1.

El artículo 57 de la Directiva 2014/24/UE ( 2 ) regula los motivos para excluir a los operadores económicos de la participación en los procedimientos de contratación pública.

2.

Esos operadores, sin embargo, pueden aportar pruebas de que las medidas que han adoptado son suficientes para demostrar su fiabilidad, pese a haber incurrido en uno de aquellos motivos de exclusión. La auto corrección que admite el apartado 6 del artículo 57 es una de las novedades de la Directiva 2014/24, respecto de la Directiva 2004/18/CE ( 3 ) que la precedió.

3.

El Tribunal de Justicia ya ha examinado en varias ocasiones el artículo 57 de la Directiva 2014/24, también en lo relativo a su apartado 6. ( 4 ) No se ha pronunciado, en cambio, sobre la posibilidad de que el poder adjudicador exija la iniciativa del operador económico para beneficiarse de la auto corrección, como sucede en este asunto.

4.

Los considerandos centésimo primero y centésimo segundo exponen:

5.

Según el artículo 18, apartado 1 («Principios de la contratación»):

«Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada.

[…]»

6.

A tenor del artículo 56, apartado 1 («Principios generales»):

«La adjudicación de los contratos se realizará basándose en criterios establecidos de conformidad con los artículos 67 a 69, siempre que el poder adjudicador haya comprobado, de conformidad con los artículos 59 a 61, que se cumplen todas las condiciones siguientes:

[…]

7.

El artículo 57 («Motivos de exclusión») señala:

«[…]

4.   Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones:

[…]

[…]

[…]

6.   Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación.

[…]

Las medidas adoptadas por los operadores económicos se evaluarán teniendo en cuenta la gravedad y las circunstancias particulares de la infracción penal o la falta. […]

[…]

7.   Mediante disposiciones legales, reglamentarias o administrativas y teniendo en cuenta el derecho de la Unión, los Estados miembros precisarán las condiciones de aplicación del presente artículo. […]»

8.

El artículo 59 («Documento europeo único de contratación») prescribe:

«1.   En el momento de la presentación de las solicitudes de participación o las ofertas, los poderes adjudicadores aceptarán como prueba preliminar el documento europeo único de contratación, consistente en una declaración actualizada del interesado, en sustitución de los certificados expedidos por las autoridades públicas o por terceros que confirmen que el operador económico en cuestión cumple las condiciones siguientes:

[…]

4.   Un poder adjudicador podrá pedir a los candidatos y licitadores que presenten la totalidad o una parte de los documentos justificativos en cualquier momento del procedimiento cuando resulte necesario para garantizar el buen desarrollo del mismo.

[…]»

9.

De acuerdo con el artículo 1:

«A partir del momento en que entren en vigor las disposiciones nacionales de aplicación de la Directiva [2014/24] y, a más tardar, a partir del 18 de abril de 2016, se utilizará para los fines de la elaboración del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo 59 de la Directiva [2014/24] el formulario normalizado que figura en el anexo 2 del presente Reglamento. Las instrucciones para la utilización del mismo se establecen en el anexo 1 del presente Reglamento».

10.

El artículo 61, apartado 2, número 4, del koninklijk besluit van 15 juli 2011 plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren indica: ( 6 )

«De conformidad con el artículo 20 de la Ley, puede ser excluido del procedimiento, en cualquier momento, el candidato o licitador que […] en materia profesional haya cometido una falta grave».

11.

El artículo 70 de la wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten preceptúa: ( 7 )

«Cualquier candidato o licitador que se encuentre en una de las situaciones a las que se refieren los artículos 67 o 69 puede presentar pruebas que demuestren que las medidas que ha tomado son suficientes para demostrar su fiabilidad, pese a la existencia de un motivo de exclusión relevante. Si el órgano de contratación considera que esta prueba es suficiente, el candidato o licitador en cuestión no queda excluido del procedimiento de adjudicación.

