Asunto T‑202/02

Makedoniko Metro y Michaniki AE

contra

Comisión de las Comunidades Europeas

«Contratos públicos de obras – No iniciación de un procedimiento por incumplimiento – Artículo 3 de la Directiva 89/665/CEE – Recurso de indemnización – Inadmisibilidad»

Auto del Tribunal de Primera Instancia (Sala Cuarta) de 14 de enero de 2004 

Sumario del auto

1.     Responsabilidad extracontractual – Requisitos – Ilegalidad – Hecho de no iniciar la Comisión un procedimiento por incumplimiento – Hecho que no constituye una ilegalidad – Pretensiones de indemnización – Inadmisibilidad

(Arts. 226 CE y 288 CE, párr. 2)

2.     Recurso por incumplimiento – Derecho de la Comisión a recurrir en vía jurisdiccional – Ejercicio discrecional – Situación procesal de los denunciantes distinta que en materia de competencia

(Art. 226 CE; Reglamento nº 17 del Consejo)

3.     Aproximación de las legislaciones – Procedimiento de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos de suministros y de obras – Directiva 89/665/CEE – Procedimiento que permite a la Comisión intervenir en caso de infracción clara y manifiesta de las disposiciones comunitarias en materia de adjudicación de contratos – Procedimiento que no guarda relación con el procedimiento por incumplimiento del artículo 226 CE – Decisión de la Comisión de no utilizar dicho procedimiento – Hecho que no constituye una ilegalidad

(Art. 226 CE; Directiva 89/665/CEE del Consejo, art. 3)

4.     Recurso de anulación – Competencia del juez comunitario – Competencia jurisdiccional plena – Orden conminatoria dirigida a una institución – Improcedencia

(Art. 230 CE)

1.     En la medida en que la Comisión no está obligada a iniciar un procedimiento por incumplimiento con arreglo al artículo 226 CE, su decisión de no iniciar tal procedimiento no constituye, en cualquier caso, una ilegalidad, de manera que no puede generar la responsabilidad extracontractual de la Comunidad y que el único comportamiento que eventualmente podría considerarse como causa de perjuicio es el comportamiento del Estado miembro de que se trata. Debe por tanto declararse la inadmisibilidad de las pretensiones de indemnización basadas en la omisión por parte de la Comisión de iniciar un procedimiento por incumplimiento contra un Estado miembro.

(véanse los apartados 43 y 44)

2.     La situación procesal de las partes que han presentado una denuncia ante la Comisión es fundamentalmente diferente en el ámbito de un procedimiento con arreglo al artículo 226 CE de la que le corresponde en el marco de un procedimiento con arreglo al Reglamento nº 17.

En efecto, la Comisión no está obligada a iniciar un procedimiento con arreglo al artículo 226 CE, sino que dispone de una facultad discrecional de apreciación que excluye el derecho de los particulares a exigir que defina su postura en un sentido determinado. De ello se desprende que, en el marco de dicho procedimiento, las personas que hubiesen interpuesto una denuncia no tienen la posibilidad de interponer ante el órgano jurisdiccional comunitario un recurso contra una eventual decisión de archivar su denuncia y no disfrutan de derechos procesales, comparables a aquellos que pueden tener en el marco de un procedimiento con arreglo al Reglamento nº 17, que les permitan exigir a la Comisión que las informe y las oiga.

(véase el apartado 46)

3.     El artículo 3 de la Directiva 89/665, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, dispone en su apartado 1 que la Comisión podrá invocar el procedimiento previsto en los apartados siguientes de la mencionada disposición cuando, antes de la celebración de un contrato, considere que se ha cometido una infracción clara y manifiesta de las disposiciones comunitarias en materia de contratos públicos durante un procedimiento de adjudicación de contrato comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/37, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras.

Los términos claros de esta disposición, que no deroga ni sustituye al artículo 226 CE, ponen de manifiesto que reservan a la Comisión la mera facultad de hacer uso del procedimiento que prevé. La decisión de no hacer uso de tal facultad no constituye una ilegalidad, ni es susceptible de generar la responsabilidad extracontractual de la Comunidad. Por lo demás, aún invitada a hacer uso del mismo, la Comisión conserva la facultad de examinar la denuncia que le ha sido presentada con arreglo al artículo 226 CE.

(véanse los apartados 49 y 50)

4.     El órgano jurisdiccional comunitario no puede, sin invadir las prerrogativas de la autoridad administrativa, dirigir órdenes conminatorias a una institución comunitaria. Este principio no sólo supone que, en el marco de un recurso de anulación, no pueden admitirse pretensiones de que se ordene a la institución demandada adoptar las medidas que exija la ejecución de una sentencia de anulación sino que se aplica también, en principio, en el marco de un recurso de competencia jurisdiccional plena.

(véase el apartado 53)

AUTO DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Cuarta)

de 14 de enero de 2004 (*)

«Contratos públicos de obras – No iniciación de un procedimiento por incumplimiento – Artículo 3 de la Directiva 89/665/CEE – Recurso de indemnización – Inadmisibilidad»

En el asunto T‑202/02,

Makedoniko Metro, con domicilio social en Salónica (Grecia),

Michaniki AE, con domicilio social en Maroussi Attikis (Grecia),

representadas por el Sr. C. Gonis, abogado, que designa domicilio en Luxemburgo,

partes demandantes,

contra

Comisión de las Comunidades Europeas, representa por el Sr. Konstantinidis, en calidad de agente, que designa domicilio en Luxemburgo,

parte demandada,

que tiene por objeto una demanda de indemnización del perjuicio que supuestamente sufrieron las demandantes como consecuencia de la decisión de la Comisión de archivar su denuncia nº 97/4188/P, interpuesta el 23 de enero de 1997, relativa a la adjudicación por parte del Estado griego de un contrato público de obras relativo al estudio, la construcción, la autofinanciación y la explotación del ferrocarril metropolitano de la ciudad de Salónica (Grecia),

EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (Sala Cuarta),

integrado por el Sr. H. Legal, Presidente, y la Sra. V. Tiili y el Sr. M. Vilaras, Jueces;

Secretario: Sr. H. Jung;

dicta el siguiente

Auto

 Hechos

1       La primera demandante es la agrupación de empresarios Makedoniko Metro (en lo sucesivo, «Makedoniko Metro»), constituida con el fin de participar en el procedimiento de licitación pública e internacional del contrato relativo al estudio, la construcción, la autofinanciación y la explotación de la obra «ferrocarril metropolitano de la ciudad de Salónica». La segunda demandante, Michaniki AE (en lo sucesivo, «Michaniki»), es una sociedad anónima de Derecho helénico, miembro de Makedoniko Metro (en lo sucesivo, conjuntamente, «demandantes»).

2       El Estado helénico decidió convocar una licitación internacional para el estudio, la construcción, la autofinanciación y la explotación de la obra «ferrocarril metropolitano de Salónica» por un importe de 65.000 millones de GRD. Posteriormente, adjudicó dicho contrato mediante un procedimiento restringido compuesto de seis fases: la fase de preselección de los candidatos invitados a presentar una oferta, la fase de presentación de ofertas por los candidatos preseleccionados, la fase de examen de sus ofertas técnicas, la fase de examen de sus ofertas económicas y financieras, la fase de negociación entre la entidad adjudicadora y el licitador que fuera designado adjudicatario provisional y la fase de celebración del contrato.

3       Mediante Orden de 18 de junio de 1992, el Ministro de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Obras Públicas griego (en lo sucesivo, «Ministro») aprobó el anuncio de licitación e inició la primera fase del procedimiento (preselección de los candidatos). Al final de ésta, se invitó a licitar a ocho agrupaciones de empresarios, entre las cuales se encontraban Makedoniko Metro y la agrupación de empresarios Thessaloniki Metro (en lo sucesivo, «Thessaloniki Metro»).

4       Mediante Orden de 1 de febrero de 1993, el Ministro aprobó los expedientes relativos a la segunda fase del procedimiento de licitación (presentación de ofertas por los candidatos preseleccionados), que incluían, entre otras cosas, el anuncio de licitación complementario y el pliego de condiciones particulares.

5       Se desprende de las disposiciones del anuncio antes mencionado que en la segunda fase del procedimiento se preveía la posibilidad de que una agrupación de empresarios preseleccionada se ampliara con nuevos miembros, pero que esta ampliación sólo era posible hasta la fecha establecida para la presentación de las ofertas de los licitadores.

6       En la segunda fase del procedimiento se presentaron las ofertas técnicas, los estudios económicos y las ofertas financieras, entre ellos los de Makedoniko Metro y los de Thessaloniki Metro.

7       Al efectuarse la preselección, los miembros de Makedoniko Metro eran Michaniki y las sociedades Edi‑Stra‑Edilizia Stradale SpA, Fidel SpA y Teknocenter‑Centro Servizi Administrativi Srl, que poseían, respectivamente, participaciones del 70 %, del 20 %, del 5 % y del 5 % de su capital.

8       En la segunda fase del procedimiento, la sociedad AEG Westinghouse Transport Systems GmbH pasó a formar parte de la agrupación Makedoniko Metro. Como consecuencia de ello, las participaciones de las cuatro sociedades anteriormente mencionadas ascendían, respectivamente, al 63 %, al 17 %, al 5 % y al 5 %, mientras que la participación de AEG Westinghouse Transport Systems GmbH ascendía al 10 %.

9       Esta era la composición de Makedoniko Metro cuando, el 14 de junio de 1994, fue designada adjudicataria provisional.

10     Después de la constitución, mediante decisión de 24 de junio de 1994 de la comisión encargada de las negociaciones y una vez iniciadas éstas entre el Estado helénico y Makedoniko Metro en su calidad de adjudicataria provisional, ésta, mediante escrito de 29 de marzo de 1996, comunicó al Ministro su nueva composición, que incluía a la sociedad Michaniki, la sociedad ABB Daimler‑Benz Transportation Deutschland GmbH (en lo sucesivo, «Adtranz») y a la agrupación Fidel Group, compuesta, a su vez, por Edi‑Stra‑Edilizia Stradale SpA, Fidel SpA y Teknocenter‑Centro Servizi Administrativi Srl, sus participaciones respectivas ascendían al 80 % la de Michaniki, al 19 % la de Adtranz y al 1 % la de Fidel Group.

11     Posteriormente, mediante escrito de 14 de junio de 1996, dirigido a la comisión de grandes obras, y respondiendo a cuestiones relativas a los rumores de quiebra y liquidación de algunos miembros de la agrupación Fidel Group, Makedoniko Metro comunicó a dicha comisión que las sociedades de la referida agrupación ya no formaban parte de Makedoniko Metro y que, en aquella fecha, ésta estaba compuesta por las sociedades Michaniki, Adtranz y Belgian Transport and Urban Infrastructure Consult (Transurb Consult), cuyas participaciones ascendían respectivamente al 80,65 %, al 19 % y al 0,35 %.

12     Al haber observado diferencias sustanciales entre las posiciones adoptadas por Makedoniko Metro y los requisitos impuestos por el contrato, el Ministro, consideró que las negociaciones habían fracasado y, por consiguiente, ordenó mediante decisión de 29 de noviembre de 1996, que se dieran por concluidas las negociaciones entre el Estado helénico y Makedoniko Metro e instaba a Thessaloniki Metro a entablar negociaciones en calidad de nuevo adjudicatario provisional.

13     El 10 de diciembre de 1996, Makedoniko Metro interpuso ante el Symvoulio tis Epikrateias (Consejo de Estado) (Grecia) un recurso de anulación de la decisión del Ministro de 29 de noviembre de 1996. Mediante sentencia nº 971, de 6 de marzo de 1998, el Consejo de Estado desestimó dicho recurso por considerar que Makedoniko Metro no podía modificar legítimamente su composición después de la presentación de las ofertas ni después de haber sido designado adjudicatario provisional y seguir participando al mismo tiempo en el procedimiento controvertido, y que, por consiguiente, en su nueva composición no estaba legitimado para solicitar la anulación del acto impugnado.

14     Además, las demandantes interpusieron ante el Dioikitiko Protodikeio Athinon (Tribunal contencioso‑administrativo de Primera Instancia de Atenas) (Grecia) un recurso de indemnización contra el Estado helénico dirigido a la reparación del perjuicio que supuestamente habían sufrido a raíz de la ruptura de las negociaciones y de la no atribución del contrato de que se trata a Makedoniko Metro. Mediante sentencia de 30 de abril de 1999, dicho Tribunal contencioso‑administrativo desestimó este recurso de acuerdo con la interpretación del Consejo de Estado.

15     Al haber interpuesto las demandantes recurso de apelación contra dicha sentencia ante el Dioikitiko Efeteio Athinon (Tribunal contencioso‑administrativo de Apelación de Atenas), éste decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial relativa a la interpretación de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54) y de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO L 395, p. 33) en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1; en lo sucesivo, «Directiva 89/665»).

16     Al pronunciarse sobre dicha cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia, en su sentencia de 23 de enero de 2003, Makedoniko Metro y Michaniki (C‑57/01, Rec. p. I‑1091), declaró que la Directiva 93/37 no se opone a una normativa nacional que prohíbe el cambio en la composición de una agrupación de empresarios que participa en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de obras o de una concesión de obras públicas, cuando dicho cambio se ha producido después de la presentación de las ofertas. Asimismo, el Tribunal de Justicia declaró que, en la medida en que una decisión de un órgano de contratación perjudica los derechos que para una agrupación de empresarios se derivan del Derecho comunitario en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público de obras, esta agrupación deberá tener acceso a las vías de recurso previstas en la Directiva 89/665.

17     De forma paralela, el 23 de enero de 1997, Makedoniko Metro presentó una denuncia ante la Comisión, que fue registrada con el número 97/4188/P. En ella Makedoniko Metro denunciaba la decisión del Ministro de 29 de noviembre de 1996, antes citada, y afirmaba que, al no haberle adjudicado la obra relativa a la construcción del ferrocarril metropolitano de la ciudad de Salónica, la República helénica había incumplido las obligaciones que le incumben en materia de contratos públicos en virtud de la legislación comunitaria. Por consiguiente, Makedoniko Metro instó a la Comisión, en su calidad de guardiana de los Tratados, para que entablara cualquier procedimiento o acción necesarios contra la República helénica y, en particular, el procedimiento por incumplimiento con arreglo al artículo 226 CE y para que iniciara el procedimiento del artículo 3 de la Directiva 89/665, que permite a la Comisión, intervenir ante las autoridades competentes del Estado miembro y el órgano de contratación interesados cuando, antes de la celebración de un contrato, considere que se ha cometido una infracción clara y manifiesta durante un procedimiento de adjudicación de un contrato público, para que se adopten las medidas adecuadas con el fin de corregir de forma rápida cualquier infracción alegada.

18     Mediante fax de 30 de julio de 1997, la Comisión instó a las autoridades helénicas para que suspendieran la aprobación del resultado del procedimiento de adjudicación del contrato y la firma de éste con el nuevo adjudicatario provisional hasta que ella hubiese finalizado la instrucción de dicho expediente.

19     La denuncia de Makedoniko Metro fue objeto de una primera discusión con ocasión de la reunión de la Comisión de 7 de abril de 1998. La Comisión señaló entonces que los documentos voluminosos del anuncio de licitación contenían disposiciones que podían dar lugar a interpretaciones diferentes por parte de los licitadores en lo relativo a las exigencias precisas a las que estos últimos estaban sometidos. Sin embargo, habida cuenta de la complejidad del procedimiento y de los documentos del anuncio de licitación, la Comisión llegó a la conclusión de que no podía entenderse que el órgano de contratación no hubiese permitido un procedimiento verdaderamente competitivo. En este contexto, la Comisión estimó que no había podido demostrase que se hubiese producido una vulneración clara del principio de igualdad de trato que requiriese abrir un procedimiento de infracción. En este momento, la Comisión decidió asimismo encomendar al miembro de la Comisión, Sr. Monti, que se pusiera en contacto con las autoridades helénicas competentes para expresar la posición de la Comisión sobre este tema y recabar sus comentarios y obtener de dichas autoridades las promesas relativas a su futura política en la materia.

20     Mediante escrito de 20 de mayo de 1998, y antes de que la Comisión se pronunciase de forma definitiva sobre el curso que había de dar a la denuncia, el miembro de la Comisión, Sr. Monti, invitó a las autoridades helénicas competentes a adoptar todas las medidas necesarias para que los anuncios de licitación y los pliegos de condiciones se redactasen de forma que evitase interpretaciones divergentes y que garantizase el respeto al principio de igualdad de trato. A este propósito, solicitó a estas mismas autoridades que velaran por el respeto de las normas aplicables en la materia y que adoptasen las medidas adecuadas para evitar la reaparición de tales situaciones en el futuro.

21     Las autoridades helénicas presentaron su respuesta a dicho escrito de 26 de junio de 1998. Con fecha de 15 de julio de 1998, Makedoniko Metro envió sus comentarios a este mismo escrito.

22     Mediante escrito de 30 de julio de 1998, el Director General de la Dirección General (DG) «Mercado Interior y Servicios Financieros» de la Comisión informó a Makedoniko Metro de que sus servicios proponían a la Comisión cerrar el asunto, salvo que las demandantes fuesen capaces de aportar pruebas adicionales que demostraran una vulneración del Derecho comunitario en materia de contratos públicos.

23     Mediante decisión de 20 de agosto de 1998 (y no de 27 de agosto de 1998, como indican las demandantes en el escrito de demanda), la Comisión decidió archivar el asunto.

24     Mediante escritos de 10 de septiembre, de 7 y 21 de octubre y de 25 de noviembre de 1998, dirigidos al miembro de la Comisión, Sr. Monti, las demandantes presentaron a la Comisión determinadas pruebas adicionales, relativas, en particular, a la forma presuntamente ilegal en la que la autoridad competente habría llevado a cabo las negociaciones con Makedoniko Metro, a la sentencia del Consejo de Estado griego, antes citada, y a un gran número de supuestas desviaciones técnicas en la oferta de Thessaloniki Metro. Afirman que estas pruebas demuestran la existencia de infracciones claras e importantes del Derecho comunitario y, en particular, del principio de igualdad de trato y justifican, por tanto, la apertura del procedimiento de infracción. En su escrito de 25 de noviembre de 1998, las demandantes solicitaban, además, que se les informase de las actuaciones previstas por la Comisión para prevenir la celebración de un contrato de concesión, según ellas ilegal y que se aparta notablemente de los documentos del anuncio de licitación.

25     Tras haber examinado los escritos de las demandantes, antes citados, el Director General de la DG «Mercado Interior y Servicios Financieros» informó a las demandantes, mediante escrito de 10 de diciembre de 1998, que sus servicios estimaban «que no se les había presentado ningún elemento nuevo que justificase la apertura de un nuevo procedimiento de infracción en el marco de este asunto».

26     Finalmente, como consecuencia de una denuncia presentada por las demandantes ante el Defensor del Pueblo europeo mediante escritos de 25 de septiembre y 23 de noviembre de 1998, este último señaló en su decisión de 30 de enero de 2001 que la Comisión había cometido un acto de mala administración al no haber facilitado a la denunciante una motivación suficiente de su decisión de archivar la denuncia y al privar a ésta de la posibilidad de hacer oír su punto de vista antes de cerrar el asunto. En cambio, el Defensor del Pueblo no admitió los motivos de Makedoniko Metro basados, por una parte, en que la decisión de la Comisión de cerrar el asunto estaba basada en criterios políticos que carecían por completo de fundamento jurídico y no está motivada por el interés público, y por otra parte, en que los plazos de instrucción de la denuncia y de información a la denunciante sobre los resultados de dicha instrucción habían sido excesivamente prolongados. Por último, el Defensor del Pueblo, remitiéndose a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, recordó que la Comisión dispone de una amplia potestad discrecional en lo relativo al inicio del procedimiento por incumplimiento con arreglo al artículo 226 CE.

 Procedimiento y pretensiones de las partes

27     Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 3 de julio de 2002, las demandantes interpusieron el presente recurso.

28     Mediante escrito separado presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 8 de octubre de 2002, la Comisión propuso una excepción de inadmisibilidad con arreglo al artículo 114 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia.

29     El 16 de diciembre de 2002, las demandantes presentaron sus observaciones relativas a dicha excepción. Mediante escrito separado, presentado el mismo día en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia, solicitaron la adopción de diligencias de ordenación del procedimiento relativas a la presentación de determinados documentos por parte de la Comisión. El 7 de enero de 2003, la Comisión presentó observaciones relativas a esta solicitud.

30     En su escrito de demanda, las demandantes solicitan al Tribunal de Primera Instancia que:

–       Acuerde la admisión de la totalidad de su recurso.

–      Condene a la Comisión a pagar:

–      a Michaniki la cantidad de 23.578.050 euros más los intereses correspondientes al tipo del 8 %, a partir del 29 de noviembre de 1996 o, en su defecto, a partir del [20] de agosto de 1998, así como las cantidades de 224.654 euros y de 60.000.000 de euros más los intereses de demora al tipo del 8 %, a partir de la interposición de este recurso,

–      al Sr. Emfietzoglou, Presidente de Michaniki, la cantidad de 15.000.000 de euros más los correspondientes intereses de demora al tipo del 8 % a partir de la interposición de este recurso, en concepto de indemnización por daños morales,

–      a Michaniki la cantidad de 1.025.839.598 euros más los correspondientes intereses de demora al tipo del 8 % a partir de la interposición del presente recurso, en concepto de lucro cesante,

–      a Makedoniko Metro la cantidad total de 110.754.352 euros, de la cual el 20 % le corresponde a Adtranz y el 0,35 %, a Transurb Consult.

–       Ordene a la Comisión que dirija un escrito a todos sus servicios con el fin de que se restablezca el buen nombre y la reputación de Michaniki y los de su Presidente, el Sr. Emfietzoglou.

–       Ordene a la Comisión que aporte a los autos y que les comunique las actas de las reuniones así como las decisiones que se adoptaron en las reuniones celebradas los días 7 de abril y 20 de agosto de 1998, al igual que todos los originales de las cartas del Sr. Mogg, del Sr. Monti y del Presidente de la Comisión, Sr. Prodi.

–       Oiga como testigos:

–      al Defensor del Pueblo, Sr. Söderman,

–      a los colaboradores de éste, Sres. Harden y Verheecke,

–      al Presidente de Michaniki, Sr. Emfietzoglou,

–      a cualesquiera personas cuyo testimonio se considere necesario después de la presentación de los documentos solicitados a la Comisión.

–       Condene a la Comisión al pago de todas las costas.

31     En su excepción de inadmisibilidad la Comisión solicita al Tribunal de Primera Instancia que:

–       Declare la inadmisibilidad del recurso.

–       Condene en costas a las demandantes.

32     En sus observaciones sobre la excepción de inadmisibilidad, las demandantes solicitan al Tribunal de Primera Instancia que:

–       Declare la inadmisibilidad de la excepción de inadmisibilidad.

–       Con carácter subsidiario, acuerde unir el examen de la excepción de inadmisibilidad al fondo del asunto.

–       Condene en costas a la Comisión.

 Sobre la admisibilidad

33     A tenor del artículo 114, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, si una parte lo solicita, el Tribunal de Primera Instancia podrá decidir sobre la inadmisión sin entrar en el fondo del asunto. Conforme al apartado 3 del mismo artículo, salvo decisión en contrario del Tribunal de Primera Instancia, el resto del procedimiento se desarrollará oralmente. En el presente caso, el Tribunal de Primera Instancia considera que los hechos han quedado suficientemente esclarecidos por el examen de los documentos que obran en autos para pronunciarse sobre la demanda sin abrir la fase oral del procedimiento.

 Sobre la admisibilidad de la pretensión de que se conceda indemnización

 Alegaciones de las partes

34     La Comisión alega que las decisiones adoptadas en el marco de la instrucción de una denuncia conforme al procedimiento a que se refiere el artículo 226 CE no pueden justificar un recurso de indemnización ante la jurisdicción comunitaria. A este respecto, la Comisión recuerda la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia según la cual la Comisión no está obligada a iniciar un procedimiento por incumplimiento con arreglo al artículo 226 CE. Por tanto, su decisión de no iniciar tal procedimiento contra un Estado miembro, no constituye un comportamiento ilegal y no genera, por consiguiente, la responsabilidad extracontractual de la Comunidad.

35     Por lo que respecta a la posición de la denunciante en relación con el procedimiento a que se refiere el artículo 226 CE, la Comisión sostiene que las personas que han presentado una denuncia no tienen la posibilidad de interponer ante el órgano jurisdiccional comunitario un recurso contra una posible decisión de archivar su denuncia y no poseen derechos procesales comparables a aquellos de los que podrían disfrutar, en particular, en el marco de un procedimiento iniciado con arreglo al Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos [81] y [82] del Tratado (DO 1962, 13, p. 204). De ello se desprende, según manifiesta dicha institución, que las decisiones de la Comisión de negarse a iniciar un procedimiento por incumplimiento y de archivar una denuncia no son, por este motivo, ilegales y, por tanto, no pueden servir de fundamento para la admisión de un recurso de indemnización, ni siquiera en el supuesto de que la Comisión no hubiese motivado de manera suficiente la decisión de archivar la denuncia y no hubiese concedido a las denunciantes tiempo suficiente para exponer su punto de vista antes de archivarla.

36     En cualquier caso, de la demanda se desprende que las demandantes solicitan una indemnización basándose, principalmente, en el hecho de que los actos impugnados de la Comisión han provocado, según ellas, la pérdida del contrato de que se trata con el Estado griego, y no en el hecho de que dichos actos no estén suficientemente motivados o hayan sido adoptados violando el derecho de defensa. Además, las medidas administrativas adoptadas por la Comisión al tramitar una denuncia no influyen ni modifican la naturaleza de la acción por incumplimiento prevista por el artículo 226 CE. A este respecto, la potestad discrecional de la Comisión en la materia excluye el derecho de los particulares de exigir a la Comisión que adopte una posición concreta y de interponer un recurso de anulación contra su negativa a iniciar el procedimiento por incumplimiento o de basar un recurso de indemnización en dicha negativa.

37     Finalmente, en contra de lo que alegan reiteradamente las demandantes en el escrito de demanda, la Comisión mantiene que su decisión de no iniciar el procedimiento a que se refiere el artículo 226 CE, al no ser jurídicamente obligatorio (sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de marzo de 1966, Lütticke/Comisión CEE, 48/65, Rec. p. 27), no podría «aprobar» y menos aún «imponer» el acto supuestamente ilegal del Estado griego relativo a la exclusión de Makedoniko Metro de las negociaciones para adjudicar el contrato relativo a la construcción de un metro en la ciudad de Salónica. Por tanto, esta alegación es completamente errónea y manifiestamente inadmisible.

38     Las demandantes destacan, ante todo, que, al decidir el archivo de la denuncia, la Comisión vulneró, tanto en el plano material como procedimental, los principios y las normas fundamentales del Derecho comunitario tales como los principios de igualdad de trato, de transparencia, de proporcionalidad, de buena administración, de diligencia y de confianza legítima. Sostiene que la Comisión ha incumplido, en particular, su deber de buena administración al vulnerar el derecho de las demandantes a ser oídas e informadas y al no respetar el deber de motivación de las decisiones, cosa que había reconocido el Defensor del Pueblo en su decisión de 30 de enero de 2001. Por este motivo, las demandantes solicitan que se aporten a los autos las decisiones de la Comisión de 7 de abril y 20 de agosto de 1998, así como las actas relativas a las reuniones en las que se adoptaron dichas decisiones. Afirman que dichas vulneraciones son susceptibles de generar la responsabilidad extracontractual de la Comunidad.

39     Por lo que se refiere a la potestad discrecional de la Comisión para iniciar el procedimiento por incumplimiento previsto por el artículo 226 CE, las demandantes estiman que no debe asimilarse, como también señaló el Defensor del Pueblo en su decisión de 30 de enero de 2001, a una potestad dictatorial o arbitraria. En efecto, en el ejercicio de su potestad discrecional, la acción de la Comisión no se sustrae al control jurisdiccional (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de octubre de 1991, Nölle, C‑16/90, Rec. p. I‑5163, apartado 12). En semejante caso, la Comisión debe respetar los principios generales del Derecho comunitario y, en particular, el principio de diligencia que deriva del principio de buena administración. En estas circunstancias, la aplicación del principio de diligencia, en relación con el respeto al derecho de audiencia y con el deber de motivación, permite garantizar el acierto de las decisiones adoptadas por las instituciones comunitarias y la legalidad de su contenido.

40     A continuación, las demandantes refutan la afirmación de que la denuncia de 23 de enero de 1997 tenía como único propósito que se entablase el procedimiento por incumplimiento contra la República helénica con arreglo al artículo 226 CE. En efecto, en esta denuncia, tras haber protestado contra la decisión, considerada ilegal, del Ministro de 29 de noviembre de 1996, antes citada, y contra el comportamiento del Ministro y las comisiones del Ministerio de Obras Públicas, Makedoniko Metro solicitó además a la Comisión, en su calidad de guardiana de los Tratados, papel que se le reconoce, en particular, por el artículo 211 CE, que adoptase las «medidas necesarias para la aplicación de los principios y de las normas fundamentales de los contratos públicos» y que aplicase el artículo 3 de la Directiva 89/665 en relación con el artículo 2 de dicha Directiva.

41     En conclusión, las demandantes, al insistir en los motivos y alegaciones contenidos en su demanda, consideran que el presente recurso cumple las condiciones del artículo 288 CE, apartado segundo, que no prevé, según ellas, ninguna restricción particular en lo relativo a las personas que tienen derecho a interponer tal recurso. Por tanto, debe declararse la admisibilidad del recurso. A este respecto, la ausencia de carácter obligatorio de las medidas adoptadas por la Comisión en el marco de la instrucción de la denuncia y de la decisión de archivo de la misma carece de pertinencia.

 Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

42     A título preliminar, procede destacar que las demandantes solicitan la reparación del perjuicio que pretenden haber sufrido, por una parte debido a que la Comisión no inició un procedimiento por incumplimiento contra la República helénica por incumplimiento de las Directivas 89/665 y 93/37 y violación de los principios generales del Derecho y, por otra parte, por no haber incoado la Comisión el procedimiento previsto por el artículo 3 de la Directiva 89/665. Al no iniciar estos procedimientos y no adoptar, en su calidad de guardiana de los Tratados, cualquier medida que permitiese la aplicación al caso de autos de las normas comunitarias que regulan la adjudicación de los contratos públicos de obras, la Comisión ha rebasado los límites de su poder discrecional y ha vulnerado el deber de diligencia en el trato de la denuncia y el deber de motivación, que pueden generar la responsabilidad extracontractual de la Comunidad.

43     Por lo que respecta, en primer lugar, a la no incoación del procedimiento por incumplimiento contra la República helénica, procede recordar que, conforme a la jurisprudencia, la Comisión no está obligada a iniciar un procedimiento por incumplimiento con arreglo al artículo 226 CE, por lo que su decisión de no iniciar tal procedimiento no constituye, en cualquier caso, una ilegalidad, de manera que no puede generar la responsabilidad extracontractual de la Comunidad y que el único comportamiento que eventualmente podría considerarse como causa de perjuicio es el comportamiento del Estado miembro de que se trata, en este caso, el Estado griego (auto del Tribunal de Justicia de 23 de mayo de 1990, Asia Motor France/Comisión, C‑72/90, Rec. p. I‑2181, apartado 13; sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 14 de septiembre de 1995, Lefebvre y otros/Comisión, T‑571/93, Rec. p. II‑2379, apartado 61; autos del Tribunal de Primera Instancia de 3 de julio de 1997, Smanor y otros/Comisión, T‑201/96, Rec. p. II‑1081, apartado 30, y de 10 de abril de 2000, Meyer/Comisión, T‑361/99, Rec. p. II‑2031, apartado 13; y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 10 de abril de 2002, Lamberts/Defensor del Pueblo, T‑209/00, Rec. p. II‑2203, apartado 53).

44     De lo anterior se desprende que debe declararse la inadmisibilidad de las pretensiones de indemnización basadas en la omisión por parte de la Comisión de iniciar un procedimiento por incumplimiento contra un Estado miembro (autos antes citados, Asia Motor France/Comisión, apartado 15, y Smanor y otros/Comisión, apartado 31).

45     Esta conclusión no queda desvirtuada por la alegación de las demandantes según la cual la Comisión ha vulnerado supuestamente los principios generales del Derecho, en el marco de la instrucción de la denuncia, y, en particular, los derechos procesales de las demandantes, como el derecho a ser oído o el deber de motivación.

46     En efecto, procede señalar que la situación procesal de las partes que han presentado una denuncia ante la Comisión es fundamentalmente diferente en el ámbito de un procedimiento con arreglo al artículo 226 CE de la que le corresponde en el marco de un procedimiento con arreglo al Reglamento nº 17. Según jurisprudencia reiterada, la Comisión no está obligada a iniciar un procedimiento con arreglo al artículo 226 CE, sino que dispone de una facultad discrecional de apreciación que excluye el derecho de los particulares a exigir que defina su postura en un sentido determinado (véase, en particular, la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 1989, Star Fruit/Comisión, 247/87, Rec. p. 291, apartado 11, y auto del Tribunal de Justicia de 17 de julio de 1998, Sateba/Comisión, C‑422/97 P, Rec. p. I‑4913, apartado 42). De ello se desprende que, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 226 CE, las personas que hubiesen interpuesto una denuncia no tienen la posibilidad de interponer ante el órgano jurisdiccional comunitario un recurso contra una eventual decisión de archivar su denuncia y no disfrutan de derechos procesales, comparables a aquellos que pueden tener en el marco de un procedimiento con arreglo al Reglamento nº 17, que les permitan exigir a la Comisión que las informe y las oiga (auto del Tribunal de Primera Instancia de 29 de septiembre de 1997, Sateba/Comisión, T‑83/97, Rec. p. II‑1523, apartado 32, confirmado en casación mediante auto de 17 de julio de 1998, Sateba/Comisión, antes citado, apartado 42).

47     Procede subrayar asimismo que, como las propias demandantes admiten, las apreciaciones contenidas en la decisión de la Comisión de archivar la denuncia de Makedoniko Metro no dirimen el litigo entre las demandantes y la autoridad nacional competente, relativo a la legalidad del procedimiento de adjudicación del contrato público de obras convocado por ésta. La opinión comunicada en dicha decisión constituye un elemento de hecho que el órgano jurisdiccional nacional que ha de pronunciarse sobre el litigio puede tener en cuenta en el marco de su examen. Sin embargo, al tratarse de apreciaciones derivadas de un procedimiento de examen con arreglo al artículo 226 CE, no vinculan a los órganos jurisdiccionales nacionales (auto de 29 de septiembre de 1997, Sateba/Comisión, antes citado, apartado 41).

48     En segundo lugar, también son inadmisibles las pretensiones de indemnización del perjuicio presuntamente sufrido por las demandantes debido a que la Comisión no inició el procedimiento previsto en el artículo 3 de la Directiva 89/665.

49     En efecto, dicho artículo dispone en su apartado 1 que la Comisión podrá invocar el procedimiento previsto en los apartados siguientes cuando, antes de la celebración de un contrato, considere que se ha cometido una infracción clara y manifiesta de las disposiciones comunitarias en materia de contratos públicos durante un procedimiento de adjudicación de contrato comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/37.

50     Los términos claros de esta disposición, que no deroga ni sustituye al artículo 226 CE, ponen de manifiesto que reservan a la Comisión la mera facultad de hacer uso del procedimiento que prevé. La decisión de no hacer uso de tal facultad no constituye una ilegalidad, ni es susceptible de generar la responsabilidad extracontractual de la Comunidad. Por lo demás, aún invitada a hacer uso del mismo, la Comisión conserva la facultad de examinar la denuncia que le ha sido presentada con arreglo al artículo 226 CE (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 24 de enero de 1995, Comisión/Países Bajos, C‑359/93, Rec. p. I‑157, apartados 12 y 13, y de 17 de diciembre de 1998, Comisión/Irlanda, C‑353/96, Rec. p. I‑8565, apartado 22; auto de 29 de septiembre de 1997, Sateba/Comisión, antes citado, apartados 36 y 37, confirmado en casación mediante auto de 17 de julio de 1998, Sateba/Comisión, antes citado, apartado 32).

51     Habida cuenta de lo que antecede, procede declarar la inadmisibilidad de las pretensiones de indemnización contenidas en este recurso. En consecuencia no resulta necesario adoptar las diligencias de ordenación del procedimiento ni ordenar las diligencias de prueba propuestas por las demandantes.

 Sobre la petición de una orden conminatoria

52     En el marco del tercer motivo de sus pretensiones, las demandantes solicitan al Tribunal de Primera Instancia que ordene a la Comisión «que dirija un escrito a todos sus servicios con el fin de que se restablezca el buen nombre y la reputación de [Michaniki] y los de su Presidente, el Sr. […] Emfietzoglou».

53     Procede recordar que el órgano jurisdiccional comunitario no puede, sin invadir las prerrogativas de la autoridad administrativa, dirigir órdenes conminatorias a una institución comunitaria. Este principio no sólo supone que, en el marco de un recurso de anulación, no pueden admitirse pretensiones de que se ordene a la institución demandada adoptar las medidas que exija la ejecución de una sentencia de anulación sino que se aplica también, en principio, en el marco de un recurso de competencia jurisdiccional plena (véase por analogía la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 27 de junio de 1991, Valverde Mordt/Tribunal de Justicia, T‑156/89, Rec. p. II‑407, apartado 150).

54     De ello resulta que esta pretensión también es inadmisible.

55     Sobre la base del conjunto de las consideraciones que anteceden, debe declararse la inadmisibilidad del presente recurso en su totalidad.

 Costas

56     En virtud del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Dado que las demandantes han perdido el proceso, procede resolver en el sentido de que deban cargar, además de con sus propias costas, con las de la Comisión, con arreglo a las pretensiones de esta última.

En virtud de todo lo expuesto,

EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Cuarta)

resuelve:

1)      Declarar la inadmisibilidad del recurso como inadmisible.

2)      Condenar en costas a las demandantes.

Dictado en Luxemburgo, a 14 de enero de 2004.

El Secretario

El Presidente

H. Jung

H. Legal

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* Lengua de procedimiento: griego.