1. 

Las sociedades BPB Industries pic (en lo sucesivo, «BPB») y British Gypsum Ltd (en lo sucesivo, «BG») han interpuesto un recurso de casación contra la sentencia dictada el 1 de abril de 1993 por el Tribunal de Primera Instancia en un asunto entre dichas sociedades y la Comisión, apoyada por el Reino de España e Iberian Trading (UK) Ltd (en lo sucesivo, «Iberian»).

2. 

Dicha sentencia se dictó en las siguientes circunstancias.

3. 

BPB es el mayor fabricante de placas de yeso del mundo si se exceptúa Estados Unidos. ( 1 ) Está implantada en un gran número de países y, especialmente, en varios Estados de la Comunidad.

4. 

BPB, sociedad holding, controla el mercado de las placas de yeso en el Reino Unido y en Irlanda del Norte gracias a dos filiales controladas al 100 %, BG y Gypsum Industries Ltd (en lo sucesivo, «GIL»). La primera es el principal proveedor en los mercados británico y de Irlanda del Norte. Su cuota de mercado está estimada en más del 90 %. La segunda controla, en las mismas proporciones, el mercado irlandés.

5. 

A partir de 1982, Lafarge UK Ltd (en lo sucesivo, «Lafarge») empezó a importar placas de yeso de Francia y, a partir de 1984, Iberian hizo lo propio desde España.

6. 

En 1986, estos dos importadores poseían conjuntamente el 4 % del mercado. ( 2 )

7. 

El 17 de junio de 1986, Iberian presentó una denuncia ante la Comisión, en la que alegaba que BPB había cometido determinadas infracciones al artículo 86 del Tratado CEE.

8. 

La Comisión impuso a BPB y BG sendas multas, mediante Decisión de 5 de diciembre de 1988, ( 3 ) cuya parte dispositiva tiene el siguiente tenor:

«Artículo 1

En el período comprendido entre julio de 1985 y agosto de 1986, British Gypsum Ltd ha infringido lo dispuesto en el artículo 86 del Tratado CEE, al abusar de su posición dominante en el suministro de planchas de yeso en Gran Bretaña, estableciendo un programa de pagos a los comerciantes del sector de la construcción que se comprometieran a comprar el producto exclusivamente a esta empresa.

Artículo 2

Constituyó un abuso de posición dominante por parte de British Gypsum Ltd en el suministro de planchas de yeso en Gran Bretaña la aplicación en julio y agosto de 1985 de una política que favorecía a los clientes que no vendían dicho producto importado, dando prioridad a sus pedidos de yeso para la construcción en épocas de retraso en las entregas del mismo. British Gypsum Ltd ha infringido con ello lo dispuesto en el artículo 86 del Tratado CEE.

Artículo 3

BPB Industries pic, a través de su filial, British Gypsum Ltd, ha infringido lo dispuesto en el artículo 86 del Tratado CEE, al abusar de su posición dominante en el suministro de planchas de yeso en Irlanda e Irlanda del Norte:

Artículo 4

Se imponen las siguientes multas:

[...]» ( 4 )

9. 

El recurso de anulación interpuesto por BPB y BG contra esta Decisión dio lugar a la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 1 de abril de 1993, BPB Industries y British Gypsum/Comisión, ( 5 ) cuyo fallo es el siguiente:

[..]»

10. 

El recurso de casación interpuesto por BPB y BG contra esta sentencia está delimitado con gran precisión. Así, no se discute ni la posición dominante ni la afectación del comercio entre los Estados miembros. Se basa en cuatro errores de Derecho: ( 6 )

11. 

En consecuencia, BPB y BG solicitan al Tribunal de Justicia que:

12. 

Examinaré los cuatro motivos sucesivamente.

13.

El artículo 3 de la Decisión dispone que BPB, a través de su filial BG, abusó de su posición dominante en el mercado de Irlanda del Norte al ejercer presiones sobre un consorcio de importadores para que renunciara a importar placas de yeso en Irlanda del Norte y al practicar descuentos con la condición de no vender ningún tipo de placas de yeso de importación.

14.

Para justificar la Decisión de imponer una multa a BPB por las prácticas aplicadas por BG en Irlanda del Norte, el Tribunal de Primera Instancia se basa en las características especiales de este mercado: BG vende en él los productos del grupo, comercializando, en una parte reducida, su propia producción, e importando de Irlanda, en su mayor parte, los productos fabricados por GIL.

15.

De ello se deduce, según el Tribunal de Primera Instancia, que «[...] a diferencia de lo que sucede en el mercado de Gran Bretaña, ni la posición dominante ni el abuso de ella en la totalidad del mercado de la isla de Irlanda pueden atribuirse específicamente a una u otra de las filiales de BPB, porque el conjunto del grupo BPB se beneficiaba de las prácticas de BG en Irlanda del Norte, dado que la filial GIL aumentaba los suministros de placas de yeso a la otra filial, BG, en una medida que dependía directamente de la eficacia de los abusos cometidos por esta última en Irlanda del Norte». ( 8 )

16.

Por lo tanto, BPB opera en toda la isla de Irlanda a través de sus dos filiales, sin que ninguna de ellas ocupe, por sí misma, una posición dominante. En cualquier caso, BPB es la beneficiaria final de esta operación.

17.

Según las recurrentes, BPB no puede ser considerada responsable de la infracción al artículo 86 referida a Irlanda del Norte.

18.

Según ellas, el Tribunal de Primera Instancia estimó erróneamente que era innecesario comprobar la capacidad de influencia de la sociedad matriz sobre su filial al 100 %, dado que se presumía el control de la primera sobre la segunda. BG define de forma autónoma su propia política comercial, y no se ha acreditado que BPB le hubiera dado instrucciones.

19.

Por otra parte, la propia Decisión de la Comisión no contiene ninguna motivación por lo que se refiere a la imputabilidad de dicho abuso. La falta de motivación no puede subsanarse durante el procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia. Además, cuando la Comisión decide imponer una multa a una sociedad matriz por una infracción cometida por una de sus filiales, motiva siempre detalladamente su Decisión, tanto más cuanto la imputación a la sociedad matriz puede llevar a un agravación de la multa si ésta varía en función del volumen de negocios.

20.

El primer motivo me lleva a examinar dos extremos:

21.

22.

De ello se deduce que la Decisión debe bastarse a sí misma, especialmente cuando está destinada a ser publicada, y que su motivación no puede resultar de las explicaciones escritas u orales dadas por la Comisión con motivo de un recurso contra la Decisión de que se trate. ( 10 )

23.

Esto es así en particular cuando se trata de determinar quien, entre una sociedad filial y una sociedad matriz, es responsable de un abuso de posición dominante. Como han señalado las recurrentes, ( 11 ) una infracción imputada a la sociedad matriz puede dar lugar a una multa agravada cuando su cuantía está en función del volumen de negocios.

24.

En el presente caso, considero que la motivación de la Decisión en relación con la imputabilidad del abuso declarado en su artículo 3 está contenida en el propio acto.

En efecto, la sentencia declara que «[...] las precisiones aportadas en la vista [...]»«confirman» ( 12 ) determinados elementos de hecho y que la Comisión pudo «[concretar], en el marco de la investigación del asunto y, en especial, en respuesta a las preguntas escritas y orales del Tribunal [...], los datos en los que se apoyó el razonamiento adoptado en la Decisión». ( 13 ) La razón de ser de las fases escrita y oral del procedimiento, ¿no es precisamente «confirmar» o «precisar» determinados elementos? «Precisar» un extremo supone claramente que dicho extremo esté contenido en la Decisión, y así sucede precisamente en este caso.

25.

En efecto, para imputar a BPB el abuso declarado en el artículo 3 de la Decisión, la Comisión se basó en las características del mercado irlandés que expone cuidadosamente en el punto 86 de su Decisión. Así, se da a conocer la cuota de mercado de BPB y se precisa que dicha cuota resulta de la actividad de sus dos filiales GIL y BG. En ningún momento se afirma que una u otra de sus filiales tenga, considerada aisUdamente, una posición dominante en este mercado. El Tribunal de Primera Instancia, que adopta el mismo punto de vista que la Comisión, considera, en términos desprovistos de cualquier ambigüedad, que:

«[...] a diferencia de lo que sucede en el mercado de Gran Bretaña, ni la posición dominante ni el abuso de ella en la totalidad del mercado de la isla de Irlanda pueden atribuirse específicamente a una u otra de las filiales de BPB, porque el conjunto del grupo BPB se beneficiaba de Us prácticas de BG en Irlanda del Norte [...]». ( 14 )

26.

Por lo tanto, debe desestimarse la primera parte del primer motivo, basada en la falta de motivación.

27.

«[...] la circunstancia de que la filial tenga personalidad jurídica propia no basta para excluir la posibilidad de que su comportamiento sea imputado a la sociedad matriz;

[...] esto es especialmente así cuando la filial, a pesar de tener personalidad jurídica propia, no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado, sino que aplica en gran medida las instrucciones que le imparte la sociedad matriz;

[...] cuando la filial no disfruta de una autonomía real en la determinación de su línea de actuación en el mercado, las prohibiciones establecidas por el apartado 1 del artículo 85 pueden ser consideradas inaplicables en las relaciones entre ella y la sociedad matriz, con la que forma una unidad económica». ( 17 )

28.

Precisamente, de la organización de las relaciones entre la filial BG y su sociedad matriz BPB y de la unidad de política comercial adoptada, el Tribunal de Primera Instancia ha podido deducir que constituían, en el mercado irlandés, «una soL entidad económica». ( 18 ) Además, ha señalado que de las comprobaciones fácticas efectuadas por la Comisión resultaba que el Comité ejecutivo de BPB no era ajeno a la estrategia adoptada en Irlanda del Norte. ( 19 )

29.

De lo que precede deduzco que el Tribunal de Primera Instancia ha podido comprobar mediante elementos de hecho incuestionables que BG había aplicado instrucciones dadas por su sociedad matriz. Por lo tanto, carece de interés examinar si la capacidad de influencia de una sociedad matriz sobre su filial al 100 % debe presumirse, puesto que en el presente caso se han hecho las comprobaciones fácticas adecuadas para acreditarlo. Por lo tanto, la última frase del apartado 149 de la sentencia impugnada era superflua.

30.

Por ultimo, a diferencia del mercado del Gran Bretaña en el que sólo operaba la filial BG, la posición dominante en el mercado de la isla de Irlanda resulta de la existencia en dicho mercado de dos filiales, sin que la posición dominante y el abuso puedan atribuirse específicamente a una u otra.

31.

Por consiguiente, el abuso de posición dominante referido a esta región ha podido imputarse acertadamente a BPB.

32.

El Tribunal de Primera Instancia considera probado que, a partir de julio de 1985, B G aplicó una estrategia comercial que consistía en aceptar de sus clientes pagos de promoción como contrapartida a un compromiso de suministro en exclusiva de placas de yeso a través de BG ( 20 ) con la finalidad de «[...] recuperar la cuota de mercado perdida por BG en beneficio de sus competidores». ( 21 )

33.

El Tribunal de Primera Instancia señala que semejante práctica de cooperación comercial en una situación normal de mercado competitivo no está, en principio, prohibida y que la apreciación de sus efectos depende de las características del mercado de que se trate. ( 22 )

34.

No obstante, un acuerdo de exclusividad celebrado por una empresa en situación de posición dominante puede constituir una explotación abusiva de dicha posición con arreglo al artículo 86. ( 23 ) Estos es así, en efecto, cuando tal comportamiento tiene por objeto reforzar dicha posición dominante.

35.

Según el Tribunal de Primera Instancia, el abuso de posición dominante es un concepto objetivo al margen de cualquier culpa.

36.

Ni la necesidad de garantizar la regularidad de los suministros, ni las tarifas practicadas por Iberian, ni las dificultades de abastecimiento de los competidores, ni la libertad que tenían los clientes de interrumpir en cualquier momento sus relaciones contractuales con BG justifican, según el Tribunal de Primera Instancia, dicho abuso.

37.

Por último, y en todo caso, una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 no excluye la aplicación del artículo 86.

38.

Las sociedades recurrentes alegan, en primer lugar, que no ha quedado acreditado que BG hubiera explotado su posición dominante para obtener ventajas de las que no habría podido disponer si hubiera habido una competencia real. En otras palabras, el nexo de causalidad entre la posición dominante en el mercado y la celebración de acuerdos de exclusividad por parte de BG no se ha demostrado. ( 24 ) Además, éstos se habían celebrado a petición de los comerciantes.

39.

En segundo lugar, los acuerdos de exclusividad no dieron lugar a la eliminación de los competidores de BG del mercado. Dichos acuerdos, que a diferencia de los examinados en la sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión ( 25 ) se celebraron sin establecer una duración determinada, no vinculaban a los clientes para el futuro. Estos últimos eran libres de resolverlos en cualquier momento y nada les impedía acudir eventualmente a los competidores si éstos hubieran ofrecido las mismas ventajas.

40.

Por otro lado, BPB y BG se amparan en el apartado 3 del artículo 85 del Tratado CEE. Los acuerdos de promoción cumplen los requisitos para la exención sin que sea necesario notificarlos: se celebraron entre partes establecidas en un mismo Estado y no afectan a las importaciones o a las exportaciones entre Estados miembros. Además, el Tribunal de Primera Instancia interpretó incorrectamente la sentencia Tetra Pak/Comisión. ( 26 ) De la sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión ( 27 ) se desprende que el carácter abusivo de un sistema de descuentos por fidelidad no excluye un análisis basado en el apartado 3 del artículo 85.

41.

Finalmente, respecto a este último extremo, el principio de seguridad jurídica hubiera debido llevar a la Comisión a no imponer ninguna multa a BG por el sistema de pagos de promoción, puesto que esta última podía legítimamente creer, dado el estado de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que respetaba el Derecho comunitario.

42.

Considero que debe aprobarse el razonamiento adoptado al respecto por el Tribunal de Primera Instancia.

43.

En efecto, de la sentencia de 28 de febrero de 1991, Delimitis, ( 28 ) se desprende que un contrato de compra en exclusiva (como un contrato de suministro de cerveza) celebrado en un mercado en el que no existe ninguna posición dominante sólo puede infringir el artículo 85 del Tratado si un análisis económico del funcionamiento de dicho mercado, teniendo en cuenta el efecto acumulativo que, en su caso, puede resultar de la existencia de otros acuerdos de exclusividad, muestra que a causa de tales contratos dicho mercado ha pasado a ser difícilmente accesible o inaccesible para los competidores.

44.

Esto no es así cuando se trata de un contrato de compra en exclusiva celebrado por una empresa en situación de posición dominante.

45.

Hipotéticamente, este contrato tiene lugar en un mercado en el que, debido a la presencia de una empresa en posición dominante, el grado de competencia está ya debilitado. ( 29 )

46.

La obligación de abastecimiento en exclusiva lleva aparejado un «menoscabo adicional» a la estructura de la competencia en el mercado. ( 30 )

47.

De lo anterior resulta que «[...] el concepto de explotación abusiva [...] incluye en principio cualquier compromiso de abastecimiento exclusivo en favor de una empresa en posición dominante». ( 31 )

48.

El Tribunal de Primera Instancia consideró suficientemente probado que dichos acuerdos se inscribían en el marco de un plan para eliminar a los competidores. ( 32 )

49.

En efecto, como el Tribunal de Justicia observó en la sentencia de 14 de febrero de 1978, United Brands/Comisión, ( 33 )

«[...] si bien es cierto [...] que la existencia de una posición dominante no puede privar a una empresa que se encuentra en dicha posición del derecho a proteger sus propios intereses comerciales cuando éstos son atacados, y que se le debe reconocer, en medida razonable, la facultad de realizar los actos que juzgue adecuados para proteger dichos intereses, no son admisibles tales conductas cuando su finalidad es, precisamente, reforzar esta posición dominante y abusar de ella». ( 34 )

50.

Así, el Derecho comunitario en materia de competencia no prohibe en absoluto a un operador económico recompensar al cliente leal o practicar descuentos por cantidad. El comportamiento que consiste en reservar a la clientela tradicional un trato más favorable que a un comprador ocasional no constituye un abuso. El Tribunal de Justicia lo observó en la sentencia de 29 de junio de 1978, BP y otros/Comisión. ( 35 )

51.

En la sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión, el Tribunal de Justicia demostró que una prima por fidelidad no podía asimilarse a un descuento por cantidad:

«[...] a diferencia de lo que sucede con los descuentos por cantidad, relacionados exclusivamente con el volumen de compras efectuadas al productor de que se trate, la prima por fidelidad tiende a impedir, mediante la concesión de una ventaja financiera, que los clientes se abastezcan de los fabricantes competidores.

[...] además, los descuentos por fidelidad producen el efecto de aplicar condiciones distintas a prestaciones equivalentes realizadas con otros operadores, en la medida en que dos compradores de la misma cantidad de un mismo producto pagan un precio diferente según obtengan sus existencias exclusivamente de la empresa en posición dominante o tengan varias fuentes de abastecimiento». ( 36 )

52.

Al hacer depender estrictamente los pagos de promoción de la «lealtad» de sus clientes, BG les sometió a condiciones desiguales para prestaciones equivalentes y les aplicó, para un misma cantidad de productos, precios distintos según renunciasen o no a abastecerse en productos importados. ( 37 ) La circunstancia de que las empresas beneficiarias de dichos pagos fueran obligadas a utilizarlos en gastos de publicidad es indiferente. BG les proporcionó una ventaja que denegó a las empresas competidoras que rechazaron el suministro en exclusiva.

53.

Al incitar a sus clientes, de este modo, a renunciar a las importaciones, BG pretendía claramente eliminar a los competidores que operan en el mercado.

54.

El hecho de que BG haya tenido como contraparte a comerciantes importantes, o incluso que los contratos hayan sido celebrados a petición de estos últimos, ¿puede modificar esta conclusión?

55.

El Tribunal de Justicia respondió por anticipado a este argumento en la sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión:

«[...] para una empresa que ocupa una posición dominante en un mercado, el hecho de vincular a los compradores — aunque sea a instancia de éstos — mediante una obligación o una promesa de abastecerse [...] exclusivamente de dicha empresa constituye una explotación abusiva de una posición dominante [...]». ( 38 )

El Tribunal de Justicia añadía:

«[...] el hecho de que la parte con quien Roche celebró el contrato sea a su vez una empresa fuerte y de que dicho contrato no sea, evidentemente, el resultado de una presión ejercida por Roche sobre esa otra parte contratante no excluye la existencia de una explotación abusiva de posición dominante, dado que tal explotación consiste en este caso en el menoscabo adicional que la obligación de abastecimiento exclusivo implica para la estructura de la competencia de un mercado en el que, debido a la presencia de una empresa en posición dominante, el grado de competencia está ya debilitado». ( 39 )

56.

En efecto, las partes con quien BG celebró los contratos no estaban vinculadas por acuerdos de suministro en exclusiva a largo plazo, que hubieran sido particularmente perjudiciales para los intereses de las empresas competidoras de BG. ( 40 )

57.

Los clientes podían rescindir su acuerdo de suministro exclusivo sin preaviso y, por lo tanto, en cualquier momento podían aceptar una oferta mejor de un competidor de BG. En estas circunstancias, ¿puede hablarse de prácticas abusivas?

58.

Entre los contratos examinados en el asunto Hoffmann-La Roche/Comisión, algunos llevaban aparejado un compromiso firme de abastecerse exclusivamente de Roche. Otros sólo establecían la concesión de descuentos por fidelidad.

59.

El Tribunal de Justicia consideró que estos últimos implicaban «[...] un poderoso estímulo para reservar a Roche la exclusividad de abastecimiento». ( 41 )

60.

En efecto:

«[...] aun cuando [...] la inobservancia por parte del comprador de su compromiso de abastecimiento exclusivo no hiciese que pudieran ejercitarse contra él acciones por ruptura de contrato, sino que sólo produjera el efecto de hacerle perder el beneficio de las reducciones prometidas, esos contratos siempre implicarían un estímulo para reservar la exclusividad a Roche lo suficientemente grande como para constituir, sólo por esa razón, una explotación abusiva de posición dominante». ( 42 )

61.

Paralelamente, el hecho de que los clientes de BG pudieran fácilmente cancelar sus obligaciones contractuales a costa de perder los descuentos por fidelidad no priva a este tipo de contrato celebrado en tales circunstancias del carácter de abuso de posición dominante.

62.

Por lo tanto, considero que los comportamientos imputados contribuyeron a obstaculizar el acceso al mercado a los demás fabricantes y a sustraer la producción de BG del juego de la competencia.

63.

¿Es aplicable en este contexto el apartado 3 del artículo 85?

64.

Según la sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión, el tipo de acuerdo de suministro en exclusiva, completado o no con la concesión de una reducción, que se analiza en una explotación abusiva de una posición dominante «[...] sólo podría ser admisible en el contexto y con los requisitos establecidos en el apartado 3 del artículo 85 del Tratado [...]». ( 43 )

65.

Las partes recurrentes se basan erróneamente en la sentencia de 18 de marzo de 1970, Bilger, ( 44 ) para sostener que los acuerdos de promoción de que se trata cumplen los requisitos del apartado 3 del artículo 85, sin que sea necesario notificarlos.

66.

No puede sostenerse, en efecto, que dichos acuerdos no afecten a las importaciones o a las exportaciones entre los Estados miembros, en el sentido del párrafo primero del apartado 2 del artículo 4 del Reglamento n° 17, de 6 de febrero de 1962, ( 45 ) cuando se enmarcaban, como demostró suficientemente el Tribunal de Primera Instancia, en una estrategia de limitación de las importaciones. Se observará, a este respecto, que las recurrentes ya no niegan ante el Tribunal de Justicia las apreciaciones de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia relativas a la afectación del comercio entre Estados miembros.

67.

Además, el Tribunal de Primera Instancia declaró, en la sentencia Tetra Pak/Comisión, ( 46 ) antes citada, que la concesión de una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 no puede en ningún caso equivaler a la exención de la prohibición enunciada en el artículo 86, tratándose de disposiciones autónomas destinadas a regular «[...] situaciones distintas, sujetas a regímenes diferentes». Una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 no equivale «[...] a la exención de la prohibición de explotar abusivamente una posición dominante». ( 47 )

68.

Por último, el apartado 3 del artículo 85 condiciona la exención de un acuerdo a que no ofrezca «[...] la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate». Esto no es así en el caso de un acuerdo cuyo objetivo es precisamente tal eliminación y que, por lo tanto, constituye una restricción a la competencia no indispensable.

69.

Como conclusión sobre el abuso declarado en el artículo 1 de la Decisión, no veo cómo BG y BPB habían podido legítimamente considerar que su comportamiento era legítimo, cuando estaban infringiendo los principios del Derecho comunitario sobre la competencia basados en una jurisprudencia antigua y reiterada del Tribunal de Justicia y, por consiguiente, previsibles. Por lo tanto, su invocación del principio de la seguridad jurídica no puede prosperar.

70.

Según la Decisión de la Comisión, BG cometió un abuso de posición dominante al adoptar una política general de prolongación de los plazos de entrega de yeso y al acceder a dar prioridad en el suministro de este producto a los clientes de planchas de yeso «leales», es decir, los que no vendían pUnchas de yeso importadas. Según la Comisión, esta práctica causa un perjuicio tanto mayor cuanto el yeso es una mercancía para la que es difícil cambiar de fuentes de abastecimiento. Este criterio de selección discriminatoria de los comerciantes que se benefician de las entregas prioritarias no tiene otro objetivo que el de estimularles a vender solamente placas de yeso de BG y a excluir del mercado las placas importadas.

71.

El Tribunal confirmó, en este punto, la Decisión de la Comisión señalando que «un [...] criterio, que consiste en efectuar prestaciones equivalentes en condiciones desiguales, es, en sí mismo, contrario a la competencia debido a la finalidad discriminatoria que persigue y al efecto excluyeme que puede derivarse del mismo», ( 48 ) y esto en un mercado en el que la empresa ocupa una posición dominante y en el que, por consiguiente, la competencia «ya está debilitada», ( 49 ) y precisando que, en el mercado del yeso, los clientes están en situación de dependencia respecto de su proveedor.

72.

Las sociedades recurrentes sostienen que el Tribunal de Primera Instancia condenó un abuso en un mercado en el que no están en situación de posición dominante (el del yeso) porque se habían producido efectos en el mercado en el que lo están (el de las placas de yeso).

73.

Ahora bien, la Comisión no puede deducir de determinadas prácticas en el mercado del yeso en el que no hay posición dominante un abuso de posición dominante en el mercado distinto de las placas de yeso.

74.

Este comportamiento en el mercado del yeso no penaliza en absoluto a los clientes, quienes podían fácilmente, en un mercado abierto a la competencia, pasar de un proveedor de yeso a otro.

75.

A este respecto, la afirmación según la cual las posibilidades de sustitución del producto son escasas, habida cuenta de sus características notorias, y según la cual el comprador de yeso está en situación de dependencia de su proveedor, no está demostrada.

76.

La cuestión de las entregas prioritarias de yeso debe llevarnos a releer atentamente tanto la Decisión de la Comisión como la sentencia del Tribunal de Primera Instancia.

77.

No se ha afirmado en ningún momento que BPB y BG ocupen una situación de posición dominante en el mercado del yeso, y el Tribunal de Primera Instancia fue convincente al indicar que esta cuestión era indiferente para la solución del litigio.

78.

En efecto, ha quedado acreditado —y sin que estos fundamentos de hecho (de los que no se ha probado que hayan dado lugar a la desnaturalización) puedan ser puestos en tela de juicio ante el Tribunal de Justicia— que:

79.

Por consiguiente, la prioridad concedida a los clientes «leales» que no compraban placas de yeso importadas podía tener un efecto disuasivo real y llevar a los clientes de BG a renunciar a las placas de yeso importadas para poder proveerse de yeso en buenas condiciones de plazos.

80.

Como se ve, el criterio adoptado para las entregas prioritarias no es objetivo: al penalizar a sus compradores de yeso que no le eran «leales» en el mercado de placas de yeso, la política de BG era claramente eliminar las placas importadas del mercado de Gran Bretaña, disuadiendo a quienes celebraban contratos con ella de abastecerse de dichas placas importadas, y, por lo tanto, perturbar el funcionamiento del mercado de las placas de yeso.

81.

Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia aplicó correctamente la letra c) del apartado 2 del artículo 86 del Tratado CEE al demostrar la existencia de «condiciones desiguales» aplicadas a «prestaciones equivalentes».

82.

La Comisión y el Tribunal de Primera Instancia, ¿podían tener en cuenta un abuso cometido en un mercado distinto de aquél donde la posición dominante ha sido identificada?

83.

Esta cuestión le es familiar al Tribunal de Justicia, que responde afirmativamente cuando hay un nexo de conexión entre ambos mercados. Me remito aquí a las sentencias ICI y Commercial Solvents/Comisión; ( 52 ) de 3 de octubre de 1985, CBEM/CLT e IPB; ( 53 ) AKZO/Comisión; ( 54 ) de 10 de diciembre de 1991, Merci convenzionali porto di Genova, ( 55 ) y de 13 de diciembre de 1991, GB-Inno-BM. ( 56 )

84.

Así, AKZO adoptó comportamientos abusivos en el mercado de los aditivos para la harina con la finalidad de conservar su posición dominante en el mercado —distinto— de los peróxidos orgánicos. ( 57 ) El Tribunal de Justicia admitió que en semejante supuesto podía darse un abuso de posición dominante. ( 58 )

85.

En nuestro supuesto, los estrechos nexos de conexión entre el mercado de las placas de yeso y el del yeso permitieron a BG, mediante el abuso cometido en este último mercado (prolongación de los plazos de entrega), reforzar su posición dominante en el mercado de las placas de yeso.

86.

Cabe señalar, por último, que el Tribunal de Primera Instancia tuvo en cuenta el carácter limitado del abuso (la prolongación del plazo de entrega no superaba un día) al no imponer multa alguna por esta razón.

87.

Basándose en las sentencias de 17 de diciembre de 1991, Hercules Chemicals/Comisión, ( 59 ) y de 18 de diciembre de 1992, Cimenteries CBR y otros/Comisión, ( 60 ) el Tribunal de Primera Instancia recordó que las empresas implicadas en un procedimiento tienen la facultad de examinar el expediente que las afecta y que la Comisión está obligada a facilitarles el conjunto de documentos de cargo y de descargo que recogió durante su investigación, con excepción de los secretos comerciales de otras empresas, de los documentos internos de la Comisión y de otras informaciones confidenciales. ( 61 ) El Tribunal de Primera Instancia señaló que el pliego de cargos incluía, en anexo, una lista en la que se recogían los 2.095 documentos que componían el expediente de la Comisión, precisando para cada documento o grupo de documentos si éstos podían o no ponerse de manifiesto a las demandantes e identificó seis categorías de documentos cuya comunicación había sido total o parcialmente denegada: ( 62 )

88.

El Tribunal de Primera Instancia clasificó estas seis categorías en dos grupos: los documentos internos, la correspondencia con los Estados miembros y ciertos documentos publicados, por un lado, y una parte de la denuncia y de las informaciones comunicadas por terceras empresas que habían solicitado mantener el carácter confidencial, por otro.

89.

En cuanto a estos últimos documentos, el Tribunal de Primera Instancia declaró que la Comisión, al respetar la solicitud de confidencialidad que se le había presentado, se había negado legítimamente a ponerlos de manifiesto, basándose en que la empresa denunciada, cuya posición dominante no se discute, podía «[...] por ello, tomar represalias contra una empresa competidora, un proveedor o un cliente que ha colaborado en la investigación llevada a cabo por la Comisión». ( 63 )

90.

Para afirmar que se ha vulnerado el derecho de defensa, BPB y B G se basan en los siguientes puntos:

91.

Este último motivo se refiere a una cuestión clave del Derecho comunitario: ¿cuál es el alcance del derecho que tiene la empresa denunciada de acceder al expediente de la Comisión durante la fase administrativa contradictoria (tras el pliego de cargos) en los procedimientos basados en los artículos 85 y 86 del Tratado?

92.

Las recurrentes no discuten el derecho a examinar los documentos de cargo y de descargo tal como fue consagrado por el Tribunal de Primera Instancia. Consideran que se les hubiera debido dar traslado de determinados documentos clasificados confidenciales.

93.

Me parece que el Tribunal de Justicia no puede responder a este último punto sin tomar posición sobre el conjunto del razonamiento del Tribunal de Primera Instancia por lo que se refiere al derecho de examinar al expediente. Asimismo, el Tribunal de Justicia debe pronunciarse sobre esta cuestión, a raíz de la posición adoptada por el Tribunal de Primera Instancia en sus sentencias Hercules Chemicals/Comisión y, sobre todo, Cimenteries CBR y otros/Comisión. ( 64 )

94.

Una observación de O. Due, en un artículo publicado en 1987, ( 65 ) conserva toda su actualidad:

«[...] la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no ha dado hasta el momento una respuesta clara y satisfactoria a la cuestión del derecho de Us partes a examinar el expediente administrativo y la elaboración de tal respuesta constituiría una tarea bastante delicada para el Tribunal de Justicia». ( 66 )

95.

A diferencia del Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativo al control de las operaciones de concentración entre empresas, ( 67 ) ni el Reglamento n° 17 ni el Reglamento n° 99/63/CEE ( 68 ) prevén el acceso a la totalidad del expediente para las empresas denunciadas por la Comisión por infracción de los artículos 85 y 86 del Tratado.

96.

En materia de acceso al expediente en el curso del procedimiento administrativo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia puede esquematizarse con los siguientes principios:

97.

Como se ve en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el derecho a examinar el expediente es inseparable del respeto del derecho de defensa y está condicionado por éste.

98.

Así, se ha escrito que «este derecho de examen no es un fin en sí mismo, sino que permite concretar el derecho al respeto del derecho de defensa en determinados procedimientos». ( 81 )

99.

¿Existe entonces un principio general del - Derecho comunitario que imponga a la Comisión permitir a la empresa denunciada conocer todos los documentos del expediente, tanto si constituyen imputaciones o cargos como si no, a excepción de los secretos comerciales de otras empresas, de documentos internos de la Comisión y de otras informaciones confidenciales?

100.

La sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 17 de diciembre de 1991, Hercules Chemicals/Comisión, ( 82 ) podría darlo a entender cuando afirma que:

«[...] la Comisión está obligada a poner de manifiesto a las empresas implicadas en un procedimiento de aplicación del apartado 1 del artículo 85, el conjunto de documentos de cargo y de descargo que recogió durante su investigación, con excepción de los secretos comerciales de otras empresas, de los documentos internos de la Comisión y de otras informaciones confidenciales». ( 83 )

101.

No obstante, pienso que esta sentencia se inscribe en la línea de la jurisprudencia anterior en la que se basa, además, cuando recuerda que «[...] no hay disposiciones que impongan a la Comisión la obligación de comunicar sus expedientes a las partes interesadas». ( 84 )

102.

La sentencia afirma que, al margen de cualquier disposición de Derecho comunitario que la obligara en este sentido, la Comisión se impuso a sí misma unas normas «[...] que sobrepasaban las exigencias formuladas por el Tribunal de Justicia» ( 85 ) por las que se comprometía, en el XII Informe sobre la Política de competencia, a dar a conocer a las empresas los documentos de cargo y de descargo del expediente que les afecten: «[la Comisión] concederá a las empresas [...] la facultad de examinar el expediente que les afecta». ( 86 ) En otras palabras, el Tribunal de Primera Instancia no afirma que el procedimiento anunciado en el Duodécimo Informe sea necesario para garantizar el respeto de los derechos de la defensa, pero recuerda que la Comisión debe respetar sus compromisos. ( 87 )

103.

La posición adoptada por la Comisión en su Duodécimo Informe se basa sin embargo en un fundamento jurídico incierto. Como subrayan los Sres. Lenz y Grill, ( 88 ) una autoridad que se impone normas puede cambiarlas en cualquier momento. ( 89 )

104.

Equivale a decir que la obligación de dar a conocer la totalidad del expediente queda al arbitrio de la Comisión, que se la ha impuesto durante tanto tiempo que no retoma la posición adoptada en el Duodécimo Informe.

105.

Aun cuando lo anterior pueda ser contrario al principio de la confianza legítima, que las empresas, a mi entender, podrían legítimamente invocar frente a la Comisión, no creo que el dictamen emitido por la Comisión en los informes sobre la política de la competencia pueda constituir un fundamento jurídico satisfactorio del derecho a examinar el expediente.

106.

Creo detectar, con la sentencia Cimenteries CBR y otros/Comisión, ( 90 ) una evolución en la jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia. Esta decisión, a diferencia de la sentencia Hercules, ya no se refiere al principio recordado en el apartado 25 de la sentencia VBVB y VBBB y, para reconocer a las empresas implicadas en un procedimiento de aplicación del apartado 1 del artículo 8 del Tratado CEE un derecho a examinar los documentos de cargo y de descargo del expediente, ya no se basa sólo en la «Selbstbindung» ( 91 ) de la Comisión, vinculada por haberse comprometido ella misma en el XIIInforme sobre L política de competencia. La sentencia establece como principio que:

«[...] el examen del expediente forma parte de las garantías del procedimiento que tienen por objeto proteger el derecho de defensa y garantizar, en particular, el ejercicio efectivo del derecho a ser oído, previsto en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento n° 17 y en el artículo 2 del Reglamento n° 99/63. De ello se deduce que el derecho a examinar el expediente constituido por la Comisión se justifica por la necesidad de garantizar a las empresas de que se trate la posibilidad de defenderse de forma eficaz contra los cargos formulados en su contra en el pliego de cargos». ( 92 )

107.

Este apartado se reproduce literalmente en la sentencia impugnada. ( 93 )

108.

¿Debe aprobarse esta evolución?

109.

A quienes se muestran reticentes no les faltan argumentos: ( 94 ) difícilmente podrá la Comisión ocultar documentos de descargo que además, la mayoría de las veces, estarán en manos de la propia empresa denunciada. Determinados elementos del expediente puede que sólo estén indirectamente relacionados con la Decisión adoptada.

110.

Considero que la posición adoptada por el Tribunal de Primera Instancia en las sentencias Cimenteries CBR y otros/Comisión y BPB/Comisión debe aprobarse.

111.

El examen de los documentos de cargo y de descargo permite no sólo comprobar que la Comisión no los ha ignorado (lo cual es improbable), sino sobre todo que los ha valorado correctamente.

112.

Erigir en principio fundamental del Derecho comunitario el derecho a examinar el expediente en la fase contradictoria de los procedimientos basados en los artículos 85 y 86 del Tratado es además el resultado al que debe llevarnos un proceso iniciado hace tiempo.

113.

En primer lugar, ¿no es paradójico que se haya institucionalizado, reconocido y aplicado en el campo de las concentraciones, allí donde precisamente, tratándose de un control a priori, la cuestión de la confidencialidad es particularmente delicada? La explicitación de una estrategia futura, de los datos numéricos sobre la situación presente y futura de la empresa me parece que son informaciones tan dignas de ser protegidas como las que se facilitan en el marco de un control jurisdiccional, efectuado a posteriori, de una práctica colusoria o de una posición dominante, como el volumen de negocios de la empresa denunciada cuatro años antes.

114.

En segundo lugar, ¿es indiferente que el Derecho sobre la competencia de determinados Estados miembros haya consagrado dicho principio? ( 95 ) Señalaré, también en este punto, una paradoja. ¿Puede seguir limitándose el derecho a examinar el expediente cuando los intereses en juego son de nivel europeo y la sanción que puede imponerse se calcula en millones de ECU mientras que dicho derecho de examen es total para asuntos meramente nacionales con intereses financieros limitados?

115.

En tercer lugar, el hecho de que la Comisión no dude en imponérselo a sí misma es una razón de más para consagrarlo como principio fundamenta] del Derecho comunitario. En efecto, en el XXIII Informe sobre L política de competencia, de 5 de mayo de 1994, ( 96 ) ésta se comprometió decididamente con la vía de la transparencia:

«[La Comisión] adjunta al pliego de cargos una copia de todos los documentos en los que se basa para apreciar una infracción. También da traslado de todos los documentos que, sobre la base de un atento examen del expediente, parecen invalidar o contradecir sus argumentos (“documentos de descargo”). Si luego una empresa solicita, por un motivo justificado, que la Comisión revise el expediente para comprobar si obran en su poder otros documentos relativos a un extremo preciso que la empresa considera útil para su defensa, la Comisión lo hará y dará traslado de dichos documentos.» ( 97 )

116.

Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que culmine la tarea iniciada en las sentencias del Tribunal de Primera Instancia, Cimenteries CBR y otros/Comisión y BPB/Comisión, y que consagre, más allá del propio texto del Reglamento n° 17 y como corolario al principio del respeto del derecho de defensa, el principio fundamental del derecho que tiene la empresa denunciada a examinar la totalidad del expediente, con excepción de los secretos comerciales de otras empresas, de los documentos internos de la Comisión ( 98 ) y de otras informaciones confidenciales.

117.

Dicho principio fundamental del derecho a examinar el expediente debe matizarse cuidadosamente. ( 99 ) Supone que la Comisión pueda hacer uso de una reserva de confidencialidad, que le permita combinar la eficacia de su acción con el respeto del derecho de defensa y de los derechos de los terceros. Esta reserva tiene su base jurídica en el apartado 2 del artículo 20 del Reglamento n° 17 y en el artículo 214 del Tratado CE. El hecho de que una violación de la confidencialidad pueda dar lugar a acciones por responsabilidad de consecuencias particularmente graves obliga a la Comisión a hacer de ella un uso prudente. La sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de noviembre de 1985, Adams/Comisión, ( 100 ) es especialmente significativa a este respecto.

118.

El uso de dicha reserva debe situarse bajo el control del Juez comunitario que conozca de la legalidad de la Decisión definitiva de la Comisión, ( 101 ) que es el único que puede valorar si un documento que la Comisión ha calificado de confidencial podía serlo. Me sumo a la observación hecha por el profesor Vandersanden:

«La retención de determinados documentos por razón de su confidencialidad, por el secreto comercial o por su carácter meramente interno, no puede dejarse a la sola apreciación de la Comisión, habida cuenta de sus funciones instructora y acusadora.» ( 102 )

119.

A este respecto, no puede exigirse a la empresa denunciada una argumentación elaborada o un conjunto de indicios por lo que se refiere a los efectos sobre la Decisión adoptada de un determinado documento que, por hipótesis, nunca se le dio a conocer, del que ignora el contenido y del que desconoce el número y el título, en resumen, una probatio diabolica. Exigir al justiciable que aporte la prueba de que, si hubiera podido examinar el documento que no se le facilitó, habría podido modificar su defensa y habría podido obtener una Decisión distinta, es dejar fuera del campo de investigación del Juez un aspecto que no debería escapar a su facultad de control: el Juez comunitario debe poder comprobar si el derecho a examinar el expediente, considerado en sí mismo como derecho fundamental, fue o no respetado, ( 103 ) sean cuales fueran los efectos de una vulneración de este derecho sobre la Decisión final.

120.

Se requiere además que la empresa interesada no haya podido impugnar fácilmente la falta de comunicación de cualquier documento. El documento de que se trate debe haber sido identificado ( 104 ) y haber podido beneficiar —aun en lo más mínimo— a la parte demandante y serle «[...] útil en el ejercicio de su derecho a ser oída». ( 105 )

121.

Pienso que, cuando la empresa denunciada impugna ante el Tribunal de Primera Instancia, en el marco de un recurso de anulación de la Decisión definitiva de la Comisión, la clasificación como documento confidencial o la negativa de la Comisión a facilitarle un documento del expediente, corresponde al Tribunal de Primera Instancia recibirlo y examinarlo. No obstante, esto no es así cuando los documentos de que se trate no puedan, por naturaleza, ser divulgados.

122.

Se observará, por último, que el contencioso relativo al examen del expediente no puede dar lugar a maniobras dilatorias. Los actos de la Comisión por los que se deniega el examen del expediente no son impugnables hasta que se haya adoptado la Decisión sobre el fondo, una vez concluida la fase administrativa. ( 106 )

123.

A la luz de los principios así elaborados propongo al Tribunal de Justicia que examine el cuarto motivo del recurso de casación.

124.

Ha quedado acreditado que la Comisión facilitó a la empresa denunciada todos los documentos de cargo y de descargo con excepción de seis categorías de documentos: i) determinados documentos estrictamente internos de la Comisión, ii) determinada correspondencia intercambiada con terceras empresas, iii) determinada correspondencia intercambiada con los Estados miembros, iv) ciertos estudios e informaciones publicados, v) ciertos informes de investigaciones, y vi) una respuesta a una solicitud de información, realizada con arreglo al artículo 11 del Reglamento n° 17. ( 107 )

125.

Por supuesto, BG no se queja por no habérsele dado a conocer un documento a cargo, sino por el hecho de que los documentos divulgados hubieran podido ser útiles para su argumentación. ( 108 )

126.

Ahora bien, los documentos no divulgados están incluidos manifiestamente en las categorías de documentos que la Comisión puede legítimamente no dar a conocer.

127.

Los documentos internos de la Comisión, como los proyectos de Decisión o la correspondencia intercambiada con los Estados miembros, no tienen el carácter de elementos de prueba.

128.

Los estudios e informaciones publicados ya no son, por definición, confidenciales, y BG pudo conocerlos.

129.

Por otro lado, no veo cómo, en el supuesto de que existiera un abuso de posición dominante, la correspondencia intercambiada entre la Comisión y terceras empresas, como las competidoras, los proveedores o los clientes de BG, podría constituir un conjunto de documentos que debían ser dados a conocer.

130.

En efecto, por naturaleza, la empresa en posición dominante puede ejercer presiones de carácter económico o comercial sobre sus competidores. Como se ha observado acertadamente: «[...] la necesidad de salvaguardar el orden público económico [...] implica que las terceras empresas que proporcionan a la Comisión, durante las investigaciones que ésta realiza, documentos de los que tienen motivos para pensar que su comunicación podría dar lugar a represalias en su contra pueden hacerlo con la confianza de que su petición de confidencialidad será tomada en consideración. En caso contrario, en efecto, podría temerse que dichas empresas, al considerar que no disponen de suficientes garantías, se abstuvieran de proporcionar espontáneamente tales documentos a la Comisión». ( 109 )

131.

Por lo tanto, entiendo que el Tribunal de Primera Instancia justificó acertadamente, sin examinar excepcionalmente los documentos de que se trata, la negativa a darlos a conocer, puesto que una empresa en posición dominante en el mercado puede adoptar represalias contra los competidores, los proveedores o los clientes que han colaborado en la instrucción llevada a cabo por la Comisión. ( 110 )

132.

En cuanto a los informes de investigaciones, de los propios escritos de las partes se deduce que se refieren a investigaciones realizadas en las dependencias de terceras empresas. ( 111 ) Es evidente que la Comisión no está obligada a dar a conocer tales documentos a las empresas denunciadas. En efecto, un documento que puede revelar determinadas infracciones cometidas por terceros, sin relación con el presente caso, no tiene ninguna utilidad para las recurrentes. ( 112 )

133.

Por último, la Comisión puede aceptar, «[...] cuando una empresa solicita, por un motivo justificado, consultar un documento no accesible», ( 113 ) poner a su disposición un resumen no confidencial de dicho documento. Las demandantes en el litigio principal no pueden criticar a la Comisión por no haber elaborado tales informes cuando no se ha acreditado que estos últimos hayan sido solicitados ni que semejante solicitud estuviera justificada.

134.

Es significativo que el Tribunal de Primera Instancia haya señalado que las alegaciones de las demandantes relativas a una supuesta vulneración del derecho de defensa sólo se presentaron «[...] de forma dubitativa e hipotética [...]». ( 114 )

135.

Por consiguiente, propongo que se desestime este motivo.

136.

Subsidiariamente, BPB y BG solicitan la reducción del importe de las multas. ( 115 ) No obstante, no invocan ningún nuevo elemento que el Tribunal de Primera Instancia no hubiera tenido en cuenta en su apreciación de la validez de la Decisión sobre este extremo.

137.

Al estar correctamente motivada y no incurrir en ningún error de Derecho, la decisión del Tribunal de Primera Instancia respecto al importe de las multas debe también ser confirmada.

138.

En conclusión, propongo al Tribunal de Justicia que desestime el recurso de casación, confirme las multas impuestas y condene a las recurrentes al pago de todas las costas, incluidas las de las partes intervinientes.