A tal efecto, el operador económico deberá demostrar que ha pagado o se ha comprometido a pagar la indemnización correspondiente por cualquier daño causado por la infracción penal o la falta, que ha aclarado los hechos y circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las autoridades investigadoras y que ha adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas.

[…]»

12.

En mayo de 2016, la Administración flamenca ( 8 ) anunció una licitación pública para adjudicar el contrato de obras X40/N60/54, relativo al acondicionamiento del nudo Nieuwe Steenweg (N60) y de las vías de acceso y salida de la E17 en De Pinte. ( 9 )

13.

El anuncio hacía referencia formal a la aplicación de los motivos de exclusión del artículo 61, apartados 1 y 2, del Real Decreto de 15 de julio de 2011, entre los que se halla la previa comisión de una falta profesional grave. ( 10 )

14.

El poder adjudicador, por decisión de 13 de octubre de 2016, acordó excluir del procedimiento a uno de los licitadores (la unión temporal de empresas Norré Behaegel-RTS infra BVBA; en lo sucesivo «RTS-Norré»), porque sus integrantes habían incurrido, previamente, en faltas profesionales graves. ( 11 )

15.

El contrato se adjudicó a otro licitador, que había presentado la oferta económicamente más ventajosa.

16.

Las empresas que integraban RTS-Norré impugnaron la decisión de 13 de octubre de 2016 ante el Raad van State (Consejo de Estado, Bélgica). Alegaron que, antes de excluirlas, se les debería haber permitido demostrar que habían adoptado medidas correctoras acreditativas de su fiabilidad, al amparo del artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24. Entendían que este precepto era directamente aplicable.

17.

Adujeron también que la administración demandada había actuado con negligencia y había vulnerado varios principios: el de oír a la parte afectada (audi et alteram partem), el de transparencia, el de competencia leal y el de igualdad (puesto que ellas mismas habían recibido un trato desigual en comparación con sus «colegas europeos»).

18.

El poder adjudicador negó que pueda atribuirse efecto directo al artículo 57 de la Directiva 2014/24; en particular, rechazó el carácter incondicional, claro y preciso de su apartado 6. Subrayó, en cuanto a las medidas de subsanación, que corresponde a los Estados miembros detallar las condiciones de aplicación de aquel precepto.

19.

Con carácter subsidiario, añadió que la decisión impugnada no vulnera el régimen de adopción, por propia iniciativa, de las medidas de auto corrección que recoge la Directiva 2014/24. ( 12 )

20.

El órgano jurisdiccional remitente duda sobre la interpretación del artículo 57, apartado 4, letras c) y g), en relación con los apartados 6 y 7 de la Directiva 2014/24. En concreto, quiere saber si esos preceptos:

21.

En esta tesitura, el Raad van State (Consejo de Estado, Bélgica) elevó al Tribunal de Justicia las siguientes preguntas prejudiciales:

«¿Debe interpretarse lo dispuesto en el artículo 57, apartado 4, letras c) y g), en relación con lo dispuesto en los apartados 6 y 7, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en el sentido de que se opone a una aplicación en virtud de la cual se obliga al operador económico a aportar por propia iniciativa la prueba de las medidas que ha adoptado para demostrar su fiabilidad?

En caso de respuesta afirmativa, ¿tendrán eficacia directa las disposiciones del artículo 57, apartado 4, letras c) y g), interpretadas en relación con lo dispuesto en los apartados 6 y 7, de la [Directiva 2014/24]?».

22.

El reenvío prejudicial tuvo entrada en el Tribunal de Justicia el 17 de mayo de 2019.

23.

Han depositado observaciones escritas RTS-Norré, los Gobiernos de Austria, Bélgica, Hungría y Estonia, así como la Comisión.

24.

La respuesta a las dos preguntas prejudiciales requiere, ante todo, clarificar qué Directiva rige en este asunto.

25.

De los autos se deduce que no es aplicable la Directiva 2014/24 (sobre la que versa el reenvío), sino la vigente anteriormente (Directiva 2004/18), a la que remitían los anuncios de la licitación.

26.

Esa licitación se desarrolló en dos fases:

27.

El plazo de transposición de la Directiva 2014/24 expiró, con arreglo a su artículo 90, el 18 de abril de 2016, fecha en la que se derogó la Directiva 2004/18.

28.

Según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, «la directiva aplicable en el ámbito de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos es, en principio, aquella que está en vigor en el momento en que el poder adjudicador elige el tipo de procedimiento que va a seguir. En cambio, son inaplicables las disposiciones de una directiva cuyo plazo de transposición ha expirado después de ese momento». ( 15 )

29.

Como el anuncio de licitación, en este asunto, fue «necesariamente posterio[r] al momento en que el poder adjudicador eligió el tipo de procedimiento que iba a seguir y decidió con carácter definitivo si tenía o no la obligación de proceder a una convocatoria de licitación antes de adjudicar el contrato público en cuestión», ( 16 ) lo que sucedió antes del 18 de abril de 2016, era aplicable ratione temporis la Directiva 2004/18.

30.

Así pues, tanto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como, específicamente, de los anuncios de información previa y de licitación se infiere que el procedimiento de contratación pública debía atenerse, en este caso, a los preceptos de la Directiva 2004/18. Corolario de lo anterior es que las preguntas prejudiciales versan sobre la interpretación de unas disposiciones del derecho de la Unión (la Directiva 2014/24) no pertinentes para resolver el litigio. ( 17 )

31.

Las consideraciones que a continuación expondré tendrán, pues, carácter subsidiario, solo para el caso de que el Raad van State (Consejo de Estado) estime que, por razones inherentes a su derecho interno, tiene que aplicar, pese a todo, la Directiva 2014/24.

32.

La Directiva 2004/18 no contemplaba la posibilidad de que un operador económico incurso en un motivo de exclusión demostrara que había adoptado medidas de auto corrección. Su artículo 51 permitía, no obstante, que el poder adjudicador invitara a las empresas a presentar documentos sobre su situación personal. ( 18 )

33.

La Directiva 2014/24, por el contrario, dedica a esas medidas ( 19 ) un precepto (el artículo 57, apartado 6), que, sin embargo, solo incluye algunas indicaciones, por ejemplo a propósito de su objeto ( 20 ) o de la necesidad de motivar una evaluación negativa. ( 21 ) Para el resto, se remite a las condiciones de aplicación que concreten los Estados miembros.

34.

En efecto, con arreglo al apartado 7 del artículo 57, «mediante disposiciones legales, reglamentarias o administrativas y teniendo en cuenta el derecho de la Unión, los Estados miembros precisarán las condiciones de aplicación del presente artículo».

35.

La libertad de los Estados miembros, en esta materia, se proyecta en dos planos:

36.

Nada impide, pues, que un Estado miembro obligue a que sea el afectado quien tome la iniciativa en este terreno. A la solicitud del operador de que se examinen las medidas que haya adoptado se refiere, justamente, el considerando centésimo segundo de la Directiva. ( 23 )

37.

Como ya manifesté en otro lugar, ( 24 ) lo que el apartado 6 del artículo 57 pretende es que el poder adjudicador «valore las pruebas presentadas por quien alegue haberse rehabilitado». El cometido del poder adjudicador «en esta valoración de las pruebas es […] pasivo, frente al activo que compete al operador económico […]».

38.

En suma, el tenor literal del artículo 57, apartados 6 y 7, de la Directiva 2014/24 no se opone a que un Estado miembro establezca que un operador económico que desee participar en un procedimiento de contratación pública, pese a haber incurrido en motivos de exclusión, haya de aportar motu proprio, para demostrar su fiabilidad, la prueba de las medidas de auto corrección por él adoptadas.

39.

La interpretación sistemática o contextual del artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24 conduce al mismo resultado.

40.

Por un lado, según el artículo 56, apartado 3, de esa Directiva, los poderes adjudicadores pueden solicitar a los operadores económicos que faciliten, completen, aclaren o añadan la información o documentación pertinente (ya sea sobre la oferta, ya sobre el candidato) dentro de un plazo adecuado.

41.

El precepto redactado en esos términos no impone un deber, esto es, una obligación positiva de requerir la información a la que alude su apartado 1, letra b). De hecho, el propio artículo permite una disposición diferente en la norma nacional de transposición.

42.

Por otro lado, el artículo 59 de la Directiva 2014/24 contempla que el propio interesado certifique, mediante el documento europeo único de contratación (en lo sucesivo, «DEUC»), que no se encuentra en ninguna de las situaciones de exclusión.

43.

El DEUC es, pues, una declaración formal del operador económico en la que ha de indicar que no le es de aplicación el motivo de exclusión pertinente, o que, siéndolo, ha corregido su conducta para recobrar la credibilidad perdida.

44.

El DEUC, cuyo régimen configura el Reglamento de Ejecución 2016/7:

45.

La utilización del DEUC no exime al licitador de aportar ulteriores pruebas, siendo este uno de los compromisos que ha de asumir. El artículo 59, apartado 1, de la Directiva 2014/24 señala que el DEUC «incluirá una declaración formal en el sentido de que el operador económico podrá, previa petición y sin demora, facilitar dichos documentos justificativos».

46.

El artículo 59, apartado 4, de la Directiva 2014/24 autoriza, pues, al poder adjudicador a solicitar a los licitadores que adjunten la totalidad o una parte de los documentos justificativos (que se mencionaban o a los que se aludía en el DEUC) en cualquier momento del procedimiento, cuando resulte necesario para garantizar su buen desarrollo.

47.

Esa facultad se transforma en obligación, a tenor del mismo precepto, respecto al licitador al que se haya decidido adjudicar el contrato: el poder adjudicador debe requerirle, entonces, la entrega de los documentos justificativos actualizados (de conformidad con el artículo 60 y, en su caso, con el artículo 62).

48.

De todo lo anterior deduzco que, analizadas sus disposiciones desde el punto de vista sistemático y en su contexto, la Directiva 2014/24 y el Reglamento de Ejecución 2016/7 enuncian una clara preferencia sobre el tiempo y la forma en los que el operador económico ha de alegar que adoptó las medidas de rehabilitación: ha de hacerlo, utilizando el DEUC o de otro modo, pero siempre al depositar su oferta.

49.

En coherencia con esta regla, si un legislador o un poder adjudicador nacionales demanda al operador económico que, desde el primer momento, alegue (y, en su caso, aporte ( 26 ) los documentos justificativos) haber acometido medidas de auto corrección, tal exigencia se atiene a la Directiva 2014/24.

50.

RTS-Norré propone interpretar el artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24 por analogía con el régimen de las ofertas anormalmente bajas (artículo 69). El órgano jurisdiccional remitente se refiere también a este criterio hermenéutico en su auto. ( 27 )

51.

No comparto esa propuesta, pues el artículo 69 de la Directiva 2014/24 contempla ofertas que, en otros de sus preceptos, se califican de «irregulares», ( 28 ) pero que pueden ser admisibles. Ahí no está en juego la fiabilidad del operador económico, sino la viabilidad material de su oferta.

52.

La analogía no debe emplearse cuando la norma aplicable posee de suyo, como entiendo que aquí ocurre, elementos suficientes para interpretarla sin necesidad de acudir a otra norma (supuestamente) análoga. Menos aún cuando esta segunda tiene una finalidad diferente: el artículo 69 de la Directiva 2014/24 tiende a proteger a los candidatos de decisiones arbitrarias del poder adjudicador, en un contexto muy distinto al del artículo 57, apartado 6.

53.

La regla que permite a los operadores económicos alegar y demostrar su credibilidad, pese a la existencia de motivos de exclusión, favorece a primera vista y, ante todo, a aquellos. Es lógico, pues, que la invocación y la prueba de las medidas de auto corrección recaigan sobre quien tiene interés en participar en el procedimiento de contratación.

54.

Esa regla muestra, además, otra vertiente, que atañe al poder adjudicador. Este, con arreglo al artículo 56, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/24, ha de adjudicar el contrato tras comprobar que la oferta ha sido presentada por un licitador idóneo (esto es, no excluido en virtud del artículo 57).

55.

Compete al poder adjudicador verificar si hay motivos de exclusión ( 29 ) y, en caso afirmativo, si el operador económico no fiable ha alegado ser, pese a todo, merecedor de confianza en razón de las medidas que haya adoptado. ( 30 )

56.

Al realizar esa tarea, el poder adjudicador se ha de apoyar, en primer lugar, en los datos que le proporcionen los licitadores. El artículo 57, apartado 4, letra h), de la Directiva 2014/24 alude a la hipótesis de que el operador haya retenido la información exigida para verificar la inexistencia de motivos de exclusión, o no pueda adjuntar los documentos justificativos exigidos de conformidad con el artículo 59. Ambas circunstancias bastan para rechazar su participación en el procedimiento de adjudicación. ( 31 )

57.

Pudiera resultar excesivo demandar a quienes acuden a un procedimiento de contratación que justifiquen en su oferta, motu proprio, con los correspondientes certificados, la prueba documental de todos los extremos que enumera el artículo 59, apartado 1, de la Directiva 2014/24. Sería, además, innecesario para garantizar un buen desarrollo del procedimiento e incoherente con la introducción del DEUC en la legislación europea para los contratos públicos.

58.

No me parece excesivo, en cambio, el requisito de que la oferta del licitador vaya acompañada del enunciado y de la descripción de las medidas auto correctoras, si pretende que le beneficien. Ese requisito tiene para él el carácter de carga, en el sentido procesal. ( 32 )

59.

El poder adjudicador precisa, repito, conocer esas medidas a fin de evaluarlas y formar su convicción sobre la credibilidad de un adjudicatario en principio no fiable. Pero eso no significa que, en ausencia de indicaciones del licitador, deba indagar, de oficio, si este ha adoptado, o no, aquellas medidas.

60.

El Tribunal de Justica señala en la sentencia Vossloh que el operador económico:

61.

La misma sentencia matiza, no obstante, el deber de cooperar: se ciñe «a las medidas que sean estrictamente necesarias para la consecución efectiva del objetivo que se persigue con el examen de la fiabilidad del operador económico a que se refiere el artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24». ( 34 )

62.

De esa exigencia de proporcionalidad me ocuparé inmediatamente, tras abordar las que derivan de los principios de transparencia y de igualdad.

63.

Las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas que instauren los Estados miembros en el marco del artículo 57, apartado 7, han de respetar, por mandato de este precepto, el derecho de la Unión. Ese deber implica atenerse a los principios del derecho de la Unión que rigen la contratación pública. La apelación a la proporcionalidad aparece, además, de forma expresa en el apartado 6 de aquel artículo, para la evaluación de las medidas de auto corrección.

64.

El principio de transparencia, que se traduce en la obligación de exponer con claridad las condiciones de aptitud de los licitadores, está vinculado al de igualdad de trato entre estos, hasta el punto de que, para el Tribunal de Justicia, uno es corolario del otro. ( 35 )

65.

Todos los licitadores se han de hallar, pues, en situación de conocer por igual las condiciones de la licitación. De ahí la necesidad de que aparezcan con claridad los motivos de exclusión, en particular, los que son facultativos, pues su régimen y su aplicación uniformes no los detalla el derecho de la Unión, sino las reglas de cada Estado miembro. ( 36 )

66.

Indicado un motivo de exclusión en el anuncio de licitación, los principios de transparencia y de igualdad no obstan a que una norma nacional reclame al operador económico, para contrarrestar ese motivo, que aporte con su oferta (esto es, por iniciativa propia) la prueba de las medidas de autocorrección.

67.

De esta manera, todos los candidatos podrán reconocer, en igualdad de condiciones, si, por haber incurrido en el motivo de exclusión señalado, han de alegar desde un primer momento su recuperada credibilidad ante el poder adjudicador, que ha de seleccionar a uno de ellos.

68.

Según el Tribunal de Justicia, no cabe imponer a los licitadores que comuniquen por iniciativa propia circunstancias que concurren en ellos, cuando tal obligación «no figura en el derecho nacional aplicable, ni en la licitación o en el pliego de condiciones». En ese caso, la obligación no constituiría un requisito claramente definido y se vulnerarían los principios de transparencia e igualdad de trato. ( 37 )

69.

A sensu contrario, el deber de comunicar las mencionadas circunstancias será legítimo, si consta «en el derecho nacional aplicable, […] en la licitación o en el pliego de condiciones».

70.

Esa jurisprudencia no se opone, pues, a un modelo de relación entre el poder adjudicador y el operador económico que haga pesar sobre este último, con carácter general, la carga de alegar y, en su caso, aportar la prueba de las medidas de rehabilitación por él emprendidas, si quiere beneficiarse de ellas para superar el motivo de exclusión expuesto en el anuncio de licitación.

71.

Un «operador económico razonablemente informado y normalmente diligente» ( 38 ) podría, en hipótesis, no ser consciente de requisitos sustantivos de la oferta que no se hayan publicado. En cambio, una vez advertido acerca de los concretos motivos de exclusión en el anuncio de la licitación, no vulnera los principios de transparencia y de publicidad que aquel operador haya de alegar (y, en su caso, probar) que, pese a estar incurso en uno de ellos, ha puesto remedio a su falta de credibilidad.

72.

Ese mismo operador no podrá ignorar que, incluso si el anuncio de licitación no contiene una explícita alusión a las medidas correctoras, le asiste la posibilidad de prevalerse de ellas, a tenor de la Directiva 2014/24.

73.

Todo esto es así con más justificación a partir de la existencia del DEUC, que, como he dicho, incluye apartados específicos para la declaración (y la descripción) de las medidas de rehabilitación. Recordaré que la utilización del DEUC es prácticamente obligada en la casi totalidad de los procedimientos cubiertos por la Directiva 2014/24. ( 39 )

74.

Según el considerando primero de la Directiva 2014/24, el principio de proporcionalidad se aplica a los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos. El considerando centésimo primero lo reitera, específicamente, al aludir a los motivos de exclusión facultativos.

75.

El artículo 57, apartado 6, de la Directiva incluye una referencia expresa a la proporcionalidad en la evaluación de las medidas de rehabilitación que los operadores económicos aleguen haber adoptado.

76.

Es lógico, pues, que el Tribunal de Justicia haya indicado que «[…] las normas destinadas a precisar las condiciones de aplicación del artículo 57 de la misma Directiva no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos por la propia Directiva […]». ( 40 )

77.

El principio de proporcionalidad entra en juego, pues, de manera relevante, cuando el poder adjudicador ha de evaluar la suficiencia de las medidas de auto corrección y los propios motivos de exclusión, evitando, en cuanto a estos, que irregularidades leves y no reiteradas tengan efecto excluyente, salvo en circunstancias excepcionales. ( 41 )

78.

¿Cabría pedir al poder adjudicador que aplique ese mismo principio respecto a la exigencia de que el licitador alegue en su oferta que, pese a haber incurrido en un motivo facultativo de exclusión, ha rectificado ulteriormente su conducta y, por lo tanto, recobrado su fiabilidad?

79.

En circunstancias normales, el poder adjudicador habrá de limitarse a verificar si el licitador ha cumplido esa exigencia. No se podrá tachar de desproporcionada una decisión en la que descarte la candidatura de un operador económico que, incumpliendo su deber, haya omitido en su oferta que le afecta una causa de exclusión. Así sucederá, por ejemplo, cuando, habiendo cometido previamente una falta profesional grave, no informe de ella.

80.

En esa tesitura, lo determinante de la exclusión no será tanto la ausencia de alegación, como la existencia misma del motivo de exclusión (por ejemplo, la falta profesional grave) cuya enmienda, traducida en una medida de auto corrección adecuada, no ha puesto de relieve el operador económico.

81.

Habrá situaciones, por el contrario, en las que se pueda admitir una mayor flexibilidad, por aplicación de los criterios que el Tribunal de Justicia sentó en la sentencia Pizzo, para los licitadores establecidos en otros Estados miembros, «en la medida en que su nivel de conocimiento del derecho nacional y de su interpretación, así como la práctica de las autoridades nacionales no puede compararse al de los licitadores nacionales». ( 42 )

82.

En esas situaciones, «los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que se permita al operador económico regularizar su situación y cumplir dicha obligación en un plazo establecido por el poder adjudicador». ( 43 )

83.

En la sentencia de 14 de diciembre de 2016, Conexxion Taxi Services, el Tribunal retomó esta idea, basada en la menor familiaridad del operador económico establecido en otro Estado miembro con los términos y modalidades de aplicación de la normativa nacional pertinente, por ser extranjero. ( 44 )

84.

Estimo que este criterio sería igualmente aplicable cuando el motivo de exclusión que pesa sobre el operador económico no se deduzca con claridad de los documentos relativos al procedimiento. Es coherente con los principios de igualdad y de proporcionalidad que, en esa tesitura, se brinde al operador económico la posibilidad de subsanar su ausencia inicial de referencia a aquel motivo (y a las subsiguientes medidas de auto corrección).

85.

En el auto de remisión, el Raad van State (Consejo de Estado, Bélgica) da a entender que podría calificarse de «auto acusación» el que los licitadores hayan de enumerar, motu proprio, sus faltas graves y las medidas de rehabilitación consecutivas. ( 45 )

86.

Nada obliga a un operador económico a participar en un procedimiento de contratación pública. Ahora bien, si lo hace, debe atenerse a sus reglas. En la Directiva 2014/24 la relación entre los licitadores y el poder adjudicador ha de guiarse por la buena fe, de modo que aquellos, precisamente por la fiabilidad que se les demanda, no pueden ocultar la información sobre las causas de exclusión en las que hayan incurrido.

87.

El licitador ha de proporcionar, en efecto, la información exigida para verificar la existencia o la inexistencia de motivos de exclusión, sin que le esté permitido retenerla [esta es la expresión que emplea el artículo 57, apartado 4, letra h), de la Directiva 2014/24] ni falsearla.

88.

Requerir a quien voluntariamente participa en un procedimiento de contratación pública que, para no ser excluido, informe sobre sus faltas graves preexistentes (y las ulteriores medidas de auto corrección, en su caso) no equivale a ignorar el derecho a no declararse culpable, o a no auto incriminarse, que rige en otros ámbitos del ordenamiento jurídico.

89.

Es más, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el poder adjudicador está autorizado a pedir al licitador la prueba documental de una medida de rehabilitación, incluso si eso le acarrea eventuales consecuencias desfavorables. ( 46 )

90.

Distinto es que, por la amplitud del concepto «falta profesional grave que pone en entredicho su integridad», el operador económico no pueda determinar, con seguridad, si una de sus conductas en el pasado puede reputarse como tal. Sobre este extremo, lleva razón el tribunal a quo al subrayar que, ante el grado de discrecionalidad del poder adjudicador para apreciarla (considerando centésimo primero de la Directiva 2014/24), no siempre resultará fácil discernir si concurre aquel motivo de exclusión.

91.

En tal hipótesis, cuando la calificación de la conducta como falta grave no sea previsible para el licitador afectado, no cabrá pedirle que la mencione en su oferta o en el DEUC. Corresponderá entonces al poder adjudicador, a quien finalmente compete «demostrar por medios apropiados que el operador económico ha cometido una falta profesional grave», ofrecer al licitador la posibilidad de que alegue lo que estime conveniente sobre esa falta.

92.

He señalado que, conforme al principio de transparencia, los motivos de exclusión deben ser enunciados de forma tal que el operador económico pueda identificarse en ellos y, en su caso, invoque haberlos corregido.

93.

En este sentido, recuerdo que la exclusión autorizada por el artículo 57, apartado 4, de la Directiva 2014/24 se puede basar tanto en deficiencias en la ejecución de contratos previos [letra g)] como en la comisión de faltas profesionales graves [letra c)]. Esos dos motivos concurrían en este asunto, desde el punto de vista material, según la apreciación del poder adjudicador y a ambos alude de manera específica la primera pregunta prejudicial. ( 47 )

94.

En efecto, el anuncio de licitación que está en el origen de la controversia, amparado en la Directiva 2004/18, incluía como motivo de exclusión la comisión de faltas graves, evocado también por el Real Decreto de 15 de julio de 2011. Así lo interpretó el poder adjudicador, que adujo ese motivo para apartar del procedimiento de contratación a las empresas recurrentes.

95.

En definitiva, entiendo que el artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24 no se opone a que, cuando el motivo de exclusión aparezca con claridad en el anuncio de licitación, el operador económico haya de alegar (y en su caso, probar) por propia iniciativa las medidas de auto corrección que haya adoptado.

96.

En el caso de que la respuesta a la primera pregunta fuese afirmativa, el tribunal de reenvío quiere saber si el artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24 podría ser invocado directamente por el operador económico frente el poder adjudicador. ( 48 )

97.

De acogerse mi propuesta sobre la pregunta precedente, no sería necesario contestar a esta. Las consideraciones siguientes tienen, pues, carácter doblemente subsidiario (ya expuse antes por qué la Directiva 2014/24 no rige en este asunto). ( 49 )

98.

En mi opinión, si fuese aplicable, se podría reconocer eficacia directa al artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24, a los fines de la pretensión sobre la que ha de resolver el Raad van State (Consejo de Estado, Bélgica). ( 50 )

99.

Ese artículo otorga a los licitadores un derecho (el de invocar las medidas de auto corrección ante el poder adjudicador) que pueden hacer valer ante los tribunales nacionales y que estos han de proteger.

100.

Las discrepancias entre quienes han intervenido en el incidente prejudicial se ciñen al carácter incondicional y suficientemente preciso de aquel precepto, como notas exigidas por la jurisprudencia. ( 51 )

101.

En cuanto a la incondicionalidad, el derecho que enuncia el artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24 no depende de los Estados miembros ni está supeditado, en cuanto a su contenido esencial, a lo que estos establezcan.

102.

En cuanto a la precisión, el precepto proporciona por sí mismo indicaciones sobre lo que, como mínimo, se ha de probar y, por tanto, evaluar. ( 52 ) Indica, igualmente, en función de qué criterios (gravedad y circunstancias particulares) se llevará a cabo la evaluación ( 53 ) y cuáles son las consecuencias de la evaluación positiva y la negativa. ( 54 ) Enuncia también cuándo no existirá el derecho a presentar las medidas de subsanación. ( 55 ) Fija, en definitiva, los aspectos básicos del régimen y del contenido de tal derecho.

103.

Es cierto que otros extremos, sustantivos o de procedimiento, quedan en manos de los Estados, conforme a la regla general del artículo 57 de la Directiva 2014/24. Así, por ejemplo, en lo que concierne al período máximo de exclusión o al momento y a la forma de demostrar la rehabilitación.

104.

En lo que atañe a cómo y cuándo el licitador ha de alegar, y en su caso probar, las medidas de rehabilitación, se deja a la discreción de los Estados. La disyuntiva entre apreciación de oficio o a iniciativa de parte tampoco representa una condición esencial del derecho que el artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2104/24 otorga a los licitadores.

105.

La falta de previsión nacional (legislativa, reglamentaria o administrativa) sobre las modalidades de forma y de tiempo no puede ir, sin embargo, en perjuicio de los licitadores hasta el punto de eliminar su derecho a invocar, ante un tribunal nacional, los beneficios que les asisten en materia de medidas de auto corrección.

106.

Por todo lo expuesto, sugiero al Tribunal de Justicia responder al Raad van State (Consejo de Estado, Bélgica) en estos términos:

«La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE no es aplicable, ratione temporis, a los hechos del litigio principal, tal como resultan de la petición de decisión prejudicial.

Subsidiariamente: