anuncios «gran formato» para búsquedas en línea procedentes de Google, para las búsquedas realizadas a través de un ordenador, y, por otro lado, al menos un anuncio para búsquedas en línea procedente de Google, para las búsquedas realizadas a través de un dispositivo móvil. |
b) Sobre la restricción de la competencia provocada por la cláusula de ubicación
|
81 |
La Comisión señaló que la cláusula de ubicación, en primer lugar, había disuadido a esos socios directos de proveerse en intermediarios competidores de Google; en segundo lugar, había impedido que dichos intermediarios accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea; en tercer lugar, podía haber menoscabado la innovación; en cuarto lugar, había contribuido a que Google mantuviera y reforzara su posición dominante en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, a excepción de Portugal, y, en quinto lugar, podía haber perjudicado a los consumidores. Asimismo, señaló que el carácter obligatorio de las maquetas había incrementado la capacidad restrictiva de la competencia de dicha cláusula. |
|
82 |
La Comisión añadió que, al examinar las circunstancias pertinentes, tuvo en cuenta, primero, la importancia de la posición dominante de Google, por un lado, en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, a excepción de Portugal, y, por otro lado, en el mercado de la intermediación de publicidad relacionada con tales búsquedas en el EEE, segundo, la parte de ese último mercado cubierta por la cláusula de ubicación, y, tercero, la «duración de [dicha cláusula]». |
c) Sobre la falta de justificaciones objetivas
|
83 |
La Comisión descartó las justificaciones objetivas alegadas por Google en el procedimiento administrativo. |
|
84 |
Por un lado, Google alegó, durante el procedimiento administrativo, que la cláusula de ubicación era necesaria para garantizarle, en cierta medida, ingresos suficientes para justificar las inversiones realizadas en favor de los socios directos y para maximizar sus ingresos (véase el anterior apartado 75). |
|
85 |
Por otro lado, Google alegó que era necesario cierto grado de estabilidad en la colocación de los anuncios para búsquedas en línea para que estos mantuvieran su relevancia. |
|
86 |
La Comisión recalcó que Google no había acreditado que las inversiones a las que aludía no se hubieran realizado de no haber existido la cláusula de ubicación. Además, hizo constar que lo alegado por Google en cuanto a que dicha cláusula permitió que crecieran los ingresos publicitarios de los socios directos no era pertinente a efectos de determinar la existencia de una infracción del artículo 102 TFUE. Por último, consideró que Google podría haber mantenido la relevancia de los anuncios para búsquedas en línea recurriendo a medios menos restrictivos, como las recomendaciones. Precisó, a tal respecto, que la renuncia por parte de Google, en 2016, a que se aplicaran algunas estipulaciones de la cláusula en cuestión (véase el anterior apartado 24) confirmaba que podría haber adoptado medios menos restrictivos. |
5. Sobre la cláusula de autorización previa
|
87 |
La Comisión consideró que, desde el 31 de marzo de 2009 hasta el 6 de septiembre de 2016, la cláusula de autorización previa constituyó un abuso de posición dominante, por tener la capacidad de restringir la competencia, habida cuenta del conjunto de circunstancias del caso, y por no haber demostrado Google que dicha cláusula estuviera objetivamente justificada. |
a) Sobre la restricción de la competencia provocada por la cláusula de autorización previa
|
88 |
La Comisión señaló que la cláusula de autorización previa, en primer lugar, había disuadido a los socios directos de proveerse en intermediarios competidores de Google, en segundo lugar, había impedido que dichos intermediarios accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, en tercer lugar, podía haber menoscabado la innovación, en cuarto lugar, había contribuido a que Google mantuviera y reforzara su posición dominante en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, a excepción de Portugal, y, en quinto lugar, podía haber perjudicado a los consumidores. |
|
89 |
La Comisión añadió que, al examinar las circunstancias pertinentes, había tenido en cuenta, primero, la importancia de la posición dominante de Google, por un lado, en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, a excepción de Portugal, y, por otro lado, en el mercado de la intermediación de publicidad relacionada con tales búsquedas en el EEE, segundo, la parte de ese último mercado cubierta por la cláusula de autorización previa, y, tercero, de la «duración de [dicha cláusula]». |
b) Sobre la falta de justificaciones objetivas
|
90 |
La Comisión descartó las justificaciones objetivas alegadas por Google en el procedimiento administrativo. |
|
91 |
Google alegó, durante el procedimiento administrativo, que la cláusula de autorización previa era necesaria para que los socios directos pudieran colocar anuncios de la competencia que se ajustaran a sus requisitos de calidad, en particular, para prevenir la colocación de anuncios que se presentaran como anuncios de Google sin serlo y que promocionaran contenidos inapropiados que, según Google, conducen a que se instalen programas maliciosos en el ordenador del usuario. |
|
92 |
La Comisión consideró que Google no había explicado las razones por las cuales los socios directos debían colocar anuncios de la competencia que se ajustaran a sus requisitos de calidad ni de qué manera la cláusula de autorización previa permitía evitar prácticas fraudulentas en los sitios de Internet en cuestión. Asimismo, estimó que Google podría haber conseguido que se cumplieran sus requisitos de calidad y proteger su marca utilizando medios menos restrictivos. Por lo demás, precisó, sobre este extremo, que la renuncia por parte de Google, en 2016, a que se aplicara dicha cláusula (véase el anterior apartado 24) confirmaba que podría haber adoptado medios menos restrictivos. |
6. Sobre la infracción única y continua
|
93 |
La Comisión consideró que los tres abusos de posición dominante, que resultaban, respectivamente, de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», de la cláusula de ubicación y de la cláusula de autorización previa, constituían conjuntamente una infracción única y continua del artículo 102 TFUE, que había durado desde el 1 de enero de 2006 hasta el 6 de septiembre de 2016. |
|
94 |
A este respecto, la Comisión consideró, en primer término, que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», la cláusula de ubicación y la cláusula de autorización previa perseguían el mismo objetivo, a saber, la expulsión de intermediarios competidores de Google con objeto de mantener y reforzar su posición en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea y en los mercados de publicidad para búsquedas en línea y, por ende, su posición en el mercado de la búsqueda general. |
|
95 |
En segundo término, la Comisión consideró que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», la cláusula de ubicación y la cláusula de autorización previa se complementaban, al ir dirigidas a disuadir a los socios directos de abastecerse de anuncios de la competencia y a impedir que los intermediarios competidores de Google accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE. A este respecto, la Comisión aclaró, en particular, que la propia Google había calificado la cláusula de ubicación de «cláusula de “exclusividad flexible”», y que todos los ASG con cláusula de autorización previa contenían asimismo la cláusula de ubicación. |
7. Sobre los efectos en el comercio entre los Estados miembros
|
96 |
La Comisión consideró que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», la cláusula de ubicación y la cláusula de autorización previa podían al mismo tiempo, cada una y todas en su conjunto, tener un efecto apreciable en el comercio entre los Estados miembros. |
8. Sobre la multa
|
97 |
La Comisión condenó a Google LLC al pago de una multa de 1494459000 euros, de los cuales 130135475 euros solidariamente con Alphabet Inc. |
II. Pretensiones de las partes
|
98 |
Google solicita al Tribunal General que:
|
|
99 |
Surfboard Holding BV (en lo sucesivo, «Surfboard») y Vinden.NL BV (en lo sucesivo, «Vinden»), a tenor de las observaciones de esta última sobre el informe para la vista, solicitan al Tribunal General que:
|
|
100 |
La Comisión solicita al Tribunal General que:
|
III. Fundamentos de Derecho
|
101 |
Google formula cinco motivos en apoyo de su recurso, basados, el primero, en que la Comisión no definió correctamente el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea y, por ello, no acreditó su posición dominante en dicho mercado, el segundo, en que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» no constituía un abuso de posición dominante, el tercero y el cuarto, en que las cláusulas de ubicación y de autorización previa no constituían tales abusos, y el quinto, en que la Comisión le había impuesto indebidamente una multa. |
A. Observaciones preliminares
|
102 |
A tenor del artículo 102 TFUE, será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo. |
|
103 |
Como se desprende de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, este artículo tiene por objetivo evitar que se menoscabe la competencia en detrimento del interés general, de las empresas individuales y de los consumidores, reprimiendo los comportamientos de empresas en posición dominante que restringen la competencia basada en los méritos y que, de este modo, pueden causar un perjuicio directo a los consumidores, o que impiden o falsean esta competencia y que pueden, de este modo, causarles un perjuicio indirecto (sentencia de 21 de diciembre de 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, apartado 124; véase también, en este sentido, la sentencia de 27 de marzo de 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, apartado 20). El concepto de «explotación abusiva», en el sentido de dicha disposición, tiene por objeto sancionar las actividades de una empresa en posición dominante que, en un mercado en el que, debido a la presencia de la empresa de que se trate, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada, producen el efecto de perjudicar el mantenimiento de una estructura de competencia efectiva (véase la sentencia de 19 de enero de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, apartado 36 y jurisprudencia citada). |
|
104 |
De este modo, sobre las empresas que ocupan una posición dominante, independientemente de las causas de tal posición recae una responsabilidad especial, la de no perjudicar, con su conducta, a la competencia efectiva y no falseada en el mercado interior (véanse las sentencias de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, apartado 135, y de 19 de enero de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, apartado 38). |
|
105 |
En cambio, el artículo 102 TFUE no tiene por objeto impedir que las empresas alcancen, por sus propios méritos, una posición dominante en uno o varios mercados ni garantizar que permanezcan en el mercado empresas competidoras menos eficientes que las que ocupan tal posición dominante (sentencia de 21 de diciembre de 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, apartado 126; véase también, en este sentido, la sentencia de 27 de marzo de 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, apartado 21). En efecto, no todo efecto de expulsión del mercado altera necesariamente el juego de la competencia, puesto que, por definición, la competencia basada en los méritos puede entrañar la desaparición del mercado o la marginalización de los competidores menos eficientes y, por tanto, menos interesantes para los consumidores, en particular desde el punto de vista de los precios, la gama de productos, la calidad o la innovación (véase la sentencia de 19 de enero de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, apartado 37 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, apartados 133 y 134). |
|
106 |
Así, un abuso de posición dominante podrá probarse, en particular, cuando el comportamiento reprochado haya producido efectos de exclusión de competidores igual de eficientes que el autor de ese comportamiento en términos de estructura de costes, de capacidad de innovación o de calidad o incluso cuando el citado comportamiento se basaba en la utilización de medios que no sean los propios de una competencia «normal», es decir, basada en los méritos (véase la sentencia de 19 de enero de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, apartado 39 y jurisprudencia citada). |
|
107 |
A este respecto, corresponde a las autoridades de competencia demostrar el carácter abusivo de un comportamiento a la luz de todas las circunstancias fácticas pertinentes que rodean al comportamiento en cuestión, lo que incluye las puestas de relieve por los medios de prueba aportados en su defensa por la empresa en posición dominante (véase la sentencia de 19 de enero de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, apartado 40 y jurisprudencia citada). |
|
108 |
Ciertamente, para constatar el carácter abusivo de un comportamiento, la Comisión no tiene que demostrar necesariamente que dicho comportamiento produjo realmente efectos contrarios a la competencia. En verdad, el artículo 102 TFUE pretende sancionar el hecho de que una o varias empresas exploten de manera abusiva una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo, con independencia de que dicha explotación haya tenido éxito o no. Por consiguiente, la Comisión puede declarar la existencia de una infracción del artículo 102 TFUE constatando que, durante el período en el que se llevó a cabo el comportamiento en cuestión, este tenía, en las circunstancias del caso concreto, la capacidad de restringir la competencia basada en los méritos a pesar de su falta de efecto (véase la sentencia de 19 de enero de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, apartado 41 y jurisprudencia citada). |
|
109 |
No obstante, esta demostración debe basarse, en principio, en pruebas tangibles, que acrediten, más allá de la mera hipótesis, la capacidad efectiva de la práctica en cuestión de producir tales efectos y, en caso de duda a este respecto, esa duda debe beneficiar a la empresa que haya recurrido a esa práctica (véase la sentencia de 19 de enero de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, apartado 42 y jurisprudencia citada). |
|
110 |
En efecto, debe subrayarse que, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con un análisis prospectivo que viene exigido por el examen de un proyecto de concentración, que requiere prever hechos que se producirán en el futuro, según una probabilidad mayor o menor, en el caso de que no se adopte ninguna decisión que prohíba la concentración proyectada o que precise las condiciones de la misma, cuando la Comisión sanciona un abuso de posición dominante, se trata, la mayoría de las veces, de examinar hechos del pasado, en relación con los cuales suelen existir numerosos datos que permiten comprender sus causas y apreciar sus efectos en la competencia efectiva (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, apartado 42). |
|
111 |
A estos efectos, la Comisión puede, en particular, en virtud del artículo 18 del Reglamento n.o 1/2003, solicitar a las empresas que aporten toda la información necesaria para su investigación, Como alega la Comisión, debe atribuirse un valor probatorio elevado a las respuestas exhaustivas a una pregunta directa, formulada con arreglo a la citada disposición, en la medida en que cabe imponer a las empresas que proporcione información inexacta, incompleta o engañosa en respuesta a tal pregunta una multa con arreglo al artículo 23, apartado 1, letra a), de dicho Reglamento (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de septiembre de 2013, Galp Energía España y otros/Comisión, T‑462/07, no publicada, EU:T:2013:459, apartado 123, y de 26 de enero de 2022, Intel Corporation/Comisión, T‑286/09 RENV, recurrida en casación, EU:T:2022:19, apartado 376). |
|
112 |
Además, debe recordarse que la empresa afectada puede sostener, a lo largo del procedimiento administrativo, aportando pruebas al respecto, que su conducta no tuvo la capacidad de restringir la competencia ni, en particular, de producir los efectos de expulsión que se imputan (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, apartado 138). Incumbe, entonces, al Tribunal General examinar la totalidad de las alegaciones en las que la parte demandante califique de infundadas las conclusiones de la Comisión sobre la capacidad de expulsión de competidores al menos igualmente eficientes, inherentes a la práctica examinada [sentencia de 15 de junio de 2022, Qualcomm/Comisión (Qualcomm — pagos de exclusividad), T‑235/18, EU:T:2022:358, apartado 356; véase también, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, apartado 141]. |
|
113 |
Por lo que respecta al control de legalidad previsto en el artículo 263 TFUE, el Tribunal de Justicia ha recordado que su alcance se extiende a todos los elementos de las decisiones de la Comisión, en particular, los relativos a los procedimientos de aplicación del artículo 102 TFUE, cuyo control en profundidad, tanto de hecho como de Derecho, garantiza el Tribunal General, a la luz de los motivos pertinentes invocados por los recurrentes, con independencia de que sean anteriores o posteriores a la decisión recurrida, de que hayan sido previamente alegados en el procedimiento administrativo o, lo hayan sido por primera vez, en el recurso interpuesto ante el Tribunal General, en tanto en cuanto tales elementos son pertinentes a efectos del control de legalidad de la decisión de la Comisión (véanse las sentencias de 21 de enero de 2016, Galp Energía España y otros/Comisión, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, apartado 72, y de 25 de julio de 2018, Orange Polska/Comisión, C‑123/16 P, EU:C:2018:590, apartado 105 y jurisprudencia citada). |
B. Sobre el primer motivo, basado en que la Comisión definió erróneamente los mercados de referencia y la posición dominante de Google
|
114 |
Mediante el primer motivo, Google, apoyada por Surfboard y Vinden, alega que la Comisión efectuó una definición equivocada de los mercados de la publicidad para búsquedas en línea y de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea. Ese error significa que la Comisión no demostró la posición dominante de Google en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea dentro del EEE, por lo que no podía concluir, con arreglo a Derecho, en la Decisión impugnada, que hubo un abuso en dicho mercado, en el sentido del artículo 102 TFUE. |
|
115 |
La argumentación de Google se divide en dos partes. |
|
116 |
En la primera parte de su primer motivo, Google sostiene que, a efectos de la definición de los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea, la Comisión concluyó erróneamente que los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea no podían ser sustituidos por anuncios para búsquedas en línea. |
|
117 |
En la segunda parte de su primer motivo, Google alega que la Comisión concluyó erróneamente, a efectos de la definición del mercado europeo de intermediación de publicidad para búsquedas en línea, que no había sustituibilidad entre la venta de anuncios en línea a través de una intermediación y la venta de anuncios en línea directamente por los editores. |
1. Sobre la primera parte del primer motivo, basada en la sustituibilidad de los anuncios para búsquedas en línea y de los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea
|
118 |
Como se ha indicado en el anterior apartado 27, la Comisión definió dos mercados de referencia en la Decisión impugnada. El primero de esos mercados era el de la publicidad para búsquedas en línea, descrito en los anteriores apartados 28 y 29. Aunque el abuso de posición dominante apreciado en la Decisión impugnada tuvo lugar en el segundo mercado de referencia definido en dicha Decisión, a saber, el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, la Comisión explicó, durante la vista, que la definición del primer mercado era una etapa necesaria para definir el segundo, cuya definición como mercado diferenciado no era posible sin la previa definición del primero. |
|
119 |
En la Decisión impugnada, la Comisión consideró, en particular, que los anuncios para búsquedas en línea no podían ser sustituidos por los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea, descritos en el anterior apartado 32. |
|
120 |
La Comisión basó su análisis expuesto en los considerandos 135 a 169 de la Decisión impugnada, en el que se distinguían los anuncios para búsquedas en línea de los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea (en lo sucesivo, «ambos tipos de anuncios»), primero, en la activación y el posicionamiento de los anuncios, segundo, en su formato, tercero, en su capacidad para dar respuesta al interés inmediato del usuario, cuarto, en su capacidad para generar una compra por parte del usuario, quinto, en sus porcentajes de clics y de conversión, sexto, en sus capacidades para medir el rendimiento por inversión de los anunciantes, séptimo, en las observaciones de una asociación que representa a los anunciantes (World Federation of Advertisers), octavo, en las respuestas de los editores y las agencias de medios a las solicitudes de información de la Comisión sobre el efecto de incremento de los precios de los anuncios para búsquedas en línea, noveno, en un informe del sector emitido por un operador de bases de datos en línea, que presenta datos y búsquedas estadísticas (Statista), y, décimo, en las inversiones necesarias para suministrar servicios de anuncios para búsquedas en línea. |
|
121 |
Google considera que la Comisión erró al concluir, en la Decisión impugnada, que ambos tipos de anuncios no formaban parte del mismo mercado. |
|
122 |
La argumentación de Google sobre esta cuestión puede resumirse del siguiente modo. Primero, la Comisión se centró, equivocadamente, en la sustituibilidad de ambos tipos de anuncios desde el punto de vista de los anunciantes, en lugar de hacerlo desde el de los editores. Segundo, la Comisión no tuvo en cuenta el conjunto de factores pertinentes, centrándose en las supuestas diferencias de características entre ambos tipos de anuncios. Tercero, la Comisión no realizó un análisis adecuado en relación con los precios, por ejemplo, un test que analizara el impacto de un incremento significativo y no transitorio de entre el 5 y el 10 % del precio de los anuncios para búsquedas en línea (en lo sucesivo, «test SSNIP»), e interpretó erróneamente las respuestas de los editores, de los anunciantes y de las agencias de medios cuando llevó a cabo su análisis. Cuarto, esas supuestas diferencias en las características de ambos tipos de anuncios no están acreditadas y, por añadidura, no bastan para concluir que no son sustituibles. Quinto, la Comisión no tuvo en cuenta ejemplos de editores que alternaban o habían alternado ambos tipos de anuncios. Sexto, la Comisión interpretó incorrectamente las declaraciones de algunos representantes de Google. Séptimo, el análisis de la sustituibilidad de ambos tipos de anuncios llevado a cabo en la Decisión impugnada es, en esencia, contrario a anteriores decisiones de la Comisión. |
|
123 |
Surfboard y Vinden respaldan los argumentos de Google y alegan asimismo que la Comisión no tuvo en cuenta debidamente el punto de vista de los editores. |
a) Observaciones preliminares
|
124 |
Con carácter preliminar, es preciso recordar que la determinación del mercado de referencia, en el marco de la aplicación del artículo 102 TFUE, constituye, en principio, una condición previa para la apreciación de la posible existencia de una posición dominante de la empresa en cuestión, que tiene por objeto definir los límites en los que debe apreciarse si dicha empresa tiene la posibilidad de obrar, en buena medida, de forma independiente con respecto a sus competidores, sus clientes y los consumidores [véase la sentencia de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C‑307/18, EU:C:2020:52, apartado 127 y jurisprudencia citada]. |
|
125 |
De la jurisprudencia se desprende que el concepto de mercado de referencia implica que pueda existir una competencia efectiva entre los productos o servicios que forman parte del mismo, lo que supone un grado suficiente de intercambiabilidad, a efectos del mismo uso, entre todos los productos o servicios que forman parte de un mismo mercado. La intercambiabilidad o la sustituibilidad no se aprecian únicamente en relación con las características objetivas de los productos y servicios relevantes. Es preciso, asimismo, tomar en consideración las condiciones de competencia y la estructura de la oferta y la demanda en el mercado (véase la sentencia de 23 de enero de 2018, F. Hoffmann‑La Roche y otros, C‑179/16, EU:C:2018:25, apartado 51 y jurisprudencia citada). |
|
126 |
También se desprende de la Comunicación de la Comisión sobre la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (DO 1997, C 372, p. 5, en lo sucesivo, «Comunicación sobre la definición del mercado»), que «el mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos». Desde una perspectiva económica, para la definición del mercado de referencia, la sustituibilidad por el lado de la demanda es el medio más inmediato y eficaz de restringir el comportamiento de los suministradores de un determinado producto, especialmente por lo que se refiere a sus decisiones en materia de fijación de precios. Además, la sustituibilidad por el lado de la oferta también puede tenerse en cuenta al definir mercados en los casos en que sus efectos son equivalentes a los de la sustituibilidad por el lado de la demanda en términos de eficacia y de respuesta inmediata. Esto requiere que los proveedores puedan pasar a fabricar los productos de referencia y comercializarlos a corto plazo, sin incurrir en costes o riesgos adicionales significativos, en respuesta a pequeñas variaciones permanentes de los precios relativos (sentencia de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión, T‑336/07, EU:T:2012:172, apartado 113). |
|
127 |
Por otra parte, ha de subrayarse que, como resulta del punto 25 de la Comunicación sobre la definición del mercado y de la jurisprudencia, la definición del mercado de referencia no exige que la Comisión siga un orden jerárquico rígido en la utilización de las distintas fuentes de información o de los diferentes tipos de elementos de apreciación (sentencia de 11 de enero de 2017, Topps Europe/Comisión, T‑699/14, non publicada, EU:T:2017:2, apartado 82), dado que la cuestión de la sustituibilidad de los productos puede determinarse mediante toda una serie de indicios constituidos por elementos de apreciación diversos, con frecuencia empíricos, y la Comisión debe tener en cuenta toda la información pertinente disponible (sentencia de 1 de julio de 2010, AstraZeneca/Comisión, T‑321/05, EU:T:2010:266, apartado 85). |
b) Sobre la consideración del punto de vista de los editores
|
128 |
Google expone que la Comisión no ha acreditado, en la Decisión impugnada, que ambos tipos de anuncios formaran parte de mercados diferentes desde el punto de vista de los editores. Según Google, la Comisión debería haber examinado con más detalle la sustituibilidad por el lado de la demanda de estos últimos, ya que el abuso declarado por la Comisión en la Decisión impugnada se refiere a la restricción de la posibilidad de que los editores eligieran alternativas al servicio de intermediación de Google, a saber, AFS. De ello deduce que, en la Decisión impugnada, la Comisión puso erróneamente el foco en la sustituibilidad desde el punto de vista de los anunciantes y no desde el de los editores. |
|
129 |
Surfboard y Vinden respaldan esos argumentos. |
|
130 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
131 |
En primer lugar, debe señalarse que la sustituibilidad debe examinarse, por lo general, desde el punto de vista de la demanda (véase el anterior apartado 126). |
|
132 |
Pues bien, Google reconoció, en la vista, que los editores no conformaban la demanda respecto de ambos tipos de anuncios. Además, Google no cuestionó la afirmación de la Comisión, expresada en el considerando 121 de la Decisión impugnada, de que, en el mercado de la publicidad para búsquedas en línea, la demanda estaba conformada por usuarios y anunciantes, y la oferta, por operadores de plataformas de publicidad. De ello se sigue que Google no demostró que el punto de vista de los editores, que no conforman la demanda, tuviera que tenerse en cuenta al analizar la sustituibilidad por el lado de la demanda. |
|
133 |
En estas circunstancias, Google, Surfboard y Vinden no pueden reprochar a la Comisión haber incluido, en su análisis de la definición del mercado de referencia, más elementos relacionados con la sustituibilidad de ambos tipos de anuncios desde el punto de vista de los anunciantes que desde el punto de vista de los editores por el mero hecho de que el abuso declarado en la Decisión impugnada restringía la elección de los editores en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, que es, por otra parte, un mercado diferente. |
|
134 |
En segundo lugar, y en cualquier caso, es preciso subrayar que la Comisión tuvo en cuenta, en la Decisión impugnada, el punto de vista de los editores al analizar la sustituibilidad de ambos tipos de anuncios. |
|
135 |
De este modo, al apreciar la definición del mercado pertinente, la Comisión se basó en las respuestas de los editores a sus solicitudes de información con miras a sustentar sus conclusiones acerca de las diferencias entre ambos tipos de anuncios en lo relativo a sus características y usos. Que se tuvieron en cuenta esas respuestas se colige de los propósitos de la Comisión sobre el posicionamiento y el formato de los anuncios para búsquedas en línea (véanse considerandos 136 y 137 de la Decisión impugnada), la capacidad intrínseca de estos últimos para dar una respuesta al interés inmediato del usuario (véanse considerandos 138 y 139 de la Decisión impugnada) y su mayor idoneidad para convertir la demanda existente en compras (véanse, en particular, los considerandos 142 y 143 de la Decisión impugnada). Esta constatación demuestra que el análisis de las características y usos de dichos anuncios afectaba tanto a los editores como a los anunciantes. Además, la Comisión se refirió a las observaciones de los editores para concluir que no era probable que estos últimos sustituyeran el conjunto o una parte de los citados anuncios que mostraban en sus sitios de Internet por anuncios no relacionados con las búsquedas en línea si se redujeran entre el 5 y el 10 % los ingresos procedentes de los primeros (véase, a este respecto, el considerando 148 de la Decisión impugnada). En los considerandos 156 a 158, 160, 162 y 164 de la Decisión impugnada, se alude asimismo a las opiniones y al comportamiento de los editores que muestran tales anuncios en sus sitios de Internet. |
|
136 |
Par consiguiente, Google no demuestra que la Comisión haya examinado de modo insuficiente la sustituibilidad de ambos tipos de anuncios desde el punto de vista de los editores. |
c) Sobre la consideración del conjunto de factores pertinentes
|
137 |
Google alega que la Comisión erró al centrarse en las supuestas diferencias de características entre ambos tipos de anuncios, sin tener en cuenta el conjunto de factores pertinentes para los editores, como exige, según afirma, la Comunicación sobre la definición del mercado. Google reprocha, más concretamente, a la Comisión, sobre la base de los puntos 38 a 43 de dicha Comunicación, que no se basara, en la Decisión impugnada, en ejemplos reales de sustitución de productos, en test cuantitativos para medir la elasticidad del precio, en las observaciones informadas de clientes y competidores, y en los obstáculos y costes para los editores que son inherentes a un cambio de producto. |
|
138 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
139 |
Como resulta de la jurisprudencia recordada en los anteriores apartados 125 y 126, la sustituibilidad no se aprecia únicamente en función de las de las características objetivas de los productos y servicios relevantes. En efecto, aunque las características de los productos y de los servicios de que se trata son pertinentes a efectos de esta apreciación, es preciso, asimismo, tomar en consideración las condiciones de competencia y la estructura de la oferta y la demanda en el mercado (véase la sentencia de 23 de enero de 2018, F. Hoffmann‑La Roche y otros, C‑179/16, EU:C:2018:25, apartado 51 y jurisprudencia citada). La Comunicación sobre la definición del mercado, a que se refiere Google, reitera, en esencia, este principio, en su punto 36, al señalar que, «sin embargo, las características de los productos y sus utilizaciones previstas no bastan para concluir que dos productos son sustitutivos desde el punto de vista de la demanda». |
|
140 |
En cambio, contrariamente a lo que parece sugerir Google en sus escritos procesales, a la hora de definir un mercado de productos, la Comisión no está obligada a examinar todos los elementos de evaluación enumerados en la Comunicación sobre la definición del mercado ni a seguir un orden jerárquico rígido de los indicios, como resulta del punto 25 de la propia comunicación mencionada y de la jurisprudencia citada en el anterior apartado 127. |
|
141 |
En cualquier caso, si bien es cierto que, en la Decisión impugnada, la Comisión dedicó gran parte de su análisis a las características y usos que pueden tener ambos tipos de anuncios y a las diferencias entre estos, se impone señalar que, para concluir que no existe sustituibilidad entre esos anuncios, no se limitó a mencionar esos elementos y tuvo en cuenta, en una apreciación global, una serie de otros factores, incluidos aquellos mencionados por Google y que se han expuesto en el anterior apartado 137. |
|
142 |
Así, la Comisión también examinó, en la Decisión impugnada, factores como el precio de los anuncios en cuestión (considerando 148 y 149), las inversiones necesarias para suministrar servicios relacionados con los anuncios para búsquedas en línea (considerando 150 a 154) y, en su respuesta a los argumentos expresados por Google en el procedimiento administrativo, el comportamiento de editores que, al parecer, disminuyeron su uso de anuncios para búsquedas en línea (considerando 162, 164 y 165) y la percepción que del mercado tienen algunos representantes de Google (considerando 156 y 169). Además, como alega la Comisión en sus escritos procesales, la cuestión de los obstáculos para los editores y los anunciantes a la hora de sustituir dichos anuncios por anuncios no relacionados con las búsquedas en línea también se abordó, implícitamente, en la Decisión impugnada. En efecto, en el considerando 148, la Comisión observó que todos los editores y la mayor parte de los anunciantes habían señalado, al responder a las solicitudes de información de la Comisión, que sería poco probable que sustituyeran los primeros anuncios por anuncios no relacionados con las búsquedas en línea si tuviera lugar, por lo que respecta a los editores, una reducción no transitoria de entre el 5 y el 10 % de los ingresos procedentes de aquellos anuncios, y, por lo que se refiere a los anunciantes, un incremento equivalente del precio de dichos anuncios. |
|
143 |
Por otra parte, contrariamente a lo que parece alegar Google, la Comisión sí recabó las observaciones informadas de los actores del mercado, en particular, a raíz de las solicitudes de información remitidas a los editores, a los anunciantes y a las agencias de medios, las cuales organizan campañas publicitarias para empresas. La Comisión se basó en esas observaciones para definir el mercado de referencia, como resulta de las notas 105, 109, 110, 112 a 115, 119, 120, 122 a 125, 128, 132 a 138, 140, 141, 145, 169, 171, 172 y 176 de la Decisión impugnada. |
|
144 |
De ello se infiere que Google no demuestra que la Comisión ignorara determinados factores pertinentes en su valoración global de la sustituibilidad de ambos tipos de anuncios ni que incurriera en un error de Derecho al dedicar una gran parte de su análisis a las diferencias entre esos anuncios en cuanto a características y usos. |
d) Sobre las alegaciones de Google relativas al test SSNIP
|
145 |
Google sostiene que era especialmente importante que la Comisión examinara, por ejemplo, a través de un test SSNIP, si los editores y los anunciantes habrían optado por anuncios no relacionados con las búsquedas en línea en caso de un cambio substantivo del precio de los anuncios para búsquedas en línea. Explica que, en tal caso, ambos tipos de anuncios ejercerían una presión competitiva recíproca de modo que formarían un único mercado. Según Google, el análisis sobre los precios efectuado por la Comisión, descrito en el considerando 148 de la Decisión impugnada, no constituye un verdadero test SSNIP y, encima, la Comisión extrajo conclusiones erróneas de este análisis. |
|
146 |
Procede examinar, en primer lugar, las alegaciones de Google que ponen en tela de juicio lo adecuado del análisis relativo los precios realizado por la Comisión y, en segundo lugar, las alegaciones de Google relativas a las conclusiones extraídas por la Comisión de dicho análisis. |
1) Sobre el carácter adecuado del análisis relativo a los precios efectuado por la Comisión
|
147 |
En el considerando 148 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló, en primer término, que «la mayor parte de los anunciantes, todos los editores y la mitad de las agencias de medios manifiestan que sería poco probable que dirigieran el conjunto o una parte de los anuncios para búsquedas en línea a anuncios no relacionados con las búsquedas en línea en caso de un incremento de precios no transitorio de entre el 5 y el 10 % de los anuncios para búsquedas en línea». En segundo término, la Comisión añadió, en el mismo considerando, que ciertos editores también habían señalado que así ocurría, puesto que los ingresos procedentes de los anuncios para búsquedas en línea eran sensiblemente superiores a los generados por anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. |
|
148 |
Google alega que la Comisión no llevó a cabo un verdadero test SSNIP. A este respecto, Google señala, por un lado, que la Comisión no estudió si sería rentable para una empresa en una hipotética posición de monopolio un incremento del precio de los anuncios para búsquedas en línea de entre el 5 y el 10 %. En otros términos, considera que la Comisión debería haber examinado si un número suficiente de clientes marginales cambiarían su demanda lo suficiente para hacer poco rentable un incremento del precio. Por otro lado, afirma que la Comisión no podía basarse exclusivamente en las respuestas de los editores, de los anunciantes y de las agencias de medios a una pregunta que se les había formulado en las solicitudes de información, y menos aún, al no ajustarse dichas respuestas a los hechos. |
|
149 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
150 |
Con carácter preliminar, procede señalar que, del considerando 148 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión preguntó a los anunciantes, a los editores y a las agencias de medios cuál sería su reacción en el supuesto de un incremento de los precios de los anuncios para búsquedas en línea o, en el caso de los editores, de una reducción de los ingresos procedentes de esos anuncios. Así parecen confirmarlo las notas 135 a 138, que enumeran las respuestas de algunas empresas a la pregunta 2.2 de la solicitud de información relativa a AdWords de 22 de diciembre de 2010, a la pregunta 2 de la solicitud de información de la Comisión de 26 de julio de 2013 dirigida a los editores, así como a la pregunta 12 de la solicitud de información de 11 de enero de 2016, dirigida a los anunciantes y a la pregunta 9 de la solicitud de información de la misma fecha, dirigida a las agencias de medios. |
|
151 |
En este sentido, debe examinarse, antes que nada, el contenido de las preguntas mencionadas, contenidas en las solicitudes de información de la Comisión (en lo sucesivo, en su conjunto, «pregunta sobre los precios»). |
|
152 |
De este modo, en lo que atañe a los anunciantes, se desprende de las preguntas 2.2 de la solicitud de información relativa a AdWords, de 22 de diciembre de 2010, y 12 de la solicitud de información de 11 de enero de 2016, formulada a los anunciantes, algunas de cuyas respuestas constan en los anexos B.3 y B.4 del escrito de contestación, que la Comisión solicitó a estos últimos que explicaran, en el caso de que utilizaran anuncios para búsquedas en línea, si sustituirían una parte o la totalidad de esos anuncios por anuncios no relacionados con las búsquedas en línea en el supuesto de un incremento del precio de los anuncios para búsquedas en línea de entre el 5 y el 10 % —por efecto del mecanismo de precios establecido, y no de una diferencia de porcentaje de conversión—, permaneciendo estable el precio de la publicidad no relacionada con la búsqueda en línea, y que precisaran si tendrían en cuenta factores diferentes del precio en esa decisión. |
|
153 |
Por lo que se refiere a las agencias de medios, según la pregunta 9 de la solicitud de información de 11 de enero de 2016 formulada a las agencias de medios, algunas de cuyas respuestas constan en los anexos B.3 y B.4 del escrito de contestación, la Comisión solicitó a estas últimas que explicaran, en el caso de que colocaran anuncios para búsquedas en línea para sus clientes, si sustituirían una parte o la totalidad de esos anuncios por anuncios no relacionados con las búsquedas en línea en el supuesto de un incremento del precio de los primeros de entre el 5 y el 10 % —por efecto del mecanismo de precios establecido, y no de una diferencia de porcentaje de conversión—, permaneciendo estable el precio de la publicidad no relacionada con la búsqueda en línea, y que precisaran si tendrían en cuenta factores diferentes del precio en esa decisión. |
|
154 |
En cuanto a los editores, a tenor de la pregunta 2, segunda frase, de la solicitud de información de 26 de julio de 2013, dirigida a los editores, algunas de cuyas respuestas constan en el anexo B.6 del escrito de contestación, la Comisión solicitó a estos últimos que explicaran si sustituirían, en todo o en parte, los anuncios para búsquedas en línea presentados en sus sitios de Internet por anuncios no relacionados con las búsquedas en línea en caso de una disminución de entre el 5 y el 10 % de los ingresos generados por aquellos anuncios, permaneciendo estables los ingresos generados por la colocación de anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. |
|
155 |
En primer lugar, en cuanto a los argumentos de Google sobre esta cuestión, procede recordar que, a tenor del punto 17 de la Comunicación sobre la definición del mercado, un test SSNIP consiste en examinar si los clientes de las partes estarían dispuestos a pasar a productos sustitutivos fácilmente disponibles o a proveedores localizados en otro lugar en respuesta a un pequeño (5 % a 10 %) y permanente incremento hipotético de los precios relativos para los productos y zonas considerados. Si el grado de sustitución es suficiente para hacer que el incremento de precios no sea rentable debido a la reducción resultante de las ventas, se incluirán en el mercado de referencia otros productos sustitutivos y zonas. |
|
156 |
En este caso, el Tribunal General comprueba que, en el considerando 148 de la Decisión impugnada, la Comisión no efectuó un test SSNIP, en el sentido del punto 17 de la Comunicación sobre la definición del mercado, al no haber examinado la cuestión de si sería rentable para una empresa un incremento del precio de los anuncios para búsquedas en línea de entre el 5 y el 10 %. En cambio, llevó a cabo el análisis sobre los precios descrito en los apartados anteriores 150 a 154. |
|
157 |
A este respecto, procede recordar que la Comisión no está obligada a realizar sistemáticamente un test SSNIP al definir el mercado en una decisión que aplique las normas del Derecho de la competencia, aunque dicho test constituya, según la Comunicación sobre la definición del mercado, una herramienta reconocida a estos efectos. |
|
158 |
En efecto, el Tribunal General ya ha declarado que la Comisión no está obligada a aplicar el test SSNIP, constatando que, si bien este tipo de test económico constituye efectivamente un método reconocido para la definición del mercado de referencia, no se trata del único método de que dispone la Comisión. A este respecto, ha considerado que la Comisión podía también tener en cuenta otras herramientas para definir el mercado de referencia, tales como los estudios de mercado o una evaluación de los puntos de vista de los clientes y de los competidores (sentencia de 11 de enero de 2017, Topps Europe/Comisión, T‑699/14, no publicada, EU:T:2017:2, apartado 82). |
|
159 |
Este principio queda reflejado en el punto 15 de la Comunicación sobre la definición del mercado, que enuncia que la realización de un test SSNIP no es más que una forma de «llegar» a determinar la sustituibilidad de los productos. De igual forma, el punto 25 de esta Comunicación indica que «hay una serie de elementos que permiten evaluar en qué medida podría producirse la sustitución» y que, a este respecto, «la Comisión sigue un enfoque abierto, basándose en elementos empíricos, destinado a utilizar eficazmente toda la información disponible que pueda ser pertinente en un caso concreto […] [y] no sigue un orden jerárquico rígido en la utilización de las distintas fuentes de información o de los diferentes tipos de elementos de apreciación». |
|
160 |
Además, según la jurisprudencia, hay ciertos casos en los que un test SSNIP puede incluso resultar inadecuado, por ejemplo, en presencia del fenómeno denominado «cellophane fallacy», situación en la que la empresa de que se trata ya está en una situación de cuasi-monopolio y en la que los precios de mercado ya se sitúan un nivel supracompetitivo, o también en presencia de productos gratuitos o cuyo coste no recae en aquellos que determinan la demanda (sentencia de 11 de enero de 2017, Topps Europe/Comisión, T‑699/14, no publicada, EU:T:2017:2, apartado 82). |
|
161 |
De ello se infiere que, aunque ciertamente el test SSNIP es una herramienta reconocida, cuyos resultados pueden tenerse en cuenta, junto con otros elementos, en una apreciación global de la definición del mercado, el recurso sistemático a ese test no es imperativo a efectos de la definición del mercado. |
|
162 |
En consecuencia, procede desestimar el argumento de Google que sostiene, en esencia, que el análisis relativo a los precios realizado por la Comisión en el considerando 148 de la Decisión impugnada no es adecuado por no consistir en un «verdadero» test SSNIP. |
|
163 |
En segundo lugar, debe examinarse si el análisis relativo a los precios, llevado a cabo por la Comisión, constituye de todas formas un medio adecuado para la definición del mercado de referencia, como sostiene esta institución. |
|
164 |
A este respecto, debe destacarse que, según la Comisión, las respuestas de los anunciantes, de las agencias de medios y de los editores a la pregunta sobre los precios no indicaron que un mero incremento del precio de los anuncios para búsquedas en línea de entre el 5 y el 10 %, para los anunciantes y las agencias de medios, o una mera reducción de entre el 5 y el 10 % de los ingresos procedentes de esos anuncios, para los editores, llevara probablemente a esos operadores a sustituir, ni en su totalidad ni en parte, dichos anuncios por anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. La Comisión ha explicado, en sus escritos procesales, que las respuestas que recibió a la pregunta sobre los precios pusieron de manifiesto que tal cambio de precios o de ingresos no sería, per se, un factor determinante para esos operadores a la hora de elegir entre ambos tipos de anuncios. Según la Comisión, las empresas que habían contestado consideraban que había factores distintos del precio, tales como el porcentaje de clics, el porcentaje de conversión, el rendimiento global de la inversión en campañas publicitarias o la relevancia del anuncio para el usuario, tan importantes como el precio, sino más, en la elección de la publicidad que se debía utilizar. |
|
165 |
Pues bien, suponiendo que la interpretación que la Comisión hace del contenido de las respuestas a la pregunta sobre los precios esté fundamentada, extremo que se examinará más adelante, en los apartados 168 y siguientes, debe decirse, al igual que la Comisión, y contrariamente a lo que alega Google, que el análisis sobre los precios realizado por aquella constituía una vía útil para entender la forma en que los anunciantes, las agencias de medios y los editores reaccionarían en un supuesto de incremento del precio de los anuncios o, en el caso de los editores, en un supuesto de reducción de los ingresos procedentes de esos anuncios, y por lo tanto, para evaluar si ambos tipos de anuncios podían, en potencia, ser percibidos por esos actores como sustituibles. En efecto, esas respuestas de los actores del mercado, acompañadas, como en este caso, de las razones que subyacen a sus respuestas, forman parte de los elementos expresamente considerados pertinentes para la definición del mercado, por permitir una evaluación de los puntos de vista de los clientes y de los competidores, y constituyen, por lo tanto, según la jurisprudencia citada en el anterior apartado 158, así como en el punto 40 de la Comunicación sobre la definición del mercado, una herramienta que puede tenerse en cuenta a efectos de definir el mercado de referencia. |
|
166 |
En consecuencia, cabe, en principio, tener en cuenta tales factores para apreciar la sustituibilidad de ambos tipos de anuncios desde el punto de vista de los anunciantes, de las agencias de medios y de los editores, en particular cuando, como ocurre en este asunto, reflejan el punto de vista de un importante número de esos anunciantes, de esos editores y de esas agencias de medios. Así, también pueden constituir un indicio, entre otros, en el marco de una apreciación global de la definición del mercado, de la falta de sustituibilidad de esos anuncios conforme a los argumentos de la Comisión. |
|
167 |
Procede, por lo tanto, examinar, a la luz de los argumentos de Google, si las conclusiones extraídas por la Comisión de su análisis sobre los precios están correctamente fundamentadas. |
2) Sobre la fundamentación de las conclusiones extraídas por la Comisión de su propio análisis de los precios
|
168 |
En primer lugar, Google expone que las conclusiones extraídas por la Comisión, en el considerando 148 de la Decisión impugnada, de su análisis sobre los precios se basan en una incorrecta interpretación de las respuestas de las empresas a la pregunta sobre los precios. Considera que, en efecto, la Comisión interpretó erróneamente algunas de las respuestas mencionadas en las notas insertadas en dicho considerando e ignoró algunas respuestas de otras empresas que, según afirma Google, dieron un parecer contrario a las conclusiones de la Comisión expuestas en el mencionado considerando y que no se mencionan en la Decisión impugnada. |
|
169 |
En segundo lugar, Google sostiene que las mencionadas conclusiones de la Comisión se basan, en esencia, en una presentación falaz de las respuestas de las empresas a la pregunta sobre los precios. |
|
170 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
171 |
A este respecto, procede recordar que la Comisión afirmó, en el considerando 148 de la Decisión impugnada, que la «mayoría» de los anunciantes, «todos» los editores y la «mitad» de las agencias de medios habían manifestado que consideraban poco probable que orientaran la totalidad o parte de los anuncios para búsquedas en línea a anuncios no relacionados con las búsquedas en línea en el caso de un incremento de precios no transitorio de entre el 5 y el 10 % de los primeros. |
|
172 |
Para respaldar esta afirmación, en lo relativo a los editores, la Comisión mencionó, en la nota 136 de la Decisión impugnada, las respuestas de seis editores a la pregunta 2 de las solicitudes de información de 26 de julio de 2013. Por lo que se refiere a los anunciantes, en la nota 135 de la Decisión impugnada, se enumeran las respuestas de cinco anunciantes a la pregunta 12 de la solicitud de información de 11 de enero de 2016 y las de otros diez a la pregunta 2.2 de la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010 en relación con AdWords. Por lo que atañe a las agencias de medios, en la nota 137 de referida Decisión, se mencionan las respuestas de cuatro agencias de medios a la pregunta 9 de la solicitud de información de 11 de enero de 2016 y las de otros seis a la pregunta 2.2 de la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010 relativa a AdWords. |
|
173 |
En primer lugar, han de examinarse las alegaciones de Google sobre la interpretación supuestamente errónea por parte de la Comisión de las respuestas dadas por las empresas, valorando sus argumentos en relación, primero, con los editores, segundo, con los anunciantes y, tercero, con las agencias de medios. En segundo lugar, el Tribunal General examinará los argumentos de Google acerca de la presentación supuestamente falaz de esas respuestas en el considerando 148 de la Decisión impugnada. |
i) Sobre la interpretación de las respuestas a la pregunta relativa a los precios
– Interpretación de las respuestas de los editores
|
174 |
En primer lugar, se impone señalar que, de entre las respuestas mencionadas en la nota 136 de la Decisión impugnada para respaldar la aseveración formulada por la Comisión en el considerando 148 de dicha Decisión, Google solo cuestiona, en sus escritos procesales, la interpretación de la respuesta de [confidencial] (en adelante, «[confidencial]»). Por lo tanto, Google no critica la interpretación de las otras cinco respuestas de los editores que en ella se enumeran, a saber, [confidencial], [confidencial], [confidencial], el grupo [confidencial] (al que pertenecen los sitios de Internet de [confidencial]) y [confidencial], ni la fiabilidad dichas respuestas, limitándose a señalar que dos de ellas procedían de los denunciantes en el procedimiento. Pues bien, ese mero hecho no es en absoluto pertinente para demostrar que la Comisión interpretara esas respuestas erróneamente. Google no explica por qué las dos respuestas en cuestión serían menos fiables o menos creíbles por el mero hecho de que procedan de denunciantes, especialmente a la vista de la jurisprudencia citada en el anterior apartado 111. |
|
175 |
En cuanto a la respuesta de [confidencial], cuya versión completa consta en el documento n.o 4 del anexo B.6 del escrito de contestación, indica que el editor en cuestión había explicado que ambos tipos de anuncios eran distintos en varios aspectos, que solo presentaba anuncios para búsquedas en línea en sus sitios de Internet, puesto que estos tenían mucho más valor para él (dado que sus actividades consistían en operar un motor de búsqueda) y que no sabía si un editor «más típico» transferiría espacio publicitario a los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea en caso de una reducción de los ingresos procedentes de los primeros anuncios de entre el 5 y el 10 %. A la vista del contenido de esta respuesta, la Comisión podía concluir razonablemente de ello que no era probable que la empresa de que se trataba fuera a cambiar de tipo de anuncio en caso de una reducción de los ingresos de los anuncios para búsquedas en línea de entre el 5 y el 10 %. |
|
176 |
En segundo lugar, en cuanto al argumento de Google de que la Comisión ignoró las respuestas dadas por [confidencial] y por [confidencial], debe señalarse que tampoco esas respuestas invalidan la conclusión de la Comisión expresada en el considerando 148 de la Decisión impugnada y recordada en el anterior apartado 171, en cuanto a la reacción de los editores en caso de una reducción de entre el 5 y el 10 % de los ingresos de los anuncios para búsquedas en línea. |
|
177 |
En efecto, las observaciones de [confidencial] y de [confidencial], cuyos extractos aparecen, respectivamente, en el anexo A.13 y en el documento n.o 24 del anexo A.12 de la demanda, fueron formuladas en respuesta a las solicitudes de información de 22 de diciembre de 2010 relativas a AdWords. Por lo tanto, dichos operadores no daban respuesta a la solicitud de información de 26 de julio de 2013 dirigida a los editores, contrariamente a todas las respuestas mencionadas en la nota 136 de la Decisión impugnada. De esta forma, dichos operadores respondieron a una pregunta relativa a su reacción en caso de incremento del precio de los anuncios para búsquedas en línea, incremento que según ellos afectaría a los anunciantes, y no en caso de reducción de los ingresos, reducción que, según ellos, afectaría a los editores. Además, por lo que respecta a [confidencial], procede señalar que, aun cuando dicha empresa también incluyó, en su respuesta, explicaciones específicas relativas a una filial que había celebrado un ASG con Google como editor, según los considerandos 348 y 355 de la Decisión impugnada, esa respuesta no deja de proporcionar el punto de vista de un anunciante y, más aún, señala que un incremento del precio de entre el 5 y el 10 % no conduciría necesariamente a trasladar el presupuesto en publicidad a los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. |
|
178 |
De lo anterior resulta que Google no aporta elementos que puedan acreditar que la Comisión haya realizado, en el considerando 148 de la Decisión impugnada, a una interpretación errónea de las respuestas de los editores a la pregunta sobre los precios. |
– Interpretación de las respuestas de los anunciantes
|
179 |
En primer lugar, ha de señalarse que Google solo pone en duda la interpretación de cuatro de las quince respuestas mencionadas por la Comisión en la nota 135 de la Decisión impugnada para respaldar lo afirmado en el considerando 148 de dicha Decisión, a saber, las respuestas de [confidencial], de «[confidencial]» y de [confidencial], así como de [confidencial]. Por lo tanto, no critica ni la interpretación por parte de la Comisión de las respuestas a las otras once empresas que en él se enumeran, a saber, [confidencial], [confidencial], [confidencial], [confidencial], [confidencial], [confidencial], [confidencial], [confidencial], [confidencial], [confidencial] y [confidencial], ni la fiabilidad de dichas respuestas. |
|
180 |
En cuanto a las cuatro respuestas puestas en tela de juicio por Google, debe señalarse, en primer lugar, que si bien [confidencial] y «[confidencial]» afirmaron que en su caso reflexionarían sobre una translación de una parte de su presupuesto hacia anuncios no relacionados con las búsquedas en línea en caso de un incremento del precio de entre el 5 y el 10 % de los anuncios para búsquedas en línea, dichos anunciantes no indicaron que fuera probable esa translación. En efecto, [confidencial] dijo expresamente en su respuesta, incluida en su versión completa en el documento n.o 2 del anexo B.3 del escrito de contestación, que ambos tipos de anuncios no eran «enteramente sustituibles», y que evaluaría el rendimiento por inversión de los anuncios para búsquedas en línea antes de suprimir inversiones en ese último tipo de anuncios. Por su parte, «[confidencial]» recordó, al inicio de su respuesta a la pregunta sobre los precios, aportada en el documento n.o 3 del anexo A.12 de la demanda, que los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea no respondían al interés del consumidor de la misma forma que los anuncios de la otra clase, lo cual sugiere que esa traslación por parte de esa empresa no sería posible en caso de un incremento del precio. En segundo lugar, si bien [confidencial] expresó, en su respuesta a la pregunta sobre los precios, aportada en el documento n.o 4 del anexo A.12 de la demanda, que era probable que disminuyera sus inversiones en los anuncios para búsquedas en línea, también mencionó expresamente que no aumentaría «necesariamente» su uso de los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea por ello, lo cual parece indicar que esa traslación por parte de dicha empresa tampoco sería probable. En tercer lugar, [confidencial] expresó claramente, en su respuesta, cuya versión completa consta en el documento n.o 1 del anexo B.3 del escrito de contestación, la opinión de que, incluso reevaluando su estrategia a cada cambio de precio, un incremento del precio de los anuncios para búsquedas en línea de entre el 5 y el 10 % no sería suficientemente importante para hacerle cambiar de clase de anuncio. |
|
181 |
De ello se infiere que dichas respuestas no invalidan la conclusión de la Comisión en el sentido de que esas empresas afirmaron que era poco probable que orientaran una parte o todos los anuncios para búsquedas en línea hacia anuncios no relacionados con las búsquedas en línea en caso de un incremento del precio no transitorio de entre el 5 y el 10 % de los primeros anuncios, sin que ninguno de los anunciantes declarara que fuera probable tal traslación. |
|
182 |
En segundo lugar, Google señala que un cierto número de los anunciantes que contestaron a la pregunta sobre los precios y cuyas respuestas no se mencionan en la Decisión impugnada dieron una opinión contraria a la conclusión de la Comisión expuesta en el considerando 148 de la Decisión impugnada, y que la Comisión se limitó a ignorar esas respuestas. |
|
183 |
A este respecto, procede recordar que la Comisión declaró, en el considerando 148 de la Decisión impugnada, que la «mayoría» de los anunciantes había manifestado que consideraban poco probable que orientaran la totalidad o un parte de los anuncios para búsquedas en línea a anuncios no relacionados con las búsquedas en línea en el caso de un incremento de precios no transitorio de entre el 5 y el 10 % de los primeros. Ello significa que la propia Comisión reconoció implícitamente que ciertas respuestas no habían excluido del todo la posibilidad de una traslación en la hipótesis de un incremento del precio. |
|
184 |
Además, se impone señalar que las respuestas citadas por Google en el cuadro n.o 4 del anexo A.12 de la demanda, referidas tanto a los anunciantes como a las agencias de medios, con el fin de demostrar que las opiniones de los operadores divergían en el contexto del análisis efectuado por la Comisión, no permitían considerar que fuera probable que los operadores autores de esas respuestas fueran a orientar una parte o la totalidad de sus anuncios para búsquedas en línea hacia anuncios no relacionados con las búsquedas en línea en caso de un incremento del precio de entre el 5 y el 10 % del primer tipo de anuncios. |
|
185 |
En primer lugar, el contenido de las respuestas de las empresas citadas por Google revela que ninguna de esas empresas señaló claramente que fuera a sustituir los anuncios para búsquedas en línea por anuncios no relacionados con tales búsquedas por un mero incremento del precio de los anuncios para búsquedas en línea de entre el 5 y el 10 %. |
|
186 |
En segundo lugar, si bien la mayoría de las empresas mencionadas señalaron, en algunos casos solo implícitamente, que, en tal supuesto de incremento del precio, evaluarían la oportunidad de un cambio del tipo de anuncios utilizado, esas empresas expresaron claramente que tal decisión dependería de factores distintos del precio, como la eficacia de los anuncios, los objetivos de las campañas publicitarias de que se tratara, el porcentaje de conversión y el rendimiento por inversión. Esta apreciación queda ilustrada por las respuestas de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial] y de [confidencial], cuyos extractos aparecen en el anexo A.12 de la demanda. |
|
187 |
En tercer lugar, si bien [confidencial] y [confidencial], cuyas respuestas aparecen en versión completa en el documento n.o 6 del anexo B.3 y en el documento n.o 1 del anexo B.4 del escrito de contestación, respectivamente, señalaron que cambiarían probablemente de tipo de anuncios, ambas empresas también matizaron sus afirmaciones, aclarando que un eventual cambio también dependería de otros factores. Además, debe señalarse que [confidencial] precisó que, dado que, cuando contestó a las preguntas, no utilizaba anuncios para búsquedas en línea, el incremento de precio de estos últimos no hubiera incidido en sus gastos en publicidad, circunstancia que puede limitar la pertinencia de su respuesta. |
|
188 |
En cuarto término, si bien [confidencial] y [confidencial], cuyas respuestas extractadas constan en los documentos n.o 24 y n.o 27 del anexo A.12 de la demanda, respectivamente, pusieron de manifiesto la intercambiabilidad de ambos tipos de anuncios, no contestaron expresamente a la pregunta sobre el efecto de un incremento del precio de los anuncios para búsquedas en línea. Además, [confidencial] señaló que el precio de estos anuncios no tenía incidencia en su sustituibilidad con los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. |
|
189 |
De lo anterior resulta que las respuestas citadas por Google tienden a confirmar que, probablemente, el incremento del precio de los anuncios para búsquedas en línea no conduciría, per se, a los anunciantes a sustituir la totalidad o una parte de esos anuncios por anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. En consecuencia, estos elementos no pueden contrarrestar el contenido de las respuestas de los anunciantes, mencionadas por la Comisión en la nota 135 de la Decisión impugnada. |
|
190 |
En consecuencia, Google no aporta elementos que puedan demostrar que la Comisión interpretara erróneamente, en el considerando 148 de la Decisión impugnada, las respuestas de los anunciantes a la pregunta sobre los precios. |
– Interpretación de las respuestas de las agencias de medios
|
191 |
En cuanto a la interpretación de las respuestas de las agencias de medios, Google critica, en primer lugar, la interpretación por parte de la Comisión de siete de las diez respuestas mencionadas en la nota 137 de la Decisión impugnada en apoyo de la afirmación que realiza en el considerando 148, a saber, las respuestas de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial] y de «[confidencial]». Así pues, no cuestiona ni la interpretación de las respuestas de las otras tres agencias de medios que allí se enumeran, a saber, [confidencial], [confidencial] y [confidencial], ni la fiabilidad de dichas respuestas. |
|
192 |
En cuanto a las siete respuestas cuya interpretación Google pone en tela de juicio, debe señalarse, en primer término, que, según cinco de esas siete respuestas, las agencias de medios en cuestión no excluyeron categóricamente la posibilidad de mudarse a los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea en caso de un incremento del precio de los anuncios para búsquedas en línea de entre el 5 y el 10 %. Por un lado, aunque contestaron negativamente a la pregunta de si realizarían tal cambio, [confidencial] y [confidencial] sugirieron asimismo en sus respuestas a la pregunta sobre los precios, recogidas en los documentos n.o 8 y n.o 10 del anexo A.12 de la demanda, respectivamente, que les sería posible desplazar una parte limitada de los referidos anuncios a otros tipos de publicidad en línea. Por otro lado, [confidencial], «[confidencial]» y [confidencial] señalaron en sus respuestas a la pregunta sobre los precios, recogidas en los documentos n.o 6, n.o 7 y n.o 10 del anexo A.12 de la demanda, respectivamente, que sería posible hacer una traslación si otros factores, como el rendimiento por inversión, les incitaran a proceder así, pero sus respuestas no indicaron que fuera posible, de hecho, tal vuelco. |
|
193 |
Con ello, aunque esas cinco respuestas estén matizadas respecto a una eventual reacción de las empresas en caso de un incremento del precio de los anuncios para búsquedas en línea, no es menos cierto que dichas empresas no señalaron que fuera probable que el mero incremento del precio de entre el 5 y el 10 % las llevaría a sustituir una parte o la totalidad de esos anuncios por anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. |
|
194 |
En segundo término, por lo que atañe a las respuestas de [confidencial] y de [confidencial], aunque Google haya señalado que [confidencial] hizo un copia y pega de otra respuesta dada en relación con la solicitud de información (documento n.o 9 del anexo A.12 de la demanda) y que [confidencial] expresó que no utilizaba anuncios para búsquedas en línea (documento n.o 11 del anexo A.12 de la demanda), no es menos cierto que, así y todo, esas dos agencias de medios contestaron negativamente a la pregunta de si sustituirían estos anuncios por anuncios no relacionados con las búsquedas en línea en caso de un incremento del precio de entre el 5 y el 10 % del primer tipo de anuncios. Por ello, la Comisión podía, a justo título, utilizar esas respuestas en apoyo de su conclusión sobre las agencias de medios expresada en el considerando 148 de la Decisión impugnada. |
|
195 |
En segundo lugar, Google destaca que un buen número de las agencias de medios que contestaron a la pregunta sobre los precios dieron una opinión contraria a la conclusión de la Comisión que figura en el considerando 148 de la Decisión impugnada y que la Comisión se limitó a ignorar esas respuestas. |
|
196 |
A este respecto, procede recordar que la Comisión señaló que la mitad de las agencias de medios habían indicado que consideraban poco probable que orientaran el conjunto o una parte de los anuncios para búsquedas en línea hacia anuncios no relacionados con las búsquedas en línea en el caso de un incremento no transitorio del precio de los primeros, de entre el 5 y el 10 %. Así pues, al igual que se ha señalado en el anterior apartado 183 en relación con los anunciantes, la Comisión reconoció implícitamente que la otra mitad de las agencias de medios no había apoyado esta afirmación y que, en consecuencia, las opiniones de las agencias de medios no eran coincidentes. |
|
197 |
En cuanto a la interpretación de las respuestas citadas por Google, supuestamente ignoradas por la Comisión, procede remitirse al análisis realizado en los anteriores apartados 184 a 189, que se refiere tanto a los anunciantes como a las agencias de medios. Como se ha explicado en los apartados mencionados, las respuestas a las que alude Google tienden a indicar que ese incremento de precio no puede, por sí mismo, conducir a que los anunciantes y las agencias de medios se desplacen desde los anuncios para búsquedas en línea hacia anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. Por lo tanto, dichas respuestas no permiten invalidar la conclusión de la Comisión de que, probablemente, la mitad de las agencias de medios no sustituirían el conjunto o una parte de los primeros anuncios por anuncios no relacionados con las búsquedas en línea en caso de un de incremento del precio de estos últimos de entre el 5 y el 10 %. |
|
198 |
De lo anterior resulta que Google no aporta elementos que puedan probar que la Comisión haya realizado, en el considerando 148 de la Decisión impugnada, una interpretación errónea de las respuestas de las agencias de medios a la pregunta sobre los precios. |
– Conclusión sobre la interpretación por parte de la Comisión de las respuestas a la pregunta sobre los precios
|
199 |
Del anterior análisis de las respuestas de los editores, de los anunciantes y de las agencias de medios a la pregunta sobre los precios se desprende, sin necesidad de pronunciarse sobre la admisibilidad, negada por la Comisión, de la argumentación de Google contenida en los anexos A.12 de la demanda y C.3 de la réplica, que Google no ha demostrado que la Comisión efectuara una interpretación errónea de dichas respuestas. Por lo tanto, su argumentación no permite poner en duda las conclusiones que la Comisión extrajo de ellas en el considerando 148 de la Decisión impugnada. |
ii) Sobre la presentación supuestamente falaz de las respuestas a la pregunta relativa a los precios
|
200 |
Google también alega que la Comisión describió erróneamente, en el considerando 148 de la Decisión impugnada, el contenido de las respuestas de las empresas a la pregunta sobre los precios, al basar sus conclusiones en las respuestas de solo quince anunciantes, seis editores y diez agencias de medios, respuestas que se enumeran en las notas 135 a 137 de la mencionada Decisión. Sostiene que, por ello, las conclusiones de la Comisión son, en esencia, erróneas o falaces, al estar basadas en respuestas procedentes de menos del 10 % de los anunciantes mencionados en la Decisión impugnada y de menos de 20 % de los anunciantes y de una tercera parte de las agencias de medios que habían recibido solicitudes de información durante el procedimiento administrativo. |
|
201 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
202 |
En primer lugar, procede señalar que la Comisión explicó, en sus escritos procesales, que las respuestas enumeradas en las notas 135 a 137, para sustentar las conclusiones que figuran en el considerando 148 de la Decisión impugnada, no representaban una lista exhaustiva de las empresas que contestaron a la solicitud de información. En efecto, hace hincapié en que, además de las respuestas de las empresas mencionadas en esas notas, en primer término, otros seis editores contestaron a la pregunta de la solicitud de información de 26 de julio de 2013 relativa a los precios, en segundo término, otros siete editores contestaron a la pregunta sobre los precios que figura en una solicitud de información diferente de la de 18 de marzo de 2016, en tercer término, otros 43 anunciantes respondieron negativamente a la pregunta, contenida en las solicitudes de información de los días 22 de diciembre de 2010 y 11 de enero de 2016, de si orientarían una parte o la totalidad de los anuncios para búsquedas en línea hacia anuncios no relacionados con las búsquedas en línea en caso de un incremento de precios no transitorio de entre el 5 y el 10 % de los primeros anuncios y, en cuarto término, otras siete agencias de medios también contestaron en ese sentido. Además, la Comisión precisó, en sus escritos procesales, que había recibido respuestas a la pregunta sobre los precios procedentes de un total de 19 editores, 87 anunciantes y 34 agencias de medios. |
|
203 |
Pues bien, estas informaciones no aparecen en la Decisión impugnada. En efecto, la Comisión no aclaró en dicha Decisión que las respuestas mencionadas en las notas 135 a 137 en apoyo de las conclusiones que figuran en el considerando 148 de la referida Decisión no tenían carácter exhaustivo. |
|
204 |
Sin embargo, el mero hecho de que tales respuestas no conformaran el conjunto de las respuestas recibidas por la Comisión no significa, en sí mismo, que las conclusiones formuladas en el considerando 148 de la Decisión impugnada sean erróneas. |
|
205 |
En efecto, Google pudo conocer todas las respuestas a las solicitudes de información recibidas por la Comisión al acceder al expediente, incluidas aquellas en las que la Comisión había fundamentado las conclusiones que figuran en el considerando 148 de la Decisión impugnada. En esa ocasión, Google estuvo en condiciones de examinar las respuestas aportadas por las empresas y tuvo la oportunidad de comprobar que la Comisión había tenido a su disposición un número de respuestas de operadores mayor que el de las mencionadas en las notas presentadas el considerando 148 de la Decisión impugnada. Así lo demuestra, por cierto, el hecho de que Google no cuestiona, en el presente motivo, la interpretación de algunas respuestas no mencionadas en la citada Decisión. Pues bien, a excepción de las respuestas citadas y cuestionadas por Google en el presente motivo (en los anteriores apartados 168 a 199), esta última no extrae ningún argumento concreto de las demás respuestas, lo cual más bien confirma que estas tampoco pueden invalidar las conclusiones de la Comisión que figuran en el considerando 148 de la Decisión impugnada. |
|
206 |
Por las mismas razones, procede desestimar el argumento de Google de que el número de respuestas mencionadas en la Decisión impugnada era limitado, pues esta era consciente de que el número de empresas que habían contestado a la pregunta sobre los precios era mayor. |
|
207 |
Por consiguiente, la Comisión podía fundadamente sustentar las conclusiones que figuran en el considerando 148 de la Decisión impugnada en las respuestas a la pregunta sobre los precios, aun cuando no citara todas las respuestas de las empresas en las que se basó. |
|
208 |
De lo anterior se desprende que Google no demuestra ni que el análisis sobre los precios realizado por la Comisión en la Decisión impugnada careciera de pertinencia a efectos de la definición del mercado ni que las conclusiones que extrajo de dicho análisis fueran erróneas o falaces. |
e) Sobre la procedencia en Derecho del análisis de la Comisión relativo a las diferencias entre ambos tipos de anuncios en cuanto a sus características
|
209 |
Google sostiene que la Comisión analizó erróneamente las características de ambos tipos de anuncios y que todas las diferencias entre ellos en cuanto a sus características no son suficientes para concluir que no son sustituibles ni desde el punto de vista de los anunciantes ni desde el de los editores. |
|
210 |
Procede examinar, en un primer momento, los argumentos de Google que cuestionan la existencia de cada una de las diferencias de características señaladas en la Decisión impugnada, antes de determinar, en un segundo momento, su pertinencia a efectos de la definición del mercado. |
1) Sobre la activación y el posicionamiento de ambos tipos de anuncios
|
211 |
En el considerando 136 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló, en lo tocante a la presentación de ambos tipos de anuncios, que los anuncios para búsquedas en línea solo aparecen a raíz de una búsqueda por palabra clave y que se ubican inmediatamente encima, debajo o al lado de los resultados de tal búsqueda. En cambio, señaló que los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea podían aparecer en cualquier sitio de Internet y ser contextuales (es decir, tener una relación con el contenido de la página web) o no contextuales (a saber, la presentación de anuncios publicitarios). |
|
212 |
Google niega importancia a esas diferencias, alegando que ambos tipos de anuncios podían exhibirse en las mismas páginas que los de los resultados de búsquedas, en posiciones intercambiables, indicando que no se trata de espacios publicitarios diferentes. |
|
213 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
214 |
En primer lugar, ha de observarse que lo afirmado por la Comisión en el considerando 136 de la Decisión impugnada se basa en las respuestas de ocho editores a solicitudes de información y en un extracto de la declaración de un representante de Google, [confidencial], ante la Federal Trade Commission (Agencia Federal de la Competencia, Estados Unidos; en lo sucesivo, «FTC») en mayo de 2012. Además, del considerando 147 de la Decisión impugnada se deduce asimismo que la World Federation of Advertisers también señaló que esta diferencia de posicionamiento entre ambos tipos de anuncios y el hecho de que los anuncios para búsquedas en línea fueran generados por una búsqueda de un usuario constituían puntos diferenciales importantes entre ambos tipos de anuncios. Pues bien, Google no critica ni la exactitud ni la fiabilidad, como tampoco la coherencia de esos elementos de apreciación. |
|
215 |
En segundo lugar, aunque los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea pueden, en efecto, aparecer en las mismas páginas de Internet que los anuncios para búsquedas en línea, Google no cuestiona que el usuario puede distinguir con facilidad los anuncios que están relacionados con su búsqueda de los que no lo están, en función del posicionamiento y contenido de estos. En efecto, por un lado, los anuncios para búsquedas en línea suelen aparecer inmediatamente debajo de la barra de búsqueda (y, a veces, en posición adyacente a esa barra), en forma de lista, si se trata de anuncios de texto, con la indicación expresa de que se trata de anuncios. Por otro lado, su contenido está directamente relacionado con la búsqueda por palabra clave efectuada por el usuario. En cambio, los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea pueden encontrarse en distintos sitios de la página web y los productos o los servicios que allí se anuncian no están en función de la búsqueda llevada a cabo por el usuario. |
|
216 |
Por consiguiente, Google no acredita que la constatación de la Comisión que figura en el considerando 136 de la Decisión impugnada, relativa a las diferencias entre ambos tipos de anuncios en términos de activación y de posicionamiento, sea errónea. |
2) Sobre los formatos de ambos tipos de anuncios
|
217 |
En el considerando 137 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló, en relación con los formatos de ambos tipos de anuncios, que los anuncios para búsquedas en línea «solían ser exclusivamente» textuales, mientras que los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea podían adoptar una variedad de formatos (textuales, gráficos, y en vídeo). |
|
218 |
Google critica esta afirmación, señalando que, de hecho, los anuncios para búsquedas en línea también pueden aparecer en formatos enriquecidos o incluir imágenes y que los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea contienen, con frecuencia, un elemento textual. |
|
219 |
La Comisión rebate la argumentación de Google. |
|
220 |
A este respecto, debe señalarse que Google no niega que ambos tipos de anuncios tienden a adoptar formatos diferentes. Tampoco cuestiona que los trece anunciantes y agencias de medios, al igual que la [confidencial], a los que hace referencia la Comisión en el considerando 137 de la Decisión impugnada (véase la nota 110), recalcaron, en efecto, esa diferencia en sus respuestas a las solicitudes de información de la Comisión, ni que la World Federation of Advertisers también había señalado esa diferencia en un escrito de 18 de febrero de 2011, como se indica en el considerando 147 de la Decisión impugnada. |
|
221 |
Por otra parte, la captura de pantalla aportada por Google en el apartado 54 (ilustración 3) de la demanda para sostener que los anuncios para búsquedas en línea llevaban con frecuencia elementos gráficos carece de pertinencia a este respecto, puesto que muestra otro tipo de anuncio en línea, los resultados de búsquedas especializados, descritos en el anterior apartado 33. En efecto, la única cuestión cuyo examen solicita Google al Tribunal General, en el marco de la primera parte del primer motivo, es la de si la Comisión podía concluir fundadamente que los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea no podían ser sustituidos por anuncios de la otra clase. Se trata de la única cuestión mencionada a la vez en el título de la primera parte del primer motivo de la demanda, que se refiere exclusivamente al análisis de la competencia entre ambos tipos de anuncios, y en el contenido de esta, que solo contempla, en efecto, la apreciación de la Comisión sobre la misma cuestión en los considerandos 135 a 169 de la Decisión impugnada. Así, contrariamente a lo que Google ha sostenido durante la vista, en esta parte del primer motivo, no ha formulado alegación alguna que ponga en tela de juicio la apreciación de la Comisión que distingue, en los considerandos 170 a 183 de la Decisión impugnada, los anuncios para búsquedas en línea y los resultados de búsquedas especializados. |
|
222 |
De lo anterior se infiere que Google no aporta elementos que permitan invalidar la apreciación, expresada en el considerando 137 de la Decisión impugnada, de que los anuncios para búsquedas en línea y los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea solían presentarse en formatos diferentes. |
3) Sobre los costes de diseño de ambos tipos de anuncios
|
223 |
En el considerando 137 de la Decisión impugnada, la Comisión añadió que de la diferencia de formato antes mencionada entre ambos tipos de anuncios se infería que los costes de diseño de los anuncios para búsquedas en línea no recaían en los anunciantes, o recaían en una parte pequeña, comparados con los costes de diseño de los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea, en particular los que incluían elementos gráficos y formatos enriquecidos. |
|
224 |
Google pone en entredicho la veracidad de este aserto. Afirma que los costes de diseño de los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea no son necesariamente elevados, recordando que estos pueden asimismo aparecer en forma de texto o adoptar otros formatos también muy sencillos. |
|
225 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
226 |
Como se ha indicado en los anteriores apartados 220 a 222, Google no ha aportado elementos que puedan desvirtuar la afirmación de la Decisión impugnada de que los anuncios para búsquedas en línea solían ser exclusivamente textuales, mientras que los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea incluían con frecuencia una presentación más compleja, con un elemento gráfico, un vídeo, al tiempo que, algunas veces, adoptaban formas más sencillas. En tales circunstancias, la Comisión podía considerar que los costes de diseño de los anuncios de la primera clase eran, por regla general, inferiores a los de los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. |
|
227 |
Además, Google tampoco ha criticado la exactitud, la fiabilidad o la coherencia de las respuestas a las solicitudes de información de cuatro empresas, mencionadas en la nota 112 de la Decisión impugnada, en las que la Comisión se basó para apoyar la aseveración que figura en el considerando 137 de la Decisión impugnada. |
|
228 |
Por consiguiente, Google no demuestra que la Comisión errara al afirmar, en el considerando 137 de la Decisión impugnada, que los costes de diseño de los anuncios para búsquedas en línea solían ser poco elevados en comparación con los costes de los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. |
4) Sobre la capacidad de segmentación de ambos tipos de anuncios
|
229 |
En los considerandos 138 a 141 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló que los anuncios para búsquedas en línea, al exhibirse a raíz de una búsqueda por palabra clave del usuario, eran intrínsecamente más idóneos que los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea para responder a un interés inmediato de dicho usuario. Si bien la Comisión reconoció, en la Decisión impugnada, que existían capacidades de segmentación de ciertos anuncios no relacionados con las búsquedas en línea, como los anuncios contextuales (que se adaptan a la página web consultada por el usuario), los anuncios seleccionados en función del comportamiento (que se adaptan al historial de las páginas Internet consultadas por el usuario) y los anuncios presentados en las redes sociales (que se adaptan al perfil de la red del usuario), consideró que estas formas de segmentación no alcanzaban el mismo nivel de relevancia para el usuario que los anuncios para búsquedas en línea. |
|
230 |
Google refuta este análisis, alegando que no hay una diferencia significativa de capacidad de segmentación entre ambos tipos de anuncios. Sostiene que existen otros productos en el mercado que permiten orientarse hacia el usuario, como los que comercializan las redes sociales, y la tecnología de re-segmentación, que permiten orientarse hacia los usuarios que ya han visitado un sitio de Internet. Estima que la Comisión pasó por alto esos elementos probatorios, y ello a pesar de que ciertos anunciantes le indicaron, según afirma, en sus respuestas a las solicitudes de información, que los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea ofrecían un sistema de segmentación muy sofisticado. |
|
231 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
232 |
En primer lugar, en cuanto al argumento de Google de que la Comisión no tuvo en cuenta algunos elementos fácticos pertinentes en su análisis de la capacidad de segmentación de ambos tipos de anuncios, procede recordar que la Comisión basó la conclusión expresada en los considerandos 138 a 141 de la Decisión impugnada sobre la mayor capacidad de segmentación de los anuncios para búsquedas en línea en un elenco de distintos elementos. Así, se refirió a las respuestas a sus solicitudes de información que recibió de catorce empresas, lo cual incluye a los anunciantes, a las agencias de medios y a los editores, pero también a [confidencial] (notas 113 a 115, 119 y 120), así como a las informaciones facilitadas por un representante de Google ante la FTC (véase el considerando 139), a la sección «Ayuda AdsAdWords» del sitio de Internet de Google en 2012 (véase el considerando 140) y a un informe de la Autoridad de la Competencia francesa de 2010 sobre la publicidad en línea (véase el considerando 141). Por otra parte, la Comisión también señaló, en el considerando 147 de la Decisión impugnada, que la World Federation of Advertisers había puesto el foco en la diferente capacidad de segmentación entre ambos tipos de anuncios. |
|
233 |
Pues bien, Google no formula ninguna alegación fundamentada que rebata la exactitud, la fiabilidad y la coherencia de las informaciones antes mencionadas. Tampoco afirma que tales elementos carezcan de pertinencia en lo tocante al análisis de las capacidades de segmentación de ambos tipos de anuncios. |
|
234 |
En segundo lugar, Google no acredita que la Comisión haya omitido examinar otros elementos probatorios pertinentes que hubieran podido modificar la conclusión de su análisis. |
|
235 |
Debe señalarse, para empezar, en lo referente a las capacidades de segmentación ofrecidas por los operadores de las redes sociales mencionadas por Google, tales como Facebook, LinkedIn y Snap, que Google no niega que, con arreglo a los argumentos de la Comisión, los nuevos servicios comercializados por esos operadores lo fueron, bien al final del período en el que se produce el abuso declarado en la Decisión impugnada, como ocurre con a Facebook Audience Network en 2014, bien después de dicho período, como ocurre con LinkedIn Audience Network y de Snap Audience Network. Por lo tanto, el primer servicio antes mencionado solo tenía una pertinencia limitada a efectos de la definición del mercado de referencia, mientras que los otros dos carecían de pertinencia a este respecto. Por otra parte, Google no cuestiona la exactitud de la afirmación de la Comisión contenida en el considerando 163 de la Decisión impugnada, que señala que las capacidades de segmentación ofrecidas por Facebook Audience Network no permitían exhibir anuncios que dieran una respuesta al interés del usuario con la misma frecuencia que los anuncios para búsquedas en línea. |
|
236 |
Además, Google no demuestra que los productos mencionados en el anterior apartado 235 y los demás productos a que se refiere en el punto 10 del anexo C.3 de la réplica, a saber, Criteo, ValueClick y Millennial Media, ofrecieran a los anunciantes la posibilidad de presentar anuncios que reaccionaran de manera inmediata a un interés manifestado por el usuario, como lo hacen los anuncios para búsquedas en línea. La referencia, en el cuadro n.o 7 del anexo C.3 de la réplica, a un boletín informativo de 2017 de la Oficina Federal de la Competencia, relativo a una investigación sobre la empresa Facebook, en el que se afirma que esta tenía «la capacidad de mejorar sus actividades de segmentación publicitaria», sin mayores detalles, no puede acreditar que esta última poseyera, durante el período en que se produjo la supuesta infracción, un producto o un servicio que pudiera orientarse inmediatamente al interés de un usuario de Internet del mismo modo que lo harían los anuncios para búsquedas en línea. |
|
237 |
Asimismo, en cuanto a las posibilidades de re-segmentación de ciertos anuncios no relacionados con las búsquedas en línea, que permitirían a los anunciantes orientarse a los usuarios sobre la base de su anterior uso de Internet, debe decirse que, contrariamente a lo alegado por Google, la Comisión no pasó por alto este dato. En efecto, en el considerando 141, apartado 2, de la Decisión impugnada, la Comisión aludió a las posibilidades de los anunciantes de orientarse a un usuario que hubiera visitado determinados sitios de Internet en el pasado. No obstante, consideró, mencionando, en la nota 120, las respuestas de seis anunciantes a la solicitud de información de 11 de enero de 2016, cuya interpretación Google no cuestiona, que ese tipo de anuncios, calificados de «publicidad comportamental», era menos idóneos para dar respuesta al interés del usuario en el momento de su aparición en pantalla y, por lo tanto, menos idóneos para provocar una compra u otra acción del usuario favorable al anunciante. |
|
238 |
Por otra parte, en cuanto a la Decisión C(2008) 927 final de la Comisión, de 11 de marzo de 2008, por la que se declara compatible con el mercado común y con el funcionamiento del Acuerdo EEE una operación de concentración (asunto COMP/M.4731 — Google/DoubleClick) (en lo sucesivo, «Decisión Google/DoubleClick»), procede, por un lado, recordar que la Comisión no está vinculada por las apreciaciones relativas a los mercados de referencia formuladas en sus decisiones anteriores (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de diciembre de 2005, General Electric/Comisión, T‑210/01, EU:T:2005:456, apartados 118 a 120, y de 11 de enero de 2017, Topps Europe/Comisión, T‑699/14, no publicada, EU:T:2017:2, apartado 93). En efecto, la Comisión ha de efectuar un análisis individual de cada una de las operaciones notificadas en función de las características propias de cada asunto, sin encontrarse vinculada por decisiones anteriores que afectan a otros operadores económicos, a otros mercados de productos y servicios o a otros mercados geográficos en distintos períodos de tiempo. Así, una parte demandante no puede cuestionar las apreciaciones de la Comisión basándose en que difieren de las realizadas con anterioridad en otro asunto, aun suponiendo que los mercados de referencia en ambos asuntos sean similares, o incluso idénticos (véase la sentencia de 25 de marzo de 2015, Slovenská pošta/Comisión, T‑556/08, no publicada, EU:T:2015:189, apartado 197 y jurisprudencia citada). Por otro lado, y en cualquier caso, aunque ciertamente la Comisión indicó, en el considerando 52 de la Decisión Google/DoubleClick, que, según las respuestas de los anunciantes durante su investigación de mercado, la capacidad de segmentación de los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea mejoran y, en el considerando 12 de la referida Decisión, que estos anuncios convergen, a través de la «segmentación por comportamiento» (behavioural targeting), con los ofrecidos por los anuncios para búsquedas en línea, no concluyó, en dicha Decisión, que de ello resultara que ambos tipos de anuncios tuvieran capacidades de segmentación equivalentes. |
|
239 |
Por último, en cuanto a las respuestas de cuatro anunciantes a la solicitud de información de 11 de enero de 2016, cuyos extractos aparecen en el cuadro n.o 7 del anexo C.3 de la réplica, que ilustran, según Google, la capacidad de segmentación de los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea, bien es cierto que las respuestas de tres de ellos, a saber, [confidencial], [confidencial] y [confidencial], ponen de manifiesto la utilidad de las capacidades de segmentación de los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. No obstante, estas respuestas no indican que la capacidad de segmentación de los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea permitiera responder al interés inmediato del usuario de Internet e incitarlo, en consecuencia, a realizar una compra del mismo modo que lo harían los anuncios para búsquedas en línea. Por lo tanto, esas respuestas no pueden contrarrestar los elementos contenidos en la Decisión impugnada, resumidos en el anterior apartado 232, relativos a las diferencias de capacidad de segmentación entre ambos tipos de anuncios. |
|
240 |
Por lo tanto, sin necesidad de pronunciarse sobre la argumentación de Google contenida en el anexo C.3 de la réplica, cuya admisibilidad cuestiona la Comisión, debe concluirse Google no presenta elementos que puedan invalidar la afirmación de la Comisión, expresada en los considerandos 138 a 141 de la Decisión impugnada, de que los anuncios para búsquedas en línea eran más capaces de responder al interés inmediato del usuario. |
5) Sobre los fines de ambos tipos de anuncios
|
241 |
En los considerandos 142 a 144 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró, en relación con las finalidades de ambos tipos de anuncios, que los anuncios para búsquedas en línea eran más aptos para inducir una compra, mientras que los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea eran más eficaces a la hora de promocionar una marca. |
|
242 |
Google sostiene que la Comisión no ha probado que exista una diferencia significativa entre los fines de ambos tipos de anuncios y que, en esencia, esos anuncios comparten al cabo el mismo objetivo. |
|
243 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
244 |
En primer lugar, procede señalar que la Comisión fundamentó la apreciación plasmada en los considerandos 142 a 144 de la Decisión impugnada en varios elementos. Así, se refirió, primero, a las respuestas de los editores y de los anunciantes a sus solicitudes de información, basándose, en las notas 122 a 124, en particular, en seis respuestas recibidas, segundo, a un estudio de mercado de 2010 elaborado por el gabinete de consultores Econsultancy y la asociación SEMPO y basado en un sondeo de anunciantes y de agencias de medios, y, tercero, a un correo electrónico de septiembre de 2008 de [confidencial] de Google. |
|
245 |
Pues bien, Google no formula ninguna alegación que niegue la exactitud, la fiabilidad o la coherencia de estos elementos, a excepción del carácter supuestamente selectivo de la cita del correo electrónico de [confidencial]. Sin embargo, esta última alegación no es, además, convincente, ya que Google explica únicamente que el correo electrónico de este último se había enviado como reacción a un artículo aparecido en The Wall Street Journal, en el que, según, Google, se afirmaba que ambos tipos de anuncios eran medios viables para llegar a la clientela. Por lo tanto, no explica la forma en que la Comisión sacó el correo electrónico de su contexto al citarlo ni el motivo por el que las consideraciones citadas no eran, a su entender, fiables. |
|
246 |
En segundo lugar, en cuanto al argumento de Google de que el informe del gabinete de economistas RBB sobre la competencia ejercida por la empresa Facebook en la publicidad en línea, redactado para Google en noviembre de 2016, y aportado en el anexo A.3 de la demanda, demuestra que ambos tipos de anuncios comparten al cabo el objetivo de convertir la demanda en una transacción, es cierto que, en la sección 3.3 de dicho informe, se indicaba que Facebook permitía a los anunciantes elegir criterios para incitar una acción favorable por parte del usuario de Internet que visiona los anuncios (por ejemplo, clics sobre el anuncio que dirigen al sitio de Internet del anunciante). Sin embargo, dicho informe no demuestra que los anuncios en la red social Facebook vayan dirigidos principalmente a conducir directamente al usuario a una compra, en respuesta a su interés del momento por cierto producto o cierto servicio, contrariamente a los anuncios para búsquedas en línea. |
|
247 |
Por consiguiente, sin necesidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de la argumentación de Google contenida en la réplica, cuestionada por la Comisión, debe concluirse que los argumentos de Google no permiten considerar que la Comisión haya errado, al considerar, en los considerandos 142 a 144 de la Decisión impugnada, que ambos tipos de anuncios perseguían fines diferentes. |
6) Sobre los porcentajes de clics y de conversión de ambos tipos de anuncios
|
248 |
En el considerando 145 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló que los anuncios para búsquedas en línea tenían mejores proporciones de clics y de conversión que los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. En otros términos, según la Comisión, las posibilidades de que el usuario cliquee sobre un anuncio y realice una compra u otra acción que aporte valor a un anunciante eran superiores visionando un anuncio relacionado con una búsqueda en línea que mediante un anuncio no relacionado con una búsqueda en línea. |
|
249 |
Google alega que la Comisión debió haber observado si la mejor proporción de conversión de los anuncios para búsquedas en línea que detectó iba acompañada de una diferencia de precio. En ese caso, aún seguía siendo posible que los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea ejercieran una presión competitiva en los anuncios para búsquedas en línea, con lo que ambos tipos de anuncios formarían parte, según Google, del mismo mercado. |
|
250 |
La Comisión rebate la argumentación de Google. |
|
251 |
En primer lugar, ha de señalarse que Google no cuestiona que los anuncios para búsquedas en línea tengan mejores proporciones de clics y de conversión que los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. Por lo tanto, Google no pone en entredicho la afirmación de la Comisión, que figura en el considerando 145 de la Decisión impugnada, sobre la diferencia entre ambos tipos de anuncios en este aspecto. |
|
252 |
En segundo lugar, por lo que respecta a lo argumentado por Google en cuanto a que incumbía a la Comisión examinar si esa diferencia se compensaba directamente por una diferencia de precios, de modo que ambos tipos de anuncios aún podían formar parte del mismo mercado, es cierto que la Comisión no examinó específicamente esta cuestión en la Decisión impugnada, y ello pese a que, como señala Google, había mencionado, en el considerando 149 de dicha Decisión, el informe de Statista que, precisamente, alude a la diferencia sustancial de precios entre ambos tipos de anuncios. Sin embargo, la Comisión realizó, en la Decisión impugnada, un análisis sobre los precios de ambos tipos de anuncios. En efecto, como se describe en los anteriores apartados 145 a 208, la Comisión evaluó si, desde el punto de vista de los editores, de los anunciantes y de las agencias de medios, podía haber una sustituibilidad de ambos tipos de anuncios en caso de un incremento permanente de entre el 5 y el 10 % del precio pagado por los anunciantes de publicidad para búsquedas en línea o en caso de una disminución, de igual amplitud, de los ingresos percibidos por los editores por esos anuncios. Pues bien, como se ha expuesto en el considerando 148 de la Decisión impugnada, la mayoría de los anunciantes, la mitad de las agencias de medios y el conjunto de los editores manifestaron que era poco probable que tal cambio los llevara a dirigirse a los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. Como sostuvo la Comisión durante la vista, este análisis también demostró que el precio, para los anunciantes, y las agencias de medios o los ingresos procedentes de los anuncios en cuestión, para los editores, no era el factor determinante en la elección de los operadores a este respecto, pues lo que estos últimos miran es el valor global que pueden obtener de los anuncios, el cual viene dado por una serie de factores, y no únicamente el precio de esos anuncios o los ingresos que generan. |
|
253 |
Por consiguiente, Google no demuestra que la Comisión errara al declarar, en el considerando 145 de la Decisión impugnada, la existencia de una diferencia entre ambos tipos de anuncios en cuanto a la proporción de clics y de conversión. |
7) Sobre las posibilidades de medir la eficacia de ambos tipos de anuncios
|
254 |
En el considerando 146 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló que los anuncios para búsquedas en línea permitían a los anunciantes conocer más fácilmente el rendimiento por inversión. La Comisión explicó, a este respecto, que era posible seguir el número de clics en esos anuncios, así como las compras realizadas por los usuarios según esos clics, cosa que no era posible en el caso de los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea, en los que no había, por definición, ninguna relación directa entre visionado del anuncio y la compra del producto en cuestión. |
|
255 |
Google rebate esta apreciación, sosteniendo que los anunciantes disponen de muchos medios para el seguimiento de la eficacia de los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea en términos de conversión (conversión tracking) y la evaluación del rendimiento obtenido de la inversión, entre ellos, las herramientas introducidas por ella en el mercado. Por otra parte, afirma que la Comisión se equivocó refiriéndose a un estudio del gabinete de consultores Econsultancy, en asociación con la empresa ExactTarget. |
|
256 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
257 |
En primer lugar, procede recordar que la Comisión basó la afirmación que figura en el considerando 146 de la Decisión impugnada, relativa a la capacidad superior de los anuncios para búsquedas en línea para medir el rendimiento por inversión en las respuestas a las solicitudes de información de cinco anunciantes y de tres agencias de medios, así como de la [confidencial], mencionadas en la nota 132 de la referida Decisión. Pues bien, Google no formula ninguna alegación sobre dichas respuestas y, por lo tanto, no cuestiona ni la exactitud ni la fiabilidad, ni tampoco la coherencia de esos elementos. |
|
258 |
En segundo lugar, en cuanto a la crítica de Google sobre la referencia realizada por la Comisión, en el considerando 146 de la Decisión impugnada, al estudio de Econsultancy, procede señalar que, de dicho estudio, fechado en febrero de 2010 y basado en un sondeo en el que se interrogó a 1123 anunciantes y agencias de medios, sí se desprende que las respuestas de estos últimos demostraron que los anuncios para búsquedas en línea constituían el mejor «canal» para medir el rendimiento por inversión de los anuncios en línea. En efecto, se señala en la sección 4.3.3 (pp. 42 y 43) del mencionado estudio, presentado en el anexo B.1 del escrito de contestación, que el 54 % de los anunciantes y el 35 % de las agencias de medios que respondieron al sondeo indicaron que este tipo de anuncios era «bueno» para medir el rendimiento por inversión, mientras que tan solo el 37 % de los anunciantes y el 23 % de las agencias de medios señalaron que los anuncios publicitarios eran «buenos» en este aspecto. Aun cuando, mediante la pregunta formulada en el sondeo, no se pedía a los operadores que compararan ambos tipos de anuncios en este aspecto, se desprende de este que las respuestas avalaban la afirmación de la Comisión de que los anuncios para búsquedas en línea permitían a los anunciantes medir el rendimiento por inversión con mayor facilidad que los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. En ningún caso desmerece esta última apreciación el argumento de Google de que el 46 % de los anunciantes y el 65 % de las agencias de medios consideraban que el «canal de comercialización digital» en el que podían evaluar con más facilidad el rendimiento por inversión «era distinto del» de los anuncios para búsquedas en línea, puesto que no estaba demostrado que esos otros canales incluyeran los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. Por lo tanto, el argumento de Google carece de pertinencia en relación con la cuestión de la sustituibilidad de ambos tipos de anuncios. |
|
259 |
En tercer lugar, por lo que respecta al argumento de Google de que, durante el período de la infracción, estaban disponibles herramientas para medir el rendimiento por inversión de los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea, debe señalarse que las informaciones proporcionadas por Google indican que tales herramientas ofrecían posibilidades de medición del rendimiento por inversión, sin que pueda concluirse, en este aspecto, que se tratara de posibilidades equivalentes a las de los anuncios para búsquedas en línea. |
|
260 |
Por una parte, en cuanto a Google Ads, de los extractos del blog de Google, Inside AdWords, se desprende que las herramientas de Google permiten a los anunciantes, además de calcular el número de clics en los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea, medir el aumento de las visitas a un sitio de Internet y las búsquedas a raíz de una campaña de anuncios publicitarios. Sin embargo, no se indica que tales funcionalidades permitan a los anunciantes relacionar sus gastos en publicidad con las ventas generadas, como ocurre con los anuncios para búsquedas en línea, respecto de los cuales la Comisión afirmó, en la Decisión impugnada, sin que Google la contradijera, que era posible comparar los gastos relacionados con una palabra clave con las compras que resultaban de los clics. |
|
261 |
De igual forma, en cuanto a las redes sociales LinkedIn, Twitter y Pinterest y a las herramientas de análisis Adobe y Salesforce, que, al parecer, ofrecen también la posibilidad de seguimiento de los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea, se impone señalar que, como señala la Comisión en sus escritos procesales, Google no aclara si esas herramientas estuvieron disponibles durante el período de la infracción, ni explica la forma en que sus posibilidades de seguimiento rivalizaban con las ofrecidas por los anuncios para búsquedas en línea para medir el rendimiento por inversión. |
|
262 |
Asimismo, por lo que se refiere a la red social Facebook, el informe de RBB, presentado en el anexo A.3 de la demanda (véase el anterior apartado 246), describe, en su sección 3.5, las herramientas que permiten hacer un seguimiento de los usuarios hasta diferentes tipos de conversión, incluida la compra, en relación con los anuncios en esa red social no relacionados con las búsquedas en línea. Sin embargo, con independencia de si esas funcionalidades estuvieron a disposición de los anunciantes durante el período de la infracción (véase el anterior apartado 235 en relación con Facebook Audience Network), Google no acredita que dicha herramienta de Facebook fuera tan eficaz como los anuncios para búsquedas en línea para medir el rendimiento por inversión, al no referirse a ninguna de las respuestas de los anunciantes y de las agencias de medios a las solicitudes de información de la Comisión sobre este particular. |
|
263 |
Por consiguiente, debe concluirse, sin necesidad de pronunciarse sobre la admisibilidad, cuestionada por la Comisión, de la argumentación de Google contenida en el anexo C.3 de la réplica, que los argumentos de Google no prueban que la Comisión errara al concluir, en el considerando 146 de la Decisión impugnada, que los anuncios para búsquedas en línea permitían a los anunciantes conocer más fácilmente el rendimiento por inversión que los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. |
8) Sobre la pertinencia de las diferencias en las características y en los usos para la definición del mercado
|
264 |
De los anteriores apartados 211 a 263 se desprende que Google no ha conseguido poner en entredicho la procedencia del análisis de la Comisión que, en la Decisión impugnada, pone de manifiesto las diferencias entre ambos tipos de anuncios en lo relativo a su activación, a su posicionamiento, a sus formatos, a sus costes de diseño, a su capacidad de segmentación, a sus finalidades, a sus proporciones de clics y de conversión, y a las posibilidades de medir el rendimiento por inversión. Estas apreciaciones se basaban en varios elementos probatorios, cuya corrección, exactitud, fiabilidad y coherencia los argumentos de Google no han logrado refutar. |
|
265 |
A este respecto, procede señalar que, en la apreciación global de la definición del mercado realizada por la Comisión, estas diferencias constituían indicios pertinentes de la insustituibilidad de ambos tipos de anuncios. |
|
266 |
En efecto, según la jurisprudencia y la Comunicación sobre la definición del mercado citadas en los anteriores apartados 125 y 126, las características y usos de los productos son pertinentes en la definición del mercado, dado que un mercado de productos incluye todos los productos que el consumidor considera intercambiables o sustituibles en razón de sus características en sus precios y en el uso al que se destinan. |
|
267 |
Además, contrariamente a lo argumentado por Google, la Comisión mencionó que ambos tipos de anuncios perseguían ciertamente fines diferentes, como resulta de los anteriores apartados 241 a 247. |
|
268 |
Sin embargo, Google expone que tales diferencias siguen siendo insuficientes para concluir que no existe sustituibilidad de ambos tipos de anuncios al no existir un análisis de sustituibilidad basado en los precios de los anuncios en cuestión. |
|
269 |
A este respecto, procede recordar que, como se ha expuesto en los anteriores apartados 155 a 161, un análisis de la sustituibilidad basado en los precios, como un test SSNIP, no era obligatorio en el marco de la definición del mercado que la Comisión efectuó. Tal análisis no viene impuesto ni por la jurisprudencia ni por la Comisión en la Comunicación sobre la definición del mercado. |
|
270 |
Por otra parte, y, en cualquier caso, la Comisión analizó en la Decisión impugnada si, desde el punto de vista de los editores, de los anunciantes y de las agencias de medios, podía haber una sustituibilidad de ambos tipos de anuncios en caso de un incremento permanente de entre el 5 y el 10 % del precio pagado por los anunciantes de anuncios para búsquedas en línea o en caso de una disminución de igual amplitud de los ingresos percibidos por los editores por esos anuncios. |
|
271 |
Dicho análisis permitió a Comisión extraer conclusiones útiles para la definición del mercado de referencia, resumidas en el considerando 148 de la Decisión impugnada y confirmadas en los anteriores apartados 145 a 208. |
|
272 |
Además, como ya se ha mencionado en los anteriores apartados 141 a 144, procede recordar que, al analizar la sustituibilidad de ambos tipos de anuncios, la Comisión se basó también en otros factores, tales como las inversiones necesarias para suministrar servicios relacionados con los anuncios para búsquedas en línea (considerando 150 a 154 de la Decisión impugnada) y el comportamiento en el mercado de algunos editores (considerando 162, 164 y 165 de dicha Decisión). De ello se sigue que Google no puede reprochar a la Comisión haber basado su análisis de la definición del mercado únicamente en supuestas características de ambos tipos de anuncios. |
|
273 |
De lo anterior se desprende que las diferencias entre los anuncios para búsquedas en línea y los anuncios no relacionados con la búsqueda en línea en cuanto a características y usos, las cuales eran pertinentes para la definición del mercado de referencia, formaban parte de un elenco de elementos que la Comisión tuvo en cuenta en su apreciación global de la definición del mercado. |
f) Sobre la consideración de los ejemplos del comportamiento real de los editores que, supuestamente, habían sustituido o sustituirían los anuncios para búsquedas en línea por anuncios no relacionados con las búsquedas en línea
|
274 |
En los considerandos 162 y 164 de la Decisión impugnada, la Comisión concluyó que los ejemplos de editores, tales como [confidencial], [confidencial] y [confidencial], mencionados por Google, que supuestamente habían sustituido los anuncios para búsquedas en línea por anuncios no relacionados con las búsquedas en línea no demostraban que esos dos tipos de anuncios fueran sustituibles. |
|
275 |
Google alega que la Comisión erró al concluir, en la Decisión impugnada, que los ejemplos del comportamiento real de editores, tales como [confidencial], [confidencial], [confidencial], [confidencial] y [confidencial], que habían utilizado o utilizan ambos tipos de anuncios de manera intercambiable no demostraban la sustituibilidad de ambos tipos de anuncios. Señala que esta sustituibilidad se ve incluso confirmada por el hecho de que los ingresos de intermediación de publicidad para búsquedas en línea disminuyeran considerablemente entre 2012 y 2016, mientras que los gastos totales de anuncios en línea de los anunciantes aumentaron de forma sustantiva. |
|
276 |
Surfboard estima que la Comisión ignoró los elementos probatorios presentados por Google que demuestran la sustitución llevada a cabo por los editores de los anuncios para búsquedas en línea y de anuncios en línea de otros formatos. |
|
277 |
La Comisión rebate la argumentación de Google y de Surfboard. |
|
278 |
En primer lugar, por lo que se refiere a los ejemplos de [confidencial] y de [confidencial], se explica, en el considerando 162 de la Decisión impugnada, que, en enero de 2014 y en enero de 2015, respectivamente, esos operadores disminuyeron su uso de AFS para sus sitios de Internet en los dispositivos móviles y, en consecuencia, los anuncios para búsquedas en línea en sus sitios de Internet, a raíz de una reducción por parte de Google del reparto de ingresos asignado a esos editores por la colocación de los anuncios en cuestión. Se desprende asimismo de la Decisión impugnada que esos editores optaron, en una fase posterior, por incrementar de nuevo su uso de los mencionados anuncios cuando consiguieron que Google incrementara el porcentaje de ingresos que les correspondía. |
|
279 |
Pues bien, como señala la Comisión en sus escritos procesales, estos ejemplos no pueden demostrar la sustituibilidad de ambos tipos de anuncios. Por un lado, no se ha probado que [confidencial] y [confidencial] utilizaran anuncios no relacionados con las búsquedas en línea en lugar de anuncios para búsquedas en línea a raíz de la reducción del porcentaje de ingresos que se les abonaba. Por otro lado, esta disminución del uso de AFS se produjo después de una reducción muy sustantiva del porcentaje de ingresos recibidos por [confidencial] y [confidencial]. En efecto, la parte de esos ingresos revertida a los editores pasó a [confidencial] %, mientras que, según lo que explica la Comisión en sus escritos procesales, sin que Google la contradiga, representaba entre el [confidencial] y el [confidencial] % para [confidencial] y el [confidencial] % para [confidencial] antes de dicho cambio. Estas cifras ponen de manifiesto una reducción sustancial de los ingresos de los editores. Esta reducción es mucho más significativa que la contemplada, para la hipótesis de un aumento de precios, en el marco del test SSNIP, tal y como se describe en los puntos 17 y 18 de la Comunicación sobre la definición del mercado. |
|
280 |
En segundo lugar, por lo que atañe a los ejemplos de [confidencial] y de [confidencial] aportados en el anexo A.16 de la demanda, omitidos en la Decisión impugnada, las capturas de pantalla presentadas por Google muestran que sus sitios de Internet pueden presentar, a raíz de una búsqueda y según las palabras clave utilizadas, o bien anuncios para búsquedas en línea o bien anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. Por lo tanto, los editores en cuestión optan, según Google, entre ambos tipos de anuncios en función de la búsqueda por palabra clave efectuada por el usuario. |
|
281 |
No obstante, el mero hecho de que [confidencial] y [confidencial] presentaran ambos tipos de anuncios en sus sitios de Internet no quiere decir, en sí mismo, que esos anuncios sean sustituibles. En efecto, como sostiene la Comisión en sus escritos procesales, la elección de esos dos editores puede explicarse simplemente por las posibilidades de monetización variables de las búsquedas a través de la publicidad. Aunque algunas palabras clave podían incitar a los anunciantes a colocar anuncios para búsquedas en línea y generar así ingresos para esos dos editores, podía ocurrir que otras palabras clave generaran menos interés o ninguno por parte de los anunciantes, de manera que los editores consiguieran mejores ingresos reservando el espacio publicitario a los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. |
|
282 |
En tercer lugar, por lo que se refiere al ejemplo de [confidencial], examinado en el considerando 164 de la Decisión impugnada, la captura de pantalla aportada por Google en el anexo A.16 de la demanda muestra que dicho editor utiliza anuncios gráficos no relacionados con las búsquedas en línea. Google no ha probado que dicho editor utilizara, en el pasado, anuncios para búsquedas en línea para el mismo espacio publicitario y que hubiera decidido sustituirlos por anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. Incluso suponiendo que haya sido el caso, Google no aportó ningún elemento que permitiera comprender la elección de ese operador, como señaló la Comisión en el considerando 164 de la Decisión impugnada. Por lo tanto, no cabe considerar que la captura de pantalla demuestre la sustituibilidad de ambos tipos de anuncios. |
|
283 |
En cuarto lugar, por lo que se refiere las capturas de pantalla del sitio de Internet «[confidencial]» y del de [confidencial], aportadas en el anexo A.16 de la demanda y en el anexo C.3 de la réplica, respectivamente, ha de observarse que esos ejemplos muestran la presentación de anuncios para búsquedas en línea en la misma página web que la de los resultados de búsquedas especializados. Por lo tanto, esos ejemplos carecen de pertinencia respecto a la cuestión de si los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea son sustituibles por los antedichos anuncios. Pues bien, esta última cuestión es la única que Google expone en la primera parte del primer motivo para ser examinada por el Tribunal General, como se ha indicado en el anterior apartado 221. |
|
284 |
En quinto lugar, por lo que se refiere a la caída de los ingresos de intermediación de publicidad para búsquedas en línea entre 2012 y 2016, basta con señalar que Google no demuestra la existencia de un incremento correlativo de los ingresos procedentes de los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea durante dicho período, que provocara un vuelco hacia ese último tipo de anuncios. Además, aunque se hubiera acreditado tal vuelco, Google tampoco explica cómo tal circunstancia equivale a una sustituibilidad entre ambos tipos de anuncios. |
|
285 |
Por consiguiente, sin necesidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de la argumentación de Google contenida en el anexo C.3 de la réplica, puesta en duda por la Comisión, debe concluirse que Google no demuestra que la Comisión errara al apreciar, en la Decisión impugnada, los ejemplos presentados por Google de ciertos editores que, según esta última, utilizaron o utilizarían ambos tipos de anuncios de forma intercambiable. Tampoco ha demostrado que la Comisión no tuviera en cuenta elementos pertinentes a este respecto en su análisis de la sustituibilidad. |
g) Sobre la interpretación de las declaraciones de algunos representantes de Google
|
286 |
En los considerandos 139, 144 y 156 de la Decisión impugnada, la Comisión citó las consideraciones expresadas por algunos representantes de Google que invocaban diferencias entre ambos tipos de anuncios. En el considerando 139, al analizar las capacidades de segmentación de los anuncios, se refirió a una declaración ante la FTC, en junio de 2012, de [confidencial], que era por entonces [confidencial] de Google. En el considerando 144, en su análisis de las finalidades de los anuncios, la Comisión citó un correo electrónico interno de [confidencial] de septiembre de 2008 (véase, a este respecto, el anterior apartado 245). En el considerando 156, en respuesta a una alegación de Google sobre la relación de competencia entre ambos tipos de anuncios, la Comisión mencionó la declaración realizada por [confidencial], que era por entonces [confidencial] de Google, ante la FTC, en mayo de 2012. |
|
287 |
Google alega que la Comisión sacó esas declaraciones de su contexto y que estas no se refieren a la cuestión de la sustituibilidad marginal de ambos tipos de anuncios. |
|
288 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
289 |
En primer lugar, en cuanto a la declaración de [confidencial], citada en el considerando 139 de la Decisión impugnada, debe destacarse que este último señaló claramente en su declaración, un extracto de la cual se aportó en el anexo A.29 de la demanda, que los anuncios para búsquedas en línea eran los mejores anuncios en línea para generar compras con el mejor rendimiento por inversión, pues respondían directamente a un interés expresado por el usuario. Afirmó, además, que los anunciantes preferían, por lo tanto, dicha clase de anuncios. Sin embargo, destacó que ciertas personas no estaban de acuerdo con esa última afirmación, a saber, aquellas que desean incrementar el reconocimiento de una marca, objetivo para el cual los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea eran más eficaces. |
|
290 |
De ello se infiere que la alusión por parte de la Comisión a esa declaración, en el considerando 139 de la Decisión impugnada, en la parte de su análisis referida a las capacidades de segmentación de ambos tipos de anuncios, no es ni selectiva ni falaz. |
|
291 |
En segundo lugar, en cuanto a la mención a un correo electrónico interno de [confidencial], en el considerando 144 de la Decisión impugnada, aportado en el anexo A.31 de la demanda, debe destacarse que dicho correo fue redactado como reacción a un artículo publicado en The Wall Street Journal en el que se constató que un usuario era más dado a comprar un producto a raíz de una publicidad para búsquedas en línea si ya había visto anuncios publicitarios (anuncios no relacionados con las búsquedas en línea) relativos al mismo producto. Por lo tanto, el artículo insistía en la complementariedad entre ambos tipos de anuncios y no en su sustituibilidad. En ese correo electrónico, [confidencial] informó, en esencia, que estaba de acuerdo con este análisis, indicando que, como se señala en el considerando 144 de la Decisión impugnada, los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea creaban el interés por un producto, pero que los anuncios para búsquedas en línea fomentaban la compra del producto. |
|
292 |
Por lo tanto, la Comisión podía fundadamente citar manifestaciones de [confidencial] en su análisis de las finalidades de ambos tipos de anuncios cuando señaló que los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea eran más eficaces que los anuncios para búsquedas en línea a la hora de incrementar el reconocimiento de una marca. El hecho, recalcado por Google, de que el correo electrónico de [confidencial] se hubiera remitido como reacción a un artículo en el que se afirmaba que los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea también eran, para los anunciantes, un medio de llegar a los consumidores no resta valor probatorio a la opinión expresada por este último y en la que la Comisión se basó en el considerando 144 de la Decisión impugnada. |
|
293 |
En tercer lugar, en cuanto a la alusión a las manifestaciones de [confidencial] que figura en el considerando 156 de la Decisión impugnada, procede recordar que la Comisión hizo esta referencia para sostener que la propia Google reconocía las diferencias entre ambos tipos de anuncios, en particular, en relación con sus capacidades de segmentación. Resulta, en efecto, de esta declaración, cuya versión completa se aporta en el anexo B.5 del escrito de contestación, que [confidencial] formuló varias observaciones relativas a ciertas diferencias entre los anuncios para búsquedas en línea y los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea exhibidos por Google por medio del servicio AdSense For Content, tales como el hecho de que los primeros anuncios respondían a las búsquedas realizadas por los usuario, así como la diferente presentación de los anuncios (p. 70, 77 y 81). También destacó que, a efectos de la aplicación de las cláusulas de exclusividad en vigor para el uso de AFS, no se consideraba que ambos tipos de anuncios fueran «esencialmente similares» (pp. 155 y 156). |
|
294 |
Por consiguiente, si bien es cierto que, conforme a los argumentos de Google, [confidencial] también indicó en su declaración que los dos tipos de anuncios exhibidos a través de AFS y de AdSense For Content se utilizaban de forma intercambiable en los sitios de los editores (véase p. 64 de la citada declaración), no es menos cierto que esta representante de Google mencionó la existencia de diferencias entre esos dos tipos de anuncios, en particular, en lo relativo a las capacidades de segmentación. Por lo tanto, la remisión al considerando 156 de la Decisión impugnada, para afirmar que la propia Google reconocía las diferencias entre ambos tipos de anuncios, no era falaz. Además, ha de observarse que este reconocimiento venía asimismo confirmado por las declaraciones de [confidencial], examinadas más arriba y mencionadas en los considerandos 139 y 144 de la Decisión impugnada. |
|
295 |
Por otra parte, el hecho de que las citas de las manifestaciones de [confidencial] y de [confidencial] no aludan a la cuestión de la sustituibilidad marginal de los productos desde el punto de vista de los anunciantes y de los editores, como alega por Google, carece de pertinencia en la medida en que la Comisión solo utilizó esas citas para ilustrar otros elementos de su apreciación global de la definición del mercado de referencia, a saber, la capacidad de segmentación de ambos tipos de anuncios, sus finalidades y su diferentes características y usos en varios aspectos. |
|
296 |
De lo anterior se desprende que Google no acredita que la Comisión realizara una lectura errónea de las declaraciones de sus representantes citadas en los considerandos 139, 144 y 156 de la Decisión impugnada. |
h) Sobre las anteriores decisiones de la Comisión
|
297 |
En los considerandos 158 y 159 de la Decisión impugnada, que dan respuesta a algunos argumentos de Google, la Comisión negó expresamente haber llegado a la conclusión de que ambos tipos de anuncios eran sustituibles en decisiones adoptadas por ella en materia de control de las concentraciones, incluida la Decisión Google/DoubleClick. |
|
298 |
Google señala que la Comisión reconoció, en decisiones anteriores, que ambos tipos de anuncios estaban en vías de convergencia y se hacían la competencia. Se refiere, en este sentido, a la Decisión Google/DoubleClick, así como a las Decisiones C(2010) 1077 final de la Comisión, de 18 de febrero de 2010, por la que se declara compatible con el mercado común y con el funcionamiento del Acuerdo EEE una operación de concentración (asunto COMP/M.5727 — Microsoft/Yahoo! Search Business) (en lo sucesivo, «Decisión Microsoft/Yahoo!»), y C(2010) 5272 final de la Comisión, de 27 de julio de 2010, por la que se declara compatible con el mercado común y con el funcionamiento del Acuerdo EEE una operación de concentración (asunto COMP/M.5676 — SevenOne Media/G+J Electronic Media Service/Tomorrow Focus Portal/IP Deutschland/JV) (en lo sucesivo, «Decisión SevenOne Media JV»). Señala que la convergencia entre ambos tipos de anuncios ha aumentado desde que se adoptaron dichas decisiones. |
|
299 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
300 |
En primer lugar, procede recordar que, conforme a la jurisprudencia citada en el anterior apartado 238, la Comisión no está vinculada por apreciaciones relativas a los mercados de referencia realizadas en sus anteriores decisiones. |
|
301 |
En segundo lugar, y, en cualquier caso, la Comisión no incurrió en error al afirmar, en los considerandos 158 y 159 de la Decisión impugnada, que sus decisiones anteriores no contenían conclusiones contrarias a la definición del mercado de los anuncios para búsquedas en línea. |
|
302 |
En efecto, debe subrayarse, en este aspecto, que, en las tres decisiones mencionadas por Google, la Comisión decidió expresamente dejar abierta la definición del mercado. Así, si bien la Comisión indicó, en la Decisión Google/DoubleClick, que ambos tipos de anuncios en cuestión podían ser sustituibles «en cierta medida» desde el punto de vista de los anunciantes (punto 53 de la referida Decisión), no solo no concluyó definitivamente que existiera tal sustituibilidad, sino que indicó expresamente que esos dos tipos de anuncios eran «totalmente diferentes» desde el punto de vista de los editores (puntos 54 a 56 de dicha Decisión). Ciertamente, en la Decisión Microsoft/Yahoo! la Comisión señaló que había recibido cierto número de respuestas, en su estudio de mercado, que mencionaban una convergencia, en ciertos aspectos, entre ambos tipos de anuncios (punto 74 de la referida Decisión), pero también declaró que un «número significativo» de las respuestas había destacado que esos anuncios formaban mercados diferentes (puntos 71 y 72 de la misma Decisión). Por último, en la Decisión SevenOne Media JV, la Comisión se limitó a recalcar que las partes notificantes habían expresado la opinión de que ambos tipos de anuncios se parecían en términos de capacidad de segmentación (punto 30 de dicha Decisión) y de que el estudio de mercado había sugerido que podía haber una convergencia entre esos dos tipos de anuncios (punto 31 de la referida Decisión). |
|
303 |
Debe añadirse, a este respecto, que el hecho de que la Comisión haya señalado, en algunas decisiones, que unas empresas habían alegado una convergencia entre ambos tipos de anuncios no significa, en ningún caso, que ella misma llegara a la conclusión de que esos anuncios fueran sustituibles, contrariamente a lo que sugiere Google. Además, procede observar que la Comisión sí examinó, en la Decisión impugnada, los puntos potenciales de convergencia entre ambos tipos de anuncios a los que se aludieron en las anteriores decisiones, tales como la cuestión de su capacidad de segmentación, para llegar, sin embargo, a la conclusión de no formaban parte del mismo mercado. |
|
304 |
De lo anterior se infiere que Google carece de fundamento para cuestionar, apoyándose en las decisiones anteriores de la Comisión en materia de control de las concentraciones a las que hace referencia, la corrección del análisis de la Comisión relativo a la sustituibilidad de ambos tipos de anuncios. |
i) Conclusión sobre la primera parte del primer motivo
|
305 |
De las anteriores consideraciones se desprende que la argumentación de Google no consigue desvirtuar la exactitud, la fiabilidad y la coherencia de las pruebas en que se basó la Comisión en su apreciación global de la sustituibilidad de los anuncios para búsquedas en línea y de los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea, ni demostrar que esta última no tuviera en cuenta elementos pertinentes a estos efectos. Por consiguiente, Google no demuestra que la Comisión errara al considerar que ambos tipos de anuncios no eran sustituibles. |
|
306 |
Habida cuenta de cuanto antecede, procede desestimar la primera parte del primer motivo. |
2. Sobre la segunda parte del primer motivo, basada en la sustituibilidad de la venta de anuncios en línea por intermediación y de la venta directa de tales anuncios por los editores
|
307 |
Como se ha indicado en el anterior apartado 27, la Comisión definió, en los considerandos 184 a 200 de la Decisión impugnada, un segundo mercado de productos de referencia, a saber, el de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, descrito en el anterior apartado 35. |
|
308 |
En el análisis que subyace a la definición del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, la Comisión concluyó, en primer lugar, en los considerandos 186 a 193 de la Decisión impugnada, que existía una sustituibilidad limitada de la venta de anuncios en línea por intermediación y de la venta de anuncios en línea directamente realizada por los editores (en lo sucesivo, «los dos canales de venta»). En primer término, la Comisión justificó esta conclusión explicando que la venta por intermediación no suponía costes significativos para los editores, al contrario que la venta directa por parte de estos últimos. En segundo término, la venta por intermediación permite, según la Comisión, reunir más fácilmente un gran número de anunciantes, el cual es necesario, según afirma, para la publicidad en línea, razón por la cual todos los editores que realizan venta directa de anuncios también utilizan la venta por intermediación. En tercer término, la Comisión examinó, a continuación, los argumentos de Google sobre el comportamiento de ciertos socios directos, entre ellos [confidencial] y [confidencial], y otros editores, entre ellos [confidencial], así como sobre una decisión anterior en materia de control de concentraciones, y consideró que esos argumentos no permitían cuestionar la distinción realizada entre los dos canales de venta (considerando 189 a 193 de la Decisión impugnada). En segundo lugar, la Comisión concluyó, en los considerandos 194 a 200 de dicha Decisión, que había una sustituibilidad limitada de los servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea con los servicios de intermediación de anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. |
|
309 |
Google solo cuestiona la primera faceta de esta definición del mercado, sosteniendo que la Comisión concluyó erróneamente, en la Decisión impugnada, que los dos canales de venta no eran sustituibles. |
|
310 |
En primer lugar, Google considera que la supuesta falta de sustituibilidad de los dos canales desde el punto de vista de los editores no ha sido probada. En primer término, afirma que la Comisión no desarrolló suficientemente sus afirmaciones de que, por un lado, las ventas directas suponían para los editores unos costes de transacción mayores que las ventas por intermediación, y de que, por otro lado, las ventas por intermediación permitían reunir más fácilmente una base importante de anunciantes. En segundo término, señala que esas dos supuestas diferencias de características entre los dos canales de venta no bastan para concluir que no hay sustituibilidad, si no se ha llevado a cabo un «verdadero» análisis de sustituibilidad. Añade, en tercer término, que la Comisión yerra al considerar que las pruebas que demuestran que los editores utilizaban los dos canales de venta no eran suficientes para demostrar la falta de sustituibilidad entre ellos. |
|
311 |
En segundo lugar, Google señala que la Comisión rechazó, erróneamente, las pruebas de la sustituibilidad de los dos canales desde el punto de vista de los anunciantes. |
|
312 |
En tercer lugar, Google considera que la Comisión consideró erróneamente que la Decisión C(2012) 6063 final de la Comisión, de 4 de septiembre de 2012, por la que se declara compatible con el mercado común y con el funcionamiento del Acuerdo EEE una operación de concentración (asunto COMP/M.6314 — Telefónica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere/JV) (en lo sucesivo, «Decisión Telefónica UK») no era pertinente. |
|
313 |
Surfboard alega que la Comisión no tuvo en cuenta los elementos probatorios presentados por Google acreditativos de la sustituibilidad de los dos canales. |
a) Sobre la sustituibilidad de los dos canales desde el punto de vista de los editores
1) Sobre los costes de transacción para los editores
|
314 |
En el considerando 187 de la Decisión impugnada, la Comisión concluyó que los costes de transacción para los editores que realizaban venta directa de anuncios en línea eran más elevados que los inherentes a la venta por intermediación. En efecto, para vender anuncios en línea directamente, los editores debían realizar inversiones considerables de tiempo, dinero y personal, mientras que las ventas por intermediación les suponían unos costes de transacción insignificantes, si no inexistentes. |
|
315 |
Google cuestiona la corrección de este análisis. En primer término, afirma que las observaciones de las empresas en las que la Comisión se basó en el considerando 187 de la Decisión impugnada no eran concluyentes ni fiables. En segundo término, alega que la Comisión pasó por alto la fuerza probatoria de otros elementos que apuntaban a que los costes de transacción de las ventas directas eran inferiores a los de las ventas por intermediación. En tercer término, Google considera que el canon abonado a los intermediarios por los editores, en forma de reparto de los ingresos procedentes de los anunciantes, neutraliza cualquier diferencia de precio para los editores. |
|
316 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
317 |
En primer lugar, en cuanto al argumento de Google que critica el valor probatorio de las respuestas de los editores mencionadas en la nota 193 insertada en el considerando 187 de la Decisión impugnada, debido a que en las preguntas dirigidas a aquellos no se les pedía que compararan «útilmente» los costes, procede recordar que la Comisión se refirió, en la mencionada nota, a las respuestas de cinco editores a preguntas incluidas en sus solicitudes de información. |
|
318 |
Google no formula ninguna alegación que censure la interpretación que la Comisión hace de esas cinco respuestas, sino que critica el contenido de las preguntas planteadas a tres de los cinco editores, a saber, [confidencial], [confidencial] y [confidencial], en la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010. Según Google, dichas preguntas no permitían realizar una comparación útil de los costes generados por las ventas directas con los generados por las ventas por intermediario, puesto que solo se reclamaba de los editores que aportaran separadamente la media de sus costes, por un lado, por las ventas directas, y, por otro lado, por las ventas por intermediario, sin comparar esos costes. |
|
319 |
En cuanto a las preguntas planteadas por la Comisión a los tres editores antes mencionados, procede señalar que, como indica Google en el apartado 63 de la demanda, se instó a esos editores a que precisaran los costes medios en que habían incurrido sobre una base anual, a lo largo de los seis últimos años (de 2005 a 2010), por un lado, en las ventas directas de espacios publicitarios, y, por otro lado, en las ventas de espacios publicitarios por intermediario. Por lo tanto, se trataba de preguntas de orden estadístico en relación con la media de los costes generados por los dos canales de venta durante el mismo período. En consecuencia, la Comisión podía, en principio, comparar las medias de los costes facilitadas por esos editores. Pues bien, Google no formula ninguna alegación pormenorizada que explique la razón por la cual las preguntas planteadas no eran adecuadas para conseguir informaciones que pudieran avalar la afirmación, realizada en el considerando 187 de la Decisión impugnada, de que las ventas directas de anuncios en línea suponían costes más elevados para los editores que las ventas por intermediación. Tampoco sostiene que otra pregunta hubiera llevado a una conclusión distinta de la establecida por la Comisión en relación con los costes de transacción. |
|
320 |
De ello se colige que la exactitud, la fiabilidad y la coherencia de las respuestas mencionadas en la nota 193 no han quedado en entredicho. |
|
321 |
En segundo lugar, en cuanto al argumento de Google de que el canon abonado a los intermediarios neutraliza cualquier diferencia de precio para los editores, debe decirse que nada indica que el canon en cuestión no formara parte de los costes sufragados por estos últimos, como era procedente, y que no estuviera por ello incluido en las medias de los costes calculadas por los editores en sus respuestas a las solicitudes de información de la Comisión, mencionadas en los anteriores apartados 318 a 320. |
|
322 |
En tercer lugar, en cuanto al argumento de Google de que la Comisión ignoró elementos probatorios que demostraban que los costes de las ventas directas para los editores no eran mayores que los de las ventas por intermediación, Google solo se refiere, en sus escritos procesales, a la respuesta de [confidencial] a la solicitud de información de diciembre de 2010. Esta respuesta, incluida en extracto en el anexo A.32 de la demanda, indica que los costes de transacción de [confidencial] por las ventas directas eran inferiores a los costes de las ventas por intermediación. Aun cuando la Comisión explique, en sus escritos procesales, que [confidencial] no era el típico editor que ha desarrollado sus propios servicios de anuncios para búsquedas en línea ([confidencial]) y que ha seguido utilizando AFS para los anuncios de esas búsquedas, se trata, sin embargo, de un ejemplo de editor que consideraba que las ventas directas implicaban costes menos elevados que los de las ventas por intermediación. |
|
323 |
Sin embargo, este elemento no puede por sí solo cuestionar la afirmación formulada por la Comisión en el considerando 187 de la Decisión impugnada sobre los costes de transacción para los editores. Esta afirmación viene apoyada por las respuestas de los cinco editores a las solicitudes de información, que no fueron válidamente impugnadas por Google, y, conforme a los argumentos de la Comisión, también es coherente a la luz de las explicaciones dadas en los considerandos 150 a 154 y 195 a 197 de la Decisión impugnada, no cuestionadas por Google, sobre las cuantiosas inversiones que son necesarias para prestar servicios de anuncios para búsquedas en línea. |
|
324 |
De lo anterior se infiere que Google no acredita que la Comisión concluyera erróneamente, en el considerando 187 de la Decisión impugnada, que los costes de transacción por la venta de espacios publicitarios eran menores para los editores que utilizan un intermediario, al contrario de lo que ocurre con los que proceden por venta directa. |
2) Sobre el indicio que se refiere al acceso a una base de anunciantes suficiente
|
325 |
En el considerando 188 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló que los anuncios en línea requerían de la existencia de una gran base de anunciantes y que las ventas por intermediación permitían a los editores acceder más fácilmente a esa base, en comparación con la venta directa de anuncios en línea. |
|
326 |
Google explica que la Comisión no ha probado que los editores no pudieran, por sí mismos, reunir una base de anunciantes suficiente con objeto de vender los anuncios en línea directamente a esos últimos. A estos efectos, critica la interpretación que se hace de la respuesta del [confidencial] a la solicitud de información de 16 de septiembre de 2011 y sostiene que unos editores pueden beneficiarse de una base de anunciantes suficientemente importante para realizar la venta directa de los anuncios, como demuestran editores como [confidencial] y [confidencial]. |
|
327 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
328 |
En primer lugar, procede señalar que, de entre los elementos probatorios mencionados en el considerando 188 de la Decisión impugnada, Google critica únicamente la interpretación que la Comisión hace de la respuesta de [confidencial]. Por lo tanto, no formula ninguna alegación que rebata la exactitud, la fiabilidad o la coherencia de las respuestas de los nueve editores a las solicitudes de información, a las que la Comisión se refirió en la nota 195 para avalar su conclusión respecto a la base de anunciantes accesible a través de la venta de anuncios por intermediación. |
|
329 |
En segundo lugar, en cuanto a la información facilitada por el [confidencial], presentada en el anexo B.8 del escrito de contestación, debe destacarse que este precisó, en respuesta a la pregunta 3, que la gran mayoría de los editores que habían contestado al sondeo utilizaba un intermediario para la venta de espacios publicitarios y que todos los editores que habían contestado, salvo uno que exhibía anuncios no relacionados con las búsquedas en línea, habían indicado que no era factible para ellos vender directamente los espacios publicitarios a los anunciantes, en particular, debido a la falta de rentabilidad, a la escasez de páginas de búsquedas y al coste de las inversiones necesarias. Por tanto, esta respuesta indica la marcada preferencia de los editores, según el sondeo de [confidencial], por la venta de anuncios por intermediación más que por las ventas directas. |
|
330 |
En tercer lugar, en cuanto al argumento de Google basado en los ejemplos de [confidencial] y de [confidencial], que realizan supuestamente ventas directas, procede observar que esos dos ejemplos no permiten considerar que las ventas directas ofrezcan a los editores, de modo general, una base de anunciantes tan amplia como la ofrecida por las ventas por intermediación. Pues bien, como alega la Comisión en sus escritos procesales, este factor era especialmente importante para los anuncios para búsquedas en línea, puesto que las proporciones de clics, y, por ende, de remuneración de los editores, dependían de la relevancia de los anuncios relacionados con la búsqueda del usuario. Cuanto mayor es el número de anunciantes, en mayor medida los anuncios serán capaces de dar respuesta al interés del usuario expresado en su búsqueda. Además, estos dos ejemplos de editores que realizan ventas directas no pueden contrarrestar las respuestas de los nueve editores mencionadas por la Comisión en la nota 195 de la Decisión impugnada, los cuales indicaban que la base de anunciantes accesible a través de la intermediación era superior a la facilitada por las ventas directas, y que se trataba de un factor importante para los editores. |
|
331 |
De lo anterior resulta que Google no demuestra que la Comisión concluyera erróneamente, en el considerando 188 de la Decisión impugnada, que los editores podían disponer de una base suficientemente grande de anunciantes al utilizar la venta por intermediación para los anuncios en línea con más facilidad que al proceder mediante las ventas directas. |
3) Sobre la falta de un «verdadero» análisis de la sustituibilidad de los dos canales de venta en cuestión
|
332 |
Google alega que la Comisión no podía basarse en las pruebas relativas a los costes de transacción y a la base de anunciantes accesible para concluir que los dos canales de venta no eran sustituibles desde el punto de vista de los editores, sin haber realizado un «verdadero» análisis de la sustituibilidad. Google precisó, durante la vista, que consideraba que la Comisión debería haber realizado un test SSNIP. |
|
333 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
334 |
Antes que nada, procede examinar el argumento de la Comisión, expuesto en su escrito de contestación, de que había realizado un análisis sobre los precios. La Comisión se refiere, a este respecto, al hecho de que, en sus solicitudes de información de los días 26 de julio de 2013 y 18 de marzo de 2016, interrogó a los editores acerca de si sustituirían la totalidad o una parte de las ventas de anuncios para búsquedas en línea por intermediación por ventas directas de esos anuncios en caso de un incremento del precio significativo y no transitorio de entre el 5 y el 10 % de los servicios de intermediación. Los anexos B.6 y B.7 del escrito de contestación recogen, en efecto, las respuestas de doce editores a esta pregunta. La Comisión añade, refiriéndose a los considerandos 187 y 188 y a las notas 193 y 195 de la Decisión impugnada, que todos los editores que habían respondido a esta pregunta señalaron que era poco probable que realizaran ese cambio. |
|
335 |
No obstante, se impone señalar, a este respecto, que la Decisión impugnada no contiene ninguna referencia a este análisis. |
|
336 |
En efecto, si bien la Comisión mencionó, en las notas 193 y 195, ciertas respuestas de los editores a la pregunta mencionada en el anterior apartado 334, y planteada en las solicitudes de información, esas respuestas no figuran en la Decisión impugnada para describir los resultados de un análisis sobre los precios, sino únicamente para justificar las conclusiones de la Comisión sobre los costes de transacción (respuestas mencionadas en la nota 193, insertada en el considerando 187) y sobre la base de anunciantes accesible (respuestas mencionadas en la nota 195, insertada en el considerando 188). |
|
337 |
Pues bien, según la jurisprudencia, la Comisión no puede completar la motivación de la Decisión impugnada durante el procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de diciembre de 2021, Oltchim/Comisión, T‑565/19, EU:T:2021:904, apartado 275 y jurisprudencia citada). |
|
338 |
Dicho esto, la falta de tal análisis en la Decisión impugnada no puede, sin embargo, invalidar la definición del mercado de referencia efectuada por la Comisión, en particular, en lo relativo a la sustituibilidad de los dos canales desde el punto de vista de los editores. |
|
339 |
En primer término, debe destacarse que la realización de un test SSNIP no es obligatoria a efectos de la definición del mercado, como se ha expuesto en los anteriores apartados 155 a 161. |
|
340 |
En segundo término, Google no formula ninguna alegación en sus escritos procesales en el sentido de que ese test hubiera conducido a una conclusión diferente de la que la Comisión estableció en la Decisión impugnada. Debe subrayarse, a este respecto, que la Comisión se basó, para la definición del mercado de referencia, en un elenco de indicios relativos a los costes de transacción para los editores y a la base de anunciantes accesible a los editores, cuyo fundamento y pertinencia, a la luz del análisis de la sustituibilidad, no han sido refutados por los argumentos de Google, como se ha concluido en los anteriores apartados 314 a 331. Por otra parte, su análisis subyacente a la definición del mercado para la intermediación de publicidad para búsquedas en línea también se basaba en consideraciones no cuestionadas por Google, tales como la falta de sustituibilidad de la intermediación de anuncios para búsquedas en línea y de la intermediación para los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea. En presencia de estos elementos pertinentes y concordantes, el mero hecho de que la Comisión no haya realizado un test SSNIP a efectos de la definición del mercado pertinente no acredita que su apreciación global a este respecto sea errónea. |
|
341 |
A la vista de lo anterior, Google no acredita que la apreciación de la Comisión de la definición del mercado haya sido errónea por el único motivo de que no efectuara un test SSNIP. |
4) Sobre los editores que utilizan los dos canales de venta en cuestión
|
342 |
En el considerando 191 de la Decisión impugnada, la Comisión concluyó que las capturas de pantalla del sitio de Internet de [confidencial] y las respuestas de [confidencial] y de [confidencial], relativas a la supuesta sustitución mutua de los dos canales de venta por parte de esos editores, no demostraban la sustituibilidad de esos canales. |
|
343 |
Google, apoyada por Surfboard, alega que la Comisión ignoró, equivocadamente, las pruebas que demuestran que algunos editores colocaban anuncios en línea relacionándose directamente con los anunciantes y, a la vez, a través de la intermediación. Google cita, a estos efectos, los ejemplos de [confidencial] y de [confidencial], que demuestran, a su juicio, la sustituibilidad de los dos canales. |
|
344 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
345 |
En primer lugar, debe destacarse que Google no cuestiona el análisis de la Comisión, expresado en el considerando 191, apartado 2, de la Decisión impugnada, de las respuestas de [confidencial] y de [confidencial], en el que afirma que dichas respuestas no prueban la sustituibilidad de los dos canales. |
|
346 |
En segundo lugar, en cuanto al ejemplo de [confidencial], Google presenta, en el anexo A.16 de la demanda (ilustraciones n.os 6 y 7), dos capturas de pantalla de páginas de Internet resultantes de búsquedas sobre [confidencial], que fueron examinadas en el considerando 191, apartado 1, de la Decisión impugnada. Google explica que, mientras que la ilustración n.o 6 muestra anuncios para búsquedas en línea generados gracias a los servicios de intermediación de Google, la ilustración n.o 7 da cuenta de un anuncio de [confidencial] (house ad) directamente vendido por esta última. |
|
347 |
Sobre esta cuestión, ha de señalarse que el hecho de que [confidencial] utilice los dos canales de venta para vender espacios publicitarios no prueba necesariamente que esos canales sean sustituibles. Esto demuestra, ciertamente, que el mismo editor puede optar por mostrar sus propios anuncios en una página de su sitio de Internet y colocar anuncios para búsquedas en línea vendidos por intermediación en otra página. No obstante, conforme a lo explicado por la Comisión en el considerando 191, apartado 1, párrafo primero, de la Decisión impugnada, esta elección podría hacerse en función de las posibilidades de monetización de las palabras clave utilizadas en los formularios de búsqueda. En este caso, el simple hecho de que un editor venda anuncios al mismo tiempo directamente y por intermediación no demuestra que ambos canales de venta sean intercambiables o sustituibles en razón de sus características, de sus precios y del uso al que vayan destinados, en el sentido de la jurisprudencia y de la Comunicación sobre la definición del mercado citadas en los anteriores apartados 125 y 126. |
|
348 |
En tercer lugar, en cuanto al ejemplo de [confidencial], Google presenta, en el anexo A.22 de la demanda, una captura de la pantalla resultante de una búsqueda en el sitio de Internet [confidencial], que muestra la presentación de anuncios vendidos directamente por [confidencial] encima de los resultados de la búsqueda y anuncios para búsquedas en línea generados gracias a los servicios de intermediación de Google, debajo de esos resultados. |
|
349 |
Pues bien, procede señalar que esa captura de pantalla no fue examinada en el análisis de la definición del mercado de referencia realizada en la Decisión impugnada, y que no hay ningún elemento en el expediente que indique que Google la presentara a la Comisión durante el procedimiento administrativo. Por esa razón, contrariamente a lo que afirma en su demanda, Google no puede reprochar a la Comisión haber ignorado ese ejemplo. Además, de acuerdo con lo argumentado por la Comisión en sus escritos procesales, dicha captura de pantalla, que muestra los anuncios vendidos por canales de venta diferentes en la misma página web, sirve para demostrar la complementariedad entre los dos canales de venta más que su sustituibilidad. En este sentido, el ejemplo de [confidencial] es conforme con el comportamiento de los editores descrito en los considerandos 188, 190, 191 y en el considerando 192, apartado 2, de la Decisión impugnada. En dichos considerandos, la Comisión señaló que varios editores, tales como algunos miembros del [confidencial] y algunos socios directos de Google, [confidencial], [confidencial], y [confidencial] vendían directamente espacios publicitarios, pero también habían recurrido sistemáticamente a las ventas por intermediación a la vista, en esencia, de las ventajas que presentaba este último canal de venta. Este comportamiento puede encajar en la complementariedad entre los dos canales de venta más que en una sustituibilidad de estos. |
|
350 |
En cualquier caso, aun suponiendo que los ejemplos de [confidencial] y de [confidencial] constituyeran indicios de la existencia de una sustituibilidad de la venta de anuncios en línea por intermediación y de la venta directa por los editores, cosa que no ha quedado demostrada, procede señalar que tales elementos no serían suficientes para contrarrestar los elementos probatorios mencionados en los considerandos 187 y 188 de la Decisión impugnada que señalan que los editores, en general, no consideraban sustituibles los dos canales de venta, en razón de que los costes de transacción de las ventas por intermediación eran sensiblemente menos elevados, y el acceso a una gran base de anunciantes ofrecida por la intermediación, más fácil, en comparación con las ventas directas. |
|
351 |
De lo anterior se desprende que Google no acredita que la Comisión descartara erróneamente, en el considerando 191 de la Decisión impugnada, ejemplos de editores que utilizan los dos canales de venta en su análisis de la sustituibilidad de dichos canales de ventas. |
b) Sobre la sustituibilidad de los dos canales desde el punto de vista de los anunciantes
|
352 |
En el considerando 192 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró, en esencia, que los ejemplos, mencionados por Google, de editores que habían desarrollado capacidades avanzadas de segmentación de usuarios, a saber, [confidencial], [confidencial] y [confidencial], no proporcionaban ningún indicio de la sustituibilidad de los dos canales. |
|
353 |
Google alega que la Comisión rechazó erróneamente esos elementos probatorios, que, en su opinión, demuestran la sustituibilidad de los dos canales desde el punto de vista de los anunciantes. Considera, en efecto, que los editores son capaces de exhibir anuncios vendidos directamente con mucha eficacia, puesto que algunos de ellos pueden recopilar datos sobre los usuarios (como [confidencial]), en particular, a través de los registros de los usuarios y de la utilización de cookies (como [confidencial]), y segmentar los usuarios que ya han visitado un sitio de Internet (como [confidencial]). |
|
354 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
355 |
A este respecto, procede señalar que los ejemplos aportados por Google ponen de manifiesto la capacidad de segmentación del usuario ofrecida por los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea en los sitios de Internet de ciertos editores. Pese a que esos elementos podrían demostrar que dichos editores son capaces de vender directamente a los anunciantes ubicaciones publicitarias atrayentes, Google no explica de qué manera este simple hecho demuestra que los anunciantes consideren que la colocación de anuncios en línea en relación directa con los editores puede sustituirse por la colocación de esos anuncios a través de un intermediario, por ejemplo, Google y su servicio AFS, por lo que respecta a los anuncios para búsquedas en línea. |
|
356 |
Además, Google no critica la observación formulada por la Comisión en el considerando 192, apartado 2, de la Decisión impugnada de que [confidencial] y [confidencial] habían seguido utilizando los servicios de intermediación de Google para los anuncios para búsquedas en línea, pese al desarrollo de sus propias herramientas para una mejor segmentación de los anuncios que promocionan sus propios productos. Esta afirmación viene a señalar que [confidencial] y [confidencial] consideraban que sus herramientas no podían sustituir las ventas por intermediación. |
|
357 |
De lo anterior se desprende que Google no demuestra que la Comisión rechazara erróneamente sus ejemplos en el considerando 192 de la Decisión impugnada. |
c) Sobre la consideración de la Decisión Telefónica UK
|
358 |
En el considerando 193 de la Decisión impugnada, la Comisión afirmó que la Decisión Telefónica UK no apoyaba los argumentos de Google, puesto que, en la referida Decisión, la Comisión dejó abierta la cuestión de si la presión ejercida por las ventas directas de anuncios en dispositivos móviles sobre las ventas por intermediación de esos anuncios justificaba una extensión del mercado de referencia. |
|
359 |
Google sostiene que la Comisión descartó indebidamente la conclusión que había establecido en la Decisión Telefónica UK en el sentido de que las ventas directas de anuncios en dispositivos móviles presionaban, en gran medida, sobre la venta de anuncios en móviles por intermediación. |
|
360 |
La Comisión rebate los argumentos de Google. |
|
361 |
A este respecto, ha de recordarse que, como se ha señalado en los anteriores apartados 238 y 300, la Comisión no está vinculada por las apreciaciones relativas a los mercados de referencia realizadas en sus anteriores decisiones. |
|
362 |
Por otra parte, en cualquier caso, debe señalarse que la Comisión dejó abierta, en la Decisión Telefónica UK, la cuestión de la segmentación del mercado para la venta de espacios publicitarios en dispositivos móviles entre la venta directa y la venta por intermediación, a tenor de la apreciación que figura en el considerando 193 de la Decisión impugnada. Indicó expresamente que su estudio de mercado no permitía extraer una conclusión clara sobre la cuestión. |
|
363 |
Además, Google no explica, en sus escritos procesales, por qué las observaciones de la Comisión, en la Decisión Telefónica UK, sobre la eventual sustituibilidad de los canales de venta para los espacios publicitarios en dispositivos móviles resultarían pertinentes en el contexto del análisis realizado en la Decisión impugnada acerca de la sustituibilidad de los dos canales de que ahora se trata, los cuales se refieren a los anuncios en línea. |
|
364 |
De lo anterior se desprende que Google no acredita que la Comisión se equivocara, en el considerando 193 de la Decisión impugnada, al considerar que la Decisión Telefónica UK no respaldaba su argumentación. |
d) Conclusión sobre la segunda parte del primer motivo
|
365 |
De las anteriores consideraciones se desprende que la argumentación de Google no consigue desvirtuar la exactitud, la fiabilidad y la coherencia de los elementos de prueba en que se basó la Comisión en su apreciación global de la sustituibilidad de la venta de anuncios en línea por intermediación y de la venta directa de anuncios en línea realizada por los editores, ni demostrar que esta última no tuviera en cuenta elementos pertinentes a estos efectos. Por consiguiente, Google no demuestra que la Comisión se haya equivocado al considerar que el grado de sustituibilidad de los dos canales era limitado. |
|
366 |
Habida cuenta de cuanto antecede, procede desestimar la segunda parte del primer motivo de Google. |
3. Conclusión sobre el primer motivo
|
367 |
De las anteriores consideraciones se desprende que Google no ha probado que la definición de los mercados de referencia realizada por la Comisión fuera errónea. |
|
368 |
Por consiguiente, el argumento de Google basado en que la Comisión no probó su posición dominante en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE es asimismo infundado, en la medida en que dicho argumento se basa únicamente en la definición supuestamente errónea de ese mercado. En consecuencia, la argumentación de Google no permite poner en entredicho la conclusión de la Comisión, expresada en el considerando 274 de la Decisión impugnada, según la cual, desde 2006 hasta 2016, Google ostentó una posición dominante en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE. |
|
369 |
Por consiguiente, procede desestimar el primer motivo de Google por infundado. |
C. Sobre el segundo motivo, basado en que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» no constituía un abuso de posición dominante
|
370 |
Mediante su segundo motivo, Google reprocha a la Comisión haber considerado que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» constituyó un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 102 TFUE. Este motivo se subdivide en tres partes, basadas, la primera, en que dicha cláusula no constituía una obligación de suministro en exclusiva en el sentido de la jurisprudencia resultante de la sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comisión (85/76, EU:C:1979:36), la segunda, en que la Comisión tenía la obligación de analizar los efectos de dicha cláusula, y, la tercera, en que la Decisión impugnada no acredita que la cláusula en cuestión tuviera la capacidad de restringir la competencia. |
|
371 |
Con carácter preliminar, debe recordarse que, en el modelo de ASG anterior al mes de marzo de 2009, la cláusula de exclusividad estaba redactada en estos términos: «Respecto de cada Acuerdo, el Cliente acepta que, durante el Período de Servicios aplicable, el Cliente no implementará en el Sitio ni facilitará el acceso por medio de la Aplicación Cliente (de existir tal aplicación) [a] ningún servicio idéntico o similar, en esencia, a alguno de los Servicios prestados por Google en virtud del Acuerdo o que compita de otro modo directamente con tales Servicios.» |
1. Sobre la primera y la segunda parte del segundo motivo, basadas, respectivamente, en que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» no constituía una obligación de suministro en exclusiva en el sentido de la jurisprudencia resultante de la sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comisión (85/76, EU:C:1979:36), y en que la Comisión tenía la obligación de analizar los efectos de dicha cláusula
|
372 |
Por un lado, en la Decisión impugnada, la Comisión recordó la jurisprudencia resultante de la sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comisión (85/76, EU:C:1979:36), que establece que, «para una empresa que ocupa una posición dominante en un mercado, el hecho de vincular a los compradores —aunque sea a instancia de estos— mediante una obligación o promesa de abastecerse, en lo que respecta a la totalidad o a gran parte de sus necesidades exclusivamente en dicha empresa, constituye una explotación abusiva de una posición dominante en el sentido del artículo [102 TFUE]» (véase el apartado 89 de dicha sentencia). |
|
373 |
Por otro lado, la Comisión comprobó que la cláusula de exclusividad constituía, en este caso, una obligación de suministro en exclusiva, al obligar a los socios directos «all sites» a satisfacer la totalidad o gran parte de sus necesidades en servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea en Google. A tal respecto, señaló, primeramente, que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con esos socios directos se aplicaba, «normalmente», a todos sus sitios de Internet que mostraban anuncios para búsquedas en línea, luego, que dichos socios directos no podían dejar de aplicar dicha cláusula antes del final de sus ASG y, por último, que los ASG celebrados con [confidencial] y [confidencial] obligaban a estos últimos a someter a dicha cláusula todos sus sitios de Internet que mostraban tales anuncios. |
|
374 |
En estas circunstancias, la Comisión consideró, con carácter principal, que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» era contraria al artículo 102 TFUE, sin necesidad de comprobar si, a la vista de las circunstancias del caso, dicha cláusula podía restringir la competencia. |
|
375 |
Google reprocha a la Comisión haber considerado que no tenía necesidad de comprobar si la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» había tenido la capacidad de restringir la competencia. Alega, a este respecto, que la Comisión no ha acreditado que esos socios directos estuvieran sujetos a una obligación de suministro en exclusiva, que contravendría el artículo 102 TFUE, según la jurisprudencia diamante de la sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comisión (85/76, EU:C:1979:36). Además, sostiene que los principios enunciados por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), obligaban a la Comisión a examinar los efectos de la referida cláusula con objeto de determinar si esta constituía una infracción de dicha disposición. |
|
376 |
Surfboard reprocha a la Comisión haber considerado que estaba sujeta a una obligación de suministro en exclusiva. |
|
377 |
La Comisión alega que, una vez celebrado el ASG, la cláusula de exclusividad que contenía se aplicaba mientras durara dicho ASG. En consecuencia, un socio directo que hubiera incluido todos sitios de Internet en su ASG estaba obligado, después de la entrada en vigor de dicho ASG, a abastecerse exclusivamente en Google para la totalidad de sus necesidades de servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea, lo cual constituyó un abuso de posición dominante con arreglo a la jurisprudencia resultante de la sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comisión (85/76, EU:C:1979:36). |
|
378 |
Además, la Comisión alega que la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), solo aclara la jurisprudencia resultante de la sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comisión (85/76, EU:C:1979:36) en lo relativo a las obligaciones de suministro en exclusiva impuestas por una empresa dominante como contrapartida de un descuento o de un pago, circunstancias que no se dan en este caso. |
|
379 |
En primer lugar, el Tribunal de Justicia declaró, ciertamente, en la sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comisión (85/76, EU:C:1979:36), apartado 89, que las cláusulas en virtud de las cuales las partes contratantes se comprometían a abastecerse en una empresa en posición dominante para la totalidad o gran parte de sus necesidades, aunque no fueran acompañadas de descuentos, constituían, por su naturaleza, una explotación de una posición dominante y que lo mismo ocurría con los descuentos por fidelidad concedidos por tal empresa (sentencia de 19 de enero de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, apartado 46). |
|
380 |
No obstante, en la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), apartado 138, el Tribunal de Justicia precisó, en primer lugar, la jurisprudencia arriba mencionada en un supuesto en que una empresa en posición dominante sostenga, durante el procedimiento administrativo, aportando pruebas en apoyo de sus alegaciones, que su comportamiento no tuvo la capacidad de restringir la competencia, y en particular de producir los efectos de exclusión imputados (sentencia de 19 de enero de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, apartado 47). |
|
381 |
A tal fin, el Tribunal de Justicia indicó que, en tal supuesto, la Comisión no solo está obligada a analizar, por una parte, la importancia de la posición dominante de esa empresa en el mercado de referencia y, por otra, el porcentaje del mercado cubierto por la práctica criticada y las condiciones y las modalidades de concesión de los descuentos de que se trata, su duración y su importe, sino que también está obligada a apreciar la eventual existencia de una estrategia destinada a expulsar del mercado a competidores al menos igualmente eficientes que la empresa en posición dominante (sentencias de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, apartado 139, y de 19 de enero de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, apartado 48). |
|
382 |
El Tribunal de Justicia añadió, en segundo lugar, que el análisis de la capacidad de expulsión del mercado también resulta pertinente para apreciar si un sistema de descuentos en principio prohibido por el artículo 102 TFUE puede estar objetivamente justificado. Además, el efecto de expulsión del mercado derivado de un sistema de descuentos, desfavorable para la competencia, puede verse contrarrestado, o incluso superado, por mejoras en términos de eficacia que beneficien también a los consumidores. Pues bien, esta comparación de los efectos, favorables y desfavorables para la competencia, de la práctica criticada solo puede llevarse a cabo tras analizar la capacidad de expulsión del mercado de los competidores al menos igualmente eficientes que resulte inherente a la práctica examinada (sentencias de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, apartado 140, y de 19 de enero de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, apartado 49). |
|
383 |
Es cierto que, al aportar esta segunda precisión, el Tribunal de Justicia mencionó únicamente los sistemas de descuentos. No obstante, dado que tanto las prácticas de descuentos como las cláusulas de exclusividad pueden estar objetivamente justificadas o que las desventajas que generan pueden verse compensadas, e incluso sobrepasadas, por ventajas en términos de eficacia que benefician también al consumidor, tal precisión debe entenderse válida para ambas prácticas (sentencia de 19 de enero de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, apartado 50). |
|
384 |
Por lo demás, además de que tal interpretación parece coherente con la primera precisión aportada por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), apartado 139, procede señalar que, si bien las cláusulas de exclusividad suscitan, debido a su naturaleza, preocupaciones legítimas de competencia, su capacidad para excluir a los competidores no es automática, como por otra parte ilustra el punto 36 de la Comunicación de la Comisión titulada «Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo [102 TFUE] a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes» (DO 2009, C 45, p. 7) (sentencia de 19 de enero de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, apartado 51). |
|
385 |
De esta forma, por un lado, cuando la Comisión sospecha que una empresa ha infringido el artículo 102 TFUE al hacer uso de cláusulas de exclusividad y esta última impugne, durante el procedimiento, la capacidad concreta de dichas cláusulas para excluir del mercado a competidores igualmente eficientes, aportando pruebas, debe asegurarse, en la fase de caracterización de la infracción, de que esas cláusulas tenían, en las circunstancias del caso de autos, la capacidad efectiva de excluir del mercado a competidores tan eficientes como esa empresa (sentencia de 19 de enero de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, apartado 52). |
|
386 |
Por otro lado, la Comisión también está obligada a apreciar, de manera concreta, la capacidad de dichas cláusulas para restringir la competencia cuando, durante el procedimiento administrativo, la empresa sospechosa, sin negar formalmente que su comportamiento tenía capacidad para restringir la competencia, sostiene que existen justificaciones para su conducta (sentencia de 19 de enero de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, apartado 53). |
|
387 |
En el presente asunto consta, por un lado, que Google había rebatido, durante el procedimiento administrativo, con aportación de pruebas, la capacidad de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» de restringir la competencia. Por otro lado, consta asimismo que Google había sostenido que esa cláusula estaba justificada objetivamente. |
|
388 |
En estas circunstancias, correspondía a la Comisión probar que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» tenía la capacidad de restringir la competencia y, a tal fin, debía tener en cuenta el conjunto las circunstancias pertinentes del caso. |
|
389 |
Por consiguiente, debe destacarse que, contrariamente a lo que afirmó en la Decisión impugnada, la Comisión no podía limitarse a declarar, con objeto de acreditar una infracción del artículo 102 TFUE, que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» imponía, a estos últimos, la obligación de abastecerse exclusivamente en Google para la totalidad o gran parte de sus necesidades de servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea. En efecto, la Comisión tenía que demostrar, además, que dicha cláusula tenía la capacidad de restringir la competencia, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias pertinentes del caso, cosa que, a fin de cuentas, hizo, con carácter subsidiario, en la Decisión impugnada. |
|
390 |
Así, sin necesidad de pronunciarse sobre la cuestión, suscitada por Google, de si la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» constituía realmente una obligación de suministro en exclusiva, como la que contempla la jurisprudencia resultante de la sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comisión (85/76, EU:C:1979:36), debe concluirse que la Comisión erró al considerar, con carácter principal, que no estaba obligada a verificar si esta cláusula podía restringir la competencia a la vista del conjunto de circunstancias del caso. |
|
391 |
Por consiguiente, procede estimar la primera y la segunda parte del segundo motivo. |
2. Sobre la tercera parte del segundo motivo, basada en que la Decisión impugnada no prueba que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» tuviera la capacidad de restringir la competencia
|
392 |
En la Decisión impugnada, la Comisión consideró, con carácter subsidiario, en el considerado 362, que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» podía restringir la competencia, habida cuenta del conjunto de circunstancias del caso concreto. Señaló, a este respecto, que dicha cláusula, en primer término, había disuadido a esos socios directos de abastecerse en intermediarios competidores de Google, en segundo término, había impedido que dichos intermediarios accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, en tercer término, podía haber menoscabado la innovación, en cuarto término, había contribuido a que Google mantuviera y reforzara su posición dominante en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, a excepción de Portugal, y, en quinto término, podía haber perjudicado a los consumidores. Además, señaló que la cláusula inglesa había incrementado la capacidad de la cláusula de exclusividad de restringir la competencia. |
|
393 |
Más concretamente, debe destacarse que, al declarar que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», por un lado, había disuadido a esos socios directos de abastecerse en intermediarios competidores de Google, y, por otro lado, había impedido que dichos intermediarios accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, la Comisión consideró, en esencia, que dicha cláusula tenía la capacidad de producir un efecto de expulsión del mercado. |
|
394 |
Por añadidura, debe observarse que la Comisión dedujo del efecto de expulsión del mercado de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» que dicha cláusula podía, primeramente, haber menoscabado la innovación, luego, haber contribuido a mantener y reforzar la posición dominante de Google en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea de referencia, y, por último, haber perjudicado a los consumidores. |
|
395 |
En efecto, antes que nada, a tenor de los considerandos 404 a 406 de la Decisión impugnada, el efecto de expulsión del mercado de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» impidió a los intermediarios rivales de Google que suministraran o desarrollaran diversos anuncios para búsquedas en línea, con lo que esta cláusula les disuadió de invertir en innovación. Luego, del considerando 408 de la referida Decisión resulta que dicho efecto privó a los mencionados intermediarios de ingresos y de datos que podrían haberse utilizado para suministrar anuncios para búsquedas en línea. Por último, resulta del considerando 417 de esa misma Decisión que el mencionado efecto permitió a Google fijar los precios pagados por los anunciantes en un nivel elevado, incrementando así los precios pagados por los consumidores de los bienes objeto de los anuncios para búsquedas en línea. La Comisión añadió, en el considerando 418 de esa misma Decisión, que el hecho de que dicha cláusula pudiera haber menoscabado la innovación también privó a los consumidores de unas posibilidades de elección de anuncios para búsquedas en línea más amplias. |
|
396 |
Google sostiene que la Comisión no ha acreditado que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», primero, pudiera producir el efecto de expulsión del mercado declarado en la Decisión impugnada, segundo, la hubiera ayudado a mantener o reforzar su posición dominante en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea de referencia, y, tercero, hubiera menoscabado la innovación o perjudicado a los consumidores. Asimismo, reprocha a la Comisión no haber probado que la cláusula inglesa pudiera restringir la competencia. |
|
397 |
Surfboard alega que los ASG que había celebrado con Google no le habían impedido abastecerse en intermediarios competidores de esta última y cuestiona que los contratos en línea no le permitieran satisfacer las necesidades de los editores, al menos, en relación con sus sitios de Internet. Añade que, en cualquier caso, la cláusula de exclusividad contenida en sus ASG estaba justificada objetivamente. |
|
398 |
De entrada, procede examinar el efecto de expulsión del mercado, declarado en la Decisión impugnada, que resulta de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites». Procede, por lo tanto, comprobar si dicha cláusula podía en sí misma, por un lado, disuadir a esos socios directos de abastecerse en intermediarios competidores de Google, y, por otro lado, impedir que esos intermediarios accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea. |
|
399 |
A este respecto, debe destacarse que, en el considerando 364 de la Decisión impugnada, la Comisión precisó, a efectos de su análisis para la demostración de que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» tenía la capacidad de restringir la competencia, que había tenido en cuenta el conjunto de circunstancias pertinentes, entre ellas, por un lado, la importancia de la posición dominante de Google, tanto en los mercados nacionales de referencia de los anuncios para búsquedas en línea como en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, y, por otro lado, el porcentaje de ese último mercado cubierto por dicha cláusula, así como la «duración de [dicha cláusula]». En relación con esta cuestión, remitió, respectivamente, a la sección 7 de la referida Decisión, relativa a la posición dominante de Google, cuyo contenido se ha resumido en los anteriores apartados 39 a 66, así como a la sección 8.3.4.2, en su integridad, de esta, relativa a la imposibilidad de que los intermediarios competidores de Google accedan a una parte significativa de dicho mercado. |
|
400 |
Procede señalar que el enfoque adoptado por la Comisión se atiene a la jurisprudencia según la cual, en el supuesto de que una empresa mantenga durante el procedimiento administrativo, aportando pruebas al respecto, que su conducta no tuvo la capacidad de restringir la competencia ni, en particular, de producir los efectos de expulsión del mercado que se le imputan, la Comisión está obligada a analizar, en particular, la importancia de la posición dominante de esa empresa en el mercado de referencia, el porcentaje del mercado cubierto por la práctica criticada y las condiciones y las modalidades de la cláusula en cuestión y su duración (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, apartado 139). |
|
401 |
A este respecto, procede señalar que, en la sección 7 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que Google estuvo en una posición dominante, en particular, en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE desde 2006 hasta 2016, habida cuenta de sus cuotas de mercado, de las barreras de entrada y barreras a la expansión y de la falta de poder de mercado compensatorio de los editores. |
|
402 |
En primer término, en cuanto a las cuotas de mercado de Google en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, la Comisión comprobó, sobre la base de los ingresos brutos de Google, por un lado, basándose en los datos procedentes de dicha empresa, que esta había tenido cuotas de mercado siempre superiores al [confidencial] % entre 2006 y 2016 y que habían alcanzado, en ese último año, el [confidencial] %, y, por otro lado, basándose en los datos procedentes de Google, de Microsoft y de Yahoo! que Google había tenido cuotas de mercado superiores al [confidencial] % en 2006 y siempre superiores al [confidencial] % entre 2007 y 2014. Basándose en los ingresos netos de Google, la Comisión comprobó, por un lado, con arreglo a la base de datos procedentes de esta última, que había tenido cuotas de mercado superiores al [confidencial] % en 2006 y superiores al [confidencial] % entre 2007 y 2016, y, por otro lado, con arreglo a la base de datos procedentes de Google y de Yahoo! que las cuotas de Google en el mercado siempre habían sido superiores al [confidencial] % entre 2006 y 2011, alcanzando, en ese último año, más del [confidencial] %. La Comisión dedujo de ello que Google se había enfrentado a una competencia limitada por parte de los demás intermediarios. |
|
403 |
En segundo lugar, la Comisión consideró que había numerosas barreras de entrada y a la expansión en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE. A este respecto, precisó, en particular, que, para crear, mantener y mejorar continuamente una «plataforma de publicidad para búsquedas en línea» se precisaban inversiones importantes y que el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea se caracterizaba por sus efectos de red. En efecto, el éxito de un intermediario dependía del número de anunciantes y de editores que era capaz de atraer, así como del tamaño de su cartera de anuncios para búsquedas en línea. Así, cuantos más anunciantes utilizaran un servicio de intermediación de publicidad para búsquedas en línea, más posibilidades había para el intermediario de elegir entre un número importante de anuncios relacionados con esas búsquedas y de incrementar así la relevancia de los anuncios que mostraba en respuesta a las búsquedas en línea de los usuarios. |
|
404 |
En tercer lugar, La Comisión consideró que el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE se caracterizaba por la falta de poder de mercado compensatorio de los editores. |
|
405 |
Google no cuestiona el contenido de la sección 7 de la Decisión impugnada de una forma que no sea argumentar, en el marco del primer motivo, que la Comisión definió erróneamente los mercados de referencia en la sección 6 de la referida Decisión. |
|
406 |
Además, si bien la capacidad de las cláusulas de exclusividad para excluir a los competidores no es automática, como por otra parte ilustra el punto 36 de la Comunicación de la Comisión titulada «Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo [102 TFUE] a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes», no es menos cierto que estas cláusulas suscitan, debido a su naturaleza, preocupaciones legítimas de competencia (sentencia de 19 de enero de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, apartado 51). |
|
407 |
En el presente asunto, consta que, como resulta de la redacción de la cláusula de exclusividad que figuraba en el modelo de ASG anterior a marzo de 2009, esta prohibía a los socios directos colocar anuncios de la competencia en los sitios de Internet incluidos en un ASG, durante la vigencia de este último. No se preveía ninguna excepción a esta prohibición. |
|
408 |
Estos son los elementos que deben considerarse para examinar, por un lado, si la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» tenía la capacidad de disuadir a estos últimos de aprovisionarse en los intermediarios competidores de Google, y, por otro, si dicha cláusula tenía la capacidad de impedir a esos intermediarios el acceso a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea. |
a) Sobre el carácter disuasorio de la cláusula de exclusividad para los socios directos «all sites»
|
409 |
En la Decisión impugnada, la Comisión consideró que la cláusula de exclusividad había disuadido a los socios directos «all sites» de aprovisionarse en otros intermediarios para colocar anuncios de la competencia en sus sitios de Internet o en algunas de sus páginas. |
|
410 |
Google alega, en esencia, que la elección de los socios directos «all sites» de incluir normalmente todos sus sitios de Internet en sus ASG resultaba de la competencia basada en los méritos, de modo que aquellos no se habrían surtido en otros intermediarios aunque no hubiera existido la cláusula de exclusividad de esos ASG. Invoca, a este respecto, primero, el hecho de que esos socios directos tenían, en principio, libertad para elegir los sitios de Internet que incluían en sus ASG, segundo, las respuestas de dichos socios directos a las solicitudes de información de la Comisión, tercer, la elección y el importe de las inversiones realizadas por Yahoo! y, cuarto, un estudio que presentó durante el procedimiento administrativo. |
|
411 |
Con carácter preliminar, debe recordarse que, conforme a la jurisprudencia citada en el anterior apartado 108, para probar el carácter abusivo de la cláusula de exclusividad en relación con los socios directos «all sites», la Comisión no tenía que demostrar necesariamente que esta cláusula hubiera producido realmente efectos contrarios a la competencia. En efecto, para afirmar la existencia de una infracción del artículo 102 TFUE, basta con que la Comisión demuestre que dicha cláusula tuvo, durante el período en que se aplicó, la capacidad de restringir la competencia. De ello se sigue que la Comisión no estaba obligada, en la Decisión impugnada, a demostrar que la cláusula de exclusividad hubiera disuadido eficazmente a todos y cada uno de los socios directos «all sites» de abastecerse en otros intermediarios competidores de Google. |
1) Sobre la elección de los socios directos de incluir un sitio de Internet en un ASG
|
412 |
Google sostiene que los socios directos podían elegir los sitios de Internet que estuvieran incluidos en sus ASG. Así, alega que, en la medida en que los socios directos no estaban, en principio, obligados a incluir todos sus sitios de Internet en sus ASG, la cláusula de exclusividad no pudo disuadirles de abastecerse en otro intermediario. A este respecto, recuerda que los socios directos podían utilizar AFS a través de los contratos en línea y que podían optar, en todo momento, por usar un servicio de intermediación de anuncios para búsquedas en línea de la competencia en aquellos sitios que no estuvieran incluidos en sus ASG. |
|
413 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
414 |
A este respecto, consta que, con arreglo a la cláusula de exclusividad, un socio directo no podía, en principio, colocar anuncios de la competencia en los sitios de Internet que estaban incluidos en un ASG. De ello se sigue que una vez que un socio directo había decidido incluir uno de sus sitios de Internet en su ASG, debía abastecerse necesariamente en Google para sus necesidades de servicios de intermediación de anuncios para búsquedas en línea en relación con ese sitio de Internet. |
|
415 |
En estas circunstancias, procede señalar que la Comisión consideró, con razón, que la cláusula de exclusividad podía disuadir a los socios directos de que colocaran anuncios de la competencia en los sitios de Internet incluidos en sus ASG, pese al hecho de que podían celebrar contratos en línea y elegir los sitios de Internet que estaban incluidos en dichos ASG. |
2) Sobre las respuestas de los socios directos a las diferentes solicitudes de información de la Comisión y el escrito de Surfboard
|
416 |
En primer lugar, en el considerando 348 de la Decisión impugnada, la Comisión enumeró las diferentes entidades jurídicas que constituyen, en conjunto, los socios directos «all sites». Identificó así a 34 socios directos «all sites». |
|
417 |
En segundo lugar, por un lado, en el considerando 367 de la Decisión impugnada, la Comisión citó las respuestas de siete socios directos a una solicitud de información de 22 de diciembre de 2010 para considerar que, de no haber existido la cláusula de exclusividad, los socios directos «all sites» se habrían abastecido en otros intermediarios para cubrir, al menos, una parte de sus necesidades. |
|
418 |
Los siete socios directos identificados por la Comisión en el considerando 367 de la Decisión impugnada son [confidencial], (una de cuyas filiales desde octubre 2010 es [confidencial], que constituye uno de los socios directos «all sites» mencionados en el considerando 348 de la referida Decisión), el grupo [confidencial] (al que pertenecen [confidencial]), [confidencial], (cuyo grupo posee [confidencial] y [confidencial], que, conjuntamente, constituyen uno de los socios directos «all sites», en el sentido de ese mismo considerando 348), el grupo [confidencial] (al que pertenecen [confidencial] y [confidencial], los cuales constituyen, cada uno de ellos, socios directos diferenciados, en el sentido del citado considerando 348), el grupo [confidencial] (al que pertenecen [confidencial] y [confidencial], los cuales constituyen, cada uno de ellos, socios directos diferenciados en el sentido del considerando 348 de la Decisión impugnada), el grupo [confidencial] (al que pertenecen [confidencial]) y [confidencial]. |
|
419 |
Por otro lado, en el considerando 368 de la Decisión impugnada, la Comisión citó las respuestas de dos socios directos para concluir que la cláusula de exclusividad había impedido a los socios directos «all sites» apreciar el eventual interés comercial de abastecerse en intermediarios de la competencia. |
|
420 |
Los dos socios directos identificados por la Comisión en el considerando 368 de la Decisión impugnada son el grupo [confidencial], ya mencionado en el considerando 367 de la referida Decisión, y el grupo [confidencial]. |
|
421 |
Dado que se nombra al grupo [confidencial], al mismo tiempo, en los considerandos 367 y 368 de la Decisión impugnada, debe destacarse que, en dichos considerandos, la Comisión mencionó íntegramente las respuestas de ocho socios directos diferenciados. Resulta del considerando 348 de la Decisión impugnada que esos ocho socios directos representan, en realidad, diez de los 34 socios directos «all sites» identificados por la Comisión. |
|
422 |
Google señala que, en la Decisión impugnada, la Comisión consideró que la cláusula de exclusividad había disuadido al conjunto de socios directos «all sites», identificados en dicha Decisión, de abastecerse en otros intermediarios. Pues bien, señala que la referida Decisión solo hace referencia a las declaraciones de algunos de esos socios directos. Asimismo, alega que, tomadas conjuntamente, las declaraciones de los socios directos demuestran, por un lado, que estos últimos no se vieron afectados por la cláusula de exclusividad, y, por otro lado, que la opción de utilizar AFS resultaba de la competencia basada en los méritos, es decir, que elegían AFS por ser mejores que los servicios de la competencia. |
|
423 |
Surfboard añade que la cláusula de exclusividad no le impidió abastecerse en un competidor de Google para cubrir una parte de sus necesidades. |
|
424 |
La Comisión alega que se basó en las respuestas de ocho de los 34 socios directos «all sites» que identificó, mientras que Google se refiere, en su demanda, únicamente a las respuestas expresadas por solo dos de esos socios directos. Señala, además, que la respuesta de uno de esos dos socios directos corrobora que, de no haber existido la cláusula de exclusividad, los socios directos «all sites» se habrían abastecido en otros intermediarios para cubrir, al menos, una parte de sus necesidades. En cuanto a las demás respuestas dadas por los demás socios directos invocadas por Google en el anexo C.1 de la réplica, la Comisión considera que, o bien carecen de pertinencia, al proceder de socios directos que no eran socios directos «all sites», o bien no corroboran que esos socios directos eligieran AFS por ser mejor que los servicios de la competencia. Por añadidura, la Comisión destaca que 24 de las 35 respuestas citadas en el mencionado anexo C.1 versaban sobre la pregunta 5.2.d de la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010. Pues bien, dicha pregunta se refería al cambio de intermediarios, en general, y no específicamente a la calidad de AFS en comparación con la de los servicios de dichos intermediarios. |
|
425 |
Por último, la Comisión alega que Surfboard no ha demostrado que no deseara abastecerse en otro intermediario. |
i) Sobre la pertinencia de las respuestas a la pregunta 5.2.d de la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010
|
426 |
En apoyo de la argumentación que se ha recordado en el anterior apartado 422, Google invoca algunas respuestas de socios directos a la pregunta 5.2.d de la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010. |
|
427 |
A este respecto, debe destacarse que la pregunta 5.2.d de la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010 estaba formulada en estos términos: «¿En qué circunstancias contemplaría la posibilidad de cambiar de intermediario para una parte o la totalidad de su espacio publicitario?» |
|
428 |
Así pues, como sostiene la Comisión, la pregunta 5.2.d trata del cambio de intermediario, en general, y no específicamente de la calidad de AFS en comparación con la de los servicios de la competencia. |
|
429 |
No obstante, no cabe excluir que, al responder a la pregunta 5.2.d, los socios directos hayan podido aludir a elementos pertinentes en relación con su decisión de utilizar AFS y, en su caso, con el papel que pudo desempeñar la cláusula de exclusividad en esa decisión. En este sentido, procede, por un lado, constatar que la propia Comisión se basó, en el punto 142 de su escrito de contestación, en una respuesta a esa misma pregunta para rechazar una alegación de Google. Por otro lado, ha de observarse que la Comisión se refirió, en los considerandos 367 y 368 de la Decisión impugnada, a respuestas del grupo [confidencial] a las preguntas 5.2.c y 5.2.e, las cuales, al igual que la pregunta 5.2.d, trataban, en general, de las consideraciones relativas a la opción de aprovisionarse en un determinado intermediario, y no específicamente, a la calidad de AFS, en comparación con los servicios de la competencia. |
|
430 |
En estas circunstancias, ha de considerarse que, contrariamente a lo que sugiere la Comisión, no es posible concluir que las respuestas de los socios directos a la pregunta 5.2.d carezcan de pertinencia sin antes examinarlas individualmente. |
ii) Sobre la pertinencia de las respuestas de los socios directos que no son socios directos «all sites»
|
431 |
En apoyo de la argumentación recordada en el anterior apartado 422, Google invoca unas respuestas a distintas solicitudes de información de la Comisión procedentes de socios directos que no habían sido calificados de socios directos «all sites» en la Decisión impugnada. |
|
432 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
433 |
A este respecto, como se ha indicado en el anterior apartado 67 y resulta, en particular, en esencia, de los considerandos 341, 362, 366, 380, 403, 407, 416, 422, 627 y 630 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que la cláusula de exclusividad constituyó un abuso de posición dominante por lo que se refiere únicamente a los socios directos «all sites», que, según ella, habían incluido normalmente todos sus sitios de Internet que mostraban anuncios para búsquedas en línea en sus ASG. Así, el artículo 1, apartado 1, letra a), y apartado 3, de la parte dispositiva de la Decisión impugnada solo afecta a los socios directos que estaban obligados, en virtud de dicha cláusula, a abastecerse en Google para cubrir la totalidad o gran parte de sus necesidades. En cambio, la Comisión no consideró que la cláusula de exclusividad constituyera un abuso de posición dominante por lo que se refiere los socios directos que no habían sido no considerados socios directos «all sites». |
|
434 |
En estas circunstancias, la Comisión se limitó a afirmar, en la sección 8.3.4.1 de la Decisión impugnada, que la cláusula de exclusividad había disuadido a los socios directos «all sites» de abastecerse en intermediarios competidores de Google. Por consiguiente, la cuestión de si otros socios directos, que no eran socios directos «all sites», habían sido disuadidos de abastecerse en intermediarios competidores de Google carece de pertinencia. |
|
435 |
De ello se sigue que, como alega fundadamente la Comisión, las respuestas de los socios directos que no eran socios directos «all sites» carecen de pertinencia. |
iii) Sobre los socios directos «all sites» identificados en la Decisión impugnada
|
436 |
Google sostiene que la Comisión no ha acreditado que los socios directos «all sites» identificados en la Decisión impugnada incluyeran todos sus sitios de Internet en sus ASG ni que, por ello, se abastecieran exclusivamente en ella para cubrir la totalidad o gran parte de sus necesidades. |
|
437 |
Más concretamente, Google señala que la Comisión, con objeto de demostrar que los socios directos «all sites» estaban sujetos a una obligación de suministro en exclusiva constató, en la Decisión impugnada, que aquellos le habían manifestado, en respuesta a una solicitud de información de 24 de febrero de 2017, que habían incluido normalmente la totalidad de sus sitios de Internet en sus ASG. Pues bien, por un lado, la expresión «normalmente» significa, según Google, que esos socios directos habían podido excluir algunos de sus sitios de Internet de dichos ASG. Google infiere de ello que su respuesta a la referida solicitud de información no era lo suficientemente precisa para que Comisión pudiera deducir de ella que se abastecieron exclusivamente en Google para cubrir la totalidad o gran parte de sus necesidades. Señala, por otro lado, que las cláusulas de exclusividad contenidas en los ASG celebrados con [confidencial] y [confidencial] autorizaban la presentación de anuncios de la competencia en los sitios de Internet incluidos en esos ASG. Añade que ha quedado probado que otros ocho de los 34 socios directos «all sites» identificados en la Decisión impugnada no habían incluido el conjunto de sus sitios de Internet en sus ASG. |
|
438 |
Surfboard sostiene asimismo que la Comisión consideró, equivocadamente, que había incluido todos sus sitios de Internet en su ASG. Reprocha, a este respecto, a la Comisión no haber tenido en cuenta de una misiva de su director general, comunicada por Google en anexo a la respuesta al pliego de cargos, en la que dicho director general había declarado que podía utilizar servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea de la competencia en algunos de sus sitios de Internet. |
|
439 |
La Comisión sostiene que Google no ha probado que los socios directos «all sites» no se abastecieran exclusivamente en ella para cubrir la totalidad o gran parte de sus necesidades. |
|
440 |
Más concretamente, la Comisión alega que Google no ha acreditado que la expresión «normalmente» fuera objeto de diferentes interpretaciones por parte de los socios directos. Además, estima que, según lo alegado en la demanda, solo cinco de los socios directos «all sites» pudieron malinterpretar esa expresión. Precisa, a este respecto, que la argumentación desarrollada en la réplica y referida a otros socios directos es extemporánea y, por ende, inadmisible. Por último, la Comisión considera que, en cualquier caso, su enfoque para la identificación de los socios directos «all sites» fue «prudente y favorable a Google», en la medida en que la cláusula de exclusividad también se aplicaba a otros 69 socios directos que no pudieron confirmar si habían incluido todos sus sitios de Internet normalmente en sus ASG. En cuanto a Surfboard, señala que esta última menciona únicamente un sitio de Internet no incluido en su ASG, sin por ello aportar elemento probatorio alguno al respecto. |
– Utilidad de la argumentación de Google
|
441 |
Con carácter preliminar, procede recordar que en ningún caso puede el Tribunal General sustituir la motivación del autor del acto impugnado por la suya propia (sentencia de 11 de noviembre de 2021, Autostrada Wielkopolska/Comisión y Polonia, C‑933/19 P, EU:C:2021:905, apartado 115). Además, el autor de dicho acto no puede completar la motivación de este durante el procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de diciembre de 2021, Oltchim/Comisión, T‑565/19, EU:T:2021:904, apartado 275). Pues bien, en el presente asunto, resulta de la Decisión impugnada y, especialmente, de sus considerandos 341, 362, 366, 380, 403, 407, 416, 422, 627 y del considerando 630, apartado 1, así como del artículo 1, apartado 1, letra a), y apartado 3, de su parte dispositiva, mencionados en el anterior apartado 433, que la Comisión consideró que la cláusula de exclusividad solo constituyó un abuso de posición dominante en la medida que dicha cláusula se incluyó en ciertos ASG mencionados en el considerando 348 de dicha Decisión, en los que los socios directos afectados habían incluido normalmente todos sus sitios de Internet, de tal forma que dicha cláusula había obligado, en consecuencia, a esos socios directos a abastecerse en Google para cubrir la totalidad o gran parte de sus necesidades. |
|
442 |
Por consiguiente, la circunstancia alegada, en esencia, por la Comisión en sus escritos procesales, de que esta podría haber considerado que la cláusula de exclusividad contenida en otros ASG constituyó un abuso de posición dominante, incluso cuando los socios directos afectados no habían incluido el conjunto de sus sitios de Internet en general en sus ASG, no permite rechazar la argumentación de Google y de Surfboard, mediante la cual estas últimas reprochan a la Comisión no haber probado que los socios directos «all sites» identificados en la Decisión impugnada hubieran incluido el conjunto de sus sitios de Internet en sus ASG y que se hubieran abastecido exclusivamente en Google para, al menos, una gran parte de sus necesidades. En último término, procede recordar que la Comisión sostiene, por lo demás, en sus escritos procesales, que las respuestas de los socios directos «all sites» eran las únicas pertinentes para apreciar el carácter disuasorio de la cláusula de exclusividad (véase el anterior apartado 435), con lo que confirma la utilidad de la argumentación de Google y de Surfboard. |
– Fiabilidad de las respuestas a la solicitud de información de 24 de febrero de 2017
|
443 |
Debe destacarse que, cuando un socio directo había incluido el conjunto de sus sitios de Internet que mostraban anuncios para búsquedas en línea en su ASG, necesariamente tenía que aprovisionarse exclusivamente en Google para la totalidad de sus necesidades en servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea durante el plazo previsto por ese ASG. |
|
444 |
En cambio, cuando un socio directo no había incluido el conjunto de sus sitios de Internet en su ASG, la Comisión debía, a tenor de la Decisión impugnada, demostrar que aquellos sitios que sí estaban incluidos representaban, al menos, una gran parte de las necesidades de servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea de dicho socio directo. Más concretamente, a tenor de los considerandos 386, 389 y 390 de la Decisión impugnada, el número de búsquedas en línea, el tráfico y los ingresos generados por los sitios de Internet eran elementos pertinentes para determinar la importancia de esas necesidades cubiertas por ese ASG. |
|
445 |
A este respecto, debe destacarse que la Comisión se basó principalmente en las respuestas a una pregunta contenida en una solicitud de información de 24 de febrero de 2017 para identificar a los socios directos que se habían aprovisionado exclusivamente en Google para cubrir la totalidad o gran parte de sus necesidades en servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea. La pregunta estaba redactada en los siguientes términos: «¿En general, incluye su sociedad todos sus sitios de Internet en los que se muestran anuncios de texto de búsquedas en los ASG celebrados con Google a efectos del suministro de AFS?» Se invitaba a los socios directos a responder «sí» o «no». Se aclaraba, además, que la respuesta debía tener en cuenta el conjunto de la empresa a la que pertenecía esa sociedad, incluidas sus eventuales sociedades holding y filiales. |
|
446 |
En primer lugar, procede señalar, al igual que Google, que la expresión «normalmente» implicaba que los socios directos podían responder «sí» a la pregunta de la Comisión aunque algunos de sus sitios de Internet no estuvieran incluidos en sus ASG. Por ello, esa pregunta no permitía, ciertamente, a la Comisión identificar a los socios directos que se habían abastecido exclusivamente en Google para la totalidad de sus necesidades de servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea. No obstante, es preciso recordar que la Comisión quiso identificar únicamente a los socios directos que se abastecían para cubrir, al menos, una gran parte de sus necesidades de servicios. De ello se sigue que no tenía que demostrar que los socios directos «all sites» hubieran incluido, en todos los casos, el conjunto de sus sitios de Internet en sus ASG. Google no explica, por cierto, la razón por la que considera que la Comisión tendría que haber demostrado que debía incluirse en cada ASG el conjunto de los sitios de Internet de cada uno de esos socios directos. |
|
447 |
En segundo lugar, es cierto que Google alega que la Comisión no definió la expresión «normalmente» en la solicitud de información de 24 de febrero de 2017. De ello deduce que tal expresión pudiera interpretarse de varias maneras por los socios directos. |
|
448 |
Sin embargo, en primer término, si bien es cierto que la expresión «normalmente» podía ser objeto de dos interpretaciones, ello no fue óbice para que la Comisión se basara en las respuestas de los socios directos con el fin de identificar a aquellos que se abastecían exclusivamente en Google para, al menos, gran parte de sus necesidades. |
|
449 |
En efecto, los socios directos podían entender que la expresión «normalmente» se refería no solo al número de sitios de Internet incluidos en los ASG (en relación con el número de sitios de Internet excluidos de ellos), sino también a la «importancia» relativa de esos sitios de Internet, en términos de tráfico, de número de búsquedas en línea y de volumen de negocio generados. Así pues, el hecho de que un socio directo contestara «sí» a la pregunta de si había incluido todos sus sitios de Internet normalmente en uno de sus ASG significaba, o bien que se incluía la totalidad de los sitios de Internet de dicho socio directo en ese ASG, o bien que los eventuales sitios de Internet que no se habían incluido generaban un tráfico, un número de búsquedas en línea o un volumen de negocio limitados, si no irrelevantes. |
|
450 |
En segundo término, debe destacarse que, ciertamente, Google y Surfboard hacen valer que once de los 34 socios directos «all sites» identificados en la Decisión impugnada no habían incluido el conjunto de sus sitios de Internet en sus ASG y que no se habían abastecido exclusivamente en Google para cubrir, al menos, una gran parte de sus necesidades. Se trata, concretamente, de Surfboard, de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial] y de [confidencial]. |
|
451 |
No obstante, debe destacarse, por un lado, que, como resulta del anexo A.37 de la demanda y del anexo B.11 del escrito de contestación, el grupo [confidencial] (al que pertenecían [confidencial] y [confidencial]), el grupo [confidencial] (al que pertenecía [confidencial]) y el grupo [confidencial] respondieron «no» a la pregunta de si la empresa a la que pertenecían incluía normalmente todos sus sitios de Internet en sus ASG. En consecuencia, suponiendo probado el hecho de que los socios directos en cuestión no habían incluido el conjunto de sus sitios de Internet en sus ASG, este hecho no puede significar que dicha pregunta no permitiera identificar los socios directos que se habían aprovisionado exclusivamente en Google para, al menos, gran parte de sus necesidades. |
|
452 |
Por otro lado, procede señalar que, si bien Google reprocha a la Comisión no haber probado que [confidencial], [confidencial], [confidencial], [confidencial] y [confidencial] se abastecieran exclusivamente en Google para, al menos, gran parte de sus necesidades, no indica que esos socios directos o los grupos a los que pertenecían hubieran contestado «sí» a la pregunta de si incluían normalmente todos sus sitios de Internet en sus ASG. |
|
453 |
En estas circunstancias, procede señalar que Google y Surfboard se limitan a indicar que únicamente dos de los 34 socios directos «all sites» identificados en la Decisión impugnada, a saber, esta última y [confidencial], o los grupos a los que pertenecían, habían contestado «sí» a la pregunta de si incluían normalmente todos sus sitios de Internet en sus ASG, cuando según ellas, esos socios directos no habían incluido el conjunto de sus sitios de Internet en sus ASG. Pues bien, aun suponiendo que esos socios directos no incluyeran el conjunto de sus sitios de Internet en sus ASG y que la Comisión debiera haber comprobado, por lo tanto, la importancia de las necesidades de esos socios directos en servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea cubiertos por esos ASG, ha de considerarse, en cualquier caso, que esos dos ejemplos no son suficientes para probar que la expresión «normalmente» supusiera, en sí misma, una dificultad interpretativa tal que no permitiera acreditar la existencia de una obligación de suministro en exclusiva en relación con cada uno de esos socios directos «all sites». |
|
454 |
Por consiguiente, sin necesidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de la argumentación de Google contenida en la réplica, cuestionada por la Comisión, procede señalar que Google carece de base para sostener que la utilización de la expresión «normalmente» en la solicitud de información de 24 de febrero de 2017 pudo, por sí misma, haber llevado a la Comisión a considerar, erróneamente, que los socios directos «all sites» estaban sujetos a una obligación de suministro en exclusiva en lo que respecta a la totalidad o a gran parte de sus necesidades. |
|
455 |
En estas circunstancias, sin necesidad de pronunciarse sobre la cuestión de si los once socios directos mencionados en el anterior apartado 450 se habían abastecido exclusivamente en Google en lo que respecta a, al menos, gran parte de sus necesidades, procede señalar que los otros 23 socios directos mencionados en el considerando 348 de la Decisión impugnada deben considerarse socios directos «all sites» que se habían aprovisionado exclusivamente en Google en lo que respecta a, al menos, gran parte de sus necesidades. |
iv) Sobre las respuestas de los socios directos «all sites» mencionadas en los considerandos 367 y 368 de la Decisión impugnada
|
456 |
Como resulta del anterior apartado 421, la Comisión se refirió, en los considerandos 367 y 368 de la Decisión impugnada, a ocho respuestas, que reflejan la posición de diez de los 34 socios directos «all sites» que aquella había identificado. Se trata de las respuestas de [confidencial], del grupo [confidencial], de [confidencial], del grupo [confidencial], del grupo [confidencial], del grupo [confidencial], de [confidencial] y del grupo [confidencial]. |
|
457 |
Google discute el contenido de cinco de las ocho respuestas citadas en los considerandos 367 y 368 de la Decisión impugnada, a saber, las de [confidencial], del grupo [confidencial], de [confidencial], del grupo [confidencial] y del grupo [confidencial], pero no cuestiona el contenido de las respuestas del grupo [confidencial], de [confidencial] y del grupo [confidencial]. |
|
458 |
Con carácter preliminar, debe resaltarse que, como resulta de la redacción de los considerandos 367 y 368 de la Decisión impugnada, la Comisión no se propuso confeccionar una lista exhaustiva de todas las respuestas que recibió durante el procedimiento administrativo, sino que se limitó a dar unos ejemplos de respuestas que corroboraban el hecho de que, por un lado, debido a la cláusula de exclusividad, los socios directos «all sites» podían verse disuadidos de abastecerse en intermediarios competidores de Google para cubrir, al menos, una parte de sus necesidades y que, por otro lado, dicha cláusula tenía la capacidad de impedir que esos socios directos valoraran el posible interés comercial de aprovisionarse en tales intermediarios. |
– Respuestas de [confidencial]
|
459 |
En el considerando 367 de la Decisión impugnada, la Comisión citó el siguiente extracto de una respuesta de [confidencial] a la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010: «las cláusulas de exclusividad impedían a [confidencial] recurrir a proveedores de enlaces patrocinados». A tenor del considerando 348 de la referida Decisión, [confidencial] era uno de los socios directos «all sites» identificados por la Comisión. |
|
460 |
Google alega que, en respuesta a la pregunta 14 de la solicitud de información de 18 de marzo de 2016, que correspondía, en esencia, a la pregunta 5.2 de la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010, relativa al período comprendido entre 2011 y 2015, [confidencial] había declarado lo siguiente: «A excepción de algunos experimentos, trabajamos solo con Google, pues no existen alternativas viables que nos permitan generar el mismo nivel de ingresos que generamos con Google.» |
|
461 |
Pues bien, el hecho de que, como resulta del anterior apartado 460, [confidencial] señalara que, en 2016, trabajaba únicamente con Google debido a la falta de alternativas viables que le permitieran generar el mismo nivel de ingresos que el generado con los servicios de esta última, no es suficiente para invalidar la afirmación, realizada por [confidencial] en 2010 y mencionada en el considerando 367, apartado 1, de la Decisión impugnada, de que la cláusula de exclusividad le había impedido recurrir a otros «proveedores de enlaces patrocinados». |
|
462 |
En efecto, por un lado, la respuesta invocada por Google parece referirse específicamente al período comprendido entre 2011 y 2015, mientras que aquella en la que la Comisión se basó se refería al período anterior a 2011. Pues bien, como se ha recordado, en esencia, en el anterior apartado 402, la Comisión señaló, en el considerando 276 de la Decisión impugnada, que las cuotas de mercado de Google en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea habían aumentado de forma constante entre 2006 y 2016, de forma que, en 2016, ya casi no quedaban competidores de Google en ese mercado, debiendo aclararse, además, que los efectos de escala y de red dificultaban que emergieran nuevos competidores. Así, el hecho de que [confidencial] señalara, en 2016, la falta de «alternativas viables» que le permitieran generar el mismo nivel de ingresos que el generado con los servicios de Google entre 2011 y 2015 refleja, en realidad, la evolución de la cuota de mercado de Google, de la que se desprende, en efecto, que, durante dicho período casi no quedaban alternativas viables en el mercado. En cambio, la citada respuesta no quiere decir que la cláusula de exclusividad no la disuadiera de aprovisionarse en un competidor entre 2006 y 2010, como resulta expresamente de su respuesta a la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010, citada en el considerando 367 de la Decisión impugnada. |
|
463 |
Por otro lado, incluso suponiendo que los servicios de Google fueran de mejor calidad y permitieran a [confidencial] generar un nivel de ingresos superior al generado con los servicios de otros intermediarios competidores de Google, esta circunstancia no quiere decir necesariamente que [confidencial] no tuviera ningún interés comercial en abastecerse, al menos en lo que respecta a una parte de sus necesidades, en tales intermediarios. |
|
464 |
A este respecto, cabe observar, en primer término, que, como señaló la Comisión en el considerando 377 de la Decisión impugnada, el hecho de que Google celebrara ASG que contenían una cláusula de exclusividad constituye una señal de que, sin perjuicio de la supuesta mejor calidad de sus servicios, Google consideraba que esos socios podían tener un interés comercial en abastecerse de anuncios en línea en otros intermediarios. En efecto, si Google considerara, como alega ante el Tribunal General, que, en cualquier caso, incluso de no haber existido la cláusula de exclusividad, los socios directos «all sites» habrían elegido AFS por su supuesta mejor calidad, no habría sido necesario incluir tal cláusula en los ASG. |
|
465 |
En segundo término y, en cualquier caso, la calidad de un servicio no es más que un factor, entre otros, considerado por los operadores económicos al decidir la fuente de sus aprovisionamientos. Otros factores importantes son, por ejemplo, el precio del servicio o, en el caso del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, la parte de los ingresos asignada al editor del servicio. Así pues, el mero hecho de que la calidad del servicio sea supuestamente mejor que la ofrecida por un competidor no basta para privar necesariamente a una cláusula de exclusividad, como la del presente asunto, de cualquier efecto disuasorio respecto de esos operadores económicos. |
|
466 |
Además, la mejor monetización de los anuncios para búsquedas en línea que, según Google, permite AFS es, siquiera parcialmente, una consecuencia inherente a los efectos de red descritos en el anterior apartado 403, efectos que caracterizan la posición dominante de Google en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea y que han permitido que AFS incrementara de manera exponencial la relevancia de los anuncios mostrados en respuesta a las búsquedas en línea de los usuarios. De esta forma esta mejor monetización es, al menos parcialmente, el resultado de dichos efectos de red y no necesariamente de la supuesta mejor calidad de los servicios ofrecidos por Google. |
|
467 |
En estas circunstancias, debe destacarse que la Comisión consideró, con razón, que la respuesta de [confidencial] podía corroborar el hecho de que la cláusula de exclusividad había podido disuadir a los socios directos «all sites» de abastecerse en intermediarios competidores de Google para cubrir, al menos, una parte de sus necesidades. |
– Respuestas del grupo [confidencial]
|
468 |
En los considerandos 367 y 368 de la Decisión impugnada, la Comisión citó los siguientes extractos de las respuestas del grupo [confidencial] a las preguntas 5.2.c y 5.2.e de la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010, relativas, respectivamente, a las razones por las cuales ese grupo había decidido colaborar únicamente con un intermediario a la vez y a los costes necesarios para cambiar de intermediarios: «Utilizamos un intermediario para anuncios de búsquedas asociados porque, hasta hace poco, nuestro contrato con Google no nos permitía utilizar otro proveedor, por lo que no podíamos colaborar con otro proveedor» y [confidencial]. |
|
469 |
A este respecto, Google alega que, en respuesta a la pregunta 5.2.d de la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010, el grupo [confidencial] había declarado que pensaría en cambiar de intermediario publicitario si encontrara otro que ofreciera un «mejor rendimiento económico», bien directamente (por ejemplo, por unos ingresos por clic más elevado), bien indirectamente (por ejemplo, permitiendo una mayor flexibilidad para optimizar los resultados de una manera que se generaran más ingresos por clic, así como aportando una estimación de los ingresos basada en palabras clave). |
|
470 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
471 |
Debe señalarse que de los extractos de las respuestas del grupo [confidencial] citadas en el anterior apartado 468, resulta meridiano que este último optó por abastecerse en un único intermediario a la vez, en razón de la cláusula de exclusividad. No empece a esta conclusión la afirmación que figura en el anterior apartado 469, referida a una posibilidad futura y de carácter hipotético. |
|
472 |
En estas circunstancias, y como, por cierto, reconoció Google al responder a una pregunta del Tribunal General durante la vista, debe destacarse que la Comisión consideró, con razón, que las respuestas del grupo [confidencial] podían corroborar que existía la posibilidad de que la cláusula de exclusividad hubiera disuadido a los socios directos «all sites» de abastecerse en un intermediario de la competencia en lo que respecta a, al menos, una parte de sus necesidades. |
– Respuestas de [confidencial]
|
473 |
En el considerando 367 de la Decisión impugnada, la Comisión citó el siguiente extracto de la respuesta de [confidencial] a la pregunta 8.5 de la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010, relativa al eventual efecto de la cláusula de exclusividad en su estrategia publicitaria: «Las cláusulas de exclusividad en cuestión tuvieron un impacto significativo en nuestra estrategia publicitaria, en particular, cuando pensábamos, al principio, añadir anuncios de texto de terceros en nuestros sitios de Internet […]. En la medida en que Google no nos permitía trabajar con ambas sociedades, maximizamos nuestros ingresos firmando únicamente con Google y renunciando a cualquier oportunidad de trabajar con Yahoo u otro servicio de anuncios de texto.» |
|
474 |
A este respecto, Google alega que [confidencial] también había contestado del siguiente modo a la pregunta 8.5 de la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010: «Tradicionalmente, Google tuvo [costes por clic] más elevados que esos competidores, como Yahoo. Pese al hecho de que Yahoo esté dispuesta a compartir un porcentaje mayor de ingresos [costes por clic] con [confidencial], el rendimiento global del producto Google seguía siendo superior al de Yahoo.» |
|
475 |
Como se ha dicho en el anterior apartado 473, a tenor de la respuesta de [confidencial] a la pregunta 8.5 de la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010, la cláusula de exclusividad tuvo un «efecto significativo» en la estrategia publicitaria, por impedirle dicha cláusula abastecerse de servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea simultáneamente en Google y en uno o varios de sus competidores. De ello puede deducirse que, especialmente al principio, cuando definió su estrategia publicitaria, [confidencial] deseaba abastecerse en un competidor de Google, al menos, en relación con una parte de sus necesidades. Ciertamente, también resulta de esa respuesta que [confidencial] consideraba que AFS generaba más ingresos que los servicios de Yahoo!. No obstante, como se ha mencionado los anteriores apartados 464 a 466, esta circunstancia no basta para acreditar que [confidencial] no tuviera ningún interés comercial en aprovisionarse, al menos para una parte de sus necesidades, en Yahoo! o en otro competidor de Google. |
|
476 |
Por consiguiente, debe destacarse que la Comisión consideró, con razón, que la respuesta de [confidencial] podía corroborar que existía la posibilidad de que la cláusula de exclusividad hubiera disuadido a los socios directos «all sites» de abastecerse en otros intermediarios competidores de Google para cubrir, al menos, una parte de sus necesidades. |
– Respuestas del grupo [confidencial]
|
477 |
En el considerando 367 de la Decisión impugnada, la Comisión citó el siguiente extracto de la respuesta del grupo [confidencial] a la pregunta 8.5 de la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010: «Consideraríamos la posibilidad de colocar anuncios de búsqueda de la competencia en nuestras páginas Internet y […] de asociarnos con Yahoo, Bing y/u otros proveedores de anuncios de búsqueda con este fin.» |
|
478 |
A este respecto, Google alega, por un lado, que, en respuesta a la pregunta de en qué se basaba para elegir el tipo de anuncios que debían exhibirse en los diferentes espacios publicitarios de sus páginas Internet y también en respuesta a la pregunta 5.2.d, el grupo [confidencial], dijo tener en cuenta, primero, la maximización de los ingresos, segundo, el comportamiento de los usuarios, tercero, las obligaciones contractuales y, cuarto, la naturaleza de la actividad económica, a saber, si mostraba principalmente anuncios de búsqueda, dado que explotaba un motor de búsqueda. |
|
479 |
Por otro lado, Google señala que, en respuesta a la pregunta 8.6 de la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010, relativa a las razones por las que el grupo [confidencial] había aceptado la cláusula de exclusividad, este le manifestó que atraía más anunciantes que todos sus competidores y que, en consecuencia, sus anuncios para búsquedas en línea generaban, en conjunto, ingresos superiores a los de sus competidores. |
|
480 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
481 |
Como se ha señalado en el anterior apartado 477, de la respuesta del grupo [confidencial] a la pregunta 8.5 de la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010 se desprende que este «contempla[ría] la posibilidad» de asociarse contractualmente con un competidor de Google si no existiera la cláusula de exclusividad. A este respecto, debe destacarse que esta respuesta está en consonancia con la respuesta de ese mismo grupo a la pregunta 5.2.d, en la que indicó que, al elegir si cambiaba o no de intermediarios, tenía especialmente en cuenta sus obligaciones contractuales. Ciertamente, el grupo [confidencial] parecía considerar, en su respuesta a la pregunta 8.6, que Google ofrecía un servicio superior al de sus competidores. Sin embargo, como se ha indicado en los anteriores apartados 464 a 466, tal circunstancia no puede demostrar que el grupo [confidencial] no tuviera ningún interés comercial en abastecerse en otro intermediario para cubrir siquiera una parte de sus necesidades. |
|
482 |
En estas condiciones, debe destacarse que la Comisión consideró, con razón, que la respuesta del grupo [confidencial] podía corroborar que existía la posibilidad de que la cláusula de exclusividad hubiera disuadido a los socios directos «all sites» de abastecerse en otros intermediarios competidores de Google para cubrir, al menos, una parte de sus necesidades. |
– Respuestas del grupo [confidencial]
|
483 |
En el considerando 367 de la Decisión impugnada, la Comisión citó el siguiente extracto de la respuesta del grupo [confidencial] a la pregunta 8.9 de la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010, relativa a posibles inversiones por parte de dicho grupo o de Google que no podrían haberse efectuado de no haber existido la cláusula de exclusividad: «[Esta cláusula] significaba que los desarrollos y asociaciones con otros actores del mercado debían examinarse con detalle o incluso aplazarse o rechazarse.» |
|
484 |
A este respecto, Google alega que, en respuesta a la pregunta 8.6 de la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010, relativa a las razones por las cuales el grupo [confidencial] había aceptado la cláusula de exclusividad, este indicó, primeramente, que, en Finlandia, «la ventaja era que los anuncios de Google ofrecían buenos ingresos por un espacio publicitario en un determinado sitio de Internet», luego, que en los Países Bajos, «Google ofrecía una tecnología avanzada y soluciones publicitarias rentables, que resultaron ser un éxito» y que «los ingresos brutos habían aumentado significativamente desde 2005, al haber optimizado Google el servicio AdSense» y, por último, que, en Hungría, «el análisis ha[bía] mostrado que el servicio de Google [había sido] el único servicio de este tipo disponible, en cuanto a rentabilidad y tecnología, en el mercado húngaro». |
|
485 |
La Comisión sostiene que la argumentación de Google sobre Finlandia y Hungría no es pertinente, puesto que solo las entidades del grupo [confidencial] establecidas en los Países Bajos, a saber, [confidencial] y [confidencial], son socios directos «all sites». En cuanto a la argumentación de Google relativa a los Países Bajos, alega que, como indicó en el considerando 367, apartado 5, de la Decisión impugnada, el grupo [confidencial] también había declarado que la cláusula de exclusividad «significaba que los desarrollos y asociaciones con otros actores del mercado debían examinarse en detalle o incluso aplazarse o rechazarse». |
|
486 |
Debe destacarse que, en el considerando 355, apartado 6, de la Decisión impugnada, aclarado por la Comisión en respuesta a una diligencia de ordenación del procedimiento, esta institución consideró que únicamente [confidencial] y [confidencial] se contaban entre los socios directos «all sites». De ello se infiere que las demás entidades del grupo [confidencial], entre ellas, las radicadas en Finlandia y en Hungría, no figuran entre esos socios directos. |
|
487 |
No obstante, cumple recordar, en primer término, que, como se ha mencionado en el anterior apartado 67 y resulta, en particular, de los considerandos 338, 341 y 347 a 349 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que los socios directos «all sites» eran aquellos que habían incluido, en general, en un momento dado, el conjunto de sus sitios de Internet que mostraban anuncios para búsquedas en línea en, al menos, uno de sus ASG. De ello se sigue que esos socios directos eran, en consecuencia, compradores, en el sentido de la sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comisión (85/76, EU:C:1979:36), que estaban sujetos a la obligación de abastecerse en Google para cubrir la totalidad o gran parte de sus necesidades. Pues bien, procede señalar que el concepto de «comprador», en el sentido de dicha jurisprudencia, corresponde a una empresa tomada en su conjunto, en este caso, el grupo [confidencial], y no solo una de sus filiales. En efecto, en el contexto del Derecho de la competencia, el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad (sentencias de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser, C‑41/90, EU:C:1991:161, apartado 21, y de 11 de junio de 2020, Comisión y República Eslovaca/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P y C‑271/18 P, EU:C:2020:450, apartado 28). Por consiguiente, la jurisprudencia resultante de la sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comisión (85/76, EU:C:1979:36), en la que se basa la Decisión impugnada, no puede justificar que no se tengan en cuentan las respuestas de las demás entidades jurídicas pertenecientes al mismo grupo que los socios directos «all sites». |
|
488 |
Precisamente, la solicitud de información de 24 de febrero de 2017, mediante la cual la Comisión identificó a los socios directos «all sites», preguntándoles si habían incluido o no, en general, el conjunto de sus sitios de Internet en sus ASG, precisaba específicamente que la respuesta esperada debía tener en cuenta el conjunto de la empresa de que se trataba, ya se tratara de la sociedad matriz o de las filiales. |
|
489 |
En segundo lugar, en los considerandos 218 a 221 de la Decisión impugnada, la Comisión definió el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea como un mercado que abarca el EEE en su totalidad. De ello se sigue que la Comisión no podía contentarse con tener en cuenta las respuestas del grupo [confidencial] relativas a ciertas entidades jurídicas establecidas en los Países Bajos, con exclusión de las establecidas en otros Estados miembros. |
|
490 |
En tercer lugar, de los considerandos 367 y 368 de la Decisión impugnada, así como de las preguntas mencionadas en las notas 493 a 502 de la referida Decisión parece desprenderse que la Comisión apreció el carácter disuasorio de la cláusula de exclusividad sobre la base de las respuestas de los grupos a los que pertenecían los socios directos «all sites», y no sobre la base de las respuestas específicas de esos socios directos identificados en el considerando 348 de la referida Decisión. Por consiguiente, la Comisión no podía, respecto del grupo [confidencial], en particular, considerar que las respuestas de algunas de sus entidades jurídicas no eran pertinentes. |
|
491 |
A la vista de lo anterior, procede considerar que la Comisión debía tener en cuenta el conjunto de las respuestas de los grupos con tal de que uno de los integrantes del grupo figurara entre los socios directos «all sites». |
|
492 |
Por consiguiente, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, procede constatar que no era posible considerar que las respuestas del grupo [confidencial] relativas a Finlandia y a Hungría fueran impertinentes. |
|
493 |
Sin embargo, debe señalarse que el grupo [confidencial] indicó expresamente que la cláusula de exclusividad podía retrasar la colaboración con un competidor de Google o llevarlo a rechazar tal colaboración. Por consiguiente, dado que el grupo [confidencial] señaló que había aceptado dicha cláusula porque los servicios ofrecidos por Google eran superiores a los de sus competidores, especialmente, en lo que se refiere a Hungría, procede señalar, al igual que se ha indicado en los anteriores apartados 464 a 466, que esta circunstancia no basta para probar que el mencionado grupo no tuviera ningún interés comercial en abastecerse, al menos para una parte de sus necesidades, en otro intermediario. |
|
494 |
Por consiguiente, debe destacarse que la Comisión consideró, con razón, que la respuesta del grupo [confidencial] podía corroborar que existía la posibilidad de que la cláusula de exclusividad hubiera disuadido a los socios directos «all sites» de abastecerse en otros intermediarios competidores de Google para cubrir, al menos, una parte de sus necesidades. |
– Respuestas del grupo [confidencial], de [confidencial] y del grupo [confidencial]
|
495 |
Resulta del considerando 367 de la Decisión impugnada que, según [confidencial], de no haber existido la cláusula de exclusividad, esta hubiera experimentado con intermediarios competidores de Google, tales como Yahoo! y Microsoft. Además, según afirma [confidencial], de no existir dicha cláusula, habría contemplado la posibilidad de aprovisionarse en intermediarios competidores de Google, con tal de que se produjera con ello un incremento de sus ingresos. A tenor del considerando 368 de la Decisión impugnada, según el grupo [confidencial], la cláusula de exclusividad le impidió «empezar a probar con otros proveedores» y «actualizar su sistema» para poder trabajar con estos últimos. |
|
496 |
Como se ha observado en el anterior apartado 457, Google no cuestiona el contenido de estas respuestas. |
v) Sobre las demás respuestas de los socios directos «all sites» invocadas por Google
|
497 |
Google invoca las respuestas de socios directos «all sites» o de los grupos a los que dichos socios directos pertenecían, entre ellos, en particular, [confidencial], [confidencial] (que constituyen conjuntamente uno de los socios directos «all sites» identificados por la Comisión), [confidencial], [confidencial], [confidencial], el grupo [confidencial], al que pertenecían [confidencial] (que constituyen conjuntamente uno de los socios directos «all sites» identificados por la Comisión), el grupo [confidencial], al que pertenecía, en particular, [confidencial] y el grupo [confidencial], al que pertenecían [confidencial] y [confidencial] (que constituyen socios directos «all sites» diferenciados identificados por la Comisión). Considera que, según dichas respuestas, los socios directos habían elegido AFS por sus cualidades superiores, de manera que la cláusula de exclusividad no les había disuadido de abastecerse en otros intermediarios competidores de Google. |
– Respuestas de [confidencial] y de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], así como del grupo [confidencial] y del grupo [confidencial]
|
498 |
De entrada, Google alega que, en respuesta a la pregunta 5.2.d de la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010, [confidencial], [confidencial], [confidencial] y [confidencial] habían, cada uno de ellos, indicado a la Comisión que la elección de su intermediario dependía de los ingresos generados por este. Señala asimismo que [confidencial] y [confidencial] precisaron, además, que considerarían la posibilidad de cambiar de intermediario si otro intermediario les permitía generar mayores ingresos que Google. |
|
499 |
A continuación, Google señala que el grupo [confidencial] había indicado, en el marco de la solicitud de información de 18 de marzo de 2016, por un lado, en respuesta a la pregunta de por qué había elegido Google como intermediario, que «fue elegida como único intermediario por [ser] el líder en el mercado de anuncios de búsquedas [y presentar] el mejor potencial de monetización y las mejores perspectivas en términos de ingresos», y, por otro lado, en respuesta a la pregunta de cuáles eran las «diferencias materiales» entre los servicios ofrecidos por los diferentes intermediarios, que «no veía que [hubiera] un socio potencial distinto [de Google] que pudiera suministrarle un producto de búsqueda mejor y generar más ingresos procedentes de los anuncios de búsqueda». Precisó también que, en la hipótesis de que hubiera otro servicio que ofreciera el mismo potencial de monetización, los costes para cambiar de intermediario eran escasos, o incluso inexistentes. |
|
500 |
Por último, Google señala que el grupo [confidencial] había indicado, en respuesta a la pregunta 9.7 de la solicitud de información de 31 de julio de 2015, relativa a las razones por las cuales había aceptado la cláusula de exclusividad, que esta última le permitía cambiar de intermediario respecto a las búsquedas en línea realizadas desde dispositivos móviles, para las cuales, en 2014, era posible encontrar alternativas a Google en Francia, y que, «puesto que Google era el líder del sector [dicha cláusula le] perm[itía] […] la mejor monetización posible, al menos en relación con las búsquedas desde ordenadores». |
|
501 |
En este sentido, de dichas respuestas se desprende, en esencia, que los mencionados socios directos «all sites» consideraban que Google era el líder del mercado y que AFS les ofrecía una monetización mejor que la de los servicios de los competidores de Google. Pues bien, basta con señalar que, como se ha dicho en los anteriores apartados 464 a 466, esta circunstancia, que se explica, aunque solo sea parcialmente, por los efectos de red que caracterizan la posición dominante de Google, no basta para demostrar que esos socios directos no tuvieran ningún interés comercial en abastecerse, al menos para una parte de sus necesidades, en intermediarios de la competencia. |
|
502 |
Así pues, ha de considerarse que estas respuestas no pueden invalidar la conclusión de la Comisión de que la cláusula de exclusividad pudo disuadir a los socios directos «all sites» de abastecerse en otros intermediarios competidores de Google para cubrir, al menos, una parte de sus necesidades. |
– Respuestas de [confidencial] y del grupo [confidencial]
|
503 |
En primer lugar, Google alega que [confidencial] había precisado, en respuesta a la pregunta 5.2.a «¿Por qué eligió usted […] el intermediario con el que trabaja actualmente», incluida en la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010, que «Google fue inicialmente seleccionada […] habida cuenta de su cobertura del mercado y de su capacidad de generar ingresos», que «Yahoo ha[bía] sido seleccionada como intermediario en septiembre de 2008, dado que Yahoo ofrecía la posibilidad de reagrupar sus enlaces patrocinados y los comercializados por [confidencial] con los de seis sitios de viajes pertenecientes a terceros, que «Yahoo también permitía una monetización similar a la de Google [y que] [confidencial] ha[bía] vuelto a cambiarse a Google en enero de 2009, debido a la incapacidad de Yahoo de monetizar al mismo nivel que Google». Además, Google señala que [confidencial] había indicado, en respuesta a la pregunta 5.2.d de dicha solicitud de información, que «optaría por cambiar o, más probablemente, por añadir otro intermediario si podía estar seguro de que este mejoraría su producto o aumentaría su monetización». Por último, señala que, en respuesta a la pregunta 8.5 de la referida solicitud de información, [confidencial] había indicado que su «estrategia publicitaria no se ha[bía] visto afectada por las cláusulas de exclusividad». |
|
504 |
La Comisión sostiene que las respuestas de [confidencial] corroboraban el hecho de que la cláusula de exclusividad había disuadido a los socios directos «all sites» de abastecerse en intermediarios competidores de Google. Cita, a este respecto, sin aportar mayores explicaciones, la respuesta de [confidencial] a la pregunta 5.2.d, invocada por Google y mencionada en el anterior apartado 503, así como la respuesta a la pregunta 8.6, en la que se afirma que «inicialmente, [confidencial] ha[bía] aceptado las cláusulas de exclusividad porque Google exigía su aplicación como condición previa al acuerdo». |
|
505 |
En este sentido, de las respuestas de [confidencial] citadas en el anterior apartado 503 se desprende que, a diferencia de los demás socios directos «all sites», [confidencial] señaló claramente que su «estrategia publicitaria no se ha[bía] visto afectada por las cláusulas de exclusividad». |
|
506 |
En segundo lugar, es preciso señalar, al igual que Google, que el grupo [confidencial] había contestado, en respuesta a la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010, que su «estrategia no se vio afectada» por la cláusula de exclusividad, que «no integraría anuncios procedentes de más de un proveedor [si no existiera tal cláusula] y [que] no se le impe[día] colocar anuncios no relacionados con las búsquedas en línea en sus sitios de Internet». |
|
507 |
En estas circunstancias, ha de considerarse que las respuestas de [confidencial] y del grupo [confidencial] pueden corroborar el argumento de Google de que la cláusula de exclusividad no había disuadido a esos socios directos «all sites» de aprovisionarse en otro intermediario para cubrir, al menos, una parte de sus necesidades, hecho que la Comisión no cuestiona. |
vi) Sobre el escrito de Surfboard
|
508 |
Ha de constatarse que el director general Surfboard había explicado, en un escrito dirigido nominalmente a la Comisión, pero comunicado a esta última por Google como un anexo a la respuesta al pliego de cargos, que la cláusula de exclusividad no había incidido en el comportamiento de Surfboard. Señaló, a este respecto, que el ASG con dicha cláusula de que se trataba se aplicaba a los «principales» sitios de Internet de esta última, por ser los ingresos generados por AFS «sustancialmente más elevados» que los generados por los servicios de Yahoo! También aclaró que, en cambio, otros sitios de Internet, como el sitio de Internet «www.ixquick.eu», no fueron incluidos en dicho ASG. |
|
509 |
En el considerando 370 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que el valor probatorio del escrito del director general de Surfboard era limitado, por dos razones. Señaló, por un lado, que Surfboard había indicado previamente, en respuesta a una solicitud de información, que incluía normalmente todos sus sitios de Internet en sus ASG. Por otro lado, afirmó no conocer la manera en que Google había conseguido ese escrito. |
|
510 |
Surfboard reprocha a la Comisión no haber tenido en cuenta el escrito de su director general comunicado a esta, como anexo a su respuesta al pliego de cargos. En efecto, este escrito explicaba que Surfboard había utilizado los servicios de Yahoo! en uno de sus sitios de Internet. Por otra parte, alega que eligió AFS en sus principales sitios de Internet atendiendo a consideraciones técnicas y financieras. |
|
511 |
La Comisión sostiene que Surfboard se refiere únicamente a un sitio de Internet no incluido al parecer, en su ASG. Constata, además, que el escrito del director general de Surfboard, que le fue comunicado por Google, era ambiguo. Por otra parte, alega que el valor probatorio de ese escrito es más limitado que el de la respuesta de Surfboard a una solicitud de información, en la que esta última le indicó que había incluido, en general, el conjunto de sus sitios de Internet en el ASG en cuestión. Observa que, en efecto, por un lado, no se conoce el contexto en el que Google obtuvo dicho escrito. Añade, por otro lado, que Surfboard podía facilitar, en dicho escrito, datos inexactos o tergiversados, sin el riesgo de que se le impusiera una multa con arreglo al artículo 23, apartado 1, letra a), del Reglamento n.o 1/2003. |
|
512 |
A este respecto, procede recordar que, entre las garantías otorgadas por el Derecho de la Unión Europea en los procedimientos administrativos, figura, en particular, el principio de buena administración, consagrado por el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales, del que forma parte la obligación de la institución competente de examinar, detenida e imparcialmente, todos los elementos pertinentes del asunto de que se trate (sentencia de 27 de septiembre de 2012, Shell Petroleum y otros/Comisión, T‑343/06, EU:T:2012:478, apartado 170). |
|
513 |
En primer término, debe destacarse que, a diferencia de la Comisión, Google no ostentaba los poderes de investigación y de sanción establecidos por el Reglamento n.o 1/2003, de forma que, para recopilar información relativa, en particular, a los sitios de Internet que los socios directos no habían incluido en sus ASG, debía necesariamente apoyarse en la cooperación voluntaria de dichos socios, con el fin de poder defenderse en el contexto del presente asunto. Sin embargo, no por ello cabe deducir que la información recopilada por Google carecía necesariamente de pertinencia debido a su valor probatorio más limitado. |
|
514 |
Por otra parte, ha de observarse que la Comisión se limita a indicar que ignoraba la forma en que Google había conseguido el escrito del director general de Surfboard que le había sido dirigido, pero no impugna la autenticidad de dicho escrito ni sostiene que este carezca de cualquier valor. Además, debe destacarse que la Comisión podía, con arreglo al artículo 18 del Reglamento n.o 1/2003, solicitar directamente a Surfboard datos complementarios si consideraba que el mencionado escrito no podía conciliarse con la respuesta de esta última a una solicitud de información anterior. |
|
515 |
Asimismo, debe destacarse que, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, el escrito del director general de Surfboard no es ambiguo. En efecto, se desprende con claridad de él que Surfboard había excluido al menos uno de sus sitios de Internet en el ASG de que se trata. |
|
516 |
Paralelamente, es preciso señalar, al igual que Surfboard, que el hecho de que esta última indicara, en respuesta a una solicitud de información de la Comisión, que, en general, incluyó el conjunto de sus sitios de Internet en el ASG en cuestión no excluía la posibilidad de que no se hubieran incluido en este último algunos de sus sitios de Internet. Por ello, procede constatar que el escrito del director general de Surfboard y la respuesta de esta última a una solicitud de información de la Comisión no eran contradictorios. |
|
517 |
Por todo ello, la Comisión debería haber considerado que el escrito en el que Surfboard señalaba que la cláusula de exclusividad no había incidido en su comportamiento podía poner en entredicho que dicha cláusula hubiera disuadido a los socios directos «all sites» de aprovisionarse en otro intermediario para cubrir, al menos, una parte de sus necesidades. |
vii) Conclusión sobre las respuestas de los socios directos a las diferentes solicitudes de información de la Comisión y el escrito de Surfboard
|
518 |
A la vista de cuanto antecede, debe destacarse que la Comisión podía, con razón, tener en cuenta los ejemplos de respuestas de socios directos que figuran en los considerandos 367 y 368 de la Decisión impugnada como elementos indicados para corroborar su apreciación de que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» había podido disuadirlos de aprovisionarse en intermediarios competidores de Google para cubrir, al menos, una parte de sus necesidades. En cambio, como se ha indicado en los anteriores apartados 503 a 517, las respuestas de algunos de los demás socios directos «all sites» o de los grupos a los que estos pertenecían, así como el escrito de Surfboard, no podían corroborar tal apreciación. |
|
519 |
Por otra parte, debe destacarse que, si bien Google niega que alguna de las respuestas citadas en los considerandos 367 y 368 de la Decisión impugnada, a saber, las de los grupos [confidencial], [confidencial], [confidencial] y [confidencial], reflejen la posición de socios directos que se abastecieron únicamente en Google en lo que respecta a, al menos, una gran parte de sus necesidades, con arreglo a la cláusula de exclusividad, según el anterior apartado 455, las respuestas de los demás socios directos o de los grupos a los que pertenecían deben considerarse respuestas de los socios directos «all sites». En particular, en cuanto al grupo [confidencial], debe destacarse que Google solo cuestiona que una de las sociedades pertenecientes a dicho grupo, a saber, [confidencial], fuera un socio directo «all sites», pero no cuestiona que otra de las sociedades de dicho grupo, a saber, [confidencial], se habría abastecido exclusivamente en Google para, al menos una gran parte de sus necesidades. En estas circunstancias, e incluso suponiendo que la argumentación de Google pueda prosperar, es decir, en la hipótesis más favorable a Google, no incidiría en los elementos probatorios ponderados por la Comisión y recordados en el apartado 457, por lo que se refiere a [confidencial] y al grupo [confidencial], y en los anteriores apartados 459 a 467 y 473 a 482, que sirven para corroborar, como un elemento pertinente entre otros, que la cláusula de exclusividad tenía la capacidad de disuadir a los socios directos «all sites» de abastecerse en intermediarios competidores de Google. |
3) Sobre las inversiones realizadas por Yahoo!
|
520 |
En la Decisión impugnada, la Comisión consideró que Yahoo! había realizado cuantiosas inversiones en capital en su servicio de búsqueda general entre 2006 y 2015. Señaló, en el considerando 402 de dicha Decisión, que un «documento interno de Google de 2006» confirmaba que el nivel de esas inversiones era «similar» al de Google. |
|
521 |
Google sostiene que, como demostró durante el procedimiento administrativo, AFS era un servicio mejor que el de los competidores, pues estos últimos no habían invertido suficientemente en sus servicios. En particular, Yahoo! y Microsoft no realizaron, en esencia, «inversiones eficaces» en el desarrollo tecnológico ni en materia de localización. Además, indica que el importe de las inversiones de Yahoo! mencionadas en la Decisión impugnada, incluía la compra y la venta de bienes inmobiliarios. De ello deduce que ese importe no permitía apreciar la importancia de las inversiones efectuadas por Yahoo! específicamente en su servicio de búsquedas en línea. |
|
522 |
La Comisión alega que, a tenor de los considerandos 401 y 402 de la Decisión impugnada, cuyo contenido, según ella, no se cuestiona, Yahoo! había dado cuenta de inversiones sustantivas en su servicio de búsquedas en línea general entre 2006 y 2015, comparables a las de Google. Añade que la alegación de Google de que esas inversiones incluían la compra y la venta de bienes inmobiliarios, desarrollada en la réplica, es extemporánea y, por ende, inadmisible. |
|
523 |
A este respecto, debe destacarse que Google describió a la Comisión, en su respuesta al pliego de cargos, las razones por las cuales estimaba que los editores consideraban que AFS era un servicio mejor que el de Yahoo! y el de Microsoft. En primer término, señaló que la tecnología precursora, desarrollada por Overture y adquirida por Yahoo! en 2003, no fue diseñada para un uso a gran escala y que era significativamente más lenta que la de Google, para permitir un control manual de cada anuncio presentado en un sitio de Internet. En segundo término, explicó las dificultades de integración de los equipos que habían participado en el desarrollo de la tecnología adquirida por Yahoo! que motivaron el abandono de varios «engineering chiefs» (ingenieros jefes). En tercer término, señaló que, hasta 2007, Yahoo! no empezó a tener en cuenta los porcentajes de clics para determinar qué anuncios se exhibirían en respuesta a una búsqueda en línea, mientras que, según el documento n.o 36 del anexo C.1 de la réplica, a la que remitía la respuesta al pliego de cargos, Google había desarrollado esta característica ya en 2002. Además, indicó que, pese a esta evolución, Yahoo! había reconocido públicamente, en 2008, que AFS seguía permitiendo una mejor monetización, pues la diferencia entre AFS y el servicio de Yahoo! solo se había reducido, según esta última, en un 30 %. En cuarto término, Google señaló que la puesta en práctica de la alianza entre Yahoo! y Microsoft había sido lenta. Constató, en efecto, que dicha alianza terminó en 2009, pero que [confidencial]. En quinto término, mencionó que dicha alianza no había alcanzado sus objetivos. A este respecto, señaló que Yahoo! había hecho públicas determinadas «limitaciones técnicas» de la plataforma de Microsoft en 2011, que los equipos de Yahoo! y de Microsoft encargados de los editores en el EEE contaban, respectivamente, con menos de veinte personas, mientras que los de Google alcanzaban unas 300 personas, y que Yahoo! y Microsoft habían tardado en adaptar sus servicios de publicidad para búsquedas en línea a cada Estado miembro, teniendo en cuenta la localización de los usuarios. |
|
524 |
La Comisión no puso en duda lo alegado por Google. En los considerandos 401 y 402 de la Decisión impugnada, se limitó, por un lado, a determinar el importe anual de las inversiones en capitales de Yahoo! en su servicio de búsqueda general entre 2006 y 2016, y, por otro lado, a citar extractos de un documento interno de Google de 2006, para concluir que el nivel de inversiones de Yahoo! y de Google era comparable. |
|
525 |
Sin embargo, suponiendo que, como sostiene la Comisión, el importe anual de las inversiones de capitales de Yahoo! en su servicio de búsqueda general entre 2006 y 2016 fuera pertinente para apreciar la importancia de las inversiones realizadas por esta última en su servicio de intermediación de publicidad para búsquedas en línea, es preciso señalar que no puede resultar únicamente del documento interno de Google de 2006, citado en la Decisión impugnada, que los importes de las inversiones de Google y de Yahoo! fueron similares en todo el período comprendido entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de marzo de 2016. Concretamente, aunque el citado documento ya mencionaba la «fusión» entre Microsoft y Yahoo! y el posible efecto de esa fusión en la inversión, debe destacarse que el autor de tal documento no podía prever los acontecimientos posteriores alegados por Google y mencionados en el anterior apartado 523. |
|
526 |
Por consiguiente, sin que sea necesario pronunciarse sobre la admisibilidad de la argumentación de Google que cuestiona la exactitud del importe de las inversiones realizadas por Yahoo! debe señalarse que no se ha demostrado que tales inversiones fueran similares a las realizadas por Google. |
|
527 |
Dicho esto, debe señalarse que, con independencia de si el importe de las inversiones efectuadas por Yahoo! era comparable al de las inversiones realizadas por Google, y en qué medida, resulta del considerando 401 de la Decisión impugnada que el importe de las inversiones de Yahoo! era, en cualquier caso, significativo. En consecuencia, la Comisión rechazó fundadamente, en la Decisión impugnada, el argumento de Google de que la causa de que Yahoo! no hubiera podido acceder a una parte significativa del mercado fueron sus insuficientes inversiones y no la cláusula de exclusividad. |
|
528 |
Por otra parte, del cuadro n.o 8 de la Decisión impugnada se deduce que la cuota de mercado de Yahoo! en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea había disminuido de forma significativa entre 2006 y 2008, es decir, durante el período en el que el modelo de ASG incluía la cláusula de exclusividad. |
|
529 |
Por consiguiente, aun suponiendo que se hubiera probado que las inversiones de Yahoo! no habían permitido a esta última desarrollar un servicio de intermediación de publicidad para búsquedas en línea tan eficaz como el de AFS, este hecho no basta para probar que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» no tuviera un efecto disuasorio para estos últimos. |
4) Sobre la preferencia de los editores por procurarse anuncios para búsquedas en línea en un solo intermediario a la vez
|
530 |
En la Decisión impugnada, la Comisión explicó, por un lado, que, para los socios directos «all sites», los contratos en línea no eran una alternativa a los ASG. En efecto, basándose, a este respecto, en las audiencias ante la FTC, de 2 y 3 de mayo de 2012, de [confidencial], a la sazón, [confidencial], respectivamente, de Google, y en directrices internas de Google, consideró que los contratos en línea eran contratos estándar que no permitían responder a las «necesidades específicas» de esos socios directos. |
|
531 |
Por otro lado, la Comisión señaló que el examen del comportamiento de los socios en línea no era pertinente, pues las necesidades de estos últimos y las de los socios directos eran diferentes. De ello dedujo que el estudio presentado por Google durante el procedimiento administrativo, que mostraba que los socios en línea utilizaban casi exclusivamente AFS en los sitios de Internet incluidos en sus contratos en línea, a pesar de la ausencia de la cláusula de exclusividad en dichos contratos, no era pertinente. |
|
532 |
Google sostiene que la cláusula de exclusividad no pudo producir un efecto de expulsión del mercado, en la medida en que la mayoría de los socios directos solo deseaban abastecerse en un único intermediario a la vez. En este punto, se basa, por un lado, en el estudio mencionado en el anterior apartado 531, del que resulta que tan solo el [confidencial] % de los dominios correspondientes a los sitios de Internet de los socios en línea que generan ingresos en el EEE utilizaban simultáneamente AFS y los servicios de Yahoo! o de Microsoft. Por otro lado, recalca que las respuestas de los socios directos a diversas solicitudes de información de la Comisión confirman que la mayoría de los socios directos habrían optado, sin esa cláusula, por abastecerse en un solo intermediario. |
i) Sobre el estudio presentado por Google en el procedimiento administrativo
|
533 |
Google sostiene, en esencia, que los socios directos, entre ellos los socios directos «all sites», tenían la posibilidad de celebrar contratos en línea y que, en la práctica, celebraron esos contratos, de forma que los editores podían ser socios directos y socios en línea al mismo tiempo. Añade que las «supuestas diferencias» entre las necesidades de los socios directos y las de los socios en línea, identificadas en la Decisión impugnada, no incidían en la elección de estos últimos de abastecerse en un solo intermediario a la vez o en varios intermediarios simultáneamente. De este modo considera que el comportamiento de los socios en línea era pertinente a efectos de apreciar el comportamiento que podrían haber adoptado los socios directos «all sites» de no haber existido la cláusula de exclusividad en aquellos períodos en los que esos socios directos habían incluido el conjunto de sus sitios de Internet en general en sus ASG. |
|
534 |
Surfboard sostiene que los editores podían celebrar contratos en línea en relación con sitios de Internet que no precisaban una respuesta por parte de Google a requerimientos específicos. Añade que la negociación de un ASG le permitió obtener condiciones mejores que las ofrecidas en virtud de un contrato en línea. |
|
535 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google y de Surfboard. |
|
536 |
En este sentido, a tenor del anexo A.42 de la demanda, ciertos editores importantes, algunos de los cuales eran socios directos «all sites» identificados en la Decisión impugnada, utilizaron ASG para algunos de sus sitios de Internet y contratos en línea para otros. La Comisión no cuestiona el contenido de dicho anexo, como lo confirmó durante la vista. |
|
537 |
No obstante, procede constatar, en primer término, que la Decisión impugnada no detectó ningún abuso de posición dominante por lo que se refiere a los socios en línea. |
|
538 |
A continuación, debe destacarse que, si bien el anexo A.42 de la demanda menciona sitios de Internet pertenecientes a editores importantes que habían sido incluidos en contratos en línea, no contiene ninguna información que permita determinar la proporción de los ingresos obtenidos de la publicidad para búsquedas en línea generados por esos sitios de Internet en relación con los de los mismos editores que estaban incluidos en ASG. Tampoco precisa por cuánto tiempo esos sitios de Internet estuvieron incluidos en contratos en línea. |
|
539 |
Por último, de los considerandos 76 y 371, apartados 1 y 2, de la Decisión impugnada, cuyo contenido Google no desmiente, resulta que los ASG se negociaban individualmente por cada editor y estaban, en principio, reservados para los editores más importantes que podían generar un volumen de negocio lo suficientemente elevado para poder justificar los costes soportados por Google relacionados con el personal y los servicios de asistencia para socios directos. Asimismo, Google alega que los ASG establecían un reparto de los ingresos más favorable a los editores que el que preveían los contratos en línea, los cuales eran contratos estándar y no negociables. De igual forma, Surfboard alega que la celebración de un ASG le había permitido obtener condiciones más favorables que las ofrecidas por un contrato en línea. |
|
540 |
En estas circunstancias, por un lado, si bien, como alega Google, todos los editores podían celebrar un contrato en línea, era la propia Google la que determinaba los editores que podían celebrar ASG. Por otro lado, cuando los editores tenían la opción de celebrar un ASG o un contrato en línea, era de su interés celebrar un ASG, más que un contrato en línea. |
|
541 |
De ello se infiere que, a falta de explicaciones complementarias por parte de Google, los ejemplos mencionados en el anexo A.42 de la demanda de socios directos que, en un momento dado, también celebraron un contrato en línea para algunos de sus sitios de Internet, deben considerarse ejemplos esporádicos, que no reflejan necesariamente el comportamiento de los socios directos en su conjunto. |
|
542 |
Por consiguiente, ha de considerarse que los socios directos y los socios en línea conformaban, en principio, dos categorías de editores diferenciados, de modo que el comportamiento de los socios en línea no constituye un indicio suficientemente fiable para determinar si los socios directos «all sites» se habrían aprovisionado exclusivamente en Google de no haber existido la cláusula de exclusividad. |
|
543 |
De ello se sigue que la Comisión consideró acertadamente que el estudio presentado por Google durante el procedimiento administrativo carecía de pertinencia. |
ii) Sobre las respuestas de los socios directos invocadas por Google
|
544 |
Google alega que numerosos socios directos señalaron, en respuesta a diversas solicitudes de información de la Comisión, que no deseaban utilizar simultáneamente servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea que compitieran entre sí. Aclara, a este respecto, que la Comisión no alegó que los socios directos «all sites» tuvieran un comportamiento diferente del de los demás socios directos. |
|
545 |
Surfboard alega que no existía un interés comercial en exhibir anuncios procedentes de distintos intermediarios en una misma página y que, históricamente, había preferido trabajar con un solo intermediario a la vez. Precisa, a este respecto, que era necesaria una colaboración estrecha entre, por un lado, el intermediario, y, por otro lado, su oficina de redacción y su jefe de producto, y que la utilización simultánea de diferentes servicios podía agravar el riesgo de exhibir anuncios redundantes o de mala calidad. Por otra parte, añade que la mayoría de los intermediarios exigen exclusividad para el inventario que explotan, para responder a las exigencias de los anunciantes. De este modo, la cláusula de exclusividad no resulta del poder de mercado de Google, sino de la voluntad de los anunciantes de beneficiarse de un inventario de calidad. |
|
546 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google y de Surfboard. |
|
547 |
En primer lugar, procede recordar que la Comisión solo apreció el efecto disuasorio de la cláusula de exclusividad en relación con los socios directos «all sites». De ello se colige que las respuestas de dichos socios directos son las únicas pertinentes a efectos de determinar si esos mismos socios directos se habrían abastecido en intermediarios competidores de Google durante el período en el que incluyeron, en general, el conjunto de sus sitios de Internet en sus ASG. La circunstancia, invocada por la Google, de que la Comisión no haya demostrado que esos socios directos tuvieron un comportamiento diferente al de los otros socios directos carece, a este respecto, de pertinencia. |
|
548 |
En segundo lugar, es preciso señalar, en primer término, al igual que Google, que [confidencial] había declarado, en respuesta a una solicitud de información de la Comisión, que «había decidido trabajar con un proveedor para cada tipo de anuncio, porque no cre[ía] que añadir otro [intermediario] [fuera] a mejorar [su] producto o a aumentar su monetización». |
|
549 |
De ello se sigue que [confidencial] no deseaba abastecerse simultáneamente en diferentes intermediarios. Esta constatación no queda invalidada por el hecho, invocado por la Comisión y recordado en el anterior apartado 504, de que [confidencial] hubiera aceptado la cláusula de exclusividad por el hecho de que Google exigía que se aplicara «como requisito previo» a la celebración del ASG. |
|
550 |
Ciertamente, la Comisión alega que [confidencial], que es una filial de [confidencial], le había contestado que trabajaba con numerosos intermediarios. |
|
551 |
Sin embargo, procede señalar, por un lado, que [confidencial] precisó expresamente, en su respuesta, que los intermediarios a los que se refería eran agencias de medios y no proveedores de servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea. Por otro lado, procede constatar que [confidencial] había indicado a la Comisión que se abastecía exclusivamente en Google en cuanto a anuncios de texto, los cuales, como resulta del considerando 137 de la Decisión impugnada, corresponden «normalmente» a los anuncios para búsquedas en línea. |
|
552 |
De ello se sigue que, contrariamente a lo que sugiere la Comisión, la respuesta de [confidencial] no es idónea para probar que los socios directos «all sites» desearan abastecerse en varios intermediarios simultáneamente. |
|
553 |
En segundo término, es preciso señalar, al igual que Google, que [confidencial] había declarado, en respuesta a una solicitud de información de la Comisión, que, «en general, seleccionar un solo proveedor por tipo de dispositivo permit[ía] obtener mejores condiciones financieras» y que, «en todos los casos, desde un punto de vista comercial, no [tenía] verdaderamente sentido tener varios proveedores de intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el mismo momento y en la misma página y/o tipo de dispositivo». |
|
554 |
Contrariamente a lo que sugiere la Comisión, el hecho de que [confidencial] declarara, en esencia, que era más ventajoso, desde el punto de vista financiero, abastecerse, para cada sitio de Internet, en un solo intermediario viene a corroborar el hecho de que los socios directos «all sites» que habían elegido incluir, en general, el conjunto de sus sitios de Internet en sus ASG, no se habrían abastecido en otros intermediarios para una parte de sus necesidades de no haber existido la cláusula de exclusividad. |
|
555 |
Asimismo, debe destacarse que Surfboard sostiene que no tenía un interés comercial en exhibir anuncios procedentes de distintos intermediarios en una misma página y que, históricamente, había preferido trabajar con un solo intermediario a la vez. |
|
556 |
Contrariamente a lo sugerido por la Comisión, el hecho de que la cláusula de exclusividad disuadiera a otros socios directos «all sites», cuyas respuestas se citan en los considerandos 367 y 368 de la Decisión impugnada, de abastecerse en otros intermediarios no puede demostrar que Surfboard se habría abastecido en esos intermediarios de no haber existido dicha cláusula. De igual modo, el hecho de que Google celebrara ASG con cláusula de exclusividad con los socios directos «all sites» y de que esto indicara que Google considerara que esos socios directos tenían un interés comercial en abastecerse en otros intermediarios no permite poner en entredicho las afirmaciones de Surfboard. |
|
557 |
En estas circunstancias, debe destacarse que Google llegó a demostrar que solamente [confidencial], el grupo [confidencial] y Surfboard preferían abastecerse en un solo intermediario a la vez. En cambio, sus respuestas no permiten invalidar los ejemplos de respuestas de socios directos «all sites» que figuran en los considerandos 367 y 368 de la Decisión impugnada, las cuales, como se ha indicado en el anterior apartados 518 y 519, podían corroborar la apreciación de la Comisión de que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con tales socios directos pudo disuadir a estos últimos de abastecerse en intermediarios competidores de Google para cubrir, al menos, una parte de sus necesidades. |
5) Conclusión sobre el carácter disuasorio de la cláusula de exclusividad respecto de los socios directos «all sites»
|
558 |
De las consideraciones que anteceden resulta, sin perjuicio del examen del conjunto de circunstancias pertinentes, en particular del plazo de aplicación de la cláusula de exclusividad (véase el anterior apartado 562), que la Comisión consideró acertadamente que dicha cláusula, que prohibía a los socios directos «all sites» exhibir anuncios de la competencia en los sitios de Internet incluidos en sus ASG, pudo disuadir a algunos de ellos de abastecerse en intermediarios competidores de Google para cubrir, al menos, una parte de sus necesidades. |
|
559 |
En efecto, por una parte, debe destacarse que, como se ha mencionado en el anterior apartado 518, la Comisión podía, a justo título, tomar en consideración los ejemplos de respuestas de socios directos «all sites» que figuran en los considerandos 367 y 368 de la Decisión impugnada, como elementos idóneos para corroborar su apreciación de que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con esos socios directos había podido disuadir a estos últimos de abastecerse en intermediarios competidores de Google para cubrir, al menos, una parte de sus necesidades. |
|
560 |
Por otra parte, es preciso señalar, al igual que la Comisión en los considerandos 230, 276 y 364 de la Decisión impugnada, que, entre 2006 y 2016, las cuotas de mercado de Google habían aumentado en la mayoría de los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea de referencia y en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea. De esta forma, en 2016, ya casi no quedaban competidores de Google en dichos mercados. Además, dichos mercados estaban caracterizados por la existencia de importantes barreras de entrada y a la expansión y por una falta de poder de mercado compensatorio de los anunciantes y de los editores. En particular, los efectos de escala y de red habían dificultado que surgieran nuevos competidores. |
|
561 |
En estas circunstancias, ha de considerarse que, contrariamente a lo que sostiene Google, el mero hecho de que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» solo incidiera en el comportamiento de algunos de esos socios directos no basta para demostrar que esa cláusula no tuviera la capacidad de restringir la competencia. |
|
562 |
Por consiguiente, procede considerar que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» podía tener la capacidad de producir el efecto de expulsión del mercado señalado en la Decisión impugnada. No obstante, como se ha recordado en los anteriores apartados 389, 399 y 400, la cuestión de si dicha cláusula tenía tal capacidad depende asimismo del examen del conjunto de las demás circunstancias pertinentes, y en particular del plazo durante el cual dichos socios directos estaban obligados, en virtud de dicha cláusula, a abastecerse exclusivamente en Google para cubrir la totalidad o gran parte de sus necesidades, como señala, por cierto, la Comisión, en el considerando 364 de la Decisión impugnada. |
b) Sobre la imposibilidad de que los intermediarios competidores de Google accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea
|
563 |
En la Decisión impugnada, la Comisión consideró que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» había impedido que los competidores de Google accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE. A este respecto, señaló, en primer lugar, que los ingresos brutos generados por esos ASG representaban una cuota significativa de dicho mercado. En segundo lugar, comprobó que Google incluía sistemáticamente la cláusula de exclusividad en los ASG que le aportaban más ingresos. En tercer lugar, observó que el número de búsquedas efectuadas en los sitios de Internet incluidos en los ASG celebrados con esos socios directos era significativo en relación con el número de búsquedas efectuadas a través de los servicios de la competencia de búsqueda general. En cuarto lugar, consideró que el período durante el cual la cláusula de exclusividad imponía, a esos socios directos, la obligación de abastecerse en Google para cubrir la totalidad o gran parte de sus necesidades era largo. En quinto lugar, señaló que el hecho de que dicha cláusula impidiera a los intermediarios de la competencia acceder a una parte significativa de dicho mercado quedaba reflejado en la evolución de las cuotas de mercado de Google. En sexto lugar, afirmó que dicha cláusula se aplicaba a algunos de los sitios de Internet más visitados en el EEE. En séptimo lugar, consideró que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con otros 69 socios directos, que no habían podido confirmarle si habían incluido o no, en general, el conjunto de sus sitios de Internet en esos ASG, había impedido a los intermediarios de la competencia que prestaran sus servicios en los sitios de Internet incluidos en esos ASG. |
|
564 |
Para comenzar, Google sostiene que la cláusula de exclusividad no se aplicaba a todos los formatos de anuncios para búsquedas en línea. Además, cuestiona la apreciación del mercado que cubre la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites». Reprocha asimismo a la Comisión no haber demostrado que dicha cláusula fuera capaz de expulsar a un competidor tan eficiente como ella. Finalmente, alega que la Comisión no tuvo en cuenta la facultad de los socios directos «all sites» de abastecerse en intermediarios de la competencia al final de cada uno de sus ASG y de sus posibles prórrogas, y en los casos en que se había previsto el derecho de rescisión unilateral. |
|
565 |
Procede examinar separadamente cada uno de los argumentos de Google. |
1) Sobre la aplicación de la cláusula de exclusividad a ciertos formatos de anuncios para búsquedas en línea
|
566 |
Google alega que la cláusula de exclusividad no impedía a los socios directos mostrar otros formatos de anuncios para búsquedas en línea, tales como los «product listing ads» (anuncios de listado de productos; en lo sucesivo, «PLA»), así como anuncios no relacionados con tales búsquedas. |
|
567 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
568 |
Por un lado, del considerando 28 de la Decisión impugnada, cuyo contenido Google no ha cuestionado, resulta que los PLA corresponden a resultados de búsquedas especializados. Pues bien, ha de señalarse que Google no alega ni acredita, ni siquiera en el marco del primer motivo, que los resultados de búsquedas especializados y los anuncios para búsquedas en línea pertenezcan al mismo mercado. De este modo, debe entenderse que Google tampoco demuestra que los servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea y los no relacionados con los resultados de búsquedas especializados pertenecieran al mismo mercado. |
|
569 |
Por otra parte, Google no explica cuáles son los otros formatos de anuncios para búsquedas en línea, aparte de los PLA, que los socios directos podían presentar y no ha probado que dichos formatos pertenecieran al mismo mercado que el de los anuncios para búsquedas en línea. |
|
570 |
Por otro lado, también ha de hacerse constar que, como resulta del anterior apartado 305, Google no ha probado que ambos tipos de anuncios, a saber, los anuncios para búsquedas en línea y los no relacionados con tales búsquedas, pertenecieran al mismo mercado, de forma que tampoco ha acreditado que los servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea y los no relacionados con las búsquedas en línea pertenecieran al mismo mercado. |
|
571 |
Por consiguiente, procede señalar que el hecho de que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» no se aplicara a ciertos formatos de anuncios para búsquedas en línea, entre ellos los PLA, ni a los anuncios no relacionados con tales búsquedas, no permite negar el hecho de que dicha cláusula impedía a los competidores de Google acceder a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea. |
2) Sobre el mercado que cubre la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites»
|
572 |
En la Decisión impugnada, la Comisión consideró, en primer lugar, para empezar, que, entre 2006 y 2009, los ingresos brutos generados por los ASG celebrados con los socios directos «all sites» representaban entre el [confidencial] y el [confidencial] % del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE. Precisó, a este respecto, que los ASG celebrados con [confidencial] (que pertenecían al grupo [confidencial] y que constituyen conjuntamente uno de los socios directos «all sites» identificados por la Comisión), [confidencial], [confidencial] y [confidencial] representaban, ellos solos, entre el [confidencial] y el [confidencial] % de dicho mercado. A continuación, señaló que, entre 2010 y 2012, los ingresos brutos generados por los ASG celebrados con los socios directos «all sites» representaban entre el [confidencial] y el [confidencial] % de dicho mercado y que, por su parte, los ingresos brutos generados por los ASG con cláusula de ubicación habían pasado del [confidencial] al [confidencial] % en ese mismo mercado. Por último, señaló que, entre 2013 y 2015, los ingresos brutos generados por los ASG celebrados con los socios directos «all sites» representaban, al menos, el [confidencial] % del mercado en cuestión, como confirmó durante la vista, y que los ingresos brutos generados por los ASG con cláusula de ubicación representaban, al menos, el [confidencial] % de este. |
|
573 |
En segundo lugar, la Comisión consideró que Google había incluido sistemáticamente la cláusula de exclusividad en los ASG que le generaban mayores rendimientos. Señaló, a este respecto, que, entre 2006 y 2009 y entre 2010 y 2012, los socios directos «all sites» habían representado, respectivamente, entre el [confidencial] y el [confidencial] % y entre el [confidencial] y el [confidencial] % de los ingresos brutos generados por el conjunto de los socios directos. |
|
574 |
En tercer lugar, la Comisión señaló que, si bien, en el EEE, el número de búsquedas en línea efectuadas en los sitios de Internet de los socios directos «all sites» era importante en relación con el número de búsquedas en línea efectuadas por medio del servicio de búsqueda general de los competidores de Google, era desdeñable en relación con el número de búsquedas en línea efectuadas por medio del servicio de búsqueda general de Google. |
|
575 |
En cuarto lugar, la Comisión observó que la evolución de la cuota de mercado de Google en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE indicaba que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» había impedido a los intermediarios de la competencia acceder a una parte significativa de dicho mercado. |
|
576 |
En quinto lugar, la Comisión señaló que, como resultaba de un estudio comunicado en 2011 y actualizado en 2013 por Microsoft (en lo sucesivo, «estudio Microsoft»), que es uno de los denunciantes en el presente asunto, la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» se aplicaba a algunos de los sitios de Internet más visitados. Más concretamente, mencionó que Google proveyó, en servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea, entre el [confidencial] y [confidencial] % de los nombres de los dominios más visitados en Francia, en Alemania, en Italia, en España y en el Reino Unido en 2010. |
|
577 |
En sexto lugar, la Comisión recordó que, entre 2006 y 2009, la cláusula de exclusividad también estuvo presente en los ASG celebrados con otros 69 socios directos, que no habían podido confirmar si habían incluido, en general, en sus ASG, el conjunto de sus sitios de Internet. De ello dedujo que dicha cláusula había impedido a los competidores de Google prestar servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea para los sitios de Internet incluidos en esos ASG durante dicho período. |
|
578 |
Google sostiene que el análisis de la cobertura de mercado de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» basado en la importancia de los ingresos generados por esos ASG no es pertinente para probar que dicha cláusula de exclusividad produjera un efecto de expulsión del mercado. Asimismo, reprocha a la Comisión, en primer término, haber considerado que algunos de esos socios directos se abastecían contratando exclusivamente con ella para cubrir la totalidad o gran parte de sus necesidades, en segundo término, haber tenido en cuenta ingresos de socios directos que no eran socios directos «all sites», en tercer término, haber seguido, respecto de la cláusula de exclusividad, un enfoque que era incoherente con el adoptado respecto de las cláusulas de ubicación y de autorización previa, en cuarto término, haber combinado la cobertura de la cláusula de exclusividad con la de las cláusulas de ubicación y de autorización previa y, en quinto término, no haber determinado la cobertura de los ASG celebrados con los socios directos «all sites» en relación con el año 2016. |
i) Sobre la consideración de datos posteriores a la celebración de los ASG a efectos del cálculo del porcentaje de cobertura de la cláusula de exclusividad
|
579 |
Google alega que los socios directos eran libres para elegir los sitios de Internet que deseaban incluir en sus ASG. Considera por ello que un análisis a posteriori del porcentaje de cobertura de esos ASG ilustra, por tanto, el resultado de la competencia basada en los méritos, pero no demuestra el efecto de expulsión del mercado de la cláusula de exclusividad. |
|
580 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
581 |
A este respecto, ha de recordarse, al igual que la Comisión, que los compromisos de suministro en exclusiva pretenden privar al comprador de la posibilidad de elección en lo que respecta a sus fuentes de abastecimiento, o limitar dicha posibilidad, e impedir a otros productores el acceso al mercado (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comisión, 85/76, EU:C:1979:36, apartado 90). |
|
582 |
En este caso, ha de señalarse que, como se ha indicado en el anterior apartado 414, una vez que un socio directo había decidido incluir uno de sus sitios de Internet en su ASG, debía abastecerse necesariamente en Google para sus necesidades de servicios de intermediación de anuncios para búsquedas en línea en relación con ese sitio de Internet. En consecuencia, cuando un editor había decidido incluir el conjunto de sus sitios de Internet en su ASG, debía necesariamente, en virtud de la cláusula de exclusividad, abastecerse exclusivamente en Google para la totalidad de sus necesidades en servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea mientras durara dicho ASG. Los competidores de Google se veían así privados de la posibilidad de prestar sus servicios a ese editor durante dicho plazo. |
|
583 |
En estas circunstancias, debe destacarse que, contrariamente a lo que sugiere Google, el hecho de que los ingresos generados por los ASG, en los que los socios directos incluían, en general, el conjunto de sus sitios de Internet, representaban una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea podía crear un efecto de expulsión del mercado contrario al artículo 102 TFUE para los demás intermediarios competidores de Google, aun cuando esos socios directos hubieran decidido ellos mismos inicialmente los sitios de Internet que incluyeron en sus ASG. |
ii) Sobre la consideración de los ingresos generados por ASG celebrados con socios directos pertenecientes al mismo grupo que algunos de los socios directos «all sites»
|
584 |
Google sostiene que, incluso suponiendo que los socios directos «all sites» identificados en la Decisión impugnada se abastecieran exclusivamente en Google para cubrir la totalidad o gran parte de sus necesidades, la Comisión tuvo en cuenta, erróneamente, no solo los ingresos generados por los ASG celebrados por esos socios directos, sino también los generados por contratos que no contenían la cláusula de exclusividad, celebrados por otras entidades de los grupos a los que estos últimos pertenecían. De ello deduce que la Comisión aumentó de modo artificial la cobertura de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites». |
|
585 |
A título de ejemplo, Google señala que, a tenor de la Decisión impugnada, [confidencial] y [confidencial], constituían, al tiempo que formaban parte del grupo [confidencial], cada uno de los socios directos diferenciados incluidos en los socios directos «all sites». No obstante, indica que otras entidades de ese grupo, entre ellas [confidencial] y [confidencial], habían celebrado contratos con ella relativos al suministro de AFS y que la Comisión había tenido en cuenta los ingresos generados por esos contratos a efectos del cálculo de los ingresos generados por los ASG celebrados por los socios directos «all sites». |
|
586 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
587 |
A este respecto, es preciso señalar, al igual que la Comisión, que Google no ha presentado ningún elemento que avale su alegación de que la Decisión impugnada tuvo en cuenta los ingresos generados por los contratos celebrados con [confidencial] y [confidencial] a efectos del cálculo de los ingresos generados por el grupo [confidencial]. |
|
588 |
Más concretamente, debe destacarse que, en respuesta a una diligencia de ordenación del procedimiento por la que se solicitó a Google que aportara los contratos que hubiera celebrado con [confidencial] y con [confidencial] en relación con el suministro de AFS, Google se limitó a señalar que [confidencial] y [confidencial] no habían celebrado ASG con ella. Sin embargo, no aportó prueba de que [confidencial] y [confidencial] hubieran utilizado realmente AFS, por ejemplo, a través de contratos en línea. Por ello, no acreditó que dichos contratos hubieran generado ingresos luego tenidos en cuenta por Comisión equivocadamente para determinar el porcentaje de cobertura de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites». |
|
589 |
A la vista de lo anterior, y en la medida en que Google no alude a otros ejemplos que puedan probar que la Comisión tuviera en cuenta datos relativos a los ingresos generados por contratos celebrados con editores que no eran socios directos «all sites», procede considerar que Google carece de fundamento para reprochar a la Comisión el haber tenido en cuenta ingresos generados por tales contratos. |
iii) Sobre la consideración de los ASG con cláusulas de ubicación y de autorización previa
|
590 |
Google reprocha a la Comisión que tuviera en cuenta, en orden a la apreciación de los efectos de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», los ingresos generados por los ASG con cláusulas de ubicación y de autorización previa, incluso cuando, además, los socios directos que habían celebrado esos ASG no habían incluido en ellos todos sus sitios de Internet. |
– Consideración de los ingresos generados por los ASG con cláusulas de ubicación y de autorización previa a efectos de la apreciación de los efectos de expulsión de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites»
|
591 |
Como resulta del anterior apartado 572, la Comisión tuvo en cuenta, en la Decisión impugnada, los ingresos brutos generados por los ASG con cláusula de ubicación para concluir que los ingresos brutos generados por los ASG celebrados con los socios directos «all sites» representaban una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea. |
|
592 |
Google reprocha a la Comisión haber tenido en cuenta, para caracterizar el efecto de expulsión del mercado de la cláusula de exclusividad de los ASG, los ingresos generados por los ASG con cláusulas de ubicación y de autorización previa. A este respecto, precisa que, en la medida en que la Comisión identificó, en la Decisión impugnada, tres infracciones del artículo 102 TFUE diferentes, como resultado de la inclusión de las tres cláusulas, de exclusividad, de ubicación y de autorización previa, respectivamente, la Comisión debía tener en cuenta la cobertura específica de cada una de esas cláusulas. |
|
593 |
La Comisión rebate la argumentación de Google. |
|
594 |
En primer término, debe aclararse que, contrariamente a lo que sugiere Google, la Comisión no tuvo en cuenta específicamente los ingresos generados por los ASG con cláusula de autorización previa, aunque nadie niegue que, como se señala en el considerando 630, apartado 4, de la Decisión impugnada, todos los ASG con cláusula de autorización previa contenían asimismo la cláusula de ubicación. |
|
595 |
Procede indicar también que, como resulta de los anteriores apartados 107 y 390, la Comisión debía tener en cuenta, en su apreciación de los efectos de la cláusula de exclusividad, el conjunto circunstancias del caso y, especialmente, el porcentaje del mercado cubierto de la cláusula de exclusividad (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, apartado 139). |
|
596 |
Además, el cierre a la competencia de una parte sustancial del mercado por parte de una empresa dominante no puede justificarse demostrando que la parte del mercado aún abierta a la competencia es suficiente para permitir un número limitado de competidores. Por una parte, los clientes que están en la parte del mercado cerrada a la competencia deberían tener la posibilidad de beneficiarse de cuanta competencia sea posible en el mercado, y los competidores deberían poder competir entre sí en función de los méritos por el conjunto del mercado y no solo por una parte de este. Por otra parte, no corresponde a la empresa dominante determinar a cuántos competidores viables permite competir con ella por la parte de la demanda aún abierta a la competencia (sentencia de 19 de abril de 2012, Tomra Systems y otros/Comisión, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, apartado 42). |
|
597 |
En este contexto, con objeto de determinar si, en las circunstancias de este caso, el porcentaje de cobertura de la cláusula de exclusividad era suficiente para que pudiera producir un efecto de expulsión del mercado, era necesario que la Comisión determinara la cuota del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea a la que podrían haber accedido los competidores de Google de no haber existido dicha cláusula. |
|
598 |
Pues bien, por un lado, como se ha señalado, en esencia, en los anteriores apartados 78 a 82, la Comisión consideró que la cláusula de ubicación tenía la capacidad de crear un efecto de expulsión del mercado, limitando, al menos en cierta medida, la capacidad de los socios directos de exhibir anuncios para búsquedas en línea de la competencia. |
|
599 |
Más concretamente, la Comisión señaló, en el considerando 630 de la Decisión impugnada, que las cláusulas de exclusividad y de ubicación eran complementarias al ir dirigidas a disuadir a los socios directos de abastecerse de anuncios de la competencia y a impedir que los intermediarios competidores de Google accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE. También recordó, en los considerandos 335, 467, 630, apartado 2, 712 y 718 de la Decisión impugnada, que la propia Google había calificado la cláusula de ubicación de cláusula de exclusividad flexible. De esta forma, consideró que dicha cláusula podía restringir la parte del mercado en la que Google y sus competidores podían competir entre sí. |
|
600 |
De ello se sigue que la cláusula de ubicación podía, según la Comisión, restringir la parte del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea a la que los competidores de Google podían tener acceso. |
|
601 |
Por otro lado, según los considerandos 89 y 335 de la Decisión impugnada, desde marzo de 2009, Google empezó a sustituir progresivamente la cláusula de exclusividad, en particular, por la cláusula de ubicación en sus ASG, de manera que dichas cláusulas pudieron cubrir a la vez distintas partes del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea y se solaparon, al menos parcialmente, durante el período comprendido entre el mes de marzo de 2009 y el 31 de marzo de 2016. |
|
602 |
Pues bien, la tesis de Google que considera, en esencia, que la Comisión debería haber examinado la cobertura de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» y la de la cláusula de ubicación aislándolas mutuamente, supone partir artificialmente el examen de la cobertura del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en función de las prácticas reprochadas a Google, sin tener en cuenta el contexto fáctico y jurídico en el que estas se inscribían, el cual se caracteriza principalmente por la sustitución gradual de la cláusula de exclusividad por la cláusula de ubicación. En efecto, dicha partición supondría, matemáticamente, que el porcentaje de cobertura de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» descendiera durante los últimos años en que dicha cláusula, haciendo abstracción del hecho de que, durante esos mismos años, la cláusula de ubicación superó rápidamente la parte del mercado cubierta por la referida cláusula de exclusividad a partir de la modificación del modelo de ASG en marzo de 2009. Por lo tanto, tal partición no reflejaría la realidad económica de dicho mercado entre 2009 y 2016. |
|
603 |
Por ello, y sin perjuicio de la cuestión, planteada en el marco del tercer motivo, de si la cláusula de ubicación era realmente capaz de producir un efecto de expulsión del mercado contrario al artículo 102 TFUE, no cabe considerar que la Comisión incurriera en error de Derecho solo porque tuvo en cuenta la cobertura de la cláusula de ubicación a efectos de determinar si el porcentaje de cobertura de la cláusula de exclusividad había sido suficiente para impedir que los competidores de Google accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea. |
– Consideración de los ingresos generados por los ASG con cláusulas de ubicación y de autorización previa celebrados con socios directos que no habían incluido todos sus sitios de Internet normalmente en dichos ASG a efectos de la apreciación de los efectos de expulsión de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites»
|
604 |
En los considerandos 523 y 593 de la Decisión impugnada, la Comisión explicó que había reducido a 34 el número de socios directos que, consideraba, se abastecían contratando exclusivamente con Google en lo que respecta a la totalidad o gran parte de sus necesidades, mientras que otros 69 socios directos (mencionados en el anterior apartado 563) habían incluido, en sus ASG con cláusula de exclusividad, al menos algunos de sus sitios de Internet que mostraban anuncios para búsquedas en línea. De ello dedujo que Google no tenía derecho a reprocharle haber tenido en cuenta el conjunto de los ASG con cláusulas de ubicación y de autorización previa, y no solo ASG en los que los socios directos habían incluido normalmente todos sus sitios de Internet. |
|
605 |
Google sostiene que el análisis de la Comisión era incoherente. En efecto, sostiene que esta consideró que la cláusula de exclusividad solo era contraria al artículo 102 TFUE en la medida que esa cláusula estaba incluida en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», mientras que las cláusulas de ubicación y de autorización previa se consideraron contraria a dicha disposición por el hecho de estar incluidas en un ASG, cualquiera que fuera. Reprocha asimismo a la Comisión haber tenido en cuenta, a efectos de la apreciación de la cobertura de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», los ingresos generados por el conjunto de los ASG con cláusulas de ubicación y de autorización previa, incluidos aquellos en los que los socios directos no habían incluido normalmente todos sus sitios de Internet. |
|
606 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
607 |
De entrada, es preciso señalar que, a tenor del considerando 349 de la Decisión impugnada, los 69 socios directos mencionados por la Comisión en los considerandos 523 y 593 de la referida Decisión son aquellos que no estaban en condiciones de confirmar si incluían o no, en general, todos sus sitios de Internet que mostraban anuncios para búsquedas en línea en sus ASG. De esta forma, se trata de socios directos respecto de los cuales la Comisión no había llegado a probar, con arreglo a la jurisprudencia resultante de la sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comisión (85/76, EU:C:1979:36), que se abastecían exclusivamente en Google en lo que respecta a la totalidad o gran parte de sus necesidades. |
|
608 |
Por consiguiente, si bien, en el considerando 349 de la Decisión impugnada, la Comisión explicó que adoptó un enfoque prudente y favorable a Google, fue únicamente porque era posible que un número mucho más importante de socios directos pudieran abastecerse exclusivamente en esta última para cubrir la totalidad o gran parte de sus necesidades. En cambio, no cabe inferir de dicho considerando que la Comisión pudiera considerar que la cláusula de exclusividad contenida en los ASG en los que los socios directos no habían incluido el conjunto de sus sitios de Internet en general fuera contraria al artículo 102 TFUE, con arreglo a la jurisprudencia resultante de la sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comisión (85/76, EU:C:1979:36). |
|
609 |
De ello se sigue que, con independencia de la cuestión de si el enfoque de la Comisión era «excesivamente prudente y favorable a Google», como señala esta última en el punto 49 de su escrito de contestación, no es menos cierto que la Comisión no consideró que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los 69 socios directos a que se refiere el anterior apartado 607 fuera contraria al artículo 102 TFUE. |
|
610 |
En segundo término, es preciso señalar, al igual que la Comisión, en el considerando 455 de la Decisión impugnada, que las cláusulas de ubicación y de autorización previa eran menos restrictivas que la cláusula de exclusividad para los socios directos, en la medida en que autorizaban a estos últimos, al menos en cierta medida, a utilizar simultáneamente AFS y un servicio de intermediación de publicidad para búsquedas en línea de la competencia en los sitios de Internet incluidos en sus ASG. Precisamente, en los considerandos 335, 467, en el considerando 630, apartado 2, y en los considerandos 712 y 718 de dicha Decisión, la Comisión recordó una declaración de Google que califica la cláusula de ubicación de cláusula de exclusividad flexible. |
|
611 |
De esta manera, es preciso señalar, al igual que Google, que existe verdaderamente cierta asimetría en la Decisión impugnada, en la medida en que la Comisión consideró que la cláusula de exclusividad solo era contraria al artículo 102 TFUE en tanto en cuanto figuraba en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», mientras que consideró que las cláusulas de ubicación y de autorización previa eran contrarias a esta misma disposición por aplicarse al conjunto de los socios directos cuyos ASG contenían tales cláusulas. |
|
612 |
Sin embargo, debe advertirse que, para determinar si la cláusula de exclusividad era contraria al artículo 102 TFUE, la Comisión no estaba obligada a probar que esa cláusula obligara efectivamente a los socios directos «all sites» a abastecerse exclusivamente en Google en lo que respecta a la totalidad o gran parte de sus necesidades en el sentido de la jurisprudencia resultante de la sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comisión (85/76, EU:C:1979:36). |
|
613 |
En efecto, conforme a la jurisprudencia recordada en el anterior apartado 108, la Comisión podía, en particular, contentarse con demostrar que la cláusula de exclusividad tenía la capacidad de producir un efecto de expulsión del mercado. |
|
614 |
A estos efectos, la Comisión debía tener en cuenta el conjunto de circunstancias del caso, con arreglo a la jurisprudencia recordada en el anterior apartado 595. Pues bien, con objeto de determinar si el porcentaje de cobertura de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» era suficiente para que esta pudiera tener la capacidad de restringir la competencia, la Comisión tenía la posibilidad de tener en cuenta, como circunstancia pertinente, el hecho de que la parte del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea no cubierta por dicha cláusula estuviera parcialmente cubierta por la cláusula de ubicación, lo cual limitaba las posibilidades de acceso al mencionado mercado para los intermediarios competidores de Google. |
|
615 |
A la vista de lo anterior, debe destacarse que la circunstancia de que la Comisión solo haya considerado contraria al artículo 102 TFUE la cláusula de exclusividad en la medida que figuraba en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» no podía impedir a la Comisión entender que las cláusulas de ubicación y de autorización previa eran también contrarias a dicha disposición cuando se aplicaban al conjunto de socios directos cuyos ASG contenían tales cláusulas. |
|
616 |
De ello se sigue, por un lado, que no cabe considerar que la Decisión impugnada suponga una contradicción solo porque la Comisión consideró que la cláusula de exclusividad solo era contraria al artículo 102 TFUE en la medida en que dicha cláusula figuraba en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», mientras que consideró que las cláusulas de ubicación y de autorización previa eran contrarias a dicha disposición cuando se aplicaban al conjunto de los socios directos cuyos ASG contenían tales cláusulas. |
|
617 |
Por otro lado, sin perjuicio de la cuestión, suscitada en el tercer motivo, de si la cláusula de ubicación podía efectivamente producir un efecto de expulsión del mercado contrario al artículo 102 TFUE, procede considerar que Google carece de fundamento para sostener que la Comisión tuvo en cuenta, equivocadamente, los ASG con cláusula de ubicación, incluidos aquellos en los que los socios directos no habían incluido todos sus sitios de Internet, con objeto de apreciar la importancia del porcentaje de cobertura de la cláusula de exclusividad. |
iv) Sobre la consideración de socios directos que no incluyeron todos sus sitios de Internet en sus ASG con cláusula de exclusividad a efectos del cálculo del porcentaje de cobertura de esta última cláusula
|
618 |
Google cuestiona la calificación de «socios directos “all sites”» atribuida por la Comisión a ciertos operadores. Sostiene que la Comisión no ha acreditado que los socios directos «all sites» identificados en la Decisión impugnada hubieran incluido el conjunto de sus sitios de Internet en sus ASG ni que, por ello, se hubieran abastecido exclusivamente en ella para cubrir la totalidad o gran parte de sus necesidades. De ello deduce que la Comisión sobrestimó los ingresos generados por los ASG celebrados con los socios directos que se abastecen contratando exclusivamente con ella para cubrir la totalidad o gran parte de sus necesidades. Por otra parte, sostiene que, incluso basándose en los datos contenidos en la Decisión impugnada, la Comisión debería haber tenido en cuenta que una parte importante de los ingresos de los servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE seguía estando «disponible» para los demás intermediarios. |
|
619 |
Debe señalarse que, en el considerando 395 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que la cuestión de si seguían estando «disponibles» para los competidores de Google ingresos «considerables» generados en el EEE por los servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea no era pertinente. En efecto, consideró que era suficiente que los ingresos brutos generados por los ASG celebrados con los socios directos «all sites» representaran una parte significativa del mercado de dichos servicios entre 2006 y 2015. |
|
620 |
En primer término, debe destacarse que, contrariamente a lo que sugiere Google, la parte del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea que no estaba cubierta por la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» no necesariamente siguió estando «disponible» para los competidores de Google. En efecto, debe destacarse que, como expresó la Comisión en la Decisión impugnada, a partir del mes de marzo de 2009, esta parte del mercado estaba parcialmente cubierta por la cláusula de ubicación, que sustituyó progresivamente, a partir de esa fecha, a la cláusula de exclusividad. Pues bien, como resulta del anterior apartado 598 y del posterior apartado 767, la cláusula de ubicación reservaba los lugares más visibles de las páginas de resultados a los anuncios de Google. |
|
621 |
En segundo término, ha de señalarse que, como se ha recordado en el anterior apartado 596, el cierre a la competencia de una parte sustancial del mercado por parte de una empresa dominante no puede justificarse demostrando que la parte del mercado aún abierta a la competencia es suficiente para permitir un número limitado de competidores. |
|
622 |
Por consiguiente, como alega la Comisión, la circunstancia de que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» cubriera una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea podía bastar, en principio, para producir un efecto de expulsión del mercado. |
|
623 |
A este respecto, la Comisión señaló, en el cuadro n.o 13 de la Decisión impugnada, que el porcentaje de cobertura de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con el conjunto de los socios directos «all sites» identificados en la referida Decisión era el siguiente:
|
|
624 |
Como se ha señalado en el anterior apartado 450, Google y Surfboard alegan que once de los 34 socios directos «all sites» identificados en la Decisión impugnada no se abastecían exclusivamente en Google en lo que respecta a, al menos, una gran parte de sus necesidades. Se trata de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], de Surfboard, de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial] y de [confidencial]. |
|
625 |
En aras de la economía procesal, el Tribunal General constata que, en la hipótesis más favorable a Google, a saber, la que consiste en suponer que debería deducirse del porcentaje de cobertura señalado en la Decisión impugnada el que corresponde a los ASG celebrados con los once socios directos identificados por Google y por Surfboard, resultaría del cuadro n.o 13 de la Decisión impugnada que el porcentaje de cobertura de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los demás socios directos «all sites» identificados en la Decisión impugnada sería el siguiente:
|
|
626 |
A este respecto, procede señalar que, en esta hipótesis, que es la más favorable a Google, el porcentaje de cobertura relativamente pequeño de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», en particular, a partir de 2010, resulta, a tenor de las consideraciones que figuran en el anterior apartado 601, especialmente, de la progresiva sustitución, en los ASG, de la cláusula de exclusividad por la cláusula de ubicación, a raíz de la modificación del modelo de ASG en marzo de 2009. |
|
627 |
Además, consta que los ingresos brutos generados por los ASG con cláusula de ubicación, cláusula que no fue introducida hasta el mes de marzo de 2009, representaban entre el [confidencial] y el [confidencial] % del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE entre 2009 y 2015. |
|
628 |
En la Decisión impugnada, la Comisión señaló, a este respecto, en el cuadro n.o 25 de dicha Decisión, que el porcentaje de cobertura combinado de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con el conjunto de los socios directos «all sites» identificados en la referida Decisión, por un lado, y de la cláusula de ubicación, por otro lado, era el siguiente:
|
|
629 |
No obstante, basándose en la hipótesis más favorable a Google, a saber aquella en la que el porcentaje de cobertura la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» identificados fue, entre 2006 y 2012, el indicado en el anterior apartado 625, y, entre 2013 y 2015, nulo, cosa que Google no alega, sin embargo, la Comisión considera que, según el cuadro n.o 24 de la Decisión impugnada, el porcentaje de cobertura de la cláusula de ubicación, combinado con el de la cláusula de exclusividad, fue el siguiente:
|
|
630 |
De ello se sigue que, incluso sobre la base de los datos más favorables a Google, por un lado, en el período anterior a la introducción de la cláusula de ubicación en los ASG, entre 2006 y 2008, el porcentaje de cobertura de la cláusula de exclusividad contenida en los ASG en los que los socios directos habían incluido el conjunto de sus sitios de Internet en general, estaba comprendido entre el [confidencial] %, en 2007, y el [confidencial] %, en 2008. Por otro lado, en el período en el que se aplicó la cláusula de ubicación, es decir, entre 2009 y 2015, el porcentaje de cobertura combinado de ambas cláusulas estuvo comprendido entre el [confidencial] %, en 2009, y [confidencial] %, en 2012. |
|
631 |
En estas circunstancias, procede considerar que, incluso en la hipótesis más favorable a Google, el porcentaje de cobertura combinado de la cláusula de exclusividad contenida en los ASG en los que los socios directos habían incluido el conjunto de sus sitios de Internet en general, por un lado, y de la cláusula de ubicación, por otro lado, podía ser suficiente para que dichas cláusulas tuvieran la capacidad de producir un efecto de expulsión del mercado entre 2006 y 2015. |
|
632 |
De ello se sigue que Google carece de fundamento para sostener que la cláusula de exclusividad contenida en los ASG en los que los socios directos habían incluido el conjunto de sus sitios de Internet en general no podía producir un efecto de expulsión del mercado por el único motivo de que una parte importante del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea no estaba cubierta por esas cláusulas entre 2006 y 2015. |
v) Sobre los ingresos generados por los ASG celebrados con los socios directos «all sites» en 2016
|
633 |
Google reprocha a la Comisión no haber evaluado la cobertura de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» ni la de las cláusulas de ubicación y de autorización previa en el año 2016. |
|
634 |
Por un lado, la Comisión sostiene que, a tenor de los considerandos 388 y 457 y del cuadro n.o 15 de la Decisión impugnada, [confidencial], uno de los tres socios directos más importantes de los 34 socios directos «all sites» identificados en la Decisión impugnada, siguió vinculado a un ASG que contenía una cláusula de exclusividad hasta el 31 de marzo de 2016. Por otro lado, señala que, según los considerandos 99 a 106, 564 y 633 de la referida Decisión, el 6 de septiembre de 2016, Google informó a este último socio directo de su decisión de renunciar a la aplicación de la cláusula de ubicación. Añade que un cierto número de socios directos, algunos de ellos importantes, fueron parte en ASG que contenían dicha cláusula hasta el 3 de junio de 2016. |
|
635 |
A este respecto, ha de recordarse que, como se ha indicado en el anterior apartado 594, la Comisión no tuvo en cuenta específicamente los ingresos generados por los ASG con cláusula de autorización previa cuando apreció la cobertura de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», aunque no se cuestiona que, como explica Google, todos los ASG con cláusula de autorización previa también contenían una cláusula de ubicación. |
|
636 |
En cambio, procede señalar, al igual que Google, que la Decisión impugnada no identifica la parte del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea cubierta por la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», por un lado, ni la de la cláusula de ubicación, por otro lado, para el año 2016, pese a que consideró que cada una de esas cláusulas constituyó un abuso de posición dominante hasta el 31 de marzo de 2016 y el 6 de septiembre de 2016, respectivamente. |
– Cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites»
|
637 |
Por lo que respecta a la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», procede señalar que la Comisión se limita a remitir a los considerandos de la Decisión impugnada, de los que resulta que el último ASG con ese tipo de cláusula, en el que uno de esos socios directos, a saber, [confidencial], había incluido el conjunto de sus sitios de Internet en general, había expirado el 31 de marzo de 2016. |
|
638 |
No obstante, aunque la Comisión afirma, en el escrito de contestación, que [confidencial] era «uno de los tres [socios directos] más importantes» de entre los socios directos «all sites», basta con indicar que no presentó, en la Decisión impugnada, elementos idóneos para apreciar la importancia de los ingresos generados por el ASG en cuestión celebrado con ese socio directo específicamente en el año 2016. En particular, se limitó a precisar que los sitios de Internet de [confidencial] representaron, como promedio, el [confidencial] % de los ingresos brutos generados por Google en el mercado de los servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea del EEE entre 2006 y 2012, cuando ella misma señalaba, por otra parte, que la cláusula de exclusividad se había aplicado a esos sitios de Internet entre el 15 de mayo de 2003 y el 31 de marzo de 2016. |
|
639 |
En estas circunstancias, dado que la Comisión no identificó ningún otro socio directo, aparte de [confidencial], que hubiera incluido, en general, el conjunto de sus sitios de Internet en un ASG con cláusula de exclusividad durante el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2016, procede señalar que tampoco ha probado que, en razón de su cobertura, dicha cláusula pudiera producir un efecto de expulsión del mercado durante dicho período, con independencia de si, como sostiene Google, dicha cláusula, según estaba redactada en los ASG mencionados en el considerando 348 de la Decisión impugnada, había obligado a [confidencial] a abastecerse exclusivamente en Google para cubrir la totalidad o una gran parte de sus necesidades. |
– Cláusula de ubicación
|
640 |
En cuanto a la cláusula de ubicación, debe destacarse que la Comisión se limitó a señalar, en la Decisión impugnada, que Google le había informado, por un lado, el 28 de mayo de 2016, de que tenía la intención de enmendar dicha cláusula, y, por otro lado, el 9 de septiembre de 2016, que había remitido [confidencial] escritos para el conjunto de los socios directos con tal fin. No obstante, la Comisión no aportó, en la referida Decisión, elementos que permitieran apreciar la importancia de la cobertura de los ASG que contenían la cláusula en cuestión en el año 2016. A este respecto, procede constatar que la afirmación de la Comisión, formulada en el escrito de contestación, de que nueve socios directos estaban aún sujetos a tales ASG hasta el 3 de junio de 2016, no puede invalidar esta constatación. |
|
641 |
En estas circunstancias, ha de considerarse que la Comisión no ha acreditado que las cláusulas de exclusividad y de ubicación hubieran podido impedir a los intermediarios competidores de Google acceder a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE en 2016. |
vi) Sobre el tráfico de los sitios de Internet cubiertos por la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites»
|
642 |
Google alega que el estudio de Microsoft, mencionado en el anterior apartado 576, no permite apreciar los efectos de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», pues, por un lado, algunos sitios de Internet identificados en dicho estudio no estaban sujetos a dicha cláusula, y, por otro lado, el período estudiado y el número de Estados miembros eran limitados. Alega asimismo que el número de visitas de un sitio de Internet no constituye necesariamente un indicio fiable del número de búsquedas en línea realizadas en ese sitio de Internet ni, por ende, de los ingresos procedentes de la publicidad para búsquedas en línea generados por él. Indica, a este respecto, que, a tenor de una actualización posterior de dicho estudio, los sitios de Internet que utilizaban los servicios de Microsoft recibían más visitas que los que utilizaban los servicios de Google. |
|
643 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
644 |
En el considerando 390 de la Decisión impugnada, la Comisión apreció, basándose en el estudio de Microsoft, que «algunos» de los sitios más visitados del EEE estaban cubiertos por la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites». |
|
645 |
A este respecto, debe destacarse que, como resulta del anterior apartado 623, la Comisión determinó, en la Decisión impugnada, el porcentaje de cobertura exacto de la cláusula de exclusividad contenida en los ASG en los que los socios directos habían incluido el conjunto de sus sitios de Internet en general, sobre la base de los ingresos brutos generados por esos ASG. |
|
646 |
El estudio Microsoft, mencionado en el considerando 390 de la Decisión impugnada, demuestra que, en 2010, Google proveyó, en servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea, entre el [confidencial] y el [confidencial] % de los nombres de los dominios más visitados en Francia, en Alemania, en Italia, en España y en el Reino Unido. Ciertamente, como señala Google, el citado estudio versa únicamente sobre un año del período de infracción y sobre cinco Estados miembros. Del mismo modo, Google puede señalar con razón que dicho estudio no permite identificar el tráfico generado específicamente por los sitios de Internet cubiertos por la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites». Por último, Google llama la atención, con razón, sobre el hecho de que el número de visitas de un sitio de Internet no constituye necesariamente un indicio fiable de los ingresos procedentes de la publicidad para búsquedas en línea. |
|
647 |
Sin embargo, no es menos cierto que el estudio de Microsoft constituye un indicio adicional que permite apreciar la importancia de los servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea prestados por Google, así como la cobertura, por dicha cláusula, del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, en la medida en que, antes que nada, se trata de cinco de los mayores Estados miembros del EEE, luego, no se cuestiona que, cuando menos, algunos de los sitios de Internet cubiertos por dicho estudio estaban sujetos a la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» y, por último, existe una cierta correspondencia entre el número de visitas de un sitio de Internet y los ingresos procedentes de la publicidad para búsquedas en línea. |
|
648 |
En estas circunstancias, ha de considerarse que la Comisión podía basarse en el estudio de Microsoft como indicio que corroboraba el examen del porcentaje de cobertura, sin necesidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de la argumentación de Google cuestionada por la Comisión. |
|
649 |
En cualquier caso, la Comisión no basó su cálculo del porcentaje de cobertura de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» en el estudio de Microsoft, de forma que, aun suponiendo que los argumentos de Google a este respecto estuvieran fundamentados, no afectarían al cálculo del dicho porcentaje efectuado por la Comisión. |
vii) Conclusión sobre el mercado que cubre la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados por los socios directos «all sites»
|
650 |
En atención a lo que antecede, ha de considerarse que, incluso en la hipótesis más favorable a Google, la Comisión podía considerar, con razón, que, habida cuenta de la cobertura de la cláusula de ubicación, y a la vista de las circunstancias que se han recordado en el anterior apartado 602, la cobertura de la cláusula de exclusividad contenida en los ASG en los que los socios directos habían incluido el conjunto de sus sitios de Internet en general pudo haber sido suficiente para que dicha cláusula tuviera la capacidad de producir un efecto de expulsión del mercado entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2015. En cambio, debe señalarse que la Comisión no ha acreditado que la cláusula de exclusividad pudiera haber producido ese efecto, por mor de su cobertura, entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2016. |
3) Sobre el test del competidor igual de eficiente
|
651 |
En el considerando 433 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» tenía la capacidad de expulsar del mercado un eventual competidor igual de eficiente que Google. En efecto, afirmó, en primer término, que los ingresos generados por esos ASG entre 2006 y 2009 representaron, entre el [confidencial] y el [confidencial] % del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE. Añadió, en segundo término, que, entre 2009 y 2015, los ingresos generados por dichos ASG y los ASG con cláusula de ubicación representaron entre el [confidencial] y el [confidencial] % de dicho mercado. En tercer término, afirmó que Google ostentó una cuota «muy grande» del mercado entre 2006 y 2016. En cuarto término, señaló que dicho mercado estuvo sometido a los efectos de red. |
|
652 |
La Comisión señaló, asimismo, en el considerando 434 de la Decisión impugnada, que era «poco probable» que hubiera podido surgir un eventual intermediario tan eficiente como Google durante el período en el que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» era aplicable. Por último, consideró que la cuestión de si Google había perseguido una estrategia dirigida a expulsar del mercado a los competidores tan eficientes como ella no era pertinente. |
|
653 |
Google sostiene que la Comisión no ha probado que no pudiera haber surgido, en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, un competidor igual de eficiente que ella ni que tal competidor pudiera ser expulsado de dicho mercado. Surfboard añade que dicha cláusula no la impedía abastecerse de anuncios de la competencia cuando consideraba que los servicios de un intermediario de la competencia eran atractivos. Señala que, precisamente, se aprovisionó con Yahoo! para uno de sus sitios de Internet. |
i) Observaciones preliminares
|
654 |
Google sostiene que la Comisión se contentó, erróneamente, con considerar que era «poco probable» que hubiera podido surgir un eventual intermediario tan eficiente como ella durante el período en el que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» era aplicable. Considera, en efecto, que Comisión debería haber probado que la restricción de la competencia era «probable». |
|
655 |
La Comisión rebate la argumentación de Google. |
|
656 |
A este respecto, debe destacarse que, en el considerando 433 de la Decisión impugnada, la Comisión concluye, basándose en los cuatro factores enumerados en el anterior apartado 651, que la cláusula de exclusividad tenía la «capacidad» de expulsar un eventual competidor de la misma eficacia que Google y que, en el considerando 434 de la referida Decisión, señala, sobre la base de esos mismos factores, que era «poco probable» que hubiera podido surgir tal competidor durante el período en el que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» era aplicable. |
|
657 |
En estas circunstancias, ha de considerarse que la argumentación de Google es de orden puramente terminológico y que no cabe reprochar a la Comisión haber señalado que un comportamiento, que tenía la «capacidad» de expulsar a un competidor igual de eficiente que Google, convertía en «poco probable» el surgimiento de tal competidor. |
ii) Sobre los factores pertinentes a efectos de la aplicación del test del competidor igual de eficiente
|
658 |
Google sostiene que ninguno de los factores mencionados en el considerando 433 de la Decisión impugnada permite demostrar que, en este caso, fuera «prácticamente imposible» que surgiera un competidor igual de eficiente que ella o que pudiera ser expulsado. Considera así, en primer lugar, que la cobertura de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» no permitía, en cuanto tal, determinar si ese competidor estaba en condiciones de hacer la competencia de «forma rentable» y que, en cualquier caso, ese competidor podía acceder, en cualquier momento, a una parte significativa del mercado de referencia. En segundo lugar, alega que la Comisión amplió de modo artificial la extensión de esa cobertura, teniendo en cuenta ingresos de los socios directos sujetos a la cláusula de ubicación que no habían incluido el conjunto de sus sitios de Internet en sus ASG. En tercer lugar, reprocha a la Comisión, por un lado, haber sobrevalorado sus cuotas de mercado, y, por otro lado, no haber establecido una relación de causalidad entre sus cuotas de mercado, la «posición de los competidores igual de eficientes» y dicha cláusula de exclusividad. En cuarto lugar, estima que la Comisión no acreditó que la circunstancia de que el mercado pertinente estuviera sometido a los efectos de red permitiera demostrar que un competidor igual de eficiente no podía introducirse en él. |
|
659 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
660 |
A este respecto, procede recordar que el test del competidor igual de eficiente consiste en examinar si las prácticas de una empresa en posición dominante amenazan con expulsar del mercado a un competidor igual de eficiente que dicha empresa (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2015, Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, apartado 53). Así, este concepto hace referencia, en la práctica, a diferentes criterios que tienen en común la finalidad de apreciar la capacidad de una práctica para producir efectos de expulsión contrarios a la competencia y que se refieren a la aptitud de un hipotético competidor de la empresa en posición dominante tan eficiente como ella, en términos de estructura de costes, para ofrecer a los clientes una tarifa lo suficientemente ventajosa para incitarlos a cambiar de proveedor, a pesar de las desventajas generadas, sin que ello dé lugar a que ese competidor sufra pérdidas. Esta aptitud se determina generalmente en función de la estructura de costes de la propia empresa en posición dominante. (sentencia de 19 de enero de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, apartado 56). |
|
661 |
Pues bien, un criterio de esta naturaleza puede ser inadecuado cuando se trata, en particular, de determinadas prácticas no relacionadas con el precio, como una negativa a suministrar, o cuando el mercado de referencia está protegido por grandes barreras. Por lo demás, tal criterio no es más que un método entre otros que permiten apreciar si una práctica puede producir efectos de exclusión, método que, por lo demás, solo toma en consideración la competencia mediante los precios. En particular, la utilización, por una empresa en posición dominante, de recursos distintos a los que rigen la competencia basada en los méritos puede bastar, en determinadas circunstancias, para poner de manifiesto la existencia de tal abuso (sentencia de 19 de enero de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, apartado 57). |
|
662 |
Sin embargo, incluso en presencia de prácticas no relacionadas con el precio, no puede excluirse la pertinencia de tal criterio. En efecto, un criterio de este tipo puede resultar útil siempre que puedan cuantificarse las consecuencias de la práctica en cuestión. En particular, en el caso de las cláusulas de exclusividad, tal criterio puede servir teóricamente para determinar si un hipotético competidor con una estructura de costes análoga a la de la empresa en posición dominante podría ofrecer sus productos o servicios sin pérdidas o con un margen suficiente si tuviera que asumir las indemnizaciones que los distribuidores tendrían que pagar para cambiar de proveedor o las pérdidas que deberían soportar tras tal cambio a raíz de la retirada de los descuentos anteriormente concedidos (sentencia de 19 de enero de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, apartado 59). |
|
663 |
En consecuencia, cuando una empresa en posición dominante sospechosa de práctica abusiva facilita a la Comisión un análisis basado en el criterio del competidor igualmente eficiente, dicha institución no puede descartar dicha prueba sin examinar siquiera su valor probatorio (sentencia de 19 de enero de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, apartado 60). |
|
664 |
Sin embargo, no es posible deducir del artículo 102 TFUE ni de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia una obligación jurídica de basarse sistemáticamente en el criterio del competidor igualmente eficiente para apreciar el carácter abusivo de una práctica instaurada por una empresa en posición dominante (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2015, Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, apartado 57). |
|
665 |
De ello se infiere que la Comisión podía limitarse a demostrar la capacidad de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» de producir un efecto de expulsión del mercado basándose en varios elementos pertinentes, sin apoyarse necesariamente, a estos efectos, en el test del competidor igual de eficiente. |
|
666 |
En este caso, el propio tenor de la cláusula de exclusividad, que impedía, en principio, a los socios directos «all sites» colocar anuncios de la competencia, y los elementos mencionados en el considerando 433 de la Decisión impugnada, a saber, por un lado, el hecho de que dicha cláusula, junto con la cláusula de ubicación, cubría una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, como se ha indicado en el anterior apartado 650, y, por otro lado, la importancia de la posición dominante de Google, que resultaba, en particular, de sus cuotas de mercado muy elevadas y de las barreras de entrada y a la expansión, especialmente, en forma de efectos de red, podían demostrar que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» podía tener la capacidad de expulsar del mercado un eventual competidor igual de eficiente que Google. De ello se sigue que esos elementos también podían demostrar que era «poco probable» que hubiera podido surgir tal competidor durante el período en el que dicha cláusula era aplicable. |
|
667 |
Así pues, y conforme a la jurisprudencia recordada en el anterior apartado 663, si Google hubiera aportado, durante el procedimiento administrativo, un análisis basado en un test del competidor igual de eficiente, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el anterior apartado 660, correspondería a la Comisión examinar tal análisis, extremo que procede verificar a continuación. |
iii) Sobre las pruebas presentadas por Google en el procedimiento administrativo
|
668 |
Google alega que la Comisión no tuvo en cuenta las pruebas que presentó en el procedimiento administrativo para demostrar que podía surgir un competidor igual de eficiente que ella. Más concretamente, señala que hubo socios directos que optaron por conseguir anuncios para búsquedas en línea en algunos de sus competidores. |
|
669 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
670 |
A este respecto, procede constatar que Google identificó, en respuesta al pliego de cargos, nueve licitaciones organizadas por distintos editores, entre ellos [confidencial] y [confidencial], que había perdido frente a [confidencial], [confidencial] o Microsoft, entre el último trimestre de 2006 y el segundo trimestre de 2007, así como en 2015 y en 2016. Por otra parte, parece desprenderse del anexo A.45 de la demanda que el expediente de la Comisión contenía pruebas de que [confidencial] había seguido abasteciéndose en otros intermediarios entre 2006 y 2015 para una parte de sus necesidades, llegando a cubrir, en 2008, hasta el [confidencial] % de estas últimas. |
|
671 |
De este modo, si bien es cierto que, en el procedimiento administrativo, Google aportó a la Comisión algunos ejemplos concretos y aislados en los que unos socios directos habían preferido abastecerse en otros intermediarios más que en ella, no es menos cierto que tales ejemplos no constituyen un análisis fundado en el test del competidor igual de eficiente, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el anterior apartado 663. Además, consta que Google no aportó, ni durante el procedimiento administrativo ni ante el Tribunal General, ningún análisis en el sentido de dicha jurisprudencia. |
|
672 |
En cualquier caso, procede señalar que, en defecto de precisiones complementarias, los ejemplos concretos invocados por Google no bastan para acreditar que pudieran haber surgido competidores al menos tan eficientes como ella. |
|
673 |
Por añadidura, ha de recordarse que, como se ha indicado en el anterior apartado 108, para constatar el carácter abusivo de un comportamiento, la Comisión no tiene que demostrar necesariamente que dicho comportamiento produjo realmente efectos contrarios a la competencia. En verdad, el artículo 102 TFUE pretende sancionar el hecho de que una o varias empresas exploten de manera abusiva una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo, con independencia de que dicha explotación haya tenido éxito o no (sentencia de 19 de enero de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, apartado 41). |
|
674 |
Por consiguiente, el hecho de que ciertos intermediarios competidores de Google pudieran ganar algunas licitaciones organizadas por editores no permite excluir que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los 34 socios directos «all sites» pudiera producir un efecto de expulsión del mercado contrario al artículo 102 TFUE. Por último, el hecho de que los socios directos pudieran optar por no utilizar AFS, utilizarlos sin celebrar un ASG o incluir, en sus ASG, solamente los sitios de Internet que deseaban no permite cuestionar la apreciación de la Comisión en el sentido de que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» podía producir un efecto de expulsión del mercado respecto de un competidor al menos igual de eficiente que Google. En efecto, como resulta del anterior apartado 582, una vez celebrados esos ASG, dicha cláusula podía impedir a los intermediarios competidores de Google que prestaran sus servicios a dichos socios directos durante el período establecido en esos mismos ASG. |
|
675 |
En estas circunstancias, el hecho de que Google perdiera algunas licitaciones durante el período de la infracción no permite cuestionar la apreciación de la Comisión de que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» podía producir un efecto de expulsión del mercado respecto de un competidor al menos igual de eficiente que Google. |
iv) Sobre la existencia de una estrategia dirigida a la expulsión de los competidores igual de eficientes
|
676 |
Google reprocha a la Comisión haber considerado que la falta de una estrategia dirigida a expulsar del mercado a los competidores igual de eficientes no era pertinente en este caso. |
|
677 |
La Comisión rebate la argumentación de Google. |
|
678 |
A este respecto, procede recordar que el Tribunal de Justicia ha considerado que, para comprobar si un comportamiento podía producir efectos de expulsión, la Comisión estaba obligada, en particular, a apreciar la eventual existencia de una estrategia destinada a expulsar del mercado a competidores al menos igualmente eficientes (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, apartado 139). No obstante, contrariamente a lo que sostiene Google, no cabe deducir de ello que la Comisión deba probar sistemáticamente la existencia de tal estrategia para declarar la existencia de una infracción del artículo 102 TFUE. |
|
679 |
En efecto, si la existencia de una eventual intención anticompetitiva solo constituye una de las numerosas circunstancias de hecho que cabe tomar en cuenta para determinar un abuso de posición dominante, procede recordar que la Comisión no está obligada en absoluto a acreditar la existencia de tal intención por parte de la empresa en posición dominante a efectos de aplicar el artículo 102 TFUE [véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de abril de 2012, Tomra Systems y otros/Comisión, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, apartados 20 y 21, y de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C‑307/18, EU:C:2020:52, apartado 162]. |
|
680 |
De ello se sigue que la circunstancia, alegada por Google, de que no tenía la intención de expulsar a un competidor igual de eficiente no permite poner en duda los efectos de expulsión constatados en la Decisión impugnada. |
|
681 |
Por consiguiente, no cabe reprochar a la Comisión, por un lado, no haber demostrado que Google hubiera adoptado una estrategia dirigida a expulsar del mercado a competidores al menos tan eficientes como ella, y, por otro lado, no haber tenido en cuenta el hecho de que esta última no había tenido la intención de expulsar a tales competidores. |
v) Conclusión sobre el test del competidor igual de eficiente
|
682 |
A la vista de cuanto antecede, debe destacarse que Google carece de fundamento para sostener que la Comisión no acreditó que no pudiera surgir, en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, un competidor igual de eficiente que ella o que tal competidor pudiera ser expulsado de ese mercado, a pesar de las pruebas que aportó y de la falta de una estrategia puesta en marcha por ella a este respecto. |
4) Sobre la duración de los ASG y el derecho de rescisión unilateral de algunos socios directos
|
683 |
En la Decisión impugnada, la Comisión consideró que los socios directos «all sites» habían sido sometidos a la cláusula de exclusividad durante largos períodos, desde un año hasta más de diez años. Asimismo, consideró, en esencia, que el hecho de que la duración de los ASG celebrados con dichos socios directos, considerada individualmente fuera breve, a saber, inferior a dos años, por lo general, carecía de pertinencia, puesto que un número significativo de esos ASG habían sido prorrogados, en ocasiones, varias veces, sin modificaciones sustanciales. Por último, señaló que el derecho de rescisión unilateral de un socio directo no era óbice para que se aplicara la cláusula de exclusividad hasta tanto dicho socio no hiciera uso de tal derecho. |
|
684 |
Google sostiene que los distintos intermediarios podían hacerse la competencia por sus méritos al negociar o renegociar ASG, y también cuando pudieran ejercer su derecho unilateral de rescisión. En consecuencia, reprocha a la Comisión, por un lado, haber confundido la duración total de la relación comercial con los socios directos «all sites» y la duración de cada uno de los ASG celebrados con estos últimos, y, por otro lado, no haber tenido en cuenta los derechos de rescisión unilateral. |
|
685 |
A este respecto, Google precisa que la mayoría de los ASG tenían una duración igual o inferior a dos años, de manera que, por ejemplo, en 2011, los ASG que representaban el [confidencial] % del volumen de negocio total generado por AFS en el EEE debían renovarse en los dos años siguientes. Asimismo, explica que casi una tercera parte de dichos socios directos había negociado derechos de rescisión unilateral. Por último, recuerda que los socios directos podían optar, en todo momento, por usar un servicio de intermediación de anuncios para búsquedas en línea de la competencia en aquellos sitios que no estaban incluidos en sus ASG. |
|
686 |
Surfboard sostiene que la Comisión no tuvo en cuenta el hecho de que, durante los ocho años en los que utilizó AFS, se celebraron cuatro ASG diferentes, y se efectuaron, al menos, diez renovaciones o enmiendas, que suponen, como media, más de una enmienda al año. Aclara, a este respecto, que estas distintas negociaciones le dieron la oportunidad de rescindir sus ASG y conseguir de Google numerosas ventajas, a través de la competencia. |
|
687 |
Según la Comisión, Google sostiene erróneamente que los demás intermediarios podían competir con ella al renovar los ASG. Aduce, en primer término, que la alegación de que, en 2011, los ASG que representaban el [confidencial] % del volumen de negocio de AFS en el EEE debían renovarse en los dos años siguientes no era pertinente pues tal alegación se refería al conjunto de los ASG y no a aquellos celebrados por los socios directos «all sites». Señala, en segundo término, que, según el anexo A.46 de la demanda, los demás intermediarios no tuvieron, de hecho, la posibilidad de competir con Google con ocasión de la renovación de los ASG celebrados por 29 de los 34 socios directos «all sites» identificados en la Decisión impugnada. Precisa que, en efecto, o bien esos ASG fueron prorrogados «antes de llegar a la fase de renovación», o bien los socios directos afectados solo celebraron un único ASG que, de ese modo, jamás llegó a la «fase de renovación». En tercer término, siempre según la Comisión, por un lado, el hecho de que unos socios directos gozaran de un derecho de rescisión unilateral carece de pertinencia en la medida en que la cláusula de exclusividad seguía aplicándose hasta que se ejerciera dicho derecho. Por otro lado, considera que, a tenor del anexo A.46 de la demanda, ninguno de los socios directos «all sites» podía ejercer ese derecho en cualquier momento. |
|
688 |
Por otra parte, la Comisión sostiene que Google le reprocha, por primera vez en la réplica, que la Decisión impugnada «no examine la duración de todos los ASG» con cláusula de exclusividad, de manera que considera dicha alegación extemporánea y, por tanto, inadmisible. |
|
689 |
En cuanto a Surfboard, la Comisión señala que esta última no realizó ninguna modificación de su ASG durante el período comprendido entre el 1 de julio de 2007 y el 30 de junio de 2010, mencionado en la Decisión impugnada. Añade que, durante ese mismo período, Surfboard no tuvo derecho a rescindir el acuerdo en cualquier momento. |
i) Sobre la admisibilidad de las alegaciones de Google
|
690 |
A tenor del artículo 84, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, en el curso del proceso no podrán invocarse motivos nuevos, a menos que se funden en razones de hecho y de Derecho que hayan aparecido durante el procedimiento. |
|
691 |
No obstante, debe declararse la admisibilidad de un motivo que constituye la ampliación de otro enunciado anteriormente, directa o implícitamente, en la demanda y que tiene una relación estrecha con este. Para poder considerarse una ampliación de un motivo o imputación anteriormente enunciados, una nueva alegación debe guardar con los motivos o imputaciones inicialmente expuestos en la demanda un vínculo suficientemente estrecho para que pueda considerarse resultado del desarrollo normal del debate en un procedimiento contencioso (sentencia de 8 de julio de 2020, VQ/BCE, T‑203/18, EU:T:2020:313, apartado 56). |
|
692 |
En este caso, debe destacarse que, en el apartado 86 de la demanda, Google reprocha a la Comisión no haber tenido en cuenta el hecho de que los intermediarios de la competencia podían rivalizar con ella para la totalidad o una parte de las necesidades de un socio directo durante la negociación de un ASG, su renegociación o cuando se había previsto un derecho de rescisión unilateral. Además, en el punto 99 y en el anexo A.46 de la demanda, Google alega que la Comisión debería haber tenido en cuenta la duración de cada ASG más que la duración de su relación comercial con los socios directos «all sites». |
|
693 |
Por consiguiente, a la vista de la jurisprudencia recordada en el anterior apartado 691, debe destacarse que la argumentación de Google, desarrollada en la réplica y dirigida a reprochar a la Comisión no haber examinado la duración de cada uno de los ASG en cuestión, presenta una relación lo suficientemente estrecha con la desarrollada en la demanda para poder considerar que resulta del desarrollo normal del debate en un procedimiento contencioso, de manera que no cabe considerarla extemporánea. Por consiguiente, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, ha de considerarse que esta argumentación es admisible. |
ii) Sobre la procedencia en Derecho de las alegaciones de Google
|
694 |
Debe recordarse que, como se ha indicado en el anterior apartado 390, la Comisión debía tener en cuenta el conjunto de circunstancias pertinentes para determinar si un comportamiento tenía la capacidad efectiva de un efecto de expulsión del mercado respecto de un competidor al menos igual de eficiente que Google. |
|
695 |
Más concretamente por lo que se refiere a una obligación de suministro en exclusiva, debe aclararse que la duración de dicha obligación, tanto si se concede como contrapartida a un descuento como si no, forma parte de tales circunstancias [véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de enero de 2022, Intel Corporation/Comisión, T‑286/09 RENV, recurrida en casación, EU:T:2022:19, apartado 507, y de 15 de junio de 2022, Qualcomm/Comisión (Qualcomm — pagos de exclusividad), T‑235/18, EU:T:2022:358, apartado 425]. |
|
696 |
En efecto, como recalca el punto 36 de la Comunicación de la Comisión titulada «Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo [102 TFUE] a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes», cuanto mayor es la duración de la obligación de suministro en exclusiva, mayor es, por norma general, el probable efecto de cierre del mercado, aclarándose en dicha Comunicación que, si para todos o para la mayor parte de los clientes es inevitable mantener relaciones comerciales con la empresa dominante, incluso una obligación de compra exclusiva de corta duración puede dar lugar a un cierre anticompetitivo del mercado. |
|
697 |
Además, es preciso tener en cuenta, a efectos de la apreciación de la duración de una obligación de suministro en exclusiva, el contexto económico y jurídico en el que se inserta esa obligación. A este respecto, se debe considerar, en particular, la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados por dicha obligación, así como las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado o mercados pertinentes. |
|
698 |
En este asunto, por un lado, de los considerandos 388 y 398 de la Decisión impugnada y del cuadro n.o 15 que en ella figura resulta que la Comisión se limitó a determinar la duración total en la que cada uno de los socios directos «all sites» había sido parte de un ASG que incluía, en general, el conjunto de sus sitios de Internet para determinar el período durante el cual esos socios directos estuvieron obligados a abastecerse en Google para cubrir la totalidad o gran parte de sus necesidades. De este modo, solo tuvo en cuenta la duración acumulada de los ASG en los que dichos socios habían incluido el conjunto de sus sitios de Internet en general. Por otro lado, en el considerando 399 de la referida Decisión, la Comisión señaló que el derecho de rescisión unilateral de un socio directo no impedía que se aplicara la cláusula de exclusividad hasta tanto dicho socio no hiciera uso de tal derecho. |
|
699 |
De esta forma, de la Decisión impugnada y del anexo A.46 de la demanda, cuyo contenido la Comisión no ha cuestionado, se desprende que esta última no tuvo en cuenta la duración de cada uno de los ASG celebrados con los socios directos «all sites», considerados individualmente, ni de la duración de cada una de las prórrogas eventuales de dichos ASG. Tampoco tuvo en cuenta las condiciones reales y la forma en que se pactaron dichas prórrogas, ni el contenido de las cláusulas que establecían los derechos de rescisión unilateral de que disponían algunos de los socios directos «all sites», o los requisitos para el ejercicio de dichos derechos. |
|
700 |
En estas circunstancias, aun suponiendo que el conjunto de los socios directos «all sites» identificados en la Decisión impugnada hubiera incluido normalmente todos sus sitios de Internet en sus ASG, la Comisión no podía, basándose únicamente en las consideraciones recordadas en el anterior apartado 698, y sin haber examinado las condiciones reales y los términos en que se habían pactado las prórrogas de los ASG ni tampoco el contenido de las cláusulas que establecían los derechos de rescisión unilateral de que disponían algunos de los socios directos «all sites» y las condiciones en que dichos derechos pudieron ser ejercidos, excluir que esos socios directos dispusieran de la facultad de abastecerse en intermediarios competidores de Google al finalizar cada uno de sus ASG, incluso antes de la eventual prórroga de estos, o antes de que se ejerciera el derecho de rescisión. De ello se sigue que, en tales condiciones, la Comisión tampoco podía declarar que los referidos socios directos habían sido obligados a abastecerse contratando con Google para cubrir la totalidad o gran parte de sus necesidades a lo largo de toda la duración acumulada de sus ASG, de forma que dichos intermediarios no tuvieron la posibilidad de disputar la cuota de mercado cubierta por esos ASG en todo ese período. |
|
701 |
Los argumentos de la Comisión no invalidan esta conclusión. |
|
702 |
En primer lugar, contrariamente a lo que sostiene, en esencia, la Comisión, el examen de la duración acumulada de los ASG en los que los socios directos «all sites» habían incluido normalmente todos sus sitios de Internet, tal como se presenta en la Decisión impugnada, no permitía por sí mismo probar que la cláusula de exclusividad contenida en esos ASG hubiera producido un efecto de expulsión del mercado. |
|
703 |
A este respecto, debe destacarse que Google alegó, en el procedimiento administrativo, que, habida cuenta de la reducida duración de los ASG, aquellos que representaban el [confidencial] % del volumen de negocio total de los AFS procedentes de los socios directos en el EEE debían ser renovados entre los meses de mayo de 2011 y de mayo de 2013. Ciertamente, la Comisión niega la pertinencia de este dato, por referirse este al conjunto de los socios directos en el EEE y no solo a los socios directos «all sites». Sin embargo, es preciso señalar que la Comisión apreció, en la Decisión impugnada, la capacidad de los intermediarios competidores de Google para acceder al mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, considerado en su conjunto. Pues bien, el hecho indiscutido de que los ASG, que representaban el [confidencial] % del volumen de negocio total de AFS procedentes de los socios directos en el EEE, debían renovarse entre los meses de mayo de 2011 y mayo de 2013 constituía una circunstancia pertinente a efectos de examinar la capacidad de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» de producir un efecto de expulsión del mercado, que la Comisión no ha tenido en cuenta. |
|
704 |
En segundo lugar, la Comisión alega, en su escrito de contestación, que 29 de los 34 socios directos «all sites» identificados en la Decisión impugnada habían celebrado un único ASG que, o bien no fue prorrogado, o bien lo fue antes de su vencimiento. De ello deduce que los competidores de Google no habían tenido la posibilidad de «disputar ese mercado». |
|
705 |
Sin embargo, debe observarse que esta argumentación no consta en la Decisión impugnada. Pues bien, procede recordar que, como resulta del anterior apartado 441, el Tribunal General no puede sustituir la motivación de la Comisión por la suya propia y que esta última no puede completar la motivación de la Decisión impugnada durante el procedimiento. |
|
706 |
En cualquier caso, por lo que respecta a algunos de los socios directos identificados en el escrito de contestación, debe ciertamente señalarse, al igual que la Comisión, que solo habían celebrado un único ASG, que no había sido prorrogado y que habían incluido en él normalmente todos sus sitios de Internet. Sin embargo, la Comisión no consideró, en la Decisión impugnada, que la cláusula de exclusividad contenida únicamente en los ASG celebrados con esos socios directos hubiera tenido la capacidad de restringir la competencia. Además, procede señalar que esos ASG, en la medida en que, según la Comisión, incluyeron, en general, el conjunto de los sitios de Internet de los socios directos de que se trata, tuvieron una duración de entre un año y tres años y tres meses. Pues bien, sin necesidad de pronunciarse sobre la cuestión de si la duración de dichos ASG era suficiente, en este caso, para que la cláusula de exclusividad contenida en estos últimos pudiera desplegar un efecto de expulsión del mercado, basta con indicar que los mencionados ASG no permitían avalar la afirmación, contenida en el considerando 388 de la Decisión impugnada, de que unos socios directos estuvieron sujetos a una obligación de abastecerse para cubrir la totalidad o gran parte de sus necesidades por un período que pudo llegar a superar los diez años. Por último, algunos de esos ASG preveían derechos de rescisión unilateral para los socios directos afectados, sin que la Comisión los haya examinado, ni en relación con las cláusulas que los establecían, ni en relación con las condiciones reales en que podían ejercerse, como se ha señalado en el anterior apartado 699. |
|
707 |
En cuanto a los demás socios directos identificados en el escrito de contestación, la Comisión destaca que algunos, si no la totalidad, de los ASG celebrados por esos socios directos en los que habían incluido normalmente todos sus sitios de Internet fueron prorrogados antes de su vencimiento. Sin embargo, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, no debe necesariamente deducirse de ello que los demás intermediarios no pudieran hacer la competencia a Google antes de tal vencimiento. En efecto, como alega Google, la Comisión parece basarse en la premisa, no justificada, de que los citados intermediarios solo podían competir con Google al renovar los ASG, es decir, con ocasión de la firma de nuevos ASG, pero no al prorrogar los ASG existentes. Más concretamente, procede señalar que la Comisión no invoca ningún elemento que permita considerar que las negociaciones relativas a la prórroga de ASG no pudieran realizarse al término de un procedimiento competitivo por el que el socio directo afectado comparara los servicios prestados por Google con los de la competencia. |
|
708 |
Por otra parte, en respuesta a una pregunta del Tribunal General durante la vista, la Comisión añadió que los intermediarios competidores de Google no conocían necesariamente las fechas de expiración de los ASG de los socios directos y que, en cualquier caso, dichos intermediarios habían supuesto que los ASG se prorrogarían antes de su vencimiento, por lo que no habían podido proponer sus servicios a los referidos socios directos. |
|
709 |
Ahora bien, dejando aparte que tales explicaciones no constan en la Decisión impugnada, debe subrayarse que la Comisión no aclara cuál es la razón por la que los socios directos no podían ni comunicar la fecha de vencimiento de sus ASG a los intermediarios competidores de Google ni entablar negociaciones con estos antes de decidir si los prorrogaban o no. |
|
710 |
En tercer lugar, procede señalar que la Comisión remite a la sentencia de 1 de abril de 1993, BPB Industries y British Gypsum/Comisión (T‑65/89, EU:T:1993:31), apartado 73, citada en la nota 571 de la Decisión impugnada, para concluir que no tenía por qué tener en cuenta los derechos de rescisión unilateral de que disponían algunos de los socios directos «all sites», pues la cláusula de exclusividad seguía aplicándose hasta tanto no se ejercieran esos derechos. |
|
711 |
Sin embargo, procede recordar que, en la sentencia de 1 de abril de 1993, BPB Industries y British Gypsum/Comisión (T‑65/89, EU:T:1993:31), apartado 73, el Tribunal General consideró que la facultad de los clientes de interrumpir sus relaciones contractuales con la empresa dominante de que entonces se trataba no era, en esencia, pertinente, por cuanto la «posibilidad jurídica de resolver […] [los contratos]» era «ilusoria». Pues bien, en este caso, la Comisión no ha señalado, ni en la Decisión impugnada ni al responder a las preguntas del Tribunal General durante la vista, que considere ilusorio el ejercicio de los derechos de rescisión unilateral por parte de los socios directos. |
|
712 |
Por otra parte, la Comisión tampoco ha sostenido que Google fuera un socio inevitable para la totalidad o la mayoría de los socios directos, en el sentido del punto 35 de la Comunicación de la Comisión titulada «Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo [102 TFUE] a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes». |
|
713 |
De ello se sigue que la Comisión debía tener en cuenta los derechos de rescisión unilateral de que disponían algunos de los socios directos «all sites» a la hora de determinar si los intermediarios competidores de Google podían acceder a la cuota del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea que estaba cubierta por la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con esos socios directos durante la vigencia de dichos ASG. |
|
714 |
No decae esta conclusión por el hecho, alegado por la Comisión en su escrito de contestación, de que Google solo identifique ocho socios directos, de entre los 34 socios directos «all sites» identificados en la Decisión impugnada, que tuvieran un derecho de rescisión unilateral, y de que esos derechos no pudieran ejercerse en cualquier momento. En efecto, como alega Google y resulta de los anteriores apartados 699 y 700, la Comisión debería haber examinado el tenor de las cláusulas que establecían tales derechos y las condiciones en los que podían ejercerse, pero también los socios directos que podían disfrutar de esos derechos, con objeto de determinar si tales derechos podían poner en entredicho la circunstancia, expresada en la Decisión impugnada, de que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» hubiera impedido que los competidores de Google accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea mientras estuvieron vigentes esos ASG. |
|
715 |
De lo anterior resulta que, aunque no quepa reprochar a la Comisión que tuviera en cuenta, en la Decisión impugnada, la duración acumulada de los distintos ASG en los que los socios directos habían incluido normalmente todos sus sitios de Internet, como una de las circunstancias pertinentes del caso, procede señalar que la Comisión debería haber comprobado si, habida cuenta del contexto jurídico y económico de este asunto, los socios directos «all sites» disponían de la facultad de abastecerse contratando con intermediarios competidores de Google al final de cada uno de sus ASG, incluso antes de la eventual prórroga de estos, o antes de que se ejerciera el derecho de rescisión. |
5) Conclusión sobre la imposibilidad de que los intermediarios competidores de Google accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea
|
716 |
Como se ha observado en el anterior apartado 650, la Comisión consideró acertadamente que, habida cuenta de la cobertura de la cláusula de ubicación, y a la vista de las circunstancias que se han recordado en el anterior apartado 602, la cobertura de la cláusula de exclusividad contenida en los ASG en los que los socios directos habían incluido normalmente todos sus sitios de Internet pudo haber sido suficiente para que dicha cláusula tuviera la capacidad de producir un efecto de expulsión del mercado entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2015. Asimismo, en el anterior apartado 682 se ha señalado que Google carecía de fundamento para sostener que la Comisión no había acreditado que no pudiera surgir, en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, un competidor igual de eficiente que ella o que tal competidor pudiera ser expulsado de ese mercado. |
|
717 |
En cambio, la Comisión no ha acreditado, por un lado, como resulta del anterior apartado 650, que la cláusula de exclusividad pudiera haber producido un efecto de expulsión del mercado, en razón de su cobertura, entre el 1 de enero de 2016 y el 31 de marzo de 2016. Por otro lado, como resulta del anterior apartado 715, la Comisión no tuvo en cuenta el conjunto de circunstancias pertinentes del caso al apreciar la duración de la obligación de los socios directos «all sites», con arreglo a dicha cláusula, de abastecerse exclusivamente en Google para cubrir la totalidad o gran parte de sus necesidades, incluso suponiendo que el conjunto de los socios directos «all sites» identificados en la Decisión impugnada estuvieran sujetos a tal obligación. |
|
718 |
De ello se sigue que, contrariamente a lo que exige la jurisprudencia recordada en el anterior apartado 107, la Comisión no ha demostrado de manera jurídicamente suficiente, a la vista del conjunto de circunstancias del caso, que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» tuviera la capacidad de impedir a los intermediarios competidores de Google que accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE durante el tiempo en el que se aplicó dicha cláusula. |
c) Conclusión sobre la tercera parte del segundo motivo
|
719 |
Como se ha recordado en el anterior apartado 392, en el considerando 362 de la Decisión impugnada la Comisión apreció que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» tenía la capacidad de restringir la competencia, habida cuenta del conjunto de circunstancias pertinentes del caso. Señaló, a este respecto, primero, que dicha cláusula había disuadido a esos socios directos de abastecerse contratando con intermediarios competidores de Google; segundo, que había impedido que los referidos intermediarios accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea; tercero, que podía haber menoscabado la innovación; cuarto, que había contribuido a que Google mantuviera y reforzara su posición dominante en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, a excepción de Portugal, y, quinto, que podía haber perjudicado a los consumidores. |
|
720 |
Como se ha recordado en los anteriores apartados 393 y 394, la Comisión consideró, en esencia, que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» podía producir un efecto de expulsión del mercado, poniendo de manifiesto que, por un lado, dicha cláusula había disuadido a esos socios directos de abastecerse contratando con intermediarios competidores de Google, y, por otro lado, que había impedido que dichos intermediarios accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea. Además, dedujo de dicho efecto de expulsión del mercado que dicha cláusula podía, para empezar, haber menoscabado la innovación, luego, haber contribuido a que Google mantuviera y reforzara su posición dominante en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea de referencia y, por último, haber perjudicado a los consumidores. |
|
721 |
Como se ha recordado en el anterior apartado 399, en el considerando 364 de la Decisión impugnada, antes de examinar los efectos de cada una de las cinco restricciones de competencia que había identificado (véase el anterior apartado 719), la Comisión precisó, a efectos de su análisis para la demostración de que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» tenía la capacidad de restringir la competencia, que había tenido en cuenta la «duración de [dicha cláusula]», remitiendo, a este respecto, a la sección 8.3.4.2 de la referida Decisión, relativa a la imposibilidad de que los intermediarios competidores de Google accedan a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, y subrayando así, a justo título, la importancia de los razonamientos expuestos en los considerandos 388, 398 y 399, contenidos en dicha sección. Indicó asimismo que había tenido en cuenta el porcentaje de cobertura de la expresada cláusula, examinado en la misma sección de dicha Decisión. El emplazamiento sistemático del mencionado considerando 364 en la estructura de la referida Decisión indica que la Comisión tuvo en cuenta la duración y el porcentaje de cobertura de la cláusula de exclusividad cuando examinó los efectos de esta en relación con cada una de las cinco restricciones identificadas en la Decisión. |
|
722 |
Pues bien, como se ha indicado en el anterior apartado 717, la Comisión no tuvo en cuenta el conjunto de circunstancias pertinentes del caso al apreciar el tiempo durante el cual, según su apreciación, los socios directos «all sites» estuvieron obligados, en virtud de la cláusula de exclusividad, a abastecerse contratando con Google para cubrir la totalidad o gran parte de sus necesidades. |
|
723 |
Además, como también se ha señalado en el anterior apartado 717, la Comisión no ha acreditado que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados por los socios directos «all sites» pudiera haber producido un efecto de expulsión del mercado en razón de su cobertura, entre el 1 de enero de y el 31 de marzo de 2016. |
|
724 |
De ello se infiere que los errores cometidos por la Comisión, señalados en los anteriores apartados 722 y 723, invalidan el conjunto de restricciones identificadas por ella en la Decisión impugnada, de modo que debe concluirse que la Comisión no ha probado de manera jurídicamente suficiente que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» tuviera la capacidad de disuadir a dichos socios directos de abastecerse con intermediarios competidores de Google o que tuviera la capacidad de impedir a dichos intermediarios el acceso a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE y, en consecuencia, que esa misma cláusula tuviera la capacidad de producir el efecto de expulsión del mercado declarado en dicha Decisión. |
|
725 |
A la vista de lo anterior, ha de considerarse que la Comisión tampoco demostró, de modo jurídicamente suficiente, que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» pudiera, para empezar, haber menoscabado la innovación, luego, haber contribuido a que Google mantuviera y reforzara su posición dominante en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea de referencia y, por último, haber perjudicado a los consumidores. |
|
726 |
Por otra parte, debe constatarse que, en los considerandos 422 y 423 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró, en esencia, que la cláusula inglesa había reforzado el efecto de expulsión del mercado de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», disuadiendo aún más a dicho socios directos de abastecerse con intermediarios competidores de Google. Sin embargo, la Comisión no ha alegado que la cláusula de exclusividad contenida en esos ASG pudiera producir tal efecto ni que la cláusula inglesa pudiera, por sí misma, producir ese efecto. Por consiguiente, la cláusula inglesa no es suficiente, por sí sola, para probar que la cláusula de exclusividad contenida en dichos ASG constituyera una infracción del artículo 102 TFUE. |
|
727 |
De ello se sigue que procede estimar la tercera parte del segundo motivo, sin necesidad de examinar las demás alegaciones formuladas por Google en el marco de dicho motivo, y anular, en consecuencia, la Decisión impugnada en tanto que declaró que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» constituía una infracción del artículo 102 TFUE. |
D. Sobre el tercer motivo, basado en que la cláusula de ubicación no constituía un abuso de posición dominante
|
728 |
Mediante el tercer motivo, Google reprocha a la Comisión haber considerado que la cláusula de ubicación constituyó un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 102 TFUE. Este motivo se subdivide en dos partes, basadas, la primera, en una errónea interpretación del alcance de dicha cláusula y la segunda, en la falta de restricción de la competencia. |
|
729 |
Con carácter preliminar, debe recordarse que, en el modelo de ASG de marzo de 2009, la cláusula de ubicación estaba redactada en los siguientes términos: «Las partes aceptan que: […] si Google presta su servicio AFS a la Sociedad en virtud de un Acuerdo relativo a [uno o varios] Sitio/s, la Sociedad estará obligada, durante todo el Período de duración, a solicitar al menos tres (3) Anuncios AFS gran formato de Google para cada Búsqueda realizada en [ese o esos] Sitio/s y deberá colocar los anuncios AS suministrados por Google en las Páginas de Resultados correspondientes, de tal forma que (i) no aparezca ningún Anuncio Equivalente debajo de dicho Anuncio AFS o de modo directamente adyacente a este último, y (ii) los Anuncios AFS se coloquen en un solo bloque continuo, sin que queden separados por otros anuncios o contenidos.» |
|
730 |
La cláusula 1.1 del modelo de ASG de marzo de 2009 precisaba que los términos «anuncio equivalente» debían entenderse referidos a «cualquier anuncio idéntico o esencialmente idéntico en su naturaleza a los Anuncios AFS suministrados por Google en virtud de un Acuerdo». |
|
731 |
Entre los meses de junio de 2010 y de octubre de 2013, la cláusula de ubicación del modelo de ASG fue adaptada, en lo relativo a la publicidad para móvil y para tableta, del siguiente modo: «Las partes aceptan que: si Google presta su servicio AFS a la Sociedad en virtud de un Acuerdo relativo a [uno o varios] Sitio/s, la Sociedad estará obligada a solicitar […] durante todo el Período de duración, si la Solicitud AFS procede de una Búsqueda realizada por un Usuario Final que utilice un Dispositivo Móvil o una Tableta, al menos un (1) Anuncio Móvil relacionado con las Búsquedas o, al menos (1) Anuncio Tableta relacionado con las Búsquedas […].» |
1. Sobre la primera parte del tercer motivo, basada en la interpretación incorrecta del alcance de la cláusula de ubicación
|
732 |
En la Decisión impugnada, la Comisión consideró que la cláusula de ubicación reservaba el espacio más visible de los sitios de Internet de los socios directos a los anuncios para búsquedas en línea procedentes de Google. |
|
733 |
Por una parte, la Comisión indicó que los socios directos no podían colocar los anuncios de la competencia «encima o inmediatamente al lado» de aquellos procedentes de Google. De ello dedujo que, en principio, los anuncios procedentes de Google estaban colocados arriba, a la izquierda, de la página de resultados, encima de dichos resultados. Señaló, además, que cuando no se colocaba ningún anuncio arriba a la izquierda de dicha página, los anuncios de Google debían colocarse en el espacio que el usuario viera primero, que podía ser en la parte inferior de esa página. |
|
734 |
Por otra parte, la Comisión observó que Google, por un lado, calificaba la cláusula de ubicación de cláusula de «exclusividad flexible», y, por otro lado, incluía la citada cláusula en la sección titulada «exclusividad» de algunos ASG. Asimismo, citó algunas respuestas de Google a solicitudes de ciertos socios directos en las que se señalaba, en particular, que Google no deseaba que se colocaran anuncios de la competencia en una posición «más favorable» o «mejor» que los suyos. |
|
735 |
L la Comisión consideró además que el espacio situado encima de los resultados de búsquedas era el más rentable, y que el espacio concedido a los anuncios de la competencia era, por lo tanto, menos rentable. |
a) Sobre la posibilidad de colocar anuncios de la competencia debajo de los anuncios de Google
|
736 |
Google sostiene que la Comisión erró al considerar que la cláusula de ubicación prohibiera a los socios directos exhibir anuncios de la competencia debajo de los suyos. Señala que no cabía interpretar que los términos «directamente adyacente» significaran «adyacentes verticalmente a los anuncios de búsqueda de Google», puesto que en el modelo de ASG se precisaba que dicha cláusula se aplicaba a los anuncios de la competencia colocados «encima» de los suyos o «de modo directamente adyacente» a estos. Explica que, en efecto, si el término «adyacente» hiciera referencia a los anuncios colocados de manera «adyacente verticalmente», no habría sido necesario hacer referencia a los anuncios colocados «encima». Añade que la Decisión impugnada no identificó a ningún socio directo que hubiera interpretado el término «adyacente» como lo hizo la Comisión. |
|
737 |
Vinden y Surfboard indican que también interpretaron la cláusula de ubicación en el sentido de que autorizaba la presentación de anuncios de la competencia debajo de los anuncios de Google. |
|
738 |
La Comisión alega que Google no cuestiona el hecho de que, según la interpretación corriente de los términos «directamente» y «adyacente», utilizados en la cláusula de ubicación, los socios directos interpretaron que dicha cláusula prohibía presentar anuncios de la competencia de forma verticalmente adyacente a los suyos. Asimismo, numerosos ASG aclaran, según la Comisión, que la prohibición de colocar anuncios de la competencia de manera «directamente adyacente» a los de Google debía interpretarse en el sentido de que los anuncios de la competencia no podían colocarse ni «debajo» de estos ni «de manera directamente adyacente» a estos. Para finalizar, añade que Google solo identificó, en el procedimiento administrativo, un único socio directo que interpretara que dicha cláusula también autorizaba la presentación de anuncios de la competencia debajo de los suyos. |
|
739 |
En cuanto a la argumentación de Vinden y de Surfboard, la Comisión añade que estas últimas no han probado que la cláusula de ubicación autorizara la colocación de anuncios inmediatamente debajo de los de Google. Señala, más concretamente, que las pruebas expuestas por Vinden datan de 2020 y que se refieren, en consecuencia, a un período durante el cual ya no se aplicaba dicha cláusula. Considera además que se deduce de dichas pruebas que Vinden solo colocaba anuncios de la competencia debajo de los resultados de búsquedas. |
|
740 |
En primer lugar, debe destacarse que, en la Decisión impugnada, la Comisión definió el alcance de la cláusula de ubicación de diferentes maneras. En efecto, por un lado, como resulta del anterior apartado 733, la Comisión se limitó a indicar, en el considerando 465 de la referida Decisión, que la cláusula de ubicación prohibía a los socios directos colocar anuncios de la competencia «encima o inmediatamente al lado» de los de Google. Por otro lado, en el considerando 481 de dicha Decisión, en la parte de su razonamiento relativa a la respuesta a las alegaciones de Google durante el procedimiento administrativo, precisó que los términos «directamente adyacente» también se referían a los anuncios de la competencia colocados debajo de los de Google. |
|
741 |
En segundo lugar, debe señalarse que la Comisión se basó, en la Decisión impugnada, en dos definiciones del vocablo inglés «adjacent» que figuran en los diccionarios en línea Oxford English Dictionary y Merriam Webster para concluir que dicho vocablo también se refería a los anuncios de la competencia colocados debajo de los anuncios de Google. De las definiciones mencionadas se desprende que este término significa, por un lado, «al lado de o añadido a otra cosa», y, por otro lado, «no alejado», «con un extremo común» e «inmediatamente anterior o posterior». |
|
742 |
De ello se sigue que, si bien es cierto que la palabra «adyacente» puede referirse a todo lo que puede rodear algo, de las definiciones citadas en la Decisión impugnada se deduce que la palabra puede también designar específicamente lo que se encuentra «al lado» de esa cosa. Por consiguiente, procede considerar, al igual que Google, que el significado exacto de dicha palabra depende del contexto en el que se utilice y que no necesariamente designa lo que está debajo de la cosa en cuestión. |
|
743 |
A este respecto, debe señalarse, en primer término, que la Comisión identificó, en la Decisión impugnada, ocho ASG en los que los términos «directamente adyacente» se definieron como referidos a anuncios de la competencia colocados «debajo y de manera adyacente». |
|
744 |
Sin embargo, del anexo A.53 de la demanda, cuyo contenido la Comisión no desmiente, se desprende que, contrariamente a lo que esta sostiene, las cláusulas de los ocho ASG mencionados en la Decisión impugnada no definían los términos «directamente adyacente» con el significado de «debajo y de forma adyacente». Además, es preciso señalar que, como alega Google, dichas cláusulas precisaban directamente que los anuncios de la competencia no podían colocarse «debajo» de los de Google ni «de manera adyacente» a estos. Así pues, la redacción de dichas cláusulas sugiere que la palabra «adyacente» no bastaba, por sí misma, para referirse a anuncios de la competencia colocados «debajo» de los de Google. |
|
745 |
Por otro lado, debe destacarse que los ocho ASG mencionados en la Decisión impugnada se firmaron únicamente con el grupo [confidencial]. En tales circunstancias, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, no cabe en ningún caso deducir de la redacción específica de esos ocho ASG, pactada con ese socio directo en particular, que los términos «directamente adyacente», suponiendo que se utilizaran en otras cláusulas de esos ASG, tuvieran el mismo significado en estos últimos que en los celebrados con los demás socios directos. |
|
746 |
A continuación, debe señalare, coincidiendo con Google, que el hecho de que el modelo de ASG, parcialmente reproducido en el considerando 91 de la Decisión impugnada, precisara que los anuncios de la competencia no podían exhibirse «encima» de los anuncios de Google o «de manera directamente adyacente» a estos también indica claramente que los términos «directamente adyacente» no bastan por sí mismos para hacer referencia a los anuncios de la competencia que se colocaran «encima» de los de Google. |
|
747 |
En tercer lugar, debe destacarse que la Comisión reconoció, en la Decisión impugnada, que uno de los socios directos había interpretado la cláusula de ubicación en el sentido de que autorizaba la presentación de anuncios de la competencia debajo de los de Google. No obstante, contrariamente a lo que sugiere la Comisión, el mero hecho de que Google solo identificara a este respecto, en el procedimiento administrativo, un único socio directo, no permite deducir que los demás socios directos interpretaran esa cláusula de otra manera. En efecto, por un lado, no cabe deducir de la elección de los socios directos de no colocar anuncios de la competencia debajo de los de Google que esa elección resultara únicamente de su interpretación de dicha cláusula, sin contemplar ninguna otra consideración. Por otro lado, es preciso señalar, como hace Google, que, pese a los poderes de investigación que le confiere el Reglamento n.o 1/2003, la Comisión no pudo identificar ningún socio directo que interpretara esa cláusula en el sentido de que prohibiera ese tipo de colocación. |
|
748 |
En estas circunstancias, ha de considerarse que la Comisión no ha acreditado que la cláusula de ubicación prohibiera a los socios directos colocar anuncios de la competencia debajo de los de Google. |
b) Sobre los espacios que generan el porcentaje de clics más elevado
|
749 |
Google sostiene que la cláusula de ubicación no exigía a los socios directos que colocaran sus propios anuncios en el espacio que generaba el porcentaje de clics más elevado. En efecto, por un lado, señala que los anuncios de la competencia podían, adoptando ciertas configuraciones, colocarse en espacios que generaran porcentajes de clics más elevados que los reservados a sus propios anuncios. A este respecto, precisa que, si bien la Comisión consideró, en la Decisión impugnada, que los editores «rara vez» adoptaban tales configuraciones, estas últimas no estaban prohibidas por la citada cláusula. Por otro lado, señala que los socios directos podían colocar anuncios de la competencia encima de los resultados de búsqueda y que, en estas circunstancias, los porcentajes de clics de esos anuncios y de los suyos eran comparables. |
|
750 |
Surfboard afirma que la cláusula de ubicación le permitía colocar anuncios de la competencia en espacios que permitían obtener porcentajes de clics comparables a los de los anuncios de Google. |
|
751 |
La Comisión rebate la argumentación de Google y de Surfboard. |
|
752 |
A este respecto, procede examinar, por un lado, las ilustraciones reproducidas en el anexo A.52 de la demanda, y, por otro lado, las capturas de pantalla de páginas de resultados de socios directos recogidas en las figuras nos 5 y 6 del anexo C.11 de la réplica. |
1) Sobre las ilustraciones que figuran en el anexo A.52 de la demanda
|
753 |
Debe señalarse que el anexo A.52 de la demanda reproduce las dos ilustraciones siguientes de configuraciones, conformes con la cláusula de ubicación, que, según se afirma, permiten a los anuncios de la competencia generar porcentajes de clics superiores o comparables a los de los anuncios procedentes de Google:
|
|
754 |
En primer lugar, es preciso señalar que los cuadros nos 18 a 22 de la Decisión impugnada ponen de manifiesto que los anuncios colocados debajo de los resultados de búsquedas generaron porcentajes de clics superiores a los de los anuncios colocados a la derecha de dichos resultados entre 2012 y 2015. En consecuencia, ha de considerarse, al igual que Google, que, en la configuración correspondiente a la figura n.o 1, los anuncios de la competencia podían generar porcentajes de clics superiores a los de los suyos, extremo que, por otra parte, la Comisión no ha cuestionado. |
|
755 |
Sin embargo, la Comisión señaló, en la Decisión impugnada, que los socios directos rara vez elegían dicha configuración, extremo que tampoco niega Google. Aunque no detalla expresamente las razones de esta situación, de los cuadros n.os 18 a 22 de dicha Decisión se deduce que los anuncios colocados encima de los resultados de búsquedas generaban los porcentajes de clics más elevados. De esta forma, parece que, al no colocar ningún anuncio encima de dichos resultados, los socios directos aceptaban reducir el número de clics generados por sus páginas de resultados y, por tanto, sus ingresos. Por consiguiente, para que los anuncios de la competencia pudieran generar porcentajes de clics superiores a los de Google, los socios directos tenían que aceptar limitar sus ingresos totales. |
|
756 |
Por ello, ha de considerarse que, habida cuenta de las circunstancias del caso, la figura n.o 1 no es ilustrativa de una configuración que permitiera, en la práctica, a los socios directos asignar a los anuncios de la competencia espacios que generaran porcentajes de clics superiores a los reservados a los anuncios de Google. |
|
757 |
En segundo lugar, debe destacarse que, como resulta del anterior apartado 748, los socios directos podían colocar anuncios de la competencia debajo de los de Google. De ello se sigue que procede considerar que la figura n.o 2 representa una configuración conforme con la cláusula de ubicación. |
|
758 |
Ahora bien, consta que los socios directos tenían que colocar un mínimo de tres anuncios de Google dentro de un mismo «bloque» cuando la búsqueda en línea se hiciera desde un ordenador. |
|
759 |
Pues bien, debe observarse, por un lado, que, contrariamente a lo alegado por Google, de los cuadros nos 18 a 22 de la Decisión impugnada no se deduce que los anuncios colocados en cuarta posición, encima de los resultados de búsquedas, generaran un porcentaje de clics apenas inferior a los de los anuncios colocados en las tres primeras posiciones. Más concretamente, si bien es cierto que la diferencia de porcentajes de clics entre los anuncios colocados en tercera y cuarta posición no es significativa —por cierto, en 2015, el porcentaje de clics de los anuncios colocados en cuarta posición era incluso superior al de los anuncios colocados en tercera posición—, es preciso señalar, al igual que la Comisión, que existe una distancia importante entre los porcentajes de clics de los anuncios colocados en primera posición y los porcentajes de los colocados en cuarta posición. De esta forma, por ejemplo, en relación con el año 2013, el cuadro que sigue a este apartado indica que el porcentaje de clics de los anuncios colocados en cuarta posición era del [confidencial] %, mientras que el de los anuncios colocados en primera posición era del [confidencial] %. De ello se sigue que, en 2013, los anuncios colocados en primera posición generaron un [confidencial] % más de clics que los anuncios colocados en cuarta posición. De igual forma, en 2015, el porcentaje de clics de los anuncios colocados en cuarta posición era del [confidencial] %, mientras que el de los anuncios colocados en primera posición era del [confidencial] %. De ello se sigue que, en 2015, los anuncios colocados en primera posición generaron un [confidencial] % más de clics que los anuncios colocados en cuarta posición:
|
|
760 |
Por otro lado, de la tercera columna del cuadro n.o 23 de la Decisión impugnada resulta que la diferencia en porcentajes de clics entre los tres primeros anuncios exhibidos y los que siguen debajo (pero encima de los resultados de búsquedas) suele aumentar con el número de anuncios exhibidos. De esta manera, el hecho de colocar un mayor número de anuncios de la competencia no afecta a que, en la figura n.o 2, los anuncios de Google ocupen los espacios que generaban los porcentajes de clics más elevados. |
|
761 |
Por consiguiente, ha de considerarse que Google carece de fundamento para sostener que la configuración que corresponde a la figura n.o 2 permitía a los anuncios de la competencia generar porcentaje de clics comparables a los de sus propios anuncios. |
2) Sobre las figuras n.os 5 y 6 del anexo C.11 de la réplica
|
762 |
Google sostiene que los socios directos podían situar anuncios de la competencia de manera adyacente a sus propios anuncios, los cuales podían, de esta manera, generar porcentajes de clics comparables a los de estos últimos. Remite, en este punto, a las capturas de pantalla de sitios de Internet de dos socios directos, reproducidas en las figuras nos 5 y 6 del anexo C.11 de la réplica. |
|
763 |
Sin embargo, debe destacarse, en primer lugar, que la argumentación de Google va dirigida a poner en entredicho los propios términos de la cláusula de ubicación que prohíben la presentación de anuncios de la competencia de manera adyacente a sus propios anuncios. Pues bien, el hecho de que dos socios directos no cumplieran esos términos en un momento dado no basta para acreditar que dicha cláusula permitiera tal presentación. |
|
764 |
En segundo lugar, debe destacarse que, en la vista, Google reconoció, por un lado, que los socios directos no podían colocar anuncios de la competencia encima de sus propios anuncios, y, por otro lado, que las figuras nos 5 y 6 del anexo C.11 de la réplica ilustraban la presentación de anuncios de la competencia que no estaban encima de los resultados de búsquedas, como había indicado la Comisión en la nota 81 de la dúplica. De ello se sigue que se trataba de anuncios de la competencia que deben considerarse posicionados en el lado derecho de la página de resultados. De los cuadros nos 18 a 22 de la Decisión impugnada, cuyo contenido Google no cuestiona, resulta que esos anuncios generaban un porcentaje de clics significativamente inferior al de los anuncios situados encima de una página de resultados. |
|
765 |
Por consiguiente, ha de considerarse que, aun suponiendo que las figuras nos 5 y 6 del anexo C.11 de la réplica ilustren una colocación de anuncios de la competencia compatible con la cláusula de ubicación, esta colocación no permitía generar, en relación con esos anuncios, porcentajes de clics comparables a los de los anuncios de Google. |
|
766 |
En estas circunstancias, procede considerar que Google carece de fundamento para sostener que los socios directos pudieron adoptar, con arreglo a la cláusula de ubicación, configuraciones en las que los anuncios de la competencia generaban porcentajes de clics superiores o comparables a los de sus propios anuncios. |
c) Conclusión sobre la primera parte del tercer motivo
|
767 |
Google no ha demostrado que, en la práctica, el porcentaje de clics de los anuncios de la competencia pudiera ser cuando menos comparable con el de sus propios anuncios, según la colocación prevista en la cláusula de ubicación. De ello se sigue que, por lo que se refiere a los anuncios para búsquedas en línea, la Comisión consideró acertadamente que la cláusula de ubicación reservaba las ubicaciones más visibles de las páginas de resultados de los socios directos a los anuncios de Google. |
|
768 |
Por consiguiente, procede desestimar la primera parte del tercer motivo de Google por infundada. |
2. Sobre la segunda parte del tercer motivo, basada en que la cláusula de ubicación no provocó una restricción de la competencia
|
769 |
En el considerando 494 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que la cláusula de ubicación tenía la capacidad de restringir la competencia, habida cuenta del conjunto de circunstancias del caso concreto. A este respecto, señaló, primero, que dicha cláusula había disuadido a los socios directos de abastecerse contratando con intermediarios competidores de Google; segundo, que había impedido que dichos intermediarios accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea; tercero, que podía haber menoscabado la innovación; cuarto, que había contribuido a que Google mantuviera y reforzara su posición dominante en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, a excepción de Portugal, y quinto, que podía haber perjudicado a los consumidores. Asimismo, señaló que el carácter obligatorio de las maquetas había incrementado la capacidad restrictiva de la competencia de dicha cláusula. |
|
770 |
En particular, debe destacarse que, al declarar que la cláusula de ubicación, por un lado, había disuadido a esos socios directos de abastecerse en intermediarios competidores de Google, y, por otro lado, había impedido que dichos intermediarios accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, la Comisión consideró, en esencia, que dicha cláusula tenía la capacidad de producir un efecto de expulsión del mercado. |
|
771 |
Por añadidura, debe observarse que la Comisión dedujo del efecto de expulsión del mercado de la cláusula de ubicación que dicha cláusula podía, para empezar, haber menoscabado la innovación, seguidamente, haber contribuido a que Google mantuviera y reforzara su posición dominante en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea de referencia, y, por último, haber perjudicado a los consumidores. |
|
772 |
En efecto, antes que nada, de los considerandos 530 a 532 de la Decisión impugnada se infiere que el efecto de expulsión del mercado de la cláusula de ubicación impidió a los intermediarios competidores de Google que suministraran o desarrollaran distintos anuncios para búsquedas en línea, con lo que esta cláusula les había disuadido de invertir en innovación. Luego, del considerando 534 de la referida Decisión resulta que ese efecto de expulsión del mercado había privado a dichos intermediarios de ingresos y de datos que podrían haberse utilizado para suministrar anuncios para búsquedas en línea. Por último, del considerando 539 de dicha Decisión resulta que el efecto de expulsión del mercado permitió a Google fijar los precios pagados por los anunciantes en un nivel elevado, incrementando así los precios pagados por los consumidores de los bienes objeto de los anuncios para búsquedas en línea. La Comisión añadió, en el considerando 540 de esa misma Decisión, que el hecho de que dicha cláusula podía haber menoscabado la innovación también privó a los consumidores de unas posibilidades de elección de anuncios para búsquedas en línea más amplias. |
|
773 |
Google sostiene que la cláusula de ubicación, primero, no produjo los efectos de expulsión del mercado apreciados en la Decisión impugnada; segundo, no la ayudó a mantener o a reforzar su posición dominante en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea de referencia y, tercero, no menoscabó la innovación ni perjudicó a los consumidores. Asimismo, reprocha a la Comisión no haber demostrado que las maquetas pudieran restringir la competencia. |
|
774 |
Surfboard y Vinden alegan que la cláusula de ubicación no incidió en su comportamiento. Vinden precisa, además, que las maquetas podían modificarse y niega que fueran vinculantes. Surfboard añade que la cláusula de ubicación estaba objetivamente justificada. |
|
775 |
De entrada, procede examinar el efecto de expulsión del mercado derivado de la cláusula de ubicación, cuya existencia se declara en la Decisión impugnada. Debe, por tanto, comprobarse si dicha cláusula tenía la capacidad, por un lado, de disuadir a los socios directos de abastecerse contratando con intermediarios competidores de Google, y, por otro lado, de impedir a esos intermediarios que accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea. |
|
776 |
A este respecto, debe destacarse que, en el considerando 496 de la Decisión impugnada, la Comisión precisó, a efectos de su análisis para la demostración de que la cláusula de ubicación tenía la capacidad de restringir la competencia, que había tenido en cuenta el conjunto de circunstancias pertinentes, entre ellas, por un lado, la importancia de la posición dominante de Google, tanto en los mercados nacionales de referencia de los anuncios para búsquedas en línea como en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, y, por otro lado, el porcentaje de ese último mercado cubierto por de dicha cláusula, así como la «duración de [dicha cláusula]». Remitió, a este respecto, respectivamente, a la sección 7, que incluye las consideraciones que se han recordado en los anteriores apartados 401 a 404, y, en lo fundamental, a la sección 8.4.4.2 de dicha Decisión, relativa a la imposibilidad de que los intermediarios competidores de Google accedieran a una parte significativa de dicho mercado. |
|
777 |
Al igual que se destacó en los anteriores apartados 400 y 405, procede señalar, por un lado, que el enfoque adoptado por la Comisión se atiene a la jurisprudencia, y, por otro lado, que Google solo cuestiona el contenido de la sección 7 de la Decisión impugnada argumentando, en el marco de su primer motivo, que la Comisión definió erróneamente los mercados de referencia en la sección 6 de la referida Decisión. |
|
778 |
Además, como se ha indicado en el anterior apartado 767, la Comisión consideró, a justo título, que la cláusula de ubicación reservaba los espacios más visibles de las páginas de resultados de los socios directos a los anuncios de Google. Por lo tanto, debe destacarse que, como resulta de los considerandos 335, 467, 630, apartado 2, y de los considerandos 712 y 718 de la Decisión impugnada, la cláusula de ubicación era equiparable a una cláusula de exclusividad flexible en relación con los sitios de Internet incluidos en los ASG que contenían dicha cláusula. |
|
779 |
Pues bien, como se ha recordado en el anterior apartado 406, si bien la capacidad de las cláusulas de exclusividad para excluir a los competidores no es automática, como ilustra el punto 36 de la Comunicación de la Comisión titulada «Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo [102 TFUE] a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes», no es menos cierto que dichas cláusulas suscitan, debido a su naturaleza, preocupaciones legítimas de competencia. |
|
780 |
Tales son los elementos que han de tenerse en cuenta a la hora de examinar, en un primer momento, si la cláusula de ubicación tenía la capacidad de disuadir a los socios directos de abastecerse contratando con intermediarios competidores de Google, y, en un segundo momento, si dicha cláusula tenía la capacidad de impedir a esos intermediarios acceder a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea. |
a) Sobre el carácter disuasorio de la cláusula de ubicación para los socios directos
|
781 |
En la Decisión impugnada, la Comisión consideró que la cláusula de ubicación había disuadido a los socios directos de abastecerse contratando con intermediarios competidores de Google. |
|
782 |
A este respecto, la Comisión afirmó, por un lado, en el considerando 499 de la Decisión impugnada, que la cláusula de ubicación había impedido a los socios directos considerar el eventual interés comercial de abastecerse contratando con intermediarios competidores de Google. Por otro lado, señaló, en el considerando 500 de la referida Decisión, que dicha cláusula había impedido a esos socios directos poder adoptar ciertas configuraciones en sus páginas de resultados, en la medida en que debían presentar necesariamente al menos tres anuncios de Google en un solo bloque cuando el usuario visitaba esas páginas desde un ordenador. Además, en respuesta a un argumento de Google, la Comisión consideró, en el considerando 502 de dicha Decisión, que los socios directos hubieran tenido un interés comercial en abastecerse contratando con intermediarios competidores de Google de no existir la cláusula de ubicación. |
1) Sobre la capacidad de la cláusula de ubicación de impedir a los socios directos considerar el eventual interés comercial de abastecerse contratando con intermediarios competidores de Google
|
783 |
Google sostiene, por un lado, que la cláusula de ubicación no era de tal índole que impidiera a los socios directos considerar el eventual interés comercial de abastecerse contratando con intermediarios de la competencia, y, por otro lado, que las declaraciones de los dos socios directos que figuran en el considerando 499 de la Decisión impugnada no permitían acreditar que dicha cláusula hubiera impedido de modo efectivo a los socios directos considerar el eventual interés comercial de abastecerse contratando con tales intermediarios. |
i) Sobre el alcance de la cláusula de ubicación
|
784 |
Google sostiene, en esencia, que la cláusula de ubicación no era, a tenor de su contenido, de tal índole que impidiera a los socios directos considerar el eventual interés comercial de abastecerse contratando con intermediarios de la competencia. Más concretamente, alega, primero, que los socios directos eran libres de elegir los sitios de Internet que deseaban incluir en sus ASG; segundo, que los demás intermediarios podía competir con ella al negociar o renegociar esos ASG o cuando dichos socios directos gozaban de un derecho de rescisión unilateral; tercero, que los socios directos podían utilizar AFS celebrando contratos en línea, y cuarto, que la cláusula de ubicación autorizaba expresamente la presentación de anuncios de la competencia. |
|
785 |
Vinden sostiene que la cláusula de ubicación no la disuadió de exhibir anuncios de la competencia. Precisa que también se abasteció de anuncios para búsquedas en línea en Yahoo! y que el ASG firmado por ella preveía expresamente la posibilidad de que presentara anuncios de la competencia. |
|
786 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google y de Vinden. |
|
787 |
Por una parte, debe señalarse que, como resulta de los anteriores apartados 412 a 415 y resalta, en esencia, la Comisión, el hecho de que los socios directos pudieran experimentar con anuncios de la competencia en los sitios de Internet que no estaban incluidos en sus ASG no permite apreciar el efecto de la cláusula de ubicación respecto de los sitios de Internet que sí estaban incluidos en esos ASG. De este modo, el hecho de que los socios directos pudieran elegir los sitios de Internet que iban a incluir en sus ASG, bien con ocasión de la negociación o renegociación de estos, bien como consecuencia del ejercicio de un derecho de rescisión unilateral, o que pudieran optar por incluir sus sitios de Internet en un contrato en línea no es idóneo para desmentir que dicha cláusula pudo impedirles, durante cierto tiempo, considerar el eventual interés comercial de abastecerse contratando con intermediarios competidores de Google, al menos, respecto de los sitios de Internet incluidos en sus ASG. |
|
788 |
Por otra parte, procede recordar que, como se ha indicado en el anterior apartado 767, la Comisión consideró, con razón, que la cláusula de ubicación reservaba a los anuncios para búsquedas en línea procedentes de Google las ubicaciones más visibles de las páginas de resultados de los socios directos y, por lo tanto, las ubicaciones que generaban los porcentajes de clics más elevados. Por consiguiente, la circunstancia de que dicha cláusula autorizara la presentación de anuncios de la competencia no es contradictoria con que limitase necesariamente los experimentos que los socios directos podían realizar en relación con la presentación de dichos anuncios. |
|
789 |
En estas circunstancias, ha de considerarse que Google carece de fundamento para sostener que la cláusula de ubicación no podía, habida cuenta de su contenido, impedir de ninguna forma que los socios directos consideraran el eventual interés comercial de abastecerse contratando con intermediarios de la competencia, en particular, en relación con los sitios de Internet incluidos en los ASG que contenían dicha cláusula. |
ii) Sobre las declaraciones de los socios directos
|
790 |
Google señala que, en la Decisión impugnada, la Comisión se basó en las declaraciones de solo dos socios directos para concluir que la cláusula de ubicación había impedido a los socios directos, en su conjunto, considerar el eventual interés comercial de abastecerse por medio de otros intermediarios. Asimismo, subraya que, según las declaraciones de numerosos socios directos, entre ellos uno de los dos mencionados en la Decisión impugnada, dicha cláusula no les había impedido considerar tal interés. |
|
791 |
La Comisión cuestiona la admisibilidad de las alegaciones de Google dirigidas a rebatir el hecho de que los socios directos confirmaron que la cláusula de ubicación les había impedido considerar el eventual interés comercial de abastecerse por medio de otros intermediarios, alegando que tales alegaciones se expusieron por primera vez en el escrito de réplica. Considera además que dichas alegaciones son, en cualquier caso, infundadas. |
– Sobre la admisibilidad de las alegaciones de Google
|
792 |
Es verdad que Google reprochó a la Comisión, en fase de réplica, haberse basado en las declaraciones de dos socios directos para concluir que la cláusula de ubicación había impedido a los socios directos, tomados en su conjunto, considerar el eventual interés comercial de abastecerse contratando con intermediarios de la competencia. |
|
793 |
Sin embargo, ha de señalarse, por un lado, que Google cuestionó expresamente en los puntos 125 y 126 de la demanda, la afirmación, expresada en el considerando 499 de la Decisión impugnada, de que la cláusula de ubicación había impedido a los socios directos considerar el eventual interés comercial de abastecerse por medio de intermediarios de la competencia. |
|
794 |
Por otro lado, procede señalar que Google aclara que su argumentación, desarrollada en la réplica, va dirigida a rebatir el punto 273 del escrito de contestación. A este respecto, procede señalar que, en dicho punto, se considera impertinente la circunstancia, invocada por Google en su demanda, de que tres socios directos pudieron hacer pruebas con anuncios de la competencia —especialmente, con objeto de apreciar su posible interés comercial en procurarse más anuncios de este tipo— en sitios de Internet sujetos a la cláusula de autorización previa. Pues bien, consta que, como se ha indicado en el anterior apartado 594, la cláusula de autorización previa solo se aplicaba cuando también se aplicaba la cláusula de ubicación. Por consiguiente, el hecho de que unos socios directos, sujetos a la cláusula de autorización previa, pudieran apreciar el eventual interés comercial de abastecerse contratando con otros intermediarios también es pertinente para examinar los efectos de la cláusula de ubicación. |
|
795 |
A la vista de lo anterior, procede considerar, a la luz de la jurisprudencia recordada en el anterior apartado 691, que las alegaciones de Google guardan, con las imputaciones inicialmente expuestas en la demanda, un vínculo suficientemente estrecho para que pueda considerarse resultado del desarrollo normal del debate en un procedimiento contencioso y constituir la ampliación de dichas imputaciones. En consecuencia, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, estas alegaciones no pueden rechazarse por inadmisibles. |
– Sobre la fundamentación de las alegaciones de Google
|
796 |
Como resulta de la jurisprudencia recordada en el anterior apartado 111, procede conceder gran valor probatorio a las respuestas a las solicitudes de información de la Comisión. |
|
797 |
En primer lugar, ha de señalarse que, en el considerando 499 de la Decisión impugnada, la Comisión precisa que varios socios directos habían confirmado que la cláusula de ubicación les había impedido valorar el eventual interés comercial de abastecerse contratando con intermediarios competidores de Google. A este respecto, cita las respuestas de dos socios directos, a saber, el grupo [confidencial] y [confidencial], a una solicitud de información de 31 de julio de 2015. Además, según el cuadro n.o 26 de la Decisión impugnada, la Comisión identificó a 53 socios directos que habían celebrado ASG con cláusula de ubicación. |
|
798 |
En estas circunstancias, procede señalar que, según el considerando 499 de la Decisión impugnada, la Comisión no quiso establecer una lista exhaustiva de todas las respuestas que había recibido durante el procedimiento administrativo, sino que se limitó a dar ejemplos de respuestas que confirmaban el hecho de que la cláusula de ubicación tenía la capacidad de impedir que los socios directos valoraran el eventual interés comercial de abastecerse contratando con un intermediario competidor de Google. |
|
799 |
Asimismo, debe destacarse que Google no cuestiona el alcance de la respuesta del grupo [confidencial], mencionada en el considerando 499 de la Decisión impugnada, en la que se afirma, en esencia, que la cláusula de ubicación afectó a su estrategia publicitaria, en particular, limitando la forma en que podía mostrar los anuncios procedentes de competidores de Google, lo cual, a su vez, le impidió comparar los anuncios de Google con los de la competencia. |
|
800 |
Por otra parte, la Comisión reprodujo, en el considerando 499 de la Decisión impugnada, la respuesta extractada de [confidencial], de la que resulta que este último hubiera deseado poder poner en competencia a diferentes intermediarios en tiempo real, para cada búsqueda en línea, con objeto de decidir qué anuncio exhibir en las ubicaciones normalmente reservadas a los anuncios de Google con arreglo a la cláusula de ubicación. [confidencial] explicó, en esencia, que la cláusula de ubicación le había impedido potencialmente beneficiarse de un aumento de sus ingresos. |
|
801 |
Google alega que [confidencial] también había manifestado haber trabajado con una empresa distinta de Google en lo relativo a los «enlaces patrocinados». No obstante, debe destacarse que Google no facilita ningún elemento que permita distinguir estos enlaces de los resultados de búsquedas especializados, respecto de los cuales esta última no alega que pertenezcan al mercado de la publicidad para búsquedas en línea. En cualquier caso, no cabe deducir del hecho de que [confidencial] utilizara los servicios de otro intermediario, además de AFS, que no hubiera deseado utilizar, de no existir la cláusula de ubicación, valorar el interés comercial de colocar anuncios procedentes de ese otro intermediario en las ubicaciones más visibles de sus páginas de resultados. |
|
802 |
De esta manera, ha de concluirse que la Comisión consideró acertadamente que la respuesta de [confidencial] permitía corroborar el hecho de que la cláusula de ubicación pudo disuadir a los socios directos de abastecerse por medio de otros intermediarios competidores de Google para cubrir, al menos, una parte de sus necesidades. |
|
803 |
En segundo lugar, procede señalar ciertamente que, al igual que Google, algunos de los demás socios directos habían manifestado a la Comisión que su estrategia publicitaria no se había visto afectada por la cláusula de ubicación. |
|
804 |
En efecto, en primer término, debe destacarse que, en respuesta a la pregunta de en qué medida las cláusulas en cuestión habían afectado a su estrategia publicitaria, [confidencial] respondió que «dado que [su] estrategia publicitaria […] en sus sitios de Internet considera[ba] que Google AdSense for Search no era su actividad principal, dichas cláusulas no habían impedido ninguna otra alianza con otros intermediarios.» |
|
805 |
A este respecto, la Comisión sostiene que la respuesta de [confidencial] carecía de pertinencia, al no tratar de la capacidad de ese socio directo para evaluar anuncios de la competencia. |
|
806 |
Sin embargo, ha de advertirse, por un lado, en la medida en que tanto la pregunta formulada por la Comisión como la respuesta expresada por [confidencial] trataban de la estrategia publicitaria de ese socio directo, considerada en su conjunto, que dicha respuesta se refería necesariamente a la capacidad de dicho socio directo para apreciar el posible interés comercial de abastecerse por medio de intermediarios distintos de Google. Ha de observarse, por cierto, que las respuestas del grupo [confidencial] y de [confidencial], citadas en el considerando 499 de la Decisión impugnada, daban también respuesta a dicha pregunta. Así, de dichas respuestas se desprende que el grupo [confidencial] y [confidencial] consideraban asimismo que la capacidad de apreciar el interés comercial en abastecerse en estos intermediarios constituía un elemento que formaba parte de su estrategia publicitaria. |
|
807 |
Por otro lado, procede señalar que la respuesta de [confidencial], en tanto en cuanto precisaba que la cláusula de ubicación «no había impedido ninguna otra alianza con otros intermediarios», podía desdecir el hecho, considerado probado en la Decisión impugnada, de que dicha cláusula había disuadido a dicho socio directo de abastecerse por medio de esos intermediarios. |
|
808 |
Por consiguiente, debe destacarse que la Comisión no puede fundadamente sostener que la respuesta de [confidencial] careciera de pertinencia. |
|
809 |
De igual forma, debe señalarse que la Comisión había solicitado a [confidencial] que explicara en qué medida la cláusula de ubicación le había impedido exhibir anuncios de la competencia o había limitado, en la práctica, su capacidad de mostrar tales anuncios. [Confidencial] contestó entonces que no se había visto «afectado por [la] cláusula [de ubicación] y, en consecuencia, que nunca [la discutió] pues [se había] decidido que la inclusión de múltiples elementos equivalentes relativos a las búsquedas procedentes de terceras partes iría en detrimento de la experiencia de los usuarios». |
|
810 |
A este respecto, la Comisión alega que la respuesta de [confidencial] carecía de pertinencia en la medida en que dicha respuesta precisaba que «la inclusión de múltiples elementos equivalentes relativos a las búsquedas, procedentes de terceras partes iría en detrimento de la experiencia de los usuarios». Sin embargo, ha de subrayarse que el hecho de que un socio directo haya explicado la razón por la que no deseaba abastecerse contratando con intermediarios competidores de Google constituye, al contrario, un elemento que aumenta la credibilidad de la afirmación de que la cláusula de ubicación no había disuadido a ese socio directo de abastecerse de esa manera intermediarios. |
|
811 |
Por consiguiente, debe destacarse que la Comisión carece de fundamento para sostener que la respuesta de [confidencial] carecía de pertinencia. |
|
812 |
Asimismo, procede señalar que, en respuesta a una solicitud de información, [confidencial] negó a la Comisión que «[su] alianza con Google […] limita[ra] [su] capacidad […] para incluir a otros intermediarios». |
|
813 |
A este respecto, la Comisión alega que la respuesta de [confidencial] carecía de pertinencia al no referirse a la cláusula de ubicación. No obstante, debe señalarse, para empezar, que la Comisión no aporta ningún dato o documento en apoyo de su alegación ni cuestiona el hecho de que [confidencial] era un socio directo sujeto a un ASG. Luego, resulta de los documentos n.os 6 y 7 del anexo C.15 de la réplica que la pregunta en cuestión se refería al conjunto de las cláusulas de los contratos relativos a AFS y que dicha respuesta mencionaba expresamente la «alianza» con Google en su conjunto. Por último, procede recordar que, como se ha señalado en el anterior apartado 594, todos los ASG con cláusula de autorización previa contenían asimismo la cláusula de ubicación, de forma que, si ese socio directo estaba sujeto a la cláusula de autorización previa, como parece indicar la Comisión, estaba también necesariamente sujeto a la cláusula de ubicación. |
|
814 |
Por consiguiente, debe señalarse que la Comisión carece de fundamento para sostener que la respuesta de [confidencial] carecía de pertinencia. |
|
815 |
Finalmente, ha de observarse que el director del servicio jurídico de [confidencial], que es la sociedad matriz de [confidencial], declaró a la Comisión, mediante un escrito de 31 de octubre de 2016, anexo a la respuesta al pliego de cargos, lo siguiente: «La cláusula de ubicación nunca nos afectó. Como se señala más arriba, alejamos de Google a los usuarios dirigiendo nuestro tráfico de búsquedas hacia [confidencial], que es un dominio que hemos elegido monetizar utilizando los anuncios de búsqueda de Yahoo! en lugar de los AFS.» |
|
816 |
A este respecto, la Comisión sostiene que este escrito no era pertinente por cuanto [confidencial] no había afirmado que los anuncios de la competencia generaran un porcentaje de clics comparable al de los anuncios de Google. Añade que, en cualquier caso, el valor probatorio del citado escrito era limitado, al desconocer el «contexto» en el que Google lo había conseguido. |
|
817 |
No obstante, es preciso señalar, por un lado, que [confidencial] no tenía necesidad de indicar que los anuncios de la competencia podían generar un porcentaje de clics comparable al de los anuncios de Google para explicar que la cláusula de ubicación no la había disuadido de aprovisionarse por medio de otro intermediario. Además, ninguna de las respuestas de los dos socios directos citadas en el considerando 499 de la Decisión impugnada trae a colación la comparación de los porcentajes de clics entre los anuncios de Google y los que proceden de otros intermediarios. |
|
818 |
Por otro lado, debe destacarse que la Comisión no pretende que el escrito de [confidencial] carezca de cualquier valor probatorio. Además, y, en cualquier caso, la Comisión no podía, como se ha visto en los anteriores apartados 512 a 514, negar la pertinencia del escrito de [confidencial] por el único motivo de que fue presentado por Google, cuando podía haber solicitado directamente a [confidencial] información complementaria, con arreglo al artículo 18 del Reglamento n.o 1/2003. |
|
819 |
Por consiguiente, debe destacarse que la Comisión no puede sostener fundadamente que la respuesta de [confidencial] careciera de pertinencia. |
|
820 |
En cambio, debe decirse que las demás respuestas citadas por Google no permiten saber si los socios directos en cuestión habían considerado que la cláusula de ubicación les había impedido apreciar el eventual interés comercial de abastecerse contratando con intermediarios competidores de esta última o si no lo había hecho. |
|
821 |
En efecto, para empezar, las respuestas de [confidencial] y de [confidencial] indican, en esencia, que era posible exhibir anuncios de la competencia, que Google no solicitó durante años que se modificara la colocación de dichos anuncios y que era posible probar distintos emplazamientos para los anuncios de Google. En cambio, no aclaran si la ubicación reservada, en la práctica, a los anuncios de Google impidió que los socios directos pudieran apreciar el eventual interés comercial de abastecerse contratando con intermediarios competidores de Google. |
|
822 |
A continuación, debe señalarse que los extractos de las respuestas del grupo [confidencial], invocados por Google, son ambiguos. En efecto, es bien cierto que el grupo [confidencial] contestó «no» a la pregunta de si la cláusula de ubicación le había impedido exhibir anuncios de la competencia entre 2011 y 2014 o había limitado, en la práctica, su capacidad de mostrar tales anuncios en ese mismo período. No obstante, debe destacarse que dicho grupo quiso también matizar esta respuesta, añadiendo la siguiente frase: «Sin embargo, nos remitimos a nuestra anterior respuesta en relación con esas cláusulas incluidas en acuerdos celebrados con Google antes de dicho período.» Pues bien, Google no ha aportado esa «anterior respuesta» a la que dicho grupo hacía referencia. |
|
823 |
Por último, en cuanto a Vinden, la declaración a la que alude Google se ciñe a una descripción, extremamente sucinta, del contenido de la cláusula de ubicación, por lo que no parece que sea posible extraer de ella consecuencias en relación con los eventuales efectos de expulsión de dicha cláusula. |
|
824 |
Dicho esto, Vinden asevera, ante el Tribunal General, que la cláusula de ubicación no afectó a su estrategia publicitaria dado que AFS generaba ingresos superiores a los de otros servicios de la competencia de intermediación de publicidad para búsquedas en línea. No obstante, se impone reconocer que, incluso teniendo en cuenta las respuestas de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial] y de [confidencial], esta afirmación no basta para cuestionar el contenido de las respuestas del grupo [confidencial] y de [confidencial], mencionadas en el considerando 499 de la Decisión impugnada. |
|
825 |
Así pues, como resulta del anterior apartado 802, la Comisión podía lícitamente tomar en consideración los ejemplos de respuestas de socios directos que figuran en el considerando 499 de la Decisión impugnada, como elementos idóneos para corroborar su apreciación de que la cláusula de ubicación tenía la capacidad de impedir que los socios directos consideraran el eventual interés comercial de abastecerse por medio de intermediarios competidores de Google, pese a que otros socios directos le indicaran que dicha cláusula no les había afectado. |
2) Sobre la capacidad de la cláusula de ubicación de impedir que los socios directos pudieran adoptar determinadas configuraciones en sus páginas de resultados cuando el usuario visitaba esas páginas desde un ordenador
|
826 |
Google alega que la mayor parte de los socios directos solicitaba que sus sitios de Internet mostraran un número de anuncios procedentes de ella mayor de lo que exigía la cláusula de ubicación. Más concretamente, señala que los socios directos que, como media, le solicitaban menos de cuatro anuncios generaron menos del [confidencial] % de los ingresos de AFS entre 2011 y 2015. Añade que, como se deduce del expediente de la Comisión, la mayoría de los socios directos solicitaban, como media, siete anuncios de Google. De este modo, Google sostiene que la obligación de mostrar al menos tres de sus anuncios no había afectado en modo alguno a esos socios directos. |
|
827 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
828 |
A este respecto, procede recordar que, como resulta de los anteriores apartados 781 y 782, la Comisión consideró, en el considerando 500 de la Decisión impugnada, que la cláusula de ubicación había disuadido a los socios directos de abastecerse contratando con intermediarios competidores de Google, por cuanto dicha cláusula impedía que esos socios directos pudieran adoptar determinadas configuraciones en sus páginas de resultados, en la medida en que debían mostrar necesariamente al menos tres anuncios de Google en bloque cuando el usuario visitaba esas páginas desde un ordenador. |
|
829 |
Según la Comisión, la cláusula de ubicación disuadía, en particular, a los socios directos que solo deseaban exhibir tres anuncios para búsquedas en línea, o menos, de abastecerse con un intermediario competidor de Google, puesto que, en ese caso, los socios directos solo podían mostrar anuncios procedentes de esta última. |
|
830 |
Pues bien, en este sentido, procede señalar, por un lado, que la Comisión no identificó, en el considerando 500 de la Decisión impugnada, la proporción de socios directos que solo deseaban exhibir tres, o menos, anuncios para búsquedas en línea. |
|
831 |
Por otro lado, ha de subrayarse que la circunstancia, no rebatida por la Comisión, de que los socios directos que solicitaban exhibir menos de cuatro anuncios para búsquedas en línea representaron menos del [confidencial] % de los ingresos de AFS entre 2011 y 2015 es pertinente para apreciar el efecto de expulsión del mercado que se deriva del requisito de mostrar al menos tres anuncios de Google. Así es, con mayor motivo, si se considera que el hecho, tampoco cuestionado por la Comisión, de que la mayoría de los socios directos mostraba, como media, más de siete anuncios de Google indica que el número total de socios directos que deseaban mostrar tres anuncios para búsquedas en línea, o menos, era escaso. |
|
832 |
Sin embargo, ha de recalcarse que esta circunstancia afecta a un único aspecto de la cláusula de ubicación, a saber, la exigencia de que el socio directo muestre al menos tres anuncios de Google. Así pues, no incide en los demás aspectos de dicha cláusula, en particular, en la obligación de reservar los espacios más visibles de las páginas de resultados de los socios directos a los anuncios de Google y de exhibirlos en bloque. Por consiguiente, la circunstancia mencionada el anterior apartado 831 no basta por sí sola para considerar que, sin esa cláusula, algunos socios directos no habrían colocado anuncios de la competencia en espacios que generaban más ingresos y, por lo tanto, no se habrían aprovisionado contratando con intermediarios competidores de Google para cubrir en mayor medida sus necesidades. |
3) Sobre el interés comercial de los socios directos en abastecerse por medio de intermediarios competidores de Google si no existiera la cláusula de ubicación
|
833 |
Google alega que la mayoría de los socios directos se habrían aprovisionado contratando con ella, incluso de no existir la cláusula de ubicación. A este respecto, reprocha, en esencia, a la Comisión no haber tenido en cuenta que los editores elegían AFS por ser este un servicio de calidad superior y que, por lo tanto, los editores no tenían interés alguno, desde el punto de vista comercial, en abastecerse contratando con otros intermediarios. |
|
834 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
835 |
Antes que nada, como se ha indicado en el anterior apartado 108, según la jurisprudencia, para constatar el carácter abusivo de la cláusula de ubicación, la Comisión no estaba obligada a demostrar que dicha cláusula hubiera producido realmente efectos contrarios a la competencia, sino únicamente que tenía la capacidad de restringir la competencia en las circunstancias de este caso. |
|
836 |
Después de declarar, en el considerando 499 de la Decisión impugnada, que la cláusula de ubicación había impedido a los socios directos considerar el eventual interés comercial de abastecerse por medio de intermediarios competidores de Google, la Comisión señaló, en el considerando 502 de dicha Decisión, que, cuando menos, algunos socios directos habrían tenido, en cualquier caso, un interés comercial en abastecerse simultáneamente contratando con varios intermediarios, si no hubiera existido la cláusula de ubicación. |
|
837 |
A este respecto, resulta del anterior apartado 825 que la Comisión consideró, a justo título, en el considerando 499 de la Decisión impugnada, que el hecho de que la cláusula de ubicación había impedido a los socios directos apreciar el interés comercial en abastecerse por medio de otros intermediarios le permitía concluir que dicha cláusula pudo disuadir a esos socios directos de abastecerse contratando con estos últimos. |
|
838 |
De los anteriores apartados 825 y 832 se infiere que los elementos probatorios aportados por Google no son suficientes para considerar que, de no existir la cláusula de ubicación, algunos socios directos no se habrían aprovisionado por medio de intermediarios competidores de Google para cubrir una parte de sus necesidades más importante. En efecto, la Comisión podía considerar, con razón, en el considerando 500 de la Decisión impugnada, que dicha cláusula tenía la capacidad de impedir que los socios directos pudieran adoptar determinadas configuraciones en sus páginas de resultados cuando el usuario visitaba esas páginas desde un ordenador. |
|
839 |
Por tal razón, ha de considerarse que la Comisión podía limitarse a probar que unos socios directos habrían deseado apreciar el interés comercial de abastecerse por medio de otros intermediarios, sin tener que demostrar, además, que, si no hubiera existido la cláusula de ubicación y hubieran podido realizar tal apreciación, habrían elegido efectivamente tal fuente de suministro. |
|
840 |
En efecto, antes de decidir si querían abastecerse por medio de ese intermediario, los socios directos debían evaluar necesariamente si tenían un interés comercial en hacerlo. De ello se sigue que, en la medida en que la cláusula de ubicación les había impedido realizar tal evaluación, la Comisión podía considerar que dicha cláusula tenía la capacidad de restringir la competencia, disuadiéndoles de abastecerse contratando con intermediarios competidores de Google. |
|
841 |
Por último, debe destacarse que, como resulta del considerando 504 de la Decisión impugnada, el hecho de que Google hubiera incluido la cláusula de ubicación en sus ASG constituía un indicio de que, a pesar de la supuesta calidad superior de los AFS, Google consideraba que, en defecto de dicha cláusula, los socios directos habrían tenido un interés comercial en abastecerse contratando con otros intermediarios. |
|
842 |
Además, la declaración de [confidencial] que figura en el considerando 505 de la Decisión impugnada, en el sentido de que, a los socios directos, «les gustaría, si fuera posible, no tener que trabajar con Google», viene a corroborar que, al menos, algunos de ellos tenían un interés comercial en contratar con intermediarios competidores de Google. |
4) Conclusión sobre el carácter disuasorio de la cláusula de ubicación para los socios directos
|
843 |
Del conjunto de consideraciones que anteceden resulta que, sin perjuicio del examen del conjunto de las circunstancias pertinentes y, en particular del plazo en el que se aplicaba la cláusula de ubicación (véase, más adelante, el apartado 848), la Comisión consideró fundadamente que esta cláusula, que impedía a los socios directos mostrar anuncios de la competencia en los espacios más visibles de sus páginas de resultados, pudo disuadir a algunos de esos socios directos de contratar con intermediarios competidores de Google para cubrir, al menos, una parte de sus necesidades. |
|
844 |
En efecto, debe destacarse, en primer término, que, como se ha mencionado en el anterior apartado 825, la Comisión podía, con razón, tomar en consideración los ejemplos de respuestas de socios directos que figuran en el considerando 499 de la Decisión impugnada, como elementos indicados para corroborar su apreciación de que la cláusula de ubicación había podido disuadirlos de abastecerse por medio de intermediarios competidores de Google para cubrir, al menos, una parte de sus necesidades. |
|
845 |
En segundo término, procede señalar que, como se ha indicado en el anterior apartado 832, la mera circunstancia de que la mayoría de los socios directos, entre ellos, los que generaban mayores ingresos, decidiera mostrar más de tres anuncios de Google no permite, en sí misma, considerar que, sin esa cláusula, algunos socios directos no habrían exhibido anuncios procedentes de intermediarios competidores de Google en espacios que generaran mayores ingresos. |
|
846 |
Por otra parte, es preciso señalar, coincidiendo con la Comisión en los considerandos 230 y 276 de la Decisión impugnada, que las cuotas de mercado de Google habían aumentado en la mayoría de los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea de referencia, y en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea. De esta forma, en 2016, no quedaban ya casi competidores de Google en dichos mercados. Además, dichos mercados estaban caracterizados por la existencia de importantes barreras de entrada y a la expansión y por una falta de poder de mercado compensatorio de los anunciantes y de los editores. En particular, los efectos de escala y de red habían dificultado que surgieran nuevos competidores. |
|
847 |
A la vista de lo anterior, ha de considerarse que, contrariamente a lo que sostiene Google, el mero hecho de que la cláusula de ubicación solo incidiera en el comportamiento de algunos de esos socios directos no basta para probar que dicha cláusula no tuviera la capacidad de restringir la competencia. |
|
848 |
Por consiguiente, procede considerar que la cláusula de ubicación podía tener la capacidad de producir el efecto de expulsión del mercado señalado en la Decisión impugnada. No obstante, como se ha recordado en los anteriores apartados 776 y 777, la cuestión de si dicha cláusula tenía tal capacidad depende asimismo del examen del conjunto de las demás circunstancias pertinentes, y en particular del plazo durante el cual los socios directos estaban obligados, en consideración a dicha cláusula, a reservar los espacios más visibles de sus páginas de resultados a los anuncios de Google, como, por otra parte señaló la Comisión acertadamente en el considerando 496 de la Decisión impugnada. |
b) Sobre la imposibilidad de que los intermediarios competidores de Google accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea
|
849 |
En la Decisión impugnada, la Comisión consideró que la cláusula de ubicación había impedido a los socios directos acceder a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea. A este respecto, señaló, en primer lugar, que los ingresos brutos generados por los ASG con esa cláusula representaban una cuota significativa de dicho mercado. En segundo lugar, indicó que dicha cláusula se aplicaba a algunos de los sitios de Internet más visitados en el EEE. En tercer lugar, consideró que, al obligar a los socios directos a colocar al menos tres anuncios «gran formato» de Google relacionados con las búsquedas en línea desde un ordenador y al menos un anuncio de Google relacionado con la búsqueda en línea desde dispositivos móviles, la cláusula en cuestión había privado a los competidores de Google de importantes ingresos generados por la exhibición de esos anuncios. En cuarto lugar, señaló que el número de búsquedas efectuadas en el conjunto de los sitios de Internet de los socios directos era significativo, a la vista del conjunto de búsquedas en línea realizadas en el EEE. En quinto lugar, consideró que la duración media de los ASG con cláusula de ubicación era larga. En sexto lugar, señaló que el hecho de que esa misma cláusula impedía, a los competidores de Google, el acceso a una parte significativa de dicho mercado quedaba reflejado en la evolución de las cuotas de mercado de Google. |
1) Sobre la aplicación de la cláusula de ubicación a determinados formatos de anuncios para búsquedas en línea
|
850 |
Google alega que la cláusula de ubicación no se aplicaba a determinados formatos publicitarios relacionados con las búsquedas en línea, tales como los PLA, ni a los anuncios no relacionados con tales búsquedas. De ello deduce que la Comisión consideró erróneamente que esa cláusula reservaba a sus propios anuncios para búsquedas en línea el espacio más visible de las páginas de resultados de los socios directos. |
|
851 |
A este respecto, basta con señalar que, como resulta de los anteriores apartados 568 a 571, el hecho de que la cláusula de ubicación no se aplicara ni a determinados formatos de anuncios para búsquedas en línea, entre ellos los PLA, ni a los anuncios no relacionados con tales búsquedas no permite cuestionar el hecho de que dicha cláusula impedía a los competidores de Google acceder a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea. En efecto, debe destacarse que Google no acredita, ni siquiera en el marco del primer motivo, que los PLA, los anuncios para búsquedas en línea y los anuncios no relacionados con esas búsquedas pertenecieran al mismo mercado, de manera que tampoco ha probado que los servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea, los no relacionados con las búsquedas en línea y los relacionados con los resultados de búsquedas especializados también pertenecieran al mismo mercado. |
2) Sobre el mercado cubierto por la cláusula de ubicación
|
852 |
En la Decisión impugnada, la Comisión consideró, en primer término, que, entre 2009 y 2015, por un lado, los ingresos brutos generados por los ASG con cláusula de ubicación representaban entre el [confidencial] y el [confidencial] % del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, y, por otro lado, que dichos ingresos brutos y los generados por los ASG con cláusula de exclusividad y celebrados con los socios directos «all sites» representaban, en su conjunto, entre el [confidencial] y el [confidencial] % de dicho mercado. |
|
853 |
Paralelamente, la Comisión señaló, refiriéndose al estudio de Microsoft mencionado en el anterior apartado 576, que la cláusula de ubicación se aplicaba a algunos de los sitios de Internet más visitados en el EEE. Además, precisó, que el número de búsquedas en línea realizadas en los sitios de Internet de los socios directos representaba una parte importante del conjunto de las búsquedas en línea realizadas en el EEE. |
i) Cuota del mercado cubierta por la cláusula de ubicación
|
854 |
En primer término, Google reprocha a la Comisión haber tenido en cuenta, en orden a la apreciación de los efectos de la cláusula de ubicación, por un lado, los ingresos generados por los ASG con cláusula de exclusividad celebrados con los socios directos «all sites», y, por otro lado, los ingresos generados por ASG con cláusula de ubicación en los que los socios directos no habían incluido el conjunto de sus sitios de Internet. A este respecto, señala que la Comisión tuvo en cuenta los ingresos generados por los ASG celebrados con [confidencial] y [confidencial], cuando estos últimos nunca estuvieron sometidos la cláusula de ubicación. En segundo término, alega que la Comisión debería haber tenido en cuenta que una parte importante, de al menos el [confidencial] %, de los ingresos en el EEE de los servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea seguía «disponible» para sus competidores. Por último, señala que la Comisión evaluó la cobertura de la cláusula de ubicación con respecto al año 2016. |
|
855 |
La Comisión sostiene, para empezar, que, desde 2009, Google comenzó a sustituir progresivamente la cláusula de exclusividad por las cláusulas de ubicación y de autorización previa; a continuación, que los ingresos brutos generados por los ASG con cláusula de ubicación representaban una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea y, por último, que de la Decisión impugnada se infiere que, el 6 de septiembre de 2016, Google informó al último socio directo de su decisión de renunciar a la aplicación de las cláusulas de ubicación y de autorización previa. Añade que un cierto número de socios directos, algunos de ellos importantes, fueron parte de un ASG con cláusula de ubicación hasta el 3 de junio de 2016 (véase el anterior apartado 634). |
|
856 |
A este respecto, procede recordar que, como se ha indicado en el anterior apartado 599, la Comisión consideró que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», por un lado, y la cláusula de ubicación, por otro, podían restringir la parte del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea a la que los competidores de Google podían acceder. Además, como se ha indicado en el anterior apartado 601, consta que dichas cláusulas cubrían a la vez distintas partes del referido mercado. |
|
857 |
Por consiguiente, como resulta del anterior apartado 603, no cabe considerar que la Comisión incurriera en error de Derecho solo por haber tenido en cuenta la cobertura de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» a efectos de determinar si el porcentaje de cobertura de la cláusula de ubicación había sido suficiente para impedir que los competidores de Google accedieran a una parte significativa del mercado en cuestión. |
|
858 |
De ello se infiere que no cabe reprochar a la Comisión haber tenido en cuenta los ASG celebrados por socios directos, entre ellos [confidencial] y [confidencial], que no estuvieron sometidos a la cláusula de ubicación, ni haber tenido en cuenta ASG que contenían dicha cláusula, pero en los cuales los socios directos no habían incluido normalmente todos sus sitios de Internet. |
|
859 |
Además, se ha señalado en el anterior apartado 650 que, incluso en la hipótesis más favorable a Google, el porcentaje de cobertura combinado de la cláusula de exclusividad contenida en los ASG en los que los socios directos habían incluido normalmente todos sus sitios de Internet, por un lado, y el de la cláusula de ubicación, por otro lado, pudo ser suficiente para tener la capacidad de producir un efecto de expulsión del mercado entre 2006 y 2015. |
|
860 |
Por todo ello, ha de considerarse que la circunstancia, invocada por Google, de que una parte importante del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea no estuviera cubierta por la cláusula de ubicación no permite excluir que esta última tuviera la capacidad de producir un efecto de expulsión del mercado. |
|
861 |
En cambio, procede recordar que, como se ha mencionado en el anterior apartado 641, la Comisión no ha acreditado que las cláusulas de exclusividad y de ubicación pudieran haber impedido a los intermediarios competidores de Google acceder a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE en 2016. |
ii) Tráfico y número de búsquedas en línea de los sitios de Internet cubiertos por la cláusula de ubicación
|
862 |
Google considera, en esencia, que, por las razones expuestas en el anterior apartado 642, el estudio de Microsoft no permitía establecer una relación de causalidad entre el hecho de que la cláusula de ubicación se aplicara en algunos de los sitios de Internet más visitados del EEE, y el hecho de que dicha cláusula impidiera a sus competidores acceder a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea. |
|
863 |
Además, Google alega que, contrariamente a lo que se señala en la Decisión impugnada, la Comisión no ha demostrado que el número de búsquedas en línea efectuadas en los sitios de Internet de los socios directos representara una parte importante del conjunto de búsquedas en línea realizadas en el EEE. Señala, en efecto, en relación con el cuadro n.o 27 de la referida Decisión, que puede exagerar la proporción de búsquedas en línea efectuadas en los sitios de Internet de los 20 socios directos más importantes, que tiene en cuenta sitios de Internet que no estaban sometidos a la cláusula de ubicación y que solo se refiere al año 2015, en cinco Estados miembros del EEE, nada más. |
|
864 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
865 |
En primer lugar, en el considerando 515 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló, remitiéndose al estudio de Microsoft mencionado en el considerando 390 de la referida Decisión, que «algunos» de los sitios más visitados del EEE estaban cubiertos por la cláusula de ubicación. |
|
866 |
A este respecto, debe destacarse que, como resulta del anterior apartado 628, la Comisión determinó en la Decisión impugnada el porcentaje de cobertura exacto de la cláusula de ubicación basándose en los ingresos brutos generados por los ASG que contenían tal cláusula. |
|
867 |
Como se ha observado en el anterior apartado 646, el estudio de Microsoft mencionado en el considerando 390 de la Decisión impugnada afirma que Google proveyó, en servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea, entre el [confidencial] y el [confidencial] % de los nombres de los dominios más visitados en Francia, en Alemania, en Italia, en España y en el Reino Unido en 2010. Ciertamente, como señala Google, el citado estudio versa únicamente sobre un año del período de infracción y sobre cinco Estados miembros. Del mismo modo, Google puede señalar con razón que dicho estudio no permite identificar el tráfico generado específicamente por los sitios de Internet cubiertos por la cláusula de ubicación. Por último, pone de relieve acertadamente que el número de visitas de un sitio de Internet no constituye necesariamente un indicio fiable de los ingresos procedentes de la publicidad para búsquedas en línea. |
|
868 |
Sin embargo, no es menos cierto que el estudio de Microsoft constituye un indicio adicional que permite apreciar la importancia de los servicios de intermediación de publicidad para búsquedas en línea prestados por Google, y la de la cobertura del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea de dicha cláusula, en la medida en que, para empezar, se trata de uno de los cinco mayores Estados miembros del EEE; a continuación, no ha resultado controvertido que, cuando menos, algunos de los sitios de Internet objeto de dicho estudio estuvieron sometidos a la cláusula de ubicación y, por último, existe cierta correspondencia entre el número de visitas de un sitio de Internet y los ingresos procedentes de la publicidad para búsquedas en línea. |
|
869 |
Por otro lado, y, en cualquier caso, la Comisión no basó su cálculo del porcentaje de cobertura de la cláusula de ubicación en el estudio de Microsoft, de forma que, aun suponiendo que los argumentos de Google a este respecto estuvieran fundamentados, ello no afectaría al cálculo del dicho porcentaje efectuado por la Comisión. |
|
870 |
En segundo lugar, debe destacarse que, en el cuadro n.o 27 de la Decisión impugnada, la Comisión excluyó del número total de búsquedas en línea en el EEE aquellas realizadas mediante los motores de búsqueda de Google, de Microsoft, de Yahoo! de Yandex y de Baidu, así como las búsquedas en línea efectuadas en los sitios de Internet pertenecientes a Microsoft y a Yahoo! De esta forma, contrariamente a lo que Google sugiere, la Comisión no podía excluir esas mismas búsquedas en línea del número total de búsquedas en línea efectuadas en los sitios de Internet de los 20 socios directos más importantes, dado que no se cuestiona que ninguno de los ASG se aplicaba a los sitios de Internet en los que se realizaban esas búsquedas en línea. |
|
871 |
Ahora bien, debe subrayarse que Google alega, con razón, que el cuadro n.o 27 de la Decisión impugnada solo trataba de un año del todo el período de la infracción, comprendido entre el 31 de marzo de 2009 y el 6 de septiembre de 2016, y que solo afectaba a cinco de los 31 Estados miembros del EEE a lo largo de dicho período. Asimismo, debe destacarse que la Comisión reconoce que tres de los 20 socios directos identificados por ella no estaban sujetos a la cláusula de ubicación. Pues bien, por un lado, la Comisión no precisó la proporción de búsquedas en línea generadas por los sitios de Internet de esos tres socios directos. Por otro lado, si bien alega que dos de esos tres socios directos estaban sujetos a la cláusula de exclusividad, debe destacarse que esta circunstancia no figura entre los motivos de la Decisión impugnada y que, en cualquier caso, la Comisión no arguye que esos dos socios directos figuraran entre los socios directos «all sites» identificados en el considerando 348 de la referida Decisión. |
|
872 |
Por consiguiente, procede considerar que la circunstancia, mencionada en el considerando 518 de la Decisión impugnada, de que el número de búsquedas en línea efectuadas en los sitios de Internet de los socios directos representara una parte importante del conjunto de las búsquedas en línea efectuadas en 2015 en Alemania, en España, en Francia, en Italia y en el Reino Unido no basta para probar que el número de búsquedas en línea realizadas en los sitios de Internet específicamente sometidos a la cláusula de ubicación representara una parte importante del conjunto de las búsquedas en línea efectuadas en el EEE, entre el 31 de marzo de 2009 y el 6 de septiembre de 2016. |
|
873 |
No obstante, debe señalarse que la cuestión de si los sitios de Internet específicamente cubiertos por la cláusula de ubicación habían generado un número elevado de búsquedas en línea solo constituye un indicio que permite apreciar la importancia de la cobertura de dicha cláusula del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en su conjunto. |
|
874 |
Pues bien, como se ha recordado en el anterior apartado 866, la Comisión determinó, por otra parte, el porcentaje de cobertura de la cláusula de ubicación sobre la base de los ingresos brutos generados por los ASG con esa cláusula. Además, se ha subrayado en los anteriores apartados 650 y 859 que ese porcentaje de cobertura, combinado con el de la cláusula de exclusividad contenida en los ASG en los que los socios directos habían incluido normalmente todos sus sitios de Internet, pudo ser suficiente para que las cláusulas pudieran tener, conjuntamente, la capacidad de producir un efecto de expulsión del mercado. |
|
875 |
En consecuencia, procede considerar que la Comisión podía apoyarse en el estudio de Microsoft y en los datos recogidos en el cuadro n.o 27 de la Decisión impugnada como indicios que corroboraban la apreciación del porcentaje de cobertura de la cláusula de ubicación, sin que sea necesario pronunciarse sobre la admisibilidad de las alegaciones de Google, cuestionada por la Comisión. |
3) Sobre el test del competidor igual de eficiente
|
876 |
En la Decisión impugnada, la Comisión señaló que la cláusula de ubicación tenía la capacidad de expulsar del mercado a un eventual intermediario competidor igual de eficiente que Google. En efecto, afirmó, en primer término, que los ingresos generados, entre 2009 y 2015, por los ASG que contenían esa cláusula representaron entre el [confidencial] y el [confidencial] % del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE. En segundo término, expuso que los ingresos generados por dicha cláusula y la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», entre 2009 y 2015, representaron entre el [confidencial] y el [confidencial] % de dicho mercado. En tercer término, señaló que Google había ocupado una cuota de mercado «muy grande» entre 2006 y 2016. En cuarto término, señaló que dicho mercado estuvo sujeto a los efectos de red. |
|
877 |
La Comisión añadió que era «poco probable» que pudiera surgir un eventual intermediario tan eficiente como Google durante el período en el que era aplicable la cláusula de ubicación. Por último, consideró que la cuestión de si Google había seguido una estrategia dirigida a expulsar del mercado a competidores tan eficientes como ella no era pertinente. |
|
878 |
Google sostiene que la Comisión no ha probado que, por culpa de la cláusula de ubicación, no pudiera surgir, en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, un competidor igual de eficiente que ella. Vinden aclara, a este respecto, que dicha cláusula no le impidió abastecerse en Yahoo!. Por último, Google reprocha a la Comisión haber considerado que la falta de una estrategia dirigida a expulsar del mercado a los competidores de la misma eficacia que ella no era pertinente en este caso. |
|
879 |
La Comisión rebate la argumentación de Google y de Vinden. |
|
880 |
A este respecto, procede señalar que, como se ha mencionado en los anteriores apartados 656 y 657, la circunstancia de que la Comisión señalara que era «poco probable» que hubiera podido surgir un eventual intermediario tan eficiente como Google durante el período en el que la cláusula de ubicación era aplicable no puede poner en tela de juicio la legalidad de la Decisión impugnada. |
|
881 |
Además, como se ha indicado en el anterior apartado 665, la Comisión podía contentarse con demostrar la capacidad de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» de producir un efecto de expulsión del mercado basándose en varios elementos pertinentes, sin sustentarse necesariamente, a estos efectos, en el test del competidor igual de eficiente. Por otra parte, como se ha indicado en el anterior apartado 671, consta que Google no aportó, ni durante el procedimiento administrativo ni ante el Tribunal General, ningún análisis basado en dicho test. |
|
882 |
En este caso, el propio tenor de la cláusula de ubicación, que impedía, en principio, a los socios directos «all sites» colocar anuncios de la competencia en los espacios más visibles de sus páginas de resultados, y los elementos mencionados en el considerando 549 de la Decisión impugnada, a saber, por un lado, el hecho de que dicha cláusula, junto con la cláusula de exclusividad que figura en los ASG en los que los socios directos habían incluido normalmente todos sus sitios de Internet, cubría una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, como se ha indicado, en esencia, en los anteriores apartados 650 y 859, y, por otro lado, la importancia de la posición dominante de Google, que resultaba, en particular, de sus cuotas de mercado muy importantes y de las barreras de entrada y a la expansión, especialmente en forma de efectos de red, podían demostrar la posibilidad de que la cláusula de ubicación tuviera la capacidad de expulsar del mercado un eventual competidor igual de eficiente que Google. De ello se colige que esos elementos también podían demostrar que era «poco probable» que hubiera podido surgir tal competidor durante el período en el que dicha cláusula era aplicable. |
|
883 |
Por último, como resulta de los anteriores apartados 678 a 681, no cabe reprochar a la Comisión, por un lado, no haber demostrado que Google hubiera adoptado una estrategia dirigida a expulsar del mercado a competidores al menos tan eficientes como ella, y, por otro lado, no haber tenido en cuenta el hecho de que esta última no había tenido la intención de expulsar a tales competidores. |
4) Sobre la duración de los ASG y el derecho de rescisión unilateral de ciertos socios directos
|
884 |
En la Decisión impugnada, la Comisión consideró que la duración media de los ASG con cláusula de ubicación era larga. Precisó, a este respecto, que Google y los socios directos habían prorrogado ciertos ASG, en ocasiones varias veces, sin modificaciones sustanciales. Subrayó, además, la duración, también larga, del período durante el cual los socios directos debían, al mismo tiempo, abastecerse de un número mínimo de anuncios de Google y reservar los espacios más visibles a estos últimos. Por último, hizo constar que tan solo un socio directo disponía del derecho de rescisión unilateral. |
|
885 |
Google reprocha a la Comisión haber confundido la duración de la relación comercial con los socios directos sometidos a la cláusula de ubicación y la duración de los ASG que contenían dicha cláusula. De esta manera, señala que la duración de los ASG mencionados en las notas 707 y 713 de la Decisión impugnada entre cada renovación o prórroga era de dos años o menos. Señala, además que la Comisión no tuvo en cuenta el hecho de que algunos socios directos tenían un derecho de rescisión unilateral. |
|
886 |
Vinden alega que los ASG celebrados con Google eran de corta duración pues, se renovaban cada dos años, como media. Señala asimismo que la orden de compra para el año 2011, rellenada por ella, preveía un derecho de rescisión unilateral, con un preaviso de 60 días antes del cumplimiento de cada anualidad. Así, sostiene que tuvo regularmente la posibilidad de optar por abastecerse en un intermediario competidor de Google. |
|
887 |
En primer término, la Comisión alega que los ASG de once de los quince socios directos mencionados en las notas 707, 713, 766 y 767 de la Decisión impugnada, dos de los cuales se celebraron con Vinden, fueron prorrogados sistemáticamente antes de llegar a la «fase de renovación». Por ello, los competidores de Google «nunca estuvieron en condiciones de disputar este mercado». Además, la Comisión señala que la mayor parte de los ASG celebrados por uno de los cuatro socios directos restantes fueron renovados antes de esta fase, de manera que dichos competidores de Google no tuvieron «generalmente la posibilidad de disputar ese mercado». |
|
888 |
En segundo término, la Comisión considera, para empezar, que la circunstancia de que algunos socios directos gozaran de un derecho de rescisión unilateral no era pertinente en la medida en que la existencia de ese derecho no impedía aplicar la cláusula de ubicación hasta el momento en que esos socios directos ejercieran, en su caso, dicho derecho. Luego, señala que no era posible ejercer en cualquier momento los derechos de rescisión unilateral de que se trata. Por último, señala que el argumento basado en que los seis socios directos identificados por Google en la réplica ostentaban ese derecho es extemporáneo y, por ende, inadmisible. |
|
889 |
De entrada, en relación con la inadmisibilidad aducida por la Comisión, debe destacarse que, en el punto 131 de su demanda, Google reprocha a la Decisión impugnada no haber tenido en cuenta el hecho de que ciertos socios directos ostentaban un derecho de rescisión unilateral. Remite, en este punto, a los cuadros n.os 1 y 2 del anexo A.55 de la demanda, que identifican los socios directos cuyos ASG se mencionan en las notas 707, 713, 766 y 767 de la Decisión impugnada, que ostentaban tal derecho. En tales circunstancias, a la vista de la jurisprudencia recordada en el anterior apartado 691, debe decirse que el argumento de Google expuesto en la réplica y basado en el hecho de que de los demás socios directos también gozaban de dicho derecho guarda con el argumento desarrollado en la demanda un vínculo suficientemente estrecho para pueda considerarse resultado del desarrollo normal del debate en un procedimiento contencioso. |
|
890 |
En cuanto a la corrección de la argumentación de Google, debe destacarse que, como se ha señalado en el anterior apartado 778, la Comisión consideró, a justo título, que la cláusula de ubicación era equiparable a una cláusula de exclusividad flexible en relación con los sitios de Internet incluidos en los ASG que contenían dicha cláusula, al reservar los espacios más visibles de las páginas de resultados de los socios directos a los anuncios de Google. |
|
891 |
En estas circunstancias, debe señalarse que, como resulta de los anteriores apartados 695 y 696, la duración de la obligación en virtud de la cual los socios directos debían reservar los espacios más visibles de sus páginas de resultados es una de las circunstancias pertinentes a los efectos de apreciar el efecto de expulsión del mercado de dicha cláusula. |
|
892 |
A este respecto, debe destacarse, en primer término, que, para considerar que la duración media de los ASG con cláusula de ubicación era larga, la Comisión se basó únicamente, en el considerando 519 de la Decisión impugnada, en el hecho de que varios ASG habían sido prorrogados, en algunas ocasiones varias veces, sin modificaciones sustanciales. |
|
893 |
Por un lado, resulta del anexo A.55 de la demanda, cuyo contenido la Comisión no discute, y de los considerandos 519 y 525 de la Decisión impugnada, y más concretamente de las notas 707 y 713 de la referida Decisión, el contenido de la última de las cuales se recoge en las notas 766 y 767 de dicha Decisión, mencionadas en los escritos procesales de la Comisión, que esta institución tuvo en cuenta la duración total de esos ASG, incluyendo el conjunto de sus eventuales prórrogas. En cambio, no tuvo en cuenta ni la duración inicial de cada uno de esos ASG, tomados individualmente, ni la duración de cada una de sus eventuales prórrogas, extremo que confirma, en esencia, el punto 241 del escrito de contestación. |
|
894 |
Por otro lado, de la nota 707 de la Decisión impugnada y del anexo A.55 de la demanda se desprende que, contrariamente a lo que sugiere el considerando 519 de la referida Decisión, la Comisión no solo tuvo en cuenta la duración total de cada ASG, incluida su prórroga, sino también la duración acumulada de los distintos ASG celebrados por un mismo socio directo. |
|
895 |
De esta forma, resulta de la Decisión impugnada y del anexo A.55 de la demanda que la Comisión no tuvo en cuenta ni la duración de cada uno de los ASG, tomados individualmente, ni la duración de cada una de las eventuales prórrogas de dichos ASG. |
|
896 |
En segundo término, para justificar que no se tuvieran en cuenta los derechos de rescisión unilateral a efectos de su apreciación, la Comisión señaló, en el considerando 526 de la Decisión impugnada, que, durante el procedimiento administrativo, Google solo había identificado un único socio directo que gozaba de tal derecho. Por ello, consideró que se trataba de una excepción y afirmó que ningún otro socio directo ostentaba tal derecho. |
|
897 |
Sin embargo, según los anexos A.55 de la demanda y C.8 de la réplica, al menos otros nueve socios directos, a saber, Vinden, [confidencial], [confidencial], [confidencial], [confidencial], [confidencial], [confidencial], [confidencial] y [confidencial], ostentaban un derecho de rescisión unilateral, extremo que la Comisión no cuestiona. Además, resulta de las notas 707, 713, 766 y 767 de la Decisión impugnada que la Comisión se basó en la duración de los ASG celebrados con quince socios directos, como mucho. Por consiguiente, el hecho de que, al menos diez socios directos tuvieran un derecho de rescisión unilateral no puede considerarse una excepción, para así justificar no haberlo tenido en cuenta a la hora de apreciar el efecto de expulsión del mercado de la cláusula de ubicación. |
|
898 |
En estas circunstancias, la Comisión no podía, basándose únicamente en las consideraciones recordadas en los anteriores apartados 892 y 896, y sin haber examinado las condiciones reales y los términos en que se habían pactado las prórrogas de los ASG ni tampoco el contenido de las cláusulas que establecían los derechos de rescisión unilateral de que disponían algunos de los Socios directos y las condiciones en que dichos derechos pudieron ser ejercidos, excluir que esos socios directos dispusieran de la facultad de abastecerse en intermediarios competidores de Google en cuanto a los espacios más visibles de sus páginas de resultados, incluso antes de una eventual prórroga de sus ASG o antes de que se ejerciera un derecho de rescisión unilateral. De ello se sigue que la Comisión tampoco podía afirmar que esos intermediarios no habían tenido la posibilidad de disputar la cuota del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea cubierta por los ASG con cláusula de ubicación durante todo el tiempo de duración de esos ASG, ni, con mayor motivo, durante el tiempo de duración acumulado de estos últimos. |
|
899 |
Los argumentos de la Comisión no invalidan esta conclusión. |
|
900 |
En efecto, la Comisión alega, en primer lugar, que algunos ASG fueron prorrogados antes de llegar a su vencimiento. Sin embargo, debe recordarse que, como se ha mencionado en el anterior apartado 707, la Comisión se basa en la premisa, no fundamentada, de que los demás intermediarios no podían competir con Google al prorrogar esos ASG. En particular, no alude a ninguna prueba que permita considerar que las negociaciones relativas a la prórroga de ASG no pudieran realizarse al término de un procedimiento competitivo por el que el socio directo afectado comparara los servicios prestados por Google con los de la competencia. |
|
901 |
En segundo lugar, debe destacarse que la Comisión carece de fundamento para alegar, en el escrito de contestación, que el hecho de que unos socios directos gozaran de un derecho de rescisión unilateral carecía de pertinencia, por cuanto la cláusula de ubicación seguía aplicándose hasta que se ejerciera dicho derecho. En efecto, como se ha indicado en el anterior apartado 714, la Comisión debía examinar el contenido de las cláusulas que establecían esos derechos, las condiciones en las que podían ejercerse, así como los socios directos que podían beneficiarse de ellos, con objeto de determinar si tales derechos podían poner en entredicho, siquiera en alguna medida, el hecho, expresado en la Decisión impugnada, que la cláusula de ubicación había impedido que los competidores de Google accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea durante la vigencia de los ASG que contenían dicha cláusula. |
5) Conclusión sobre la imposibilidad de que los intermediarios competidores de Google accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea
|
902 |
Como se ha dicho en el anterior apartado 859, la Comisión consideró, con razón, que, habida cuenta de la cobertura de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados por los socios directos «all sites», y a la vista de las circunstancias recordadas en el anterior apartado 602, la cobertura de la cláusula de ubicación pudo haber sido suficiente para que dicha cláusula tuviera la capacidad de producir un efecto de expulsión del mercado entre el 31 de marzo de 2009 y el 31 de diciembre de 2015. Además, se ha recalcado, en el anterior apartado 882, que no estaba justificado que Google sostuviera que la Comisión no había probado que no pudiera surgir, en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, un competidor igual de eficiente que ella o que tal competidor pudiera ser expulsado de ese mercado. |
|
903 |
En cambio, por un lado, como resulta del anterior apartado 861, la Comisión no ha acreditado que la cláusula de ubicación pudo haber producido un efecto de expulsión del mercado, en razón de su cobertura, entre el 1 de enero de y el 6 de septiembre de 2016. Por otro lado, como resulta del anterior apartado 898, no tuvo en cuenta el conjunto de circunstancias pertinentes del caso al apreciar la duración de la obligación de los socios directos, con arreglo a dicha cláusula, de reservar los espacios más visibles de sus páginas de resultados a los anuncios de Google. |
|
904 |
De ello se sigue que, contrariamente a lo que exige la jurisprudencia recordada en el anterior apartado 107, la Comisión no ha demostrado de manera suficiente en Derecho, a la vista del conjunto de circunstancias del caso, que la cláusula de ubicación tuviera la capacidad de impedir a los intermediarios competidores de Google que accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE durante el tiempo en el que se aplicaba dicha cláusula. |
c) Conclusión sobre la segunda parte del tercer motivo
|
905 |
Como se ha recordado en el anterior apartado 769, en el considerando 494 de la Decisión impugnada, la Comisión estimó que la cláusula de ubicación tenía la capacidad de restringir la competencia, habida cuenta del conjunto de circunstancias pertinentes del caso. Señaló, a este respecto, que dicha cláusula, en primer término, había disuadido a los socios directos de abastecerse en intermediarios competidores de Google, en segundo término, había impedido que dichos intermediarios accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, en tercer término, podía haber menoscabado la innovación, en cuarto término, había contribuido a que Google mantuviera y reforzara su posición dominante en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, a excepción de Portugal, y, en quinto término, podía haber perjudicado a los consumidores. |
|
906 |
Como se ha recordado en los anteriores apartados 770 y 771, la Comisión consideró, en esencia, que la cláusula de ubicación podía producir un efecto de expulsión del mercado, poniendo de manifiesto que, por un lado, había disuadido a los socios directos de abastecerse en intermediarios competidores de Google, y, por otro lado, había impedido que dichos intermediarios accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea. Además, dedujo de dicho efecto de expulsión del mercado que dicha cláusula podía, primeramente, haber menoscabado la innovación, luego, haber contribuido a que Google mantuviera y reforzara su posición dominante en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea de referencia y, por último, haber perjudicado a los consumidores. |
|
907 |
Como se ha recordado en el anterior apartado 776, en el considerando 496 de la Decisión impugnada, antes de examinar los efectos de cada una de las cinco restricciones de competencia que había identificado (véase el anterior apartado 905), la Comisión precisó, a efectos de su análisis para la demostración de que la cláusula de ubicación tenía la capacidad de restringir la competencia, que había tenido en cuenta la «duración de [dicha cláusula]», subrayando de este modo, en esencia, la importancia de las consideraciones expuestas en los considerandos 519, 525 y 526, que figuran en la sección 8.4.4.2 de la referida Decisión, relativa a la imposibilidad de que los intermediarios competidores de Google accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea. Indicó asimismo que había tenido en cuenta el porcentaje de cobertura de dicha cláusula, examinado en la misma sección de dicha Decisión. Del lugar que ocupa el mencionado considerando 496 en la sistemática de la Decisión impugnada se deduce que la Comisión tuvo en cuenta esta duración y este porcentaje de cobertura cuando examinó los efectos de la cláusula de ubicación en el marco de cada una de las cinco restricciones identificadas en la Decisión impugnada. |
|
908 |
Pues bien, como se ha indicado en el anterior apartado 903, la Comisión no tuvo en consideración el conjunto de circunstancias pertinentes del caso al apreciar el tiempo durante el cual los socios directos estuvieron obligados a reservar los espacios más visibles de sus páginas de resultados a los anuncios de Google con arreglo a la cláusula de ubicación. |
|
909 |
Además, como también se ha señalado en el anterior apartado 903, la Comisión no acreditó que la cláusula de ubicación pudiera haber producido un efecto de expulsión del mercado, en razón de su cobertura, entre el 1 de enero y el 6 de septiembre de 2016. |
|
910 |
De ello se infiere que los errores cometidos por la Comisión, que han sido recordados en los anteriores apartados 908 y 909, invalidan el conjunto de restricciones identificada por ella en la Decisión impugnada, por lo que debe concluirse que la Comisión no demostró de modo suficiente en Derecho que la cláusula de ubicación tuviera la capacidad de disuadir a los socios directos de abastecerse en intermediarios competidores de Google o que tuviera la capacidad de impedir a dichos intermediarios el acceso a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE y, por vía de consecuencia, que dicha cláusula tuviera la capacidad de producir el efecto de expulsión del mercado declarado en dicha Decisión. |
|
911 |
En estas circunstancias, ha de considerarse que la Comisión tampoco demostró, de modo suficiente en Derecho, que la cláusula de ubicación pudiera, primeramente, haber menoscabado la innovación, luego, haber contribuido a que Google mantuviera y reforzara su posición dominante en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea de referencia y, por último, haber perjudicado a los consumidores. |
|
912 |
Por último, debe constatarse que, en los considerandos 541 y 542 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró, en esencia, que el carácter vinculante de las maquetas había reforzado el efecto de expulsión del mercado de la cláusula de ubicación, limitando en mayor medida la posibilidad de que los socios directos modificaran la ubicación de los anuncios de Google y, al mismo tiempo, de los anuncios de la competencia. No obstante, la Comisión no ha probado que la cláusula de ubicación pudiera producir tal efecto ni ha alegado que las maquetas pudieran producir, por sí mismas, ese efecto. Por consiguiente, las maquetas no podían bastar, por sí mismas, para demostrar que la cláusula de ubicación constituyera una infracción del artículo 102 TFUE. |
|
913 |
De ello se sigue que procede estimar la segunda parte del tercer motivo, sin que sea necesario examinar los demás argumentos expuestos por Google en dicho motivo, y anular, por consiguiente, la Decisión impugnada en la medida que declaró que la cláusula de ubicación constituía una infracción del artículo 102 TFUE. |
E. Sobre el cuarto motivo, basado en que la cláusula de autorización previa no constituía un abuso de posición dominante
|
914 |
Mediante el cuarto motivo, Google reprocha a la Comisión haber considerado que la cláusula de autorización previa constituyó un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 102 TFUE. Este motivo se compone de dos partes, basadas, la primera, en la falta de restricción de la competencia, y la segunda, en que dicha cláusula estaba objetivamente justificada. |
|
915 |
Con carácter preliminar, procede recordar que, en el modelo de ASG de marzo de 2009, la cláusula de autorización previa estaba redactada en estos términos: «Salvo aprobación previa de Google por escrito, la Sociedad no podrá realizar ningún cambio en relación con: […] la presentación de los Anuncios Equivalentes, de los Juegos de Anuncios AFS o de los Anuncios AFS en una Página de Resultados, incluidos los cambios relativos a su nombre, color, fuente, tamaño o ubicación, o a la medida en que esos anuncios pueden cliquearse.» |
|
916 |
La cláusula de autorización previa estaba completada por la cláusula 6.2(b) del modelo de ASG de marzo de 2009, redactada en estos términos: «Cuando la Sociedad solicite la aprobación con arreglo a la cláusula [de autorización previa], Google solo podrá negarse a dar su aprobación porque el cambio propuesto sea contrario al Acuerdo aplicable o a las Directrices de Google sobre la Marca, sin que pueda negarse a dar su aprobación por motivos meramente comerciales. Si Google no contestara a esta solicitud de aprobación en el plazo de 15 días laborables [a contar] desde su recepción, se presumirá que Google ha dado su aprobación.» |
|
917 |
Como se ha recordado en el anterior apartado 730, la cláusula 1.1 del modelo de ASG de marzo de 2009 precisaba que los términos «Anuncio Equivalente» debían entenderse referidos a «cualquier anuncio idéntico o esencialmente idéntico, en su naturaleza, a los Anuncios AFS suministrados por Google en virtud de un Acuerdo». |
|
918 |
La redacción de la cláusula de autorización previa había sido modificada en el modelo de ASG a lo largo del tiempo. Esta cláusula también estuvo redactada del siguiente modo: «Si la Sociedad desea realizar cambios en relación con la presentación de: Anuncios Equivalentes en un Página de Resultados, incluidos los cambios relativos a su nombre, color, fuente, tamaño o ubicación, o a la medida en que esos anuncios pueden cliquearse, la Sociedad no podrá realizar ningún cambio salvo aprobación previa de Google por escrito. Google no podrá negarse a dar su aprobación, a menos que los cambios propuestos sean contrarios al Acuerdo aplicable. Si Google no contesta a una solicitud de aprobación contemplada en esta cláusula […] en el plazo de 15 días laborables [a contar] desde su recepción, se presumirá que Google ha dado su aprobación.» |
|
919 |
En el considerando 573 de la Decisión impugnada, la Comisión estimó que la cláusula de autorización previa tenía la capacidad de restringir la competencia, habida cuenta del conjunto de circunstancias del caso concreto. A este respecto, señaló que dicha cláusula, en primer término, había disuadido a los socios directos de abastecerse en intermediarios competidores de Google, en segundo término, había impedido que dichos intermediarios accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, en tercer término, podía haber menoscabado la innovación, en cuarto término, había contribuido a que Google mantuviera y reforzara su posición dominante en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, a excepción de Portugal, y, quinto, podía haber perjudicado a los consumidores. |
|
920 |
Más concretamente, debe destacarse que, al declarar que la cláusula de autorización previa, por un lado, había disuadido a esos socios directos de abastecerse en intermediarios competidores de Google, y, por otro lado, había impedido que dichos intermediarios accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, la Comisión consideró, en esencia, que dicha cláusula tenía la capacidad de producir un efecto de expulsión del mercado. |
|
921 |
Por añadidura, debe observarse que la Comisión dedujo del efecto de expulsión del mercado de la cláusula de autorización previa que esta podía, primeramente, haber menoscabado la innovación, luego, haber contribuido a que Google mantuviera y reforzara su posición dominante en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea de referencia, y, por último, haber perjudicado a los consumidores. |
|
922 |
En efecto, para comenzar, de los considerandos 598 a 600 de la Decisión impugnada se desprende que el efecto de expulsión del mercado de la cláusula de autorización previa impidió a los intermediarios competidores de Google que suministraran o desarrollaran diversos anuncios para búsquedas en línea, con lo que esta cláusula les había desanimado de invertir en innovación. Luego, del considerando 602 de la referida Decisión resulta que dicho efecto privó a dichos intermediarios de ingresos y de datos que podrían haberse utilizado para suministrar anuncios para búsquedas en línea. Por último, resulta del considerando 605 de esa misma Decisión que el referido efecto permitió a Google fijar los precios pagados por los anunciantes en un nivel elevado, incrementando así los precios pagados por los consumidores de los bienes objeto de los anuncios para búsquedas en línea. La Comisión añadió, en el considerando 606 de la Decisión impugnada, que el hecho de que la cláusula de autorización previa podía haber menoscabado la innovación también privó a los consumidores de unas posibilidades de elección de anuncios para búsquedas en línea más amplias. |
|
923 |
En la primera parte del cuarto motivo, Google sostiene que la cláusula de autorización previa, en primer término, no producía los efectos de efectos de expulsión declarados en la Decisión impugnada, en segundo término, no había contribuido a mantener o a reforzar su posición dominante en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea de referencia y, en tercer término, no había menoscabado la innovación ni perjudicado a los consumidores. |
|
924 |
Surfboard y Vinden alegan que la cláusula de autorización previa no había afectado a su comportamiento y que estaba objetivamente justificada. |
|
925 |
De entrada, procede examinar el efecto de expulsión del mercado derivado de la cláusula de autorización previa, cuya existencia se declara en la Decisión impugnada. Debe, por tanto, comprobarse si dicha cláusula tenía la capacidad, por un lado, de disuadir a los socios directos de abastecerse en intermediarios competidores de Google, y, por otro lado, de impedir a esos intermediarios que accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea. |
|
926 |
A este respecto, debe destacarse que, en el considerando 574 de la Decisión impugnada, la Comisión precisó, a efectos de su análisis para la demostración de que la cláusula de autorización previa tenía la capacidad de restringir la competencia, que había tenido en cuenta el conjunto de circunstancias pertinentes, entre ellas, por un lado, la importancia de la posición dominante de Google, tanto en los mercados nacionales de los anuncios para búsquedas en línea de referencia como en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, y, por otro lado, el porcentaje de ese último mercado cubierto por dicha cláusula, así como la «duración de [dicha cláusula]». Remitió, a este propósito, respectivamente, a la sección 7 de la referida Decisión, relativa a la posición dominante de Google, que incluye las consideraciones recordadas en los anteriores apartados 401 a 404, así como a toda la sección 8.5.4.2 de dicha Decisión, relativa a la imposibilidad de que los intermediarios competidores de Google accedieran a una parte significativa de dicho mercado. |
|
927 |
Al igual que se ha subrayado en los anteriores apartados 400 y 405, debe señalarse, por un lado, que el enfoque adoptado por la Comisión es conforme con la jurisprudencia, y, por otro lado, que Google no cuestiona el contenido de la sección 7 de la Decisión impugnada de un modo que no sea argumentar, en el marco del primer motivo, que la Comisión definió erróneamente los mercados de referencia en la sección 6 de la referida Decisión. |
|
928 |
Estos son los elementos que deben considerarse para examinar, en primer término, si la cláusula de autorización previa tenía la capacidad de disuadir a los socios directos de abastecerse en intermediarios competidores de Google y, luego, si dicha cláusula tenía la capacidad de impedir a esos intermediarios que accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea. |
1. Sobre el carácter disuasorio de la cláusula de autorización previa respecto de los socios directos
|
929 |
En la Decisión impugnada, la Comisión consideró que la cláusula de autorización previa había disuadido a los socios directos de abastecerse en intermediarios competidores de Google. |
|
930 |
Más concretamente, la Comisión declaró, en primer término, en el considerando 577 de la Decisión impugnada, que la cláusula de autorización previa había impedido a los socios directos considerar el eventual interés comercial de abastecerse en intermediarios competidores de Google, imponiendo una negociación «a tres bandas» para modificar la presentación de los anuncios de la competencia, en segundo término, en el considerando 578 de la referida Decisión, que el alcance de dicha cláusula y la negativa de Google a negociar o aclararla habían disuadido a los socios directos de abastecerse en esos intermediarios y, en tercer término, en el considerando 579 de dicha Decisión, que, en defecto de esa misma cláusula, los socios directos se habrían abastecido en dichos intermediarios como más libertad. |
|
931 |
Google cuestiona el contenido de cada uno de los considerandos 577 a 579 de la Decisión impugnada. |
|
932 |
En primer lugar, Google reprocha a la Comisión haber considerado, en el considerando 577 de la Decisión impugnada, que la cláusula de autorización previa había impedido a los socios directos evaluar el eventual interés comercial de abastecerse en otros intermediarios. |
|
933 |
Más concretamente, Google alega, en primer término, que la cláusula de autorización previa, por un lado, solo se aplicaba a los sitios de Internet que los socios directos elegían para ser incluidos en los ASG, y, por otro lado, autorizaba la presentación de anuncios de la competencia. Advierte, por otra parte, que Comisión no había identificado ningún caso en el que Google hubiera rechazado la presentación de dichos anuncios. En segundo término, señala que dicha cláusula no se aplicaba ni a la presentación inicial de anuncios de la competencia ni a la conformidad de esa presentación a sus diferentes directrices de política publicitaria (y dirigidas a prohibir la presentación de anuncios ofensivos, peligrosos, indeseables o engañosos), de manera que esa misma cláusula no podía haber disuadido a socios directos de presentar anuncios de la competencia. En tercer término, considera que, aun cuando el objetivo de la cláusula controvertida era evitar que los cambios propuestos por los socios directos contravinieran dichas directrices, la Comisión no consideró que esas mismas directrices tuvieran la capacidad de restringir la competencia. En cuarto término, reprocha a la Comisión no haber tenido en cuenta, por un lado, el hecho de que, en virtud de la cláusula 6.2(b) del modelo de ASG de marzo de 2009, no podía rechazar una solicitud de cambio relativa a la presentación de anuncios por razones meramente comerciales, y, por otro lado, las pruebas que demuestran que había aceptado solicitudes de socios directos de modificar esta presentación. A este respecto, manifiesta, por cierto, que no identificó ningún caso en el que se hubiera negado a modificar la presentación de anuncios de la competencia en virtud de dicha cláusula. En quinto término, considera que la Comisión tampoco tuvo en cuenta las pruebas que demostraban que los socios directos habían podido evaluar los anuncios de la competencia colocados en sitios de Internet sometidos a la cláusula de autorización previa. |
|
934 |
En segundo lugar, Google reprocha a la Comisión no haber tenido en cuenta, en el considerando 578 de la Decisión impugnada, las pruebas que demostraban que los socios directos habían podido negociar la retirada de la cláusula de autorización previa de sus ASG. Además, afirma que ninguna declaración de socios directos citada por la Comisión en dicho considerando permite acreditar que se negara a negociar o aclarar el alcance de dicha cláusula. |
|
935 |
En tercer lugar, Google reprocha a la Comisión haberse basado, en el considerando 579 de la Decisión impugnada, en declaraciones de socios directos que no permitían confirmar que esos últimos se habrían aprovisionado más libremente en otros intermediarios de haber existido la cláusula de autorización previa. |
|
936 |
Surfboard sostiene que la cláusula de autorización previa favorecía una experiencia positiva para el usuario, el anunciante y el socio directo, impidiendo la presentación de anuncios ofensivos o fraudulentos. Además, subraya que Google no podía denegar una solicitud de cambio por razones meramente comerciales. Por otra parte, considera que esta cláusula no le impidió realizar las modificaciones que deseaba en sus sitios de Internet, como explicó a la Comisión durante el procedimiento administrativo. Vinden añade que dicha cláusula no la había obligado a solicitar el permiso de Google con el fin de modificar la presentación de anuncios de la competencia. |
|
937 |
La Comisión rebate la argumentación de Google, de Surfboard y de Vinden. |
|
938 |
Con carácter preliminar, debe destacarse que la cláusula de autorización previa, asociada a la cláusula 6.2(b) del modelo de ASG de marzo de 2009, establecía que los socios directos debían obtener, previamente, la conformidad de Google por escrito o, si esta última no contestaba a su solicitud de autorización, esperar a que expirara el plazo de quince días laborables antes de modificar la presentación de los anuncios de la competencia, incluso en lo relativo a su número, color, fuente, tamaño, ubicación y a la medida en que podían cliquearse estos anuncios. |
|
939 |
De esta forma, la cláusula de autorización previa permitía a Google, por un lado, estar informada de cualquier intención de cambio en la presentación de los anuncios de la competencia, y, por otro lado, vigilar constantemente las relaciones comerciales de los socios directos con intermediarios de la competencia e inmiscuirse en ellas, con la facultad, en su caso, de no autorizar, en las condiciones previstas en la cláusula 6.2(b) del modelo de ASG de marzo de 2009, los cambios de presentación de esos anuncios que no le convinieran. |
|
940 |
Así pues, la Comisión indicó fundadamente, en el considerando 577 de la Decisión impugnada, que, al imponer a los socios directos la obligación de conseguir un acuerdo previo de Google antes de realizar cualquier cambio en la presentación de los anuncios de la competencia, la cláusula de autorización previa imponía negociaciones a tres bandas, más trabajosas, entre esos socios directos, Google y los intermediarios competidores de esta última. |
|
941 |
De la misma manera, ha de observarse que la Comisión consideró, con razón, en el considerando 579 de la Decisión impugnada, que, sin la cláusula de autorización previa, los socios directos habrían podido abastecerse en otros intermediarios con mayor libertad, y ello, con independencia de la argumentación de Google dirigida a cuestionar la pertinencia de las declaraciones de los socios directos citadas en dicho considerando a título de ejemplos. |
|
942 |
Por otra parte, debe destacarse que la respuesta de [confidencial], citada en el considerando 578 de la Decisión impugnada, es idónea para confirmar el hecho de que Google se había negado a negociar el alcance de la cláusula de autorización previa. En efecto, del referido considerando se deduce, sin objeción por parte de Google, que [confidencial] había propuesto modificar su ASG de manera que se precisara, por un lado, que Google debía actuar «razonablemente», y, por otro lado, que Google solo podía rechazar una solicitud presentada con arreglo a dicha cláusula sobre la base de las «directrices de Google sobre la marca» y «otras políticas de Google». De ello se sigue que [confidencial] intentó enmendar la cláusula en cuestión con objeto de limitar las circunstancias en las que Google podía rechazar la modificación de la presentación de los anuncios de la competencia. Pues bien, Google no aceptó dicha solicitud. |
|
943 |
Por añadidura, como resulta de la nota 422 y del considerando 630 de la Decisión impugnada y confirma Google en sus escritos procesales, el conjunto de ASG con cláusula de autorización previa contenía asimismo la cláusula de ubicación. Pues bien, se ha señalado en el anterior apartado 843 que la cláusula de ubicación tenía la capacidad de disuadir a algunos socios directos de abastecerse en intermediarios competidores de Google para cubrir, al menos, una parte de sus necesidades. En tales circunstancias, ha de considerarse que la cláusula de autorización previa pudo reforzar el carácter disuasorio de la cláusula de ubicación dificultando aún más la modificación de la presentación de los anuncios de la competencia, ya restringida por dicha cláusula. |
|
944 |
Por consiguiente, ha de considerarse que, habida cuenta de cuanto antecede, y de la importancia de la posición dominante de Google en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, y en particular de la existencia de importantes barreras de entrada y a la expansión en dicho mercado, la Comisión probó de manera suficiente en Derecho que la cláusula de autorización previa pudo disuadir a ciertos socios directos de abastecerse en intermediarios competidores de Google para cubrir, al menos, una parte de sus necesidades, al obligar a los socios directos a conseguir de Google su conformidad previa por escrito antes de modificar la presentación de los anuncios de la competencia, lo cual les forzaba a realizar negociaciones a tres bandas, en las que Google se inmiscuía, y les impedía abastecerse con mayor libertad en competidores de Google. |
|
945 |
Los demás argumentos de Google no pueden cuestionar esta apreciación. |
|
946 |
En primer lugar, procede señalar, al igual que la Comisión, que, como resulta, en particular, del anterior apartado 787, la circunstancia que la cláusula de autorización previa solo se aplicaba a los sitios de Internet incluidos en los ASG que contenían dicha cláusula, y no al conjunto de los sitios de Internet de los socios directos, carece de pertinencia para determinar si dicha cláusula había impedido a estos apreciar el eventual interés comercial de abastecerse en intermediarios competidores de Google, cuando menos por lo que respecta a los sitios de Internet incluidos en dichos ASG. |
|
947 |
En segundo lugar, debe destacarse que la circunstancia, invocada por Google, de que la cláusula de autorización previa estaba, en esencia, justificada objetivamente porque pretendía prohibir la presentación de anuncios ofensivos, peligrosos, indeseables o engañosos no tiene que ver, en sí misma, con la existencia de efectos contrarios a la competencia. En efecto, solo en el caso de que se comprobara, después de haber apreciado el conjunto de circunstancias pertinentes, que dicha cláusula producía tales efectos, habría de comprobarse si Google había justificado la utilización de dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de marzo de 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, apartado 40). |
|
948 |
En tercer lugar, debe destacarse que Google carece de fundamento para sostener que la cláusula 6.2(b) del modelo de ASG de marzo de 2009 podía poner invalidar el carácter disuasorio de la cláusula de autorización previa. |
|
949 |
En efecto, la cláusula 6.2(b) del modelo de ASG de marzo de 2009 contemplaba, ciertamente, la posibilidad de que Google rechazara una solicitud de cambio relativa a la presentación de los anuncios de la competencia formulada por un socio directo. En ella se estipulaba, además, que tal solicitud se presumía aprobada en defecto de una respuesta de Google en el plazo de quince días laborables. No obstante, su mera presencia en los ASG no desdice el hecho de que la cláusula de autorización previa obligaba a los socios directos a solicitar previamente la autorización de Google con el fin de modificar la presentación de los anuncios de la competencia ni que, de este modo, dificultaba, en mayor medida, que dichos socios directos se abastecieran en otros intermediarios. Así era, con independencia de si, en tales circunstancias, Google podía denegar esas solicitudes de cambio de presentación de anuncios de la competencia y de si podía retrasar la puesta en práctica de dichos cambios, a la vista del plazo de quince días laborables establecido para la respuesta a esas solicitudes. Por otra parte, es verdad que, como sostiene Google, la cláusula de autorización previa y la cláusula 6.2(b) del modelo de ASG de marzo de 2009 no trataban de la presentación inicial de los anuncios de la competencia. No obstante, procede señalar que dicha cláusula dificultaba las modificaciones de los anuncios de la competencia, una vez que estos se habían colocado en una página de resultados de un sitio de Internet de un socio directo. |
|
950 |
En cuarto lugar, procede, ciertamente, señalar, al igual que Google, que la Comisión no identificó casos en los que Google rechazara una solicitud de cambio formulada por un socio directo basándose en la cláusula de autorización previa. De igual forma, Google alega, a justo título, que el expediente de la Comisión contenía pruebas de que había aceptado, de hecho, tales solicitudes. Sin embargo, la Comisión no argumentó, en la Decisión impugnada, que la restricción de la competencia que había detectado procediera de la negativa de Google a autorizar tales solicitudes. En cambio, la Comisión consideró, con razón, que el mero hecho de imponer a los socios directos la obligación de conseguir previamente el acuerdo escrito de Google o, en su defecto, de esperar quince días laborables antes de poder modificar esa presentación les obligaba, en consecuencia, a participar en una negociación a tres bandas más trabajosa con ese fin y les impedía abastecerse con mayor libertad en competidores de Google. |
|
951 |
En quinto lugar, Google alude, en particular, a las respuestas a una solicitud de información de 30 de octubre de 2015 de tres socios directos, a saber, [confidencial], [confidencial] y [confidencial], quienes indicaron a la Comisión que habían podido evaluar la efectividad de los anuncios de la competencia colocados en sus sitios de Internet sujetos a la cláusula de autorización previa. Sin embargo, debe destacarse, por un lado, que, en sus escritos procesales, Google no precisó si [confidencial], [confidencial] y [confidencial] tuvieron que contar con su conformidad antes de realizar dichas evaluaciones. Además, según dichos escritos, el alcance de dichas evaluaciones era limitado, pues [confidencial] afirmó que había realizado «únicamente un pequeño test» con otro proveedor y [confidencial] especificó que, después de «una negociación progresiva desde hacía años», había podido «utilizar un porcentaje de [sus] usuarios en lo que se denomina “test buckets” para disponer de una cierta cantidad de tráfico en la opción que debía someterse al test». |
|
952 |
Por otro lado, no se cuestiona que, en virtud de dicha cláusula, los socios directos debían conseguir el acuerdo de Google antes de modificar la presentación de los anuncios de la competencia. De ello se sigue que, incluso suponiendo que esos tres socios directos pudieron evaluar la efectividad de los anuncios de la competencia, esto no permite concluir que dicha cláusula no tuviera efectores disuasorios en los socios directos. |
|
953 |
En sexto lugar, si bien Google señala acertadamente que algunos socios directos habían podido negociar el contenido o incluso la supresión de la cláusula de autorización previa, del anterior apartado 942 se desprende que otros socios directos no tuvieron esa posibilidad. Asimismo, en cualquier caso, el hecho de que ciertos socios directos no estuvieran sujetos a dicha cláusula no permite excluir que esa misma cláusula pudiera disuadir a los socios directos sujetos a ella de abastecerse en intermediarios competidores de Google para cubrir una parte de sus necesidades más importante. En tales circunstancias, procede considerar que dicha cláusula podía tener la capacidad de producir el efecto de expulsión del mercado señalado en la Decisión impugnada. No obstante, como se ha recordado en los anteriores apartados 926 y 927, la cuestión de si dicha cláusula tenía tal capacidad también depende del examen de conjunto de las demás circunstancias pertinentes, y en particular del tiempo durante el cual los socios directos estaban obligados, habida cuenta de dicha cláusula, a solicitar a Google la autorización para modificar la presentación de anuncios de la competencia, como, por cierto, señaló, con razón, la Comisión en el considerando 574 de la Decisión impugnada. |
2. Sobre la imposibilidad de que los intermediarios competidores de Google accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea
|
954 |
En la Decisión impugnada, la Comisión consideró que la cláusula de autorización previa había impedido a los socios directos acceder a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea. A este respecto, señaló, en primer término, que dicha cláusula confería a Google el derecho de controlar los cambios relativos a la presentación de los anuncios para búsquedas en línea que afectaban al porcentaje de clics, a saber, los cambios relativos al número de esos anuncios, a su color, fuente, tamaño o ubicación, así como los cambios relativos a «la medida en que [podían] cliquearse dichos anuncios». En segundo término, señaló que Google había incluido progresivamente dicha cláusula en la gran mayoría de esos ASG. En tercer término, consideró que los ingresos brutos generados por los ASG que contenían dicha cláusula representaban una cuota significativa de dicho mercado. En cuarto término, señaló que dicha cláusula se aplicaba a algunos de los sitios de Internet más visitados en el EEE. En quinto término, señaló que el número de búsquedas efectuadas en los sitios de Internet de los socios directos era significativo en relación con el conjunto de las búsquedas en línea efectuadas en el EEE. En sexto término, estimó que la duración media de los ASG que contenían la cláusula en cuestión era larga. En séptimo término, indicó que el hecho de que esa misma cláusula impedía a los competidores de Google que accedieran a una parte significativa de dicho mercado se reflejaba en la evolución de las cuotas de mercado de Google. |
a) Sobre el mercado cubierto por la cláusula de autorización previa
|
955 |
En la Decisión impugnada, la Comisión consideró, en primer término, que, entre 2011 y 2015, los ingresos brutos generados por los ASG con cláusula de autorización previa representaban, por un lado, entre el [confidencial] y el [confidencial] % de los ingresos brutos generados por el conjunto de los ASG en el EEE, y, por otro lado, entre el [confidencial] y el [confidencial] % del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE. |
|
956 |
En segundo término, la Comisión señaló, refiriéndose al estudio de Microsoft mencionado en el anterior apartado 576, que la cláusula de autorización previa se aplicaba a algunos de los sitios de Internet más visitados en el EEE. Consideró, asimismo, basándose en el cuadro n.o 27 de la Decisión impugnada, mencionado en los anteriores apartados 870 y 871, que el número de búsquedas realizadas en los sitios de Internet de los socios directos era significativo en relación con el conjunto de búsquedas en línea efectuadas en el EEE. |
1) Cuota del mercado cubierta por la cláusula de autorización previa
|
957 |
Google sostiene que la Comisión no ha acreditado que la cláusula de autorización previa cubriera una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE. |
|
958 |
En primer término, afirma que, según los propios cálculos de la Comisión, la cláusula de autorización previa solo se aplicó al [confidencial] % y al [confidencial] % de dicho mercado en 2009 y en 2010, respectivamente. Añade que los ingresos brutos generados por los ASG que contenían dicha cláusula solo representaron, como media, entre 2009 y 2015, el [confidencial] % de dicho mercado y, como máximo, menos del [confidencial] % de este. Por último, Google señala que la Comisión no evaluó la cobertura de dicha cláusula respecto en el año 2016. |
|
959 |
En segundo término, Google reprocha a la Comisión que, en orden a la apreciación de los efectos de la cláusula de autorización previa, haya combinado el porcentaje de cobertura de la mencionada cláusula con el de la cláusula de ubicación y el de la cláusula de exclusividad que figuran en los ASG celebrados con los socios directos «all sites». En este sentido, señala que la Comisión tuvo en cuenta los ingresos procedentes de socios directos que nunca estuvieron sometidos a la cláusula de autorización previa y que no habían incluido normalmente todos sus sitios de Internet en sus ASG. |
|
960 |
Por un lado, la Comisión alega que, desde 2009, Google empezó a sustituir progresivamente la cláusula de exclusividad por las cláusulas de ubicación y de autorización previa, y que, como consecuencia de ello, el hecho, aducido por Google, de que los ingresos brutos generados por los ASG con cláusula de autorización previa representaron, como media, durante el período de la infracción, el [confidencial] % del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea era «engañoso». Recuerda, a este respecto, que los ingresos brutos generados por los ASG con cláusula de ubicación representaban entre el [confidencial] y el [confidencial] % de dicho mercado y que la referida cláusula se aplicaba a algunos de los sitios de Internet más visitados en el EEE. Por otro lado, indica que, según la Decisión impugnada, el 6 de septiembre de 2016, Google informó al último socio directo de su decisión de renunciar a la aplicación de las cláusulas de ubicación y de autorización previa. Añade que un cierto número de socios directos, incluidos algunos importantes, fueron parte de un ASG con cláusula de autorización previa hasta el 3 de junio de 2016. |
|
961 |
A este respecto, procede recordar, en primer término, que la Comisión consideró, en la Decisión impugnada, que la cláusula de autorización previa constituyó un abuso de posición dominante desde el 31 de marzo de 2009 hasta el 6 de septiembre de 2016. |
|
962 |
En segundo término, debe señalarse que, en los considerandos 586 y 587 de la Decisión impugnada, la Comisión comparó la parte de los ingresos generados por los ASG con cláusula de autorización previa entre 2009 y 2015 en relación, por un lado, con los ingresos generados por el conjunto de los ASG, y, por otro lado, con los ingresos generados en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE. De ello dedujo que, entre 2011 y 2015, el porcentaje de cobertura de ese mercado por dicha cláusula fue «significativo». |
|
963 |
Además, resulta del considerando 611 de la Decisión impugnada, relativo al test del competidor igual de eficiente, que la Comisión señaló que la cláusula de autorización previa pudo haber producido un efecto de expulsión del mercado frente a tal competidor entre 2009 y 2015, habida cuenta del porcentaje de cobertura combinado de dicha cláusula, de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» y de la cláusula de ubicación. |
|
964 |
Por otra parte, consta que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», la cláusula de ubicación y la cláusula de autorización previa pudieron cubrir simultáneamente diferentes partes del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, debiendo precisarse que todos los ASG con cláusula de autorización previa también contenían la cláusula de ubicación (véanse los anteriores apartados 594 y 943). |
|
965 |
Por consiguiente, como resulta de los anteriores apartados 603 y 857, no cabe considerar que la Comisión incurriera en un error de Derecho solo por haber tenido en cuenta la cobertura de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» y de la de la cláusula de ubicación, a efectos de determinar si el porcentaje de cobertura de la cláusula de autorización previa había sido suficiente para impedir que los competidores de Google accedieran a una parte significativa del mercado de referencia. |
|
966 |
De ello se sigue que no cabe reprochar a la Comisión haber tenido en cuenta ASG celebrados por socios directos que jamás estuvieron sujetos a la cláusula de autorización previa y no haber tenido en cuenta los ASG que contenían dicha cláusula, pero en los que los socios directos no habían incluido normalmente todos sus sitios de Internet. |
|
967 |
Además, se ha recalcado, en los anteriores apartados 631 y 859, que el porcentaje de cobertura combinado de la cláusula de exclusividad contenida en los ASG en los que los socios directos habían incluido normalmente todos sus sitios de Internet, por un lado, y de la cláusula de ubicación, por otro lado, pudo ser suficiente para tener la capacidad de producir un efecto de expulsión del mercado entre 2006 y 2015. De ello se sigue que el porcentaje de cobertura de la cláusula de autorización previa pudo también, por su parte, ser suficiente para tener la capacidad de producir tal efecto. |
|
968 |
En estas circunstancias, ha de considerarse que el hecho de que, como afirma Google, una parte importante del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea no estuviera cubierta por la cláusula de autorización previa no permite excluir que esta última pudiera producir un efecto de expulsión del mercado. |
|
969 |
En cambio, ha de considerarse que la Comisión no determinó el porcentaje de cobertura de la cláusula de autorización previa en relación con el año 2016. En efecto, se limitó a mencionar, en la Decisión impugnada, que Google le había informado, el 28 de mayo de 2016, de que tenía la intención de suprimir esa cláusula en el conjunto de los ASG basados en el modelo de ASG de marzo de 2009, y de que, el 6 de septiembre de 2016, había comunicado al último socio directo su decisión de renunciar a la aplicación de dicha cláusula. Sin embargo, la Comisión no aportó, en la referida Decisión, elementos que permitieran apreciar la importancia de la cobertura de los ASG que contenían la cláusula en cuestión respecto del año 2016. A este respecto, procede señalar que la afirmación de la Comisión, formulada en el escrito de contestación, de que cuatro socios directos siguieron estando sujetos a tales ASG hasta el 3 de junio de 2016 no podía refutar este hecho. |
|
970 |
Por consiguiente, procede considerar que la Comisión no ha acreditado que la cláusula de autorización previa pudiera haber impedido a los intermediarios competidores de Google acceder a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE en 2016. |
2) Tráfico de los sitios de Internet y número de búsquedas en línea de los sitios de Internet cubiertos por la cláusula de autorización previa
|
971 |
Google considera, en esencia, que la Comisión no podía demostrar que la cláusula de autorización previa hubiera impedido a sus competidores acceder a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea basándose en el estudio de Microsoft y en el hecho, mencionado en el considerando 589 de la Decisión impugnada a través de una remisión al cuadro n.o 27 de esta, de que los sitios de Internet de los socios directos representaban una parte importante del conjunto de las búsquedas en línea efectuadas en el EEE. |
|
972 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
973 |
A este respecto, debe decirse que, como resulta de los anteriores apartados 872 y 875, la Comisión podría haberse limitado a determinar el porcentaje de cobertura de la cláusula de autorización previa en orden a apreciar la importancia de dicha cobertura. En tales circunstancias, procede considerar que la Comisión podía basarse en el estudio de Microsoft y en los datos recogidos en el cuadro n.o 27 de la Decisión impugnada, como indicios que corroboraban la apreciación de dicho porcentaje. |
b) Sobre el test del competidor igual de eficiente
|
974 |
En el considerando 611 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló que la cláusula de autorización previa tenía la capacidad de expulsar del mercado un eventual intermediario tan eficiente como Google. En efecto, expuso, en primer término, que, entre 2011 y 2015, los ingresos generados por los ASG que contenían dicha cláusula representaron entre el [confidencial] y el [confidencial] % del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE. En segundo término, explicó que, entre 2009 y 2015, los ingresos generados por la cláusula de ubicación y la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» representaron entre el [confidencial] y el [confidencial] % de dicho mercado. En tercer término, afirma que Google ocupó una cuota de mercado «muy grande» entre 2006 y 2016. Concluye señalando, en cuarto término, que dicho mercado estuvo sujeto a efectos de red. |
|
975 |
Asimismo, la Comisión indicó, en el considerando 612 de la Decisión impugnada, que era «poco probable» que hubiera podido surgir un eventual intermediario tan eficiente como Google durante el período en el que la cláusula de autorización previa era aplicable. Por último, consideró que la cuestión de si Google había seguido una estrategia dirigida a expulsar del mercado a competidores tan eficientes como ella no era pertinente. |
|
976 |
Google sostiene que la Comisión no demostró que, por culpa de la cláusula de autorización previa, no pudiera surgir, en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, un competidor igual de eficiente que ella. Asimismo, reprocha a la Comisión haber considerado que, en este caso, la falta de una estrategia dirigida a expulsar del mercado a los competidores de la misma eficacia que ella no era pertinente. |
|
977 |
La Comisión rebate las alegaciones de Google. |
|
978 |
A este respecto, procede señalar que, como se ha mencionado en los anteriores apartados 656, 657 y 880, la circunstancia de que la Comisión señalara que era «poco probable» que hubiera podido surgir un eventual intermediario tan eficiente como Google durante el período en el que la cláusula de autorización previa era aplicable no puede poner en tela de juicio la legalidad de la Decisión impugnada. |
|
979 |
Además, como se ha indicado en los anteriores apartados 665 y 881, la Comisión podía contentarse con demostrar la capacidad de la cláusula de autorización previa de producir un efecto de expulsión del mercado basándose en varios elementos pertinentes, sin sustentarse necesariamente, a estos efectos, en el test del competidor igual de eficiente. Por otra parte, como se ha indicado en el anterior apartado 671, consta que Google no aportó, ni durante el procedimiento administrativo ni ante el Tribunal General, ningún análisis basado en dicho test. |
|
980 |
En este caso, el propio tenor de la cláusula de autorización previa, que preveía, en esencia, que los socios directos debían obtener la conformidad previa de Google por escrito, antes de modificar la presentación de los anuncios de la competencia, y los elementos mencionados en el considerando 611 de la Decisión impugnada, a saber, por un lado, el hecho de que la cláusula de autorización previa, junto con la cláusula de exclusividad que figura en ASG en los que los socios directos habían incluido normalmente todos sus sitios de Internet y la cláusula de ubicación, cubría una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, como se ha indicado en los anteriores apartados 650 y 859, y, por otro lado, la importancia de la posición dominante de Google, que resultaba, en particular, de sus cuotas de mercado muy elevadas y de las barreras de entrada y a la expansión, especialmente, en forma de efectos de red, podían demostrar que era posible que la cláusula de autorización previa tuviera la capacidad de expulsar del mercado un eventual competidor igual de eficiente que Google. De ello se sigue que esos elementos también podían demostrar que era «poco probable» que hubiera podido surgir tal competidor durante el período en el que dicha cláusula era aplicable. |
|
981 |
Por último, como resulta de los anteriores apartados 678 a 681, no cabe reprochar a la Comisión, por un lado, no haber demostrado que Google hubiera adoptado una estrategia dirigida a expulsar del mercado a competidores al menos tan eficientes como ella, y, por otro lado, no haber tenido en cuenta el hecho de que esta última no había tenido la intención de expulsar a tales competidores. |
c) Sobre la duración de los ASG y el derecho de rescisión unilateral de los socios directos
|
982 |
En la Decisión impugnada, la Comisión consideró que la duración media de los ASG con cláusula de autorización previa era larga. Precisó, a este respecto, que Google y los socios directos habían prorrogado ciertos ASG, en ocasiones, varias veces, sin modificaciones sustanciales. |
|
983 |
Google reprocha a la Comisión haber confundido la duración de la relación comercial con los socios directos sometidos a la cláusula de autorización previa y la duración de los ASG que contenían dicha cláusula. De esta manera, señala que la duración de los ASG mencionados en las notas 766 y 767 de la Decisión impugnada entre cada renovación o prórroga era de dos años o menos. Señala, además que la Comisión no tuvo en cuenta el hecho de que algunos socios directos tenían un derecho de rescisión unilateral. |
|
984 |
Vinden sostiene que la duración de la cláusula de autorización previa era breve y que disponía de un derecho de rescisión unilateral, con arreglo a su ASG de 2011. |
|
985 |
La Comisión remite a su argumentación sobre la corrección de la fundamentación de la argumentación de Google en cuanto a las cláusulas de exclusividad y de ubicación. Rebate las alegaciones de Google en el sentido de que, por un lado, la duración de cada ASG entre dos renovaciones era igual o inferior a dos años, y, por otro lado, algunos socios directos ostentaban derechos de rescisión unilateral. |
|
986 |
En este sentido, como se ha señalado en el anterior apartado 919, la Comisión consideró, en la Decisión impugnada, que la cláusula de autorización previa, por un lado, había disuadido a los socios directos de abastecerse en intermediarios competidores de Google, y, por otro lado, había impedido que dichos intermediarios accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea. |
|
987 |
Por consiguiente, debe destacarse que la Comisión consideró, como, por cierto, indicó, en esencia, en los considerandos 629 y 630 de la Decisión impugnada, que la cláusula de autorización previa produjo un efecto de expulsión del mercado análogo al de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», por un lado, y al de la cláusula de ubicación, por otro. |
|
988 |
En estas circunstancias, procede señalar que, como resulta de los anteriores apartados 695, 696 y 891, la duración de la obligación de los socios directos de solicitar la autorización de Google antes de poder modificar la presentación de los anuncios de la competencia es una de las circunstancias pertinentes a los efectos de apreciar el efecto de expulsión del mercado de la mencionada cláusula. |
|
989 |
Pues bien, por un lado, debe destacarse que, para considerar larga la duración media de los ASG con cláusula de autorización previa, la Comisión se basó únicamente, en el considerando 590 de la Decisión impugnada, que remite al considerando 519 de esa misma Decisión, mencionado en el anterior apartado 892, y en el considerando 594 de dicha Decisión, en la circunstancia de que algunos ASG habían sido prorrogados, en algunas ocasiones varias veces, sin modificaciones sustanciales. Más concretamente, como resulta del anterior apartado 893, según el anexo A.55 de la demanda y las notas 766 y 767 de la Decisión impugnada, cuyo contenido recoge el de la nota 713 de la referida Decisión, la Comisión tuvo en cuenta la duración total de esos ASG, incluyendo el conjunto de sus eventuales prórrogas. En cambio, no tuvo en cuenta ni la duración inicial de cada uno de esos ASG, tomados individualmente, ni la duración de cada una de las eventuales prórrogas de esos ASG. |
|
990 |
Por otro lado, debe señalarse que, al analizar los efectos de la cláusula de autorización previa, la Comisión no mencionó los derechos de rescisión unilateral de que gozaban algunos de los Socios Directos sujetos a la referida cláusula. Pues bien, de los anexos A.55 de la demanda y C.8 de la réplica se desprende que al menos cinco socios directos mencionados en el cuadro n.o 28 de la Decisión impugnada, a saber, Vinden, [confidencial], [confidencial], [confidencial] y [confidencial], ostentaban un derecho de rescisión unilateral, extremo que la Comisión no cuestiona. Además, resulta de las notas 766 y 767 de dicha Decisión que la Comisión se basó en la duración de los ASG celebrados con únicamente once socios directos. Por consiguiente, como se ha dicho en el anterior apartado 897, el hecho de que al menos cinco socios directos gozaran de un derecho de rescisión unilateral no puede considerarse una excepción lo suficientemente rara para justificar que no se tuviera en cuenta a la hora de apreciar el efecto de expulsión del mercado de la cláusula de autorización previa. |
|
991 |
En estas circunstancias, como resulta del anterior apartado 898, la Comisión no podía, basándose únicamente en los considerandos 590 y 594 de la Decisión impugnada, y sin haber examinado las condiciones reales y los términos en que se habían pactado las prórrogas de los ASG y el contenido de las cláusulas que establecían los derechos de rescisión unilateral de que disponían algunos de los socios directos y las condiciones en que dichos derechos pudieron ser ejercidos, excluir que esos socios directos dispusieron de la facultad de abastecerse en intermediarios competidores de Google, sin tener que solicitar la autorización previa de esta última para modificar la presentación de los anuncios de la competencia, incluso antes de una eventual prórroga de sus ASG o antes de que se ejerciera un derecho de rescisión unilateral. De ello se sigue que, en estas condiciones, la Comisión tampoco podía afirmar que esos intermediarios no habían tenido la posibilidad de disputar la cuota del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea cubierta por los ASG con cláusula de autorización previa durante todo el tiempo de duración de esos ASG, ni, con mayor motivo, durante el tiempo de duración acumulado de estos últimos. |
d) Conclusión sobre la imposibilidad de que los intermediarios competidores de Google accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea
|
992 |
Como se ha dicho en el anterior apartado 967, la Comisión consideró, a justo título, que, habida cuenta de la cobertura de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados por los socios directos «all sites» y de la de la cláusula de ubicación, a la vista de las circunstancias recordadas en el anterior apartado 602, la cobertura de la cláusula de autorización previa pudo haber sido suficiente para que dicha cláusula tuviera la capacidad de producir un efecto de expulsión del mercado entre el 31 de marzo de 2009 y el 31 de diciembre de 2015. Además, se ha recalcado en el anterior apartado 980 que no estaba justificado que Google sostuviera que la Comisión no había probado que no pudiera surgir, en el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, un competidor igual de eficiente que ella o que tal competidor pudiera ser expulsado de ese mercado. |
|
993 |
En cambio, ha de decirse, por un lado, que como resulta del anterior apartado 969, la Comisión no ha acreditado que la cláusula de autorización previa pudiera haber producido un efecto de expulsión del mercado, en razón de su cobertura, entre el 1 de enero de y el 6 de septiembre de 2016. Por otro lado, como resulta del anterior apartado 991, no tuvo en cuenta el conjunto de circunstancias pertinentes del caso al apreciar la duración de la obligación de los Socios Directos, con arreglo a dicha cláusula, de solicitar la autorización previa de Google antes de modificar la presentación de los anuncios de la competencia en sus páginas de resultados. |
|
994 |
De ello se sigue que, contrariamente a lo que exige la jurisprudencia recordada en el anterior apartado 107, la Comisión no ha demostrado de manera suficiente en Derecho, a la vista del conjunto de circunstancias del caso, que la cláusula de autorización previa tuviera la capacidad de impedir a los intermediarios competidores de Google que accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, durante el tiempo en el que se aplicaba dicha cláusula. |
3. Conclusión sobre la primera parte del cuarto motivo
|
995 |
Como se ha recordado en el anterior apartado 919, la Comisión estimó, en el considerando 573 de la Decisión impugnada, que la cláusula de autorización previa tenía la capacidad de restringir la competencia, habida cuenta del conjunto de circunstancias pertinentes del caso. Señaló, a este respecto, que dicha cláusula, en primer término, había disuadido a los socios directos de abastecerse en intermediarios competidores de Google, en segundo término, había impedido que dichos intermediarios accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, en tercer término, podía haber menoscabado la innovación, en cuarto término, había contribuido a que Google mantuviera y reforzara su posición dominante en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, a excepción de Portugal, y, en quinto término, podía haber perjudicado a los consumidores. |
|
996 |
Como se ha recordado en los anteriores apartados 920 y 921, la Comisión consideró, en esencia, que la cláusula de autorización previa podía producir un efecto de expulsión del mercado, poniendo de manifiesto que, por un lado, había disuadido a los socios directos de abastecerse en intermediarios competidores de Google, y, por otro lado, había impedido que dichos intermediarios accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea. Además, dedujo de ese efecto de expulsión del mercado que dicha cláusula podía, primeramente, haber menoscabado la innovación, luego, haber contribuido a mantener y reforzar la posición dominante de Google en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea de referencia y, por último, haber perjudicado a los consumidores. |
|
997 |
Como se ha recordado en el anterior apartado 926, en el considerando 574 de la Decisión impugnada, la Comisión, antes de examinar los efectos de cada una de las cinco restricciones de la competencia que había identificado (véase el anterior apartado 995), precisó que, a efectos de su análisis para la demostración de que la cláusula de autorización previa tenía la capacidad de restringir la competencia, había tenido en cuenta la «duración de [dicha cláusula]», remitiendo, a este respecto, a la sección 8.5.4.2 de la referida Decisión, relativa a la imposibilidad de que los intermediarios competidores de Google accedan a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea, y subrayando así, con razón, la importancia de los razonamientos expuestos en los considerandos 589 y 594 contenidos en dicha sección. Indicó asimismo que había tenido en cuenta el porcentaje de cobertura de dicha cláusula, examinado en la misma sección de dicha Decisión. El emplazamiento del mencionado considerando 574 en la sistemática de la Decisión impugnada indica que la Comisión tuvo en cuenta dicha duración y dicho porcentaje de cobertura cuando examinó los efectos de la cláusula de autorización previa en relación con cada una de las cinco restricciones identificadas en dicha Decisión. |
|
998 |
Pues bien, como se ha indicado en el anterior apartado 993, la Comisión no tuvo en cuenta el conjunto de circunstancias pertinentes del caso al apreciar la duración de la obligación de los Socios Directos, con arreglo a la cláusula de autorización previa, de solicitar la autorización previa de Google antes de modificar la presentación de los anuncios de la competencia en sus páginas de resultados. |
|
999 |
Además, como también se ha señalado en el anterior apartado 993, la Comisión no ha acreditado que la cláusula de autorización previa pudiera haber producido, en razón de su cobertura, un efecto de expulsión del mercado entre el 1 de enero y el 6 de septiembre de 2016. |
|
1000 |
De ello se infiere que los errores cometidos por la Comisión, que han sido recordados en los anteriores apartados 998 y 999, invalidan el conjunto de restricciones identificadas por ella en la Decisión impugnada, de modo que debe concluirse que la Comisión no ha probado de manera suficiente en Derecho que la cláusula de autorización previa tuviera la capacidad de disuadir a los socios directos de abastecerse en intermediarios competidores de Google o que tuviera la capacidad de impedir a dichos intermediarios el acceso a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE, y, por vía de consecuencia, que dicha cláusula tuviera la capacidad de producir el efecto de expulsión del mercado declarado en dicha Decisión. |
|
1001 |
En estas circunstancias, ha de considerarse que la Comisión tampoco demostró, de modo suficiente en Derecho, que la cláusula de autorización previa pudiera, primeramente, haber menoscabado la innovación, luego, haber contribuido a mantener y reforzar la posición dominante de Google en los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea de referencia y, por último, haber perjudicado a los consumidores. |
|
1002 |
De ello se sigue que procede estimar la primera parte del cuarto motivo, sin necesidad de examinar las demás alegaciones formuladas por Google dentro de dicho motivo, y anular, en consecuencia, la Decisión impugnada por haber declarado que la cláusula de autorización previa constituía una infracción del artículo 102 TFUE. |
F. Conclusión sobre el recurso
|
1003 |
Resulta de los anteriores apartados 727, 913 y 1002 que la Comisión no ha demostrado ninguna de las tres infracciones del artículo 102 TFUE que constituyen la infracción única y continua de ese mismo precepto mencionada en los artículos 1 a 3 de la Decisión impugnada. Además, como alega, en esencia, Google, resulta de la sistemática y de la parte dispositiva de la referida Decisión que la Comisión consideró que dicha infracción única y continua solo estaba caracterizada en la medida en que estaba constituida por infracciones diferenciadas. |
|
1004 |
Por consiguiente, procede anular la Decisión impugnada en la medida en que declaró que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites», la cláusula de ubicación y la cláusula de autorización previa constituían conjuntamente una infracción única y continua del artículo 102 TFUE, sin necesidad de pronunciarse sobre la fundamentación de las alegaciones de Google dirigidas a impugnar específicamente la calificación de tal infracción única y continua ni, en consecuencia, sobre la causa de inadmisión alegada por la Comisión, basada en la inadmisibilidad de dichas alegaciones. |
|
1005 |
De cuanto antecede resulta que procede anular la Decisión impugnada en su totalidad, sin que proceda pronunciarse sobre el quinto motivo de Google. |
IV. Costas
|
1006 |
En primer término, a tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimadas las pretensiones de la Comisión, procede condenarla a cargar con las costas de Google, conforme a lo solicitado por esta última. |
|
1007 |
En segundo término, a tenor del artículo 138, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal General podrá decidir que una parte coadyuvante distinta de las mencionadas en los apartados 1 y 2 de dicho artículo cargue con sus propias costas. En este caso, procede decidir que Surfboard y Vinden carguen con sus propias costas. |
|
En virtud de lo expuesto, EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Décima ampliada) decide: |
|
|
|
|
Kornezov Buttigieg Kowalik-Bańczyk Hesse Petrlík Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 18 de septiembre de 2024. Firmas |
Índice
|
I. Antecedentes del litigio |
|
|
A. Sobre los servicios y los contratos de Google relativos a la intermediación de publicidad para búsquedas en línea |
|
|
B. Sobre el procedimiento administrativo |
|
|
C. Sobre la Decisión impugnada |
|
|
1. Sobre la definición del mercado |
|
|
a) Sobre los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea |
|
|
1) Mercado de productos |
|
|
2) Mercado geográfico |
|
|
b) Sobre el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE |
|
|
1) Mercado de productos |
|
|
2) Mercado geográfico |
|
|
2. Sobre la posición dominante |
|
|
a) Sobre los mercados nacionales de publicidad para búsquedas en línea |
|
|
1) Cuotas de mercado |
|
|
2) Barreras de entrada y a la expansión |
|
|
3) Ausencia de poder de mercado compensatorio |
|
|
b) Sobre el mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea en el EEE |
|
|
1) Cuotas de mercado |
|
|
2) Barreras de entrada y a la expansión |
|
|
3) Ausencia de poder de mercado compensatorio |
|
|
3. Sobre la cláusula de exclusividad que figura en los ASG en los que los socios directos habían incluido «normalmente» todos sus sitios de Internet |
|
|
a) Sobre la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» como constitutiva, en cuanto tal, de una obligación de suministro en exclusiva contraria, en cuanto tal, al artículo 102 TFUE |
|
|
b) Sobre la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» como constitutiva, en cuanto tal, de una obligación de suministro en exclusiva capaz de restringir la competencia en el sentido del artículo 102 TFUE |
|
|
c) Sobre la falta de justificaciones objetivas |
|
|
4. Sobre la cláusula de ubicación |
|
|
a) Sobre el alcance de la cláusula de ubicación |
|
|
b) Sobre la restricción de la competencia provocada por la cláusula de ubicación |
|
|
c) Sobre la falta de justificaciones objetivas |
|
|
5. Sobre la cláusula de autorización previa |
|
|
a) Sobre la restricción de la competencia provocada por la cláusula de autorización previa |
|
|
b) Sobre la falta de justificaciones objetivas |
|
|
6. Sobre la infracción única y continua |
|
|
7. Sobre los efectos en el comercio entre los Estados miembros |
|
|
8. Sobre la multa |
|
|
II. Pretensiones de las partes |
|
|
III. Fundamentos de Derecho |
|
|
A. Observaciones preliminares |
|
|
B. Sobre el primer motivo, basado en que la Comisión definió erróneamente los mercados de referencia y la posición dominante de Google |
|
|
1. Sobre la primera parte del primer motivo, basada en la sustituibilidad de los anuncios para búsquedas en línea y de los anuncios no relacionados con las búsquedas en línea |
|
|
a) Observaciones preliminares |
|
|
b) Sobre la consideración del punto de vista de los editores |
|
|
c) Sobre la consideración del conjunto de factores pertinentes |
|
|
d) Sobre las alegaciones de Google relativas al test SSNIP |
|
|
1) Sobre el carácter adecuado del análisis relativo a los precios efectuado por la Comisión |
|
|
2) Sobre la fundamentación de las conclusiones extraídas por la Comisión de su propio análisis de los precios |
|
|
i) Sobre la interpretación de las respuestas a la pregunta relativa a los precios |
|
|
– Interpretación de las respuestas de los editores |
|
|
– Interpretación de las respuestas de los anunciantes |
|
|
– Interpretación de las respuestas de las agencias de medios |
|
|
– Conclusión sobre la interpretación por parte de la Comisión de las respuestas a la pregunta sobre los precios |
|
|
ii) Sobre la presentación supuestamente falaz de las respuestas a la pregunta relativa a los precios |
|
|
e) Sobre la procedencia en Derecho del análisis de la Comisión relativo a las diferencias entre ambos tipos de anuncios en cuanto a sus características |
|
|
1) Sobre la activación y el posicionamiento de ambos tipos de anuncios |
|
|
2) Sobre los formatos de ambos tipos de anuncios |
|
|
3) Sobre los costes de diseño de ambos tipos de anuncios |
|
|
4) Sobre la capacidad de segmentación de ambos tipos de anuncios |
|
|
5) Sobre los fines de ambos tipos de anuncios |
|
|
6) Sobre los porcentajes de clics y de conversión de ambos tipos de anuncios |
|
|
7) Sobre las posibilidades de medir la eficacia de ambos tipos de anuncios |
|
|
8) Sobre la pertinencia de las diferencias en las características y en los usos para la definición del mercado |
|
|
f) Sobre la consideración de los ejemplos del comportamiento real de los editores que, supuestamente, habían sustituido o sustituirían los anuncios para búsquedas en línea por anuncios no relacionados con las búsquedas en línea |
|
|
g) Sobre la interpretación de las declaraciones de algunos representantes de Google |
|
|
h) Sobre las anteriores decisiones de la Comisión |
|
|
i) Conclusión sobre la primera parte del primer motivo |
|
|
2. Sobre la segunda parte del primer motivo, basada en la sustituibilidad de la venta de anuncios en línea por intermediación y de la venta directa de tales anuncios por los editores |
|
|
a) Sobre la sustituibilidad de los dos canales desde el punto de vista de los editores |
|
|
1) Sobre los costes de transacción para los editores |
|
|
2) Sobre el indicio que se refiere al acceso a una base de anunciantes suficiente |
|
|
3) Sobre la falta de un «verdadero» análisis de la sustituibilidad de los dos canales de venta en cuestión |
|
|
4) Sobre los editores que utilizan los dos canales de venta en cuestión |
|
|
b) Sobre la sustituibilidad de los dos canales desde el punto de vista de los anunciantes |
|
|
c) Sobre la consideración de la Decisión Telefónica UK |
|
|
d) Conclusión sobre la segunda parte del primer motivo |
|
|
3. Conclusión sobre el primer motivo |
|
|
C. Sobre el segundo motivo, basado en que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» no constituía un abuso de posición dominante |
|
|
1. Sobre la primera y la segunda parte del segundo motivo, basadas, respectivamente, en que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» no constituía una obligación de suministro en exclusiva en el sentido de la jurisprudencia resultante de la sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comisión (85/76, EU:C:1979:36), y en que la Comisión tenía la obligación de analizar los efectos de dicha cláusula |
|
|
2. Sobre la tercera parte del segundo motivo, basada en que la Decisión impugnada no prueba que la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» tuviera la capacidad de restringir la competencia |
|
|
a) Sobre el carácter disuasorio de la cláusula de exclusividad para los socios directos «all sites» |
|
|
1) Sobre la elección de los socios directos de incluir un sitio de Internet en un ASG |
|
|
2) Sobre las respuestas de los socios directos a las diferentes solicitudes de información de la Comisión y el escrito de Surfboard |
|
|
i) Sobre la pertinencia de las respuestas a la pregunta 5.2.d de la solicitud de información de 22 de diciembre de 2010 |
|
|
ii) Sobre la pertinencia de las respuestas de los socios directos que no son socios directos «all sites» |
|
|
iii) Sobre los socios directos «all sites» identificados en la Decisión impugnada |
|
|
– Utilidad de la argumentación de Google |
|
|
– Fiabilidad de las respuestas a la solicitud de información de 24 de febrero de 2017 |
|
|
iv) Sobre las respuestas de los socios directos «all sites» mencionadas en los considerandos 367 y 368 de la Decisión impugnada |
|
|
– Respuestas de [confidencial] |
|
|
– Respuestas del grupo [confidencial] |
|
|
– Respuestas de [confidencial] |
|
|
– Respuestas del grupo [confidencial] |
|
|
– Respuestas del grupo [confidencial] |
|
|
– Respuestas del grupo [confidencial], de [confidencial] y del grupo [confidencial] |
|
|
v) Sobre las demás respuestas de los socios directos «all sites» invocadas por Google |
|
|
– Respuestas de [confidencial] y de [confidencial], de [confidencial], de [confidencial], así como del grupo [confidencial] y del grupo [confidencial] |
|
|
– Respuestas de [confidencial] y del grupo [confidencial] |
|
|
vi) Sobre el escrito de Surfboard |
|
|
vii) Conclusión sobre las respuestas de los socios directos a las diferentes solicitudes de información de la Comisión y el escrito de Surfboard |
|
|
3) Sobre las inversiones realizadas por Yahoo! |
|
|
4) Sobre la preferencia de los editores por procurarse anuncios para búsquedas en línea en un solo intermediario a la vez |
|
|
i) Sobre el estudio presentado por Google en el procedimiento administrativo |
|
|
ii) Sobre las respuestas de los socios directos invocadas por Google |
|
|
5) Conclusión sobre el carácter disuasorio de la cláusula de exclusividad respecto de los socios directos «all sites» |
|
|
b) Sobre la imposibilidad de que los intermediarios competidores de Google accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea |
|
|
1) Sobre la aplicación de la cláusula de exclusividad a ciertos formatos de anuncios para búsquedas en línea |
|
|
2) Sobre el mercado que cubre la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» |
|
|
i) Sobre la consideración de datos posteriores a la celebración de los ASG a efectos del cálculo del porcentaje de cobertura de la cláusula de exclusividad |
|
|
ii) Sobre la consideración de los ingresos generados por ASG celebrados con socios directos pertenecientes al mismo grupo que algunos de los socios directos «all sites» |
|
|
iii) Sobre la consideración de los ASG con cláusulas de ubicación y de autorización previa |
|
|
– Consideración de los ingresos generados por los ASG con cláusulas de ubicación y de autorización previa a efectos de la apreciación de los efectos de expulsión de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» |
|
|
– Consideración de los ingresos generados por los ASG con cláusulas de ubicación y de autorización previa celebrados con socios directos que no habían incluido todos sus sitios de Internet normalmente en dichos ASG a efectos de la apreciación de los efectos de expulsión de la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» |
|
|
iv) Sobre la consideración de socios directos que no incluyeron todos sus sitios de Internet en sus ASG con cláusula de exclusividad a efectos del cálculo del porcentaje de cobertura de esta última cláusula |
|
|
v) Sobre los ingresos generados por los ASG celebrados con los socios directos «all sites» en 2016 |
|
|
– Cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» |
|
|
– Cláusula de ubicación |
|
|
vi) Sobre el tráfico de los sitios de Internet cubiertos por la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados con los socios directos «all sites» |
|
|
vii) Conclusión sobre el mercado que cubre la cláusula de exclusividad que figura en los ASG celebrados por los socios directos «all sites» |
|
|
3) Sobre el test del competidor igual de eficiente |
|
|
i) Observaciones preliminares |
|
|
ii) Sobre los factores pertinentes a efectos de la aplicación del test del competidor igual de eficiente |
|
|
iii) Sobre las pruebas presentadas por Google en el procedimiento administrativo |
|
|
iv) Sobre la existencia de una estrategia dirigida a la expulsión de los competidores igual de eficientes |
|
|
v) Conclusión sobre el test del competidor igual de eficiente |
|
|
4) Sobre la duración de los ASG y el derecho de rescisión unilateral de algunos socios directos |
|
|
i) Sobre la admisibilidad de las alegaciones de Google |
|
|
ii) Sobre la procedencia en Derecho de las alegaciones de Google |
|
|
5) Conclusión sobre la imposibilidad de que los intermediarios competidores de Google accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea |
|
|
c) Conclusión sobre la tercera parte del segundo motivo |
|
|
D. Sobre el tercer motivo, basado en que la cláusula de ubicación no constituía un abuso de posición dominante |
|
|
1. Sobre la primera parte del tercer motivo, basada en la interpretación incorrecta del alcance de la cláusula de ubicación |
|
|
a) Sobre la posibilidad de colocar anuncios de la competencia debajo de los anuncios de Google |
|
|
b) Sobre los espacios que generan el porcentaje de clics más elevado |
|
|
1) Sobre las ilustraciones que figuran en el anexo A.52 de la demanda |
|
|
2) Sobre las figuras n.os 5 y 6 del anexo C.11 de la réplica |
|
|
c) Conclusión sobre la primera parte del tercer motivo |
|
|
2. Sobre la segunda parte del tercer motivo, basada en que la cláusula de ubicación no provocó una restricción de la competencia |
|
|
a) Sobre el carácter disuasorio de la cláusula de ubicación para los socios directos |
|
|
1) Sobre la capacidad de la cláusula de ubicación de impedir a los socios directos considerar el eventual interés comercial de abastecerse contratando con intermediarios competidores de Google |
|
|
i) Sobre el alcance de la cláusula de ubicación |
|
|
ii) Sobre las declaraciones de los socios directos |
|
|
– Sobre la admisibilidad de las alegaciones de Google |
|
|
– Sobre la fundamentación de las alegaciones de Google |
|
|
2) Sobre la capacidad de la cláusula de ubicación de impedir que los socios directos pudieran adoptar determinadas configuraciones en sus páginas de resultados cuando el usuario visitaba esas páginas desde un ordenador |
|
|
3) Sobre el interés comercial de los socios directos en abastecerse por medio de intermediarios competidores de Google si no existiera la cláusula de ubicación |
|
|
4) Conclusión sobre el carácter disuasorio de la cláusula de ubicación para los socios directos |
|
|
b) Sobre la imposibilidad de que los intermediarios competidores de Google accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea |
|
|
1) Sobre la aplicación de la cláusula de ubicación a determinados formatos de anuncios para búsquedas en línea |
|
|
2) Sobre el mercado cubierto por la cláusula de ubicación |
|
|
i) Cuota del mercado cubierta por la cláusula de ubicación |
|
|
ii) Tráfico y número de búsquedas en línea de los sitios de Internet cubiertos por la cláusula de ubicación |
|
|
3) Sobre el test del competidor igual de eficiente |
|
|
4) Sobre la duración de los ASG y el derecho de rescisión unilateral de ciertos socios directos |
|
|
5) Conclusión sobre la imposibilidad de que los intermediarios competidores de Google accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea |
|
|
c) Conclusión sobre la segunda parte del tercer motivo |
|
|
E. Sobre el cuarto motivo, basado en que la cláusula de autorización previa no constituía un abuso de posición dominante |
|
|
1. Sobre el carácter disuasorio de la cláusula de autorización previa respecto de los socios directos |
|
|
2. Sobre la imposibilidad de que los intermediarios competidores de Google accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea |
|
|
a) Sobre el mercado cubierto por la cláusula de autorización previa |
|
|
1) Cuota del mercado cubierta por la cláusula de autorización previa |
|
|
2) Tráfico de los sitios de Internet y número de búsquedas en línea de los sitios de Internet cubiertos por la cláusula de autorización previa |
|
|
b) Sobre el test del competidor igual de eficiente |
|
|
c) Sobre la duración de los ASG y el derecho de rescisión unilateral de los socios directos |
|
|
d) Conclusión sobre la imposibilidad de que los intermediarios competidores de Google accedieran a una parte significativa del mercado de la intermediación de publicidad para búsquedas en línea |
|
|
3. Conclusión sobre la primera parte del cuarto motivo |
|
|
F. Conclusión sobre el recurso |
|
|
IV. Costas |
( *1 ) Lengua de procedimiento: inglés.
( 1 ) Datos confidenciales ocultos.