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COMUNICACIÓN DE LA COMISION sobre las promociones de ventas en el mercado interior

1. Resumen

Las promociones de ventas son instrumentos clave para la comercialización de bienes y servicios. Incluyen los descuentos de todos los tipos, las primas, los obsequios, los concursos y los juegos, y constituyen una herramienta esencial con múltiples facetas que puede adaptarse a diversas circunstancias: para introducir productos innovadores en nuevos mercados, favorecer la fidelidad del cliente, estimular las acciones competitivas a corto plazo, responder rápidamente a pérdidas de ventas y gestionar de manera eficaz las existencias.

Su diseño, ejecución y comunicación representaron más de un millón de puestos de trabajo en la Unión Europea el pasado año. En nueve de los Estados miembros se calcula que la inversión ascendió a más de 40 000 millones de euros.

Las promociones de ventas son esenciales para el desarrollo del comercio transfronterizo de productos y servicios en el mercado interior, especialmente en el caso de las PYME innovadoras que desean desarrollarse en nichos de mercado viables. Estas empresas son fundamentales para conseguir la innovación de los servicios y un crecimiento sostenible, que constituye el objetivo estratégico expuesto claramente en el Consejo de Lisboa para convertir a la Comunidad Europea en la economía basada en el conocimiento más competitiva y dinámica del mundo. Así pues, la Unión necesita con urgencia un marco que regule de forma eficaz la utilización y la comunicación comercial transfronteriza de las promociones de ventas.

Los resultados de una encuesta a gran escala realizada en 1996 mostraron claramente que las promociones de ventas transfronterizas son un fenómeno poco frecuente debido a la inseguridad jurídica y a las grandes divergencias existentes en las normativas nacionales en este ámbito, que, además, resultan muchas veces obsoletas y deben modernizarse. Las empresas que desean utilizar estas herramientas comerciales altamente eficaces se ven inmersas en una situación de inseguridad jurídica.

En su Comunicación de seguimiento de 1998, la Comisión señaló las promociones de ventas como un ámbito prioritario de su política en materia de comunicaciones comerciales. Mediante el análisis efectuado durante dos años y medio por un grupo de expertos de los Estados miembros, se identificaron las diferencias en las normativas nacionales relativas a las promociones de ventas. Sobre la base de este trabajo y aplicando el principio de proporcionalidad, la Comisión pudo distinguir los ámbitos en los que podría aplicarse el reconocimiento mutuo de aquellos en los que se imponían medidas de armonización.

Tal como anunció en su estrategia sobre los servicios recientemente adoptada, la Comisión presenta una propuesta en forma de Reglamento para eliminar los obstáculos existentes en el mercado interior. El Reglamento establece un entorno reglamentario claro, moderno y seguro desde el punto de vista jurídico que facilitará la actividad transfronteriza y la comunicación comercial de las promociones de ventas. En él se señalan aquellos ámbitos que requieren armonización, especificando a la vez las disposiciones que actualizarán las disposiciones nacionales vigentes al ofrecer niveles más elevados de protección de los consumidores, de los menores y de la salud pública.

La propuesta de Reglamento se presenta simultáneamente con una propuesta de Libro Verde de la Comisión relativo a la protección de los consumidores. Ambas propuestas son complementarias, puesto que el Reglamento representa una acción centrada en el ámbito de las promociones de ventas, lo que garantiza un nivel elevado de protección de objetivos de interés público, entre ellos la protección de los consumidores. El Reglamento coexistirá con las propuestas que puedan resultar del proceso de consultas iniciado por el Libro Verde.

Este enfoque es coherente con el objetivo de la Comisión de mejorar la calidad de la legislación. La presente propuesta tiene por objeto elaborar normas aplicables de forma directa y uniforme en toda la Unión Europea y pretende eliminar la inseguridad derivada de las diferentes interpretaciones y aplicaciones nacionales de las normas comunitarias.

La propuesta responde a la necesidad de transparencia en el comercio y la comunicación con los clientes potenciales, lo que mejorará la calidad de la información y las vías de recurso transfronterizas.

2. Ámbito de aplicación y objetivo

Las promociones de ventas se utilizan en toda la industria para comercializar bienes y servicios [1]. Al igual que todas las comunicaciones comerciales [2], constituyen un instrumento esencial para el desarrollo del intercambio transfronterizo de bienes y servicios. Si una empresa no puede comunicarse eficazmente más allá de las fronteras nacionales y atraer a nuevos clientes hacia sus productos o servicios, no podrá aprovechar las ventajas del mercado interior. Por otro lado, sin estas comunicaciones comerciales transfronterizas, los consumidores sólo podrán adquirir los productos que ofrecen los agentes nacionales, por lo que tampoco se beneficiarán de las mayores posibilidades de elección y competencia que ofrece el mercado interior.

[1] La propuesta abarca todas las formas de comunicación transfronteriza de las promociones de ventas. Las peculiaridades de la comunicación de las promociones de ventas, que las hacen relativamente atractivas a los anunciantes y especialistas de márketing directo en comparación con otros servicios de comunicación comercial se expusieron en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión que acompañaba al Libro Verde «Las comunicaciones comerciales en el mercado interior»: COM(96) 192 final de 18.5.96. Este y otros documentos clave pueden consultarse en la siguiente dirección:

[2] Por comunicaciones comerciales se entienden todas las formas de comunicación destinadas a promocionar, directa o indirectamente, bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o de profesión liberal.

Cabe distinguir ocho formas de promociones de ventas, a saber: (i) simples reducciones de precios; (ii) descuentos de cantidad; (iii) cupones y vales; (iv) obsequios, es decir, regalos no condicionados a la compra; (v) primas, que se considera que constituyen ofertas distintas de los descuentos que se hacen al consumidor una vez que éste ha encargado o comprado el producto o servicio promocionado; (vi) concursos que incluyen preguntas a los consumidores, cuya solución exige determinadas habilidades; (vii) juegos en los que el ganador se designa al azar y no se exige un pago específico para participar; y (viii) juegos en que el ganador se designa al azar y no se exige un pago específico ni obligación de compra para participar.

Es difícil cuantificar el alcance de las actividades de promoción de ventas a nivel comunitario, dado que se utilizan en una amplísima gama de sectores y son concebidas y ejecutadas, tanto a nivel interno como externo, por agencias independientes. No obstante, una reciente encuesta realizada en nueve Estados miembros [3] indica que un millón de personas de estos países trabajaron en el diseño y ejecución de promociones de ventas en 2000 y que ello representó un gasto total de algo más de 40 000 millones de euros.

[3] La encuesta realizada por la Federación europea de las promociones de ventas se refiere a Bélgica, Dinamarca, Francia, Alemania, Irlanda, Italia, Países Bajos, España y el Reino Unido.

De acuerdo con las conclusiones del Consejo de Lisboa, en las que se destaca la importancia de los servicios como generadores de crecimiento y empleo, la presente propuesta tiene por objeto facilitar la utilización de un tipo clave de comunicaciones comerciales en el mercado interior.

Las promociones de ventas se regulan de manera diferente en los Estados miembros, en particular para garantizar la protección de los consumidores y luchar contra la competencia desleal. Las divergencias en las normativas dan a lugar a restricciones en la utilización y comunicación de las promociones de ventas en el mercado interior. Con el fin de evaluar el impacto de dichas restricciones y la necesidad de introducir medidas correctoras, la Comisión creó una política marco para el desarrollo de un mercado interior de las comunicaciones comerciales. La presente propuesta se deriva de la aplicación de esta política al ámbito de las promociones de ventas.

La Comisión expuso por primera vez la necesidad de una política para las comunicaciones comerciales en su Libro Verde de 1996 [4] y, tras el fuerte respaldo recibido del Parlamento Europeo [5], presentó esta política en su Comunicación de seguimiento de 1998 [6].

[4] Véase la nota (1).

[5] Resolución sobre el Libro Verde de la Comisión sobre las comunicaciones comerciales en el mercado interior (COM(96) 192 - C4-0365/96), aprobada el 15.7.97. ref : A4 - 0219/1997

[6] Seguimiento del Libro Verde sobre las comunicaciones comerciales en el mercado interior - Comunicación de la Comisión: COM(1998) 121 final.

Antes de la puesta en marcha de su política, la Comisión llevó a cabo una amplia encuesta entre las partes interesadas [7] para identificar una serie de ámbitos prioritarios que deberían abordarse. Dichos ámbitos se enumeran en la Comunicación de seguimiento de 1998. La misma Comunicación creó un grupo de expertos de representantes de los Estados miembros para estudiar estas barreras al mercado interior y evaluar los casos en los que podría aplicarse el reconocimiento mutuo. La cuestión que, según la mayoría de las personas consultadas, requiere atención urgente por parte del grupo de expertos es la aplicación de las legislaciones nacionales relativas a la competencia desleal y a la protección de los consumidores a la comunicación transfronteriza de las promociones de ventas.

[7] Véase el Libro Verde de 1996.

Por otro lado, en el momento de la adopción de la posición común de la Directiva sobre comercio electrónico [8], una declaración conjunta de la Comisión y el Consejo invitaba a adoptar otras iniciativas horizontales (que abordaran tanto los servicios de comunicación comercial en línea como fuera de línea), habida cuenta de la necesidad de luchar contra la competencia desleal y proteger a los consumidores en las comunicaciones transfronterizas de las promociones de ventas [9].

[8] Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). Todas las versiones lingüísticas de la Directiva pueden descargarse desde el sitio siguiente: http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/media/eleccomm/index.htm

[9] Esta declaración conjunta de la Comisión y el Consejo decía lo siguiente:

Por tanto, la Comisión decidió presentar al grupo de expertos para su estudio las restricciones percibidas a la comunicación transfronteriza de promociones de ventas en el mercado interior. Mientras tanto, recibió también una serie de denuncias por incumplimiento en este ámbito que ponen de manifiesto los obstáculos que siguen existiendo en el mercado interior y la necesidad de que la Comunidad actúe para eliminarlos. El grupo de expertos debatió durante dos años y medio la cuestión de las promociones de ventas [10] y adoptó tres dictámenes que la Comisión hizo públicos (véase la sección del Informe Analítico 2) [11].

[10] Véase la lista de los miembros del grupo de expertos en la sección 5 del Informe Analítico.

[11] La regulación de los descuentos, definidos como (i) simples reducciones de precios, (ii) descuentos de cantidad y (iii) cupones y vales, y la aplicación del principio de reconocimiento mutuo se planteó en las primeras cuatro reuniones del grupo de expertos y el primer dictamen del grupo se publicó en junio de 1999. El dictamen relativo a la regulación de los obsequios y primas, definidos respectivamente como (i) obsequios que se ofrecen sin estar condicionados a la compra y (ii) ofertas distintas de los descuentos que se hacen al consumidor una vez que ésta ha encargado o comprado el producto o servicio promocionado, se publicó en agosto de 2000 y el dictamen final sobre la regulación de las comunicaciones comerciales transfronterizas consistentes en concursos y juegos de azar en la Comunidad con objeto de conseguir el óptimo funcionamiento del mercado interior se publicó en enero de 2001. En esta última publicación, se clasificaron los concursos y juegos de azar en tres categorías diferentes: categoría 1: «los concursos que incluyen preguntas a los consumidores, cuya solución exige determinadas habilidades»; categoría 2: «los juegos en que el ganador se designa al azar y no se exige un pago específico para participar»; y categoría 3: «los juegos en que el ganador se designa al azar y no se exige un pago específico ni obligación de compra para participar».

El enfoque adoptado por la Comisión en 1998 y aplicado a las promociones de ventas pretendía garantizar que la acción comunitaria al respecto se centrara en ámbitos problemáticos reconocidos, se basara en información detallada y debates [12], fuera transparente (gracias al recurso a una metodología reconocida [13]) y, por tanto, tuviera un objetivo concreto. El resultado debería ser una acción eficiente, orientada a un objetivo concreto y fácilmente aplicable sobre la base de una mezcla de armonización selectiva y reconocimiento mutuo. La actual propuesta es el primer resultado de esta política.

[12] Los Estados miembros (representados a menudo por las autoridades responsables de la aplicación) han participado a través del grupo de expertos y las partes interesadas han sido informadas mediante la publicación de los dictámenes del grupo de expertos en el boletín Comunicaciones Comerciales. Puede obtenerse información sobre este boletín en The Editor, Commercial Communications, 111 Whitchurch Road, Tavistock, PL19 9BQ, UK. Tel: 00 44 1822 618628 Fax: 00 44 1822 618629 e-mail: asi@dial.pipex.com

[13] Tal como se aprobó en la Comunicación de la Comisión de 1998.

3. Necesidad de una acción comunitaria

Además del llamamiento político del Parlamento Europeo y del Consejo a la Comisión para que aplique en este ámbito la política adoptada, el trabajo del grupo de expertos demostró de forma más palpable la falta de un marco reglamentario del mercado interior para las promociones de ventas. Reveló el alcance de las divergencias existentes entre las normativas de los Estados miembros [14]. Los tres dictámenes adoptados por el grupo de expertos ponen de manifiesto que los diferentes grupos de expertos de los Estados miembros tienen preferencias diferentes no sólo sobre la forma sino también sobre la necesidad de resolver las restricciones al comercio transfronterizo que se derivan de las normativas divergentes que regulan las comunicaciones comerciales de las promociones de ventas.

[14] Véase la sección 1 del Informe Analítico, donde se presentan los cuadros sobre normativa adoptados por el grupo de expertos.

La recopilación y el análisis de los cuadros sobre normativas adoptados por el grupo de expertos revelaron que las disparidades en las normativas nacionales y sus repercusiones en el mercado interior eran mucho mayores de lo que la Comisión había previsto inicialmente: un conjunto de normas relativamente limitado daba lugar a múltiples obstáculos del mercado interior en una amplia gama de sectores.

Una gran variedad de servicios se ven afectados

Las normativas divergentes relativas a las promociones de ventas afectan a una amplia gama de actividades comerciales y no únicamente a las relacionadas con su diseño y comunicación.

Además de que las agencias de publicidad y las empresas de diseño de promociones de ventas no pueden exportar sus servicios a mercados restringidos, diferentes tipos de servicios en los medios de comunicación (radio y prensa) corren el riesgo de toparse con tales restricciones en cuanto cruzan las fronteras. Los servicios transfronterizos de planificación y venta de medios en las campañas publicitarias se ven también restringidos. Además, el establecimiento o la ejecución de operaciones nacionales de márketing directo en mercados restringidos podría resultar muy poco rentable. Algunos tipos de servicios al por menor podrían verse en la imposibilidad de expandirse en otros Estados miembros (por ejemplo, los establecimientos minoristas de descuento). Las relaciones comerciales entre minoristas y fabricantes se ven totalmente alteradas por estas diferencias en las normativas, dado que los contratos entre los revendedores y los fabricantes se basan con frecuencia en la utilización de las promociones de ventas. Las empresas que habían desarrollado sofisticados servicios de relaciones con los clientes para ser competitivas (mediante tarjetas de fidelidad, etc.) se ven obligadas a modificar totalmente su estrategia comercial al intentar penetrar en un mercado en el que la normativa sobre promoción de ventas prohibe estos mecanismos.

Siguen existiendo múltiples obstáculos en el mercado interior

Los obstáculos que se han encontrado en el mercado interior tienen repercusiones de diversa índole, tal como confirman una serie de denuncias de partes interesadas que solicitaban a la Comisión incoar procedimientos de infracción contra Estados miembros.

En lo que respecta a la libertad de establecimiento, diferentes tipos de normativas relativas a las promociones de ventas restringen algunas formas de modelos comerciales que se basan en el establecimiento de una actividad económica en cada Estado miembro. Por ejemplo, los nuevos minoristas que deseen establecerse en otro Estado miembro y cuya estrategia comercial se base en tarjetas de fidelidad, no podrán hacerlo debido a legislaciones que prohiben las primas o que restringen su valor. De igual forma, las pequeñas y medianas empresas que ofrezcan primas atractivas para introducirse en un mercado con sus productos innovadores no podrán hacerlo en un Estado miembro que prohiba este tipo de promociones de ventas.

En lo que respecta a las restricciones a la importación de servicios, parece que las autoridades nacionales tienden a aplicar sus legislaciones a todas las comunicaciones comerciales de promociones de ventas recibidas dentro de sus territorios, tanto si proceden de empresas nacionales o de empresas que, aunque son extranjeras, están establecidas en la Unión Europea. Por ejemplo, las empresas de márketing directo que recurren a las promociones de ventas no pueden entrar en algunos mercados europeos, debido a las restricciones que afectan a las ofertas de primas.

En lo que respecta a las restricciones a la exportación de servicios, algunas formas de reglamentación de las promociones de ventas impiden a las empresas del Estado miembro en cuestión ofrecer promociones de ventas atractivas a los consumidores de otros Estados miembros. Por ejemplo, las empresas de un país en el que están prohibidas las ofertas «dos por el precio de uno» no podrán competir en pie de igualdad en un Estado miembro vecino en el que sí se permita este tipo de descuentos.

En lo que respecta a las distorsiones de la competencia, algunas prohibiciones generales que afectan a determinados tipos de promociones de ventas pueden dar lugar a importantes distorsiones de la competencia. Por ejemplo, el hecho de que algunos Estados miembros prohiban las primas y otros las autoricen, impide que algunas empresas, especialmente en el ámbito del márketing directo, se introduzcan en estos mercados, lo que repercute de forma considerable en las condiciones de competitividad de las empresas que realizan estas operaciones.

En lo que respecta a la libre circulación de bienes. Restringir el uso y la comunicaión de promociones de ventas puede también generar obstáculos en el mercado interior para los bienes que se benefician de estas herramientas de comercialización. Ello resulta de especial importancia para las pequeñas empresas que desean introducirse en los mercados de otros Estados miembros y que dependen de las promociones de ventas para competir con marcas y operadores nacionales reconocidos y bien establecidos.

La complejidad de algunas normativas provoca inseguridad jurídica con graves repercusiones en los operadores y consumidores a la hora de proporcionar o recibir comunicaciones comerciales relativas a promociones de ventas procedentes de otros Estados miembros. El alcance de esta inseguridad jurídica y su impacto en los operadores extranjeros se acentúan porque muchas normativas nacionales se basan en conceptos muy generales que, a pesar de irse precisando en la jurisprudencia nacional, se interpretan de forma diferente en cada Estado miembro. Por ejemplo: ¿cómo puede saber una empresa belga, sujeta a la legislación italiana cuando opera en Italia, si el cupón que ofrece constituye un «incentivo de compra»- ¿Cómo determinará una empresa francesa que ofrece un obsequio en Alemania y está sujeta a la legislación alemana, si su método de presentación constituye una atracción «exagerada» para los clientes potenciales-

Los problemas relacionados con las vías de recurso también preocupan, dado que una mayoría de los expertos del grupo supedita la aplicación del principio de reconocimiento mutuo a la existencia de un mecanismo suficientemente desarrollado de recurso transfronterizo. Un cuestionario distribuido por los servicios de la Comisión reveló que, en la actualidad, la única forma desarrollada de recurso transfronterizo que puede encontrarse en la UE en este ámbito se basa principalmente en la autorregulación. Tal como señalaron muchos expertos, los órganos jurisdiccionales nacionales ni siquiera registran si los distintos casos son de carácter transfronterizo o puramente nacional.

El marco reglamentario fragmentado que existe en este ámbito genera una inseguridad jurídica importante y representa un freno considerable para la comunicación y el comercio transfronterizo en la economía europea. Puede en parte explicar también por qué la demanda transfronteriza de los consumidores en la Unión Europea sigue siendo marginal.

Se ha determinado el impacto específico de estos obstáculos en las pequeñas y medianas empresas. Algunas leyes concretas, como las que prohíben formas determinadas de promociones de ventas, afectan de manera significativa a las pequeñas y medianas empresas. Estas prohibiciones obligan a todos los promotores a adoptar (i) otras formas de promoción (siempre que estas otras formas de promoción no estén limitadas) y/o (ii) otro tipo de campañas de comunicación comercial. En este último caso, los grandes operadores se encuentran en una situación favorable porque las campañas de publicidad en los medios de comunicación se basan en el reconocimiento y el desarrollo de las marcas, lo que no pueden permitirse todas las PYME. En el primer caso, el hecho de que los presupuestos destinados a las promociones de ventas se concentren en un número más limitado de instrumentos de promoción puede provocar que las empresas más grandes ofrezcan promociones de ventas más atractivas que sus competidoras más pequeñas.

Se necesitan tres tipos de disposiciones

Estos obstáculos al mercado interior se han evaluado para determinar la forma de suprimirlos. La evaluación se llevó a cabo según la metodología establecida en la Comunicación adoptada por la Comisión en 1998 [15], que recibió un fuerte respaldo por parte del Parlamento Europeo [16]. Este último insistió en que la evaluación de la proporcionalidad debería realizarse de manera sistemática [17]. Como resultado de esta evaluación [18], se considera necesario adoptar tres tipos de disposiciones a nivel comunitario.

[15] Véase la nota 6.

[16] Informe sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social relativa al seguimiento del Libro Verde sobre las comunicaciones comerciales en el mercado interior (COM(98) 121 - C4-0252/98) Comisión de asuntos económicos y monetarios y política industrial. PE 228.224/fin. 15 de diciembre de 1998 A4-0503/98.

[17] En su resolución, el Parlamento declaró lo siguiente:

[18] Consiste en lo siguiente:

La armonización de algunas disposiciones relativas a la utilización y a la comunicación de las promociones de ventas. Para aquellas normas nacionales cuyos efectos restrictivos en las actividades transfronterizas se consideran proporcionales a los objetivos de interés público perseguidos, es necesario prever una armonización total con el fin de garantizar una protección real de los consumidores europeos. La armonización de las disposiciones de transparencia y las prohibiciones concretas se traducen en otras medidas menos restrictivas que sustituyen a las prohibiciones demasiado amplias y desproporcionadas. Ello permite una mayor transparencia y mayores posibilidades de elección para los consumidores, al posibilitar las promociones de ventas trasnacionales..

La sustitución de algunas restricciones. Aquellas normas nacionales cuyos efectos restrictivos para las actividades transfronterizas se consideran desproporcionadas y contraproducentes respecto a los objetivos de interés público perseguidos, deben ser sustituidas por las medidas de armonización selectivas menos restrictivas señaladas anteriormente. La mera aplicación del reconocimiento mutuo no sería suficiente, dado que el análisis reveló la necesidad de garantizar no sólo la libertad de importación de servicios, sino también la libertad de establecimiento, la exportación de servicios y la eliminación de distorsiones apreciables de la competencia. Sin esta armonización selectiva, sería imposible crear unas condiciones equitativas reales.

La aplicación del reconocimiento mutuo. Por último, la evaluación puso de manifiesto que los requisitos nacionales que se mantienen en relación con las promociones de ventas no pueden utilizarse, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, para restringir servicios procedentes de otros Estados miembros. Por otro lado, no deberían resultar en restricciones a la libre circulación de bienes que se benefician de las promociones de ventas.

4. Cuestiones que deben abordarse

4.1. Restricciones que deben armonizarse

Disposiciones de transparencia relativas a los descuentos, las primas, los concursos y los juegos

El análisis de la Comisión ha demostrado que las disposiciones de transparencia en relación con los descuentos varían significativamente en los detalles, pero persiguen todas el mismo objetivo reconocido de interés público: la protección de los consumidores (véase la sección 3.1 del Informe Analítico). Todas estas normas buscan la protección del consumidor garantizando que el descuento sea real y se presente de forma que el consumidor pueda decidir con conocimiento de causa si con el descuento pertinente merece la pena comprar el producto o servicio promocionado.

Según el análisis, las disposiciones sobre transparencia se consideran proporcionadas. Por tanto, deben armonizarse de forma detallada para evitar la inseguridad jurídica resultante del recurso a condiciones generales de transparencia que podrían estar sujetas a interpretaciones y jurisprudencias nacionales divergentes. Precisamente debido a la falta de precisión de las actuales disposiciones nacionales sobre transparencia, algunos expertos de los Estados miembros se muestran reacios a aceptar la aplicación del principio del reconocimiento mutuo sin una armonización previa.

Las diferentes disposiciones nacionales sobre transparencia que afectan a las primas (véase la sección 3.2 del Informe Analítico) justifican también la armonización para garantizar la seguridad jurídica y permitir a los consumidores decidir con conocimiento de causa. Las disposiciones armonizadas deberán incluir referencias al valor de las primas, las condiciones para obtenerlas y la duración de la oferta.

Asimismo, en el ámbito de los concursos y juegos, deberán armonizarse las disposiciones sobre transparencia relativas a la naturaleza de los premios, las condiciones de participación en los mismos, las probabilidades de ganar, las normas precisas, los criterios de apreciación y la duración de la oferta, para garantizar que esta información se presenta al consumidor de manera uniforme (véase la sección 3.3 del Informe Analítico).

Requisitos de información para las ventas por debajo del coste

Cuando los descuentos se convierten en ventas por debajo del coste, el análisis de la Comisión demuestra que se necesitan condiciones específicas de transparencia. Asimismo, revela que las prohibiciones de las ventas por debajo del coste propiamente dichas son contraproducentes (véase la sección 3.4 del Informe Analítico) y que los objetivos de protección contra la competencia desleal y de protección de los consumidores pueden conseguirse de forma más eficaz y proporcional imponiendo requisitos específicos de información.

Para combatir las prácticas desestabilizadoras del mercado, es necesario informar a priori a los proveedores, de conformidad con términos contractuales, de la posibilidad de que sus bienes o servicios sean vendidos con pérdidas por un revendedor. De esta manera, los proveedores que teman que estas operaciones puedan perjudicar su imagen de marca o dar la impresión de que sus productos o servicios son de inferior calidad, podrán introducir en sus contratos de suministro iniciales condiciones para evitar esta situación o negarse simplemente a firmar un contrato con los revendedores en cuestión.

Por otro lado, para garantizar que los consumidores puedan comparar debidamente el valor económico de un producto o servicio, es necesario prever la obligación de indicar que el precio de un producto o servicio se ha rebajado hasta tal punto que se trata de una venta por debajo del coste. Así, los consumidores sabrán que el valor económico del producto o servicio es superior al precio con el descuento que se les ofrece. Además, esta presentación transparente de las ventas por debajo del coste facilitará la aplicación de las normas de competencia contra la fijación de precios abusivos, al facilitar la detección de operaciones sistemáticas de este tipo que puedan reflejar un abuso de posición dominante por parte de un revendedor.

Protección de niños y menores

Un gran número de expertos de los Estados miembros propugnaron la armonización de las restricciones de las promociones de ventas que afectan a categorías determinadas de productos que pueden ser nocivos para la salud de los niños. Asimismo, algunos defendieron la armonización de otros tipos de restricciones a la utilización de algunas formas de promociones de ventas dirigidas a los niños.

Disposiciones para defender a los niños contra la comunicación de datos personales sin el consentimiento de los padres. El análisis reveló que existe un riesgo específico para los niños contra el que debe preverse una protección. Es el caso de datos personales que los niños pueden estar dispuestos a proporcionar para participar en concursos y juegos sin darse cuenta de que esta información es valiosa y puede utilizarse con fines comerciales. Para evitar un abuso de su relativamente bajo nivel de discernimiento [19], es esencial garantizar que los niños sean conscientes (por ejemplo, a través del consentimiento de sus padres) de que no participan «gratuitamente» en dichos concursos, sino que para ello deben proporcionar sus datos personales (y posiblemente los de sus padres). Por tanto, es necesario armonizar las disposiciones específicas en materia de transparencia que afectan a las promociones de ventas destinadas a los niños.

[19] Véase la sección siguiente de la presente Comunicación sobre restricciones que afectan a los concursos y juegos de azar.

Restricciones relativas a las promociones de ventas dirigidas a niños solos. La evaluación de la proporcionalidad reveló que las prohibiciones de entregar directamente a niños solos muestras gratuitas que puedan ser nocivas para su salud son proporcionadas (véase la sección 3.11 del Informe Analítico). Por consiguiente, las disposiciones nacionales pertinentes deben armonizarse a nivel europeo.

Prohibiciones de obsequios de bebidas alcohólicas para proteger a los menores. Algunos expertos de los Estados miembros propusieron la prohibición total de la comunicación y la oferta de promociones de ventas de bebidas alcohólicas, mientras que otros defendían prohibir parcialmente dichas promociones cuando van destinadas a menores. Todas estas propuestas se basan en el objetivo de proteger la salud pública. El Consejo ha adoptado recientemente una Recomendación [20] sobre el consumo de alcohol por parte de niños y adolescentes, en la que señala que el problema que debe abordarse es el consumo excesivo regular y el consumo masivo ocasional por sus efectos negativos en la salud física y mental. Se considera que los jóvenes son especialmente vulnerables en este contexto, dado que no siempre disponen de una experiencia u orientación suficientes que les permita evaluar con precisión los riesgos potenciales asociados al consumo de alcohol. La Recomendación señala que los Estados miembros desean fomentar, mediante la cooperación con los fabricantes y minoristas, el desarrollo de códigos de conducta que incluyan la prohibición de la oferta de muestras de alcohol a los jóvenes. Esta disposición tiene por objeto evitar que se incite a los jóvenes a consumir bebidas alcohólicas. Asimismo, pretende garantizar que no se incite a los jóvenes a consumir el producto de forma abusiva (en eventos patrocinados en locales nocturnos, etc.), cuando se ofrezcan bebidas de forma gratuita. El análisis muestra que las prohibiciones de ofrecer obsequios consistentes en bebidas alcohólicas a menores son proporcionadas y deben aplicarse uniformemente en todos los Estados miembros.

[20] Recomendación del Consejo «Consumo de alcohol por parte de niños y adolescentes» - COM(2000) 736 final. La propuesta final puede consultarse en:

Facilitar los recursos extrajudiciales

Los expertos fueron unánimes a la hora de señalar que el principio del reconocimiento mutuo no puede aplicarse eficazmente puesto que no existen mecanismos transfronterizos de recurso suficientemente desarrollados. Ello no sólo afecta a la importante cuestión de la protección de los consumidores, sino también al desarrollo de las actividades transfronterizas de promociones de ventas, ya que la consiguiente falta de confianza de los consumidores siempre minará la demanda transfronteriza. Ante la necesidad de garantizar la seguridad jurídica y la confianza de los consumidores en este ámbito, y la inexistencia señalada de mecanismos transfronterizos de recurso asequibles, es imprescindible facilitar los recursos extrajudiciales transfronterizos en Europa.

Por tanto, la propuesta contiene una serie de disposiciones uniformes para facilitar los procedimientos extrajudiciales. En primer lugar, sitúa la carga de la prueba en los responsables de la promoción de ventas, que deberán demostrar ante el tribunal competente o la administración que la promoción satisface las obligaciones de información que establece la propuesta. En segundo lugar, deberá facilitarse gratuitamente al consumidor una dirección a la que dirigir las reclamaciones, y el consumidor que haya presentado una denuncia por escrito, incluidos los medios electrónicos (por ejemplo, correo electrónico) deberá recibir, por escrito y en la lengua que se haya utilizado en la promoción en cuestión, una respuesta en un plazo determinado que no podrá ser superior a seis semanas. Así, si un consumidor desea emprender una acción judicial contra un promotor, siempre dispondrá de una prueba escrita de la postura del mismo (incluida la falta de respuesta) para poner en marcha el procedimiento. En tercer lugar, para evitar que las líneas directas de asistencia telefónica que se utilizan en determinadas promociones de ventas no funcionen o se ofrezcan con fines lucrativos (líneas de tarifa superior), la propuesta obliga a que éstas sean operativas y gratuitas. Por último, la propuesta impone al promotor la obligación de comunicar los mecanismos para la resolución alternativa de litigios y los códigos de conducta que suscriban, así como de poner a disposición de los clientes información sobre estos sistemas y códigos si así lo solicitan.

Estas disposiciones relativas a las vías de recurso pretenden incrementar la protección de los consumidores minimizando los costes y las dificultades que pueden surgir al intentar reclamar en el caso de promociones de ventas ilegales o engañosas.

4.2. Restricciones que deben ser sustituidas por medidas menos restrictivas

El análisis realizado muestra que este segundo conjunto de restricciones a las actividades transfronterizas es claramente desproporcionado y perjudicial para los objetivos de interés público perseguidos. La armonización del primer conjunto de disposiciones que se enumeran más arriba conducirá a una mayor transparencia. Este segundo grupo de restricciones será sustituido por prohibiciones selectivas que permitan adoptar un enfoque más moderno y una mayor protección, con el fin de permitir no sólo la importación de servicios sino también la libertad de establecimiento, la exportación de servicios y la eliminación de distorsiones importantes de la competencia.

Prohibición de las promociones de ventas

Prohibición de las primas. Algunos Estados miembros prohíben las primas con el objetivo de luchar contra la competencia desleal. Consideran que se da la impresión al cliente de que el producto o servicio que se ofrece con la compra es de un valor comercial muy limitado. En consecuencia, el consumidor será reacio a comprar ese producto o servicio en una fecha posterior, lo que desestabilizará el mercado del producto o servicio que se ofrece y perjudicará a las empresas que lo comercializan. Este razonamiento no es convincente si se tiene en cuenta la realidad comercial en la que se basan las primas. En particular, debe destacarse lo siguiente:

- Si el cliente considerara que las primas carecen de valor, las empresas no recurrirían a ellas porque no tendrán ningún tipo de tirón promocional.

- El promotor compra a proveedores los productos o servicios que se ofrecen como primas. Si los proveedores consideraran que al vender sus productos y servicios a estos promotores su propio mercado se vería debilitado, probablemente no llevarían a cabo este tipo de transacción.

En 1982, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas [21] examinó una restricción consistente en una prohibición nacional de las primas. Esta restricción fue levantada por el legislador nacional correspondiente en 1997. El experto del Estado miembro en cuestión explicó que la decisión de liberalizar se había adoptado precisamente porque se consideró que la restricción suponía un obstáculo para la competencia y para la libertad de elección de los consumidores [22].

[21] Asunto 286/81 Oosthoek's Uitgeversmaatschappij BV. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de diciembre de 1982.

[22] Cita: «Sin embargo, dada la tendencia creciente a la diversificación y al paralelismo entre los sectores desde la década de los setenta, estos requisitos supusieron más bien un obstáculo para la competencia, en lugar de ofrecer a los comerciantes una protección contra el falseamiento de la misma. Sobre todo en el caso del comercio especializado, la Ley impedía una reacción rápida y efectiva frente a las campañas de obsequios lanzadas, por ejemplo, por grandes almacenes, que disponen de un surtido mucho mayor. La Ley tenía un objetivo de protección, pero se obtenía el efecto contrario. El consumidor, hoy en día, no sólo puede considerarse un agente económico plenamente responsable sino que, además, dispone de suficientes datos para evaluar el valor de un obsequio, por medio de la información sobre los precios y los productos que proporcionan, por ejemplo, las ofertas de los demás comerciantes. Por otra parte, cabe indicar que muchos comerciantes no compiten mediante la política de obsequios, sino recurriendo a otros medios (precios, calidad del servicio, garantías), y se observa que los consumidores suelen participar en las campañas de obsequios con pleno conocimiento de los hechos. »

Prohibición de las ventas por debajo del coste. Algunos expertos nacionales defendieron la existencia de una prohibición armonizada a escala europea de las ventas por debajo del coste (es decir, las ventas a un precio inferior al precio neto de facturación, incluidos los costes de transporte, seguros y entrega, así como los impuestos [23]), alegando que estas ventas, a excepción de las que proceden de la liquidación de empresas, desestabilizan el mercado. Consideran que se hace creer a los clientes que los productos vendidos carecen de valor y que, de esta manera, los fabricantes de dichos productos encuentran dificultades para venderlos a un precio rentable. Por otro lado, como ocurre con los descuentos, se alega que los grandes minoristas, que disponen de líneas suficientes de productos para financiar sistemáticamente dichas ofertas con subvenciones cruzadas, abusan de su posición dominante en el mercado minorista y excluyen a los competidores más pequeños mediante estas campañas. El análisis de la proporcionalidad (véase la sección 3.4 del Informe Analítico) muestra que el riesgo de este tipo de abusos y de desestabilización del mercado podría evitarse con medidas menos restrictivas. Entre los motivos para explicar que las ventas con pérdidas no conducen automáticamente a una desestabilización del mercado del producto pertinente, cabe señalar las siguientes:

[23] Esta definición es coherente con las disposiciones nacionales al respecto, por ejemplo en Francia e Irlanda. La jurisprudencia en el ámbito de los precios abusivos parece indicar que esta definición marca de hecho un umbral por debajo del cual puede existir el riesgo de abuso de posición dominante. Asunto C-62/86 AKZO Chemie BV contra Comisión de las Comunidades Europeas, 3 de julio de 1991. En este asunto, el Tribunal considera que los precios inferiores a los costes medios variables (es decir, aquellos que varían en función de las cantidades producidas), si son aplicados por un agente dominante, representan un abuso de posición dominante. Ello se debe a que cada venta genera una pérdida, es decir, la cantidad total de los costes fijos (los que permanecen constantes con independencia de las cantidades producidas) y, por tanto, una operación de este tipo únicamente pretende eliminar a un competidor. Por el contrario, los precios inferiores a los costes medios totales, es decir, los costes fijos más los costes variables, pero superiores a los costes medios variables (lo que equivaldría a la definición señalada anteriormente para revendedor), únicamente deben considerarse abusivos si pertenecen a un plan para eliminar a un competidor. Si se aplican sistemáticamente, estos precios pueden eliminar del mercado a empresas que quizá sean tan rentables como la empresa dominante, pero que debido a sus menores recursos económicos son incapaces de soportar esta competencia. Así pues, cuando los descuentos se traducen en un precio inferior al nivel de coste, se plantea el riesgo de comportamiento anticompetitivo por parte del agente dominante.

- El objetivo de estas promociones de ventas es incitar a los clientes potenciales a probar un servicio minorista en un momento determinado. En consecuencia, una venta por debajo del coste eficaz debe ser temporal para alcanzar su objetivo. Si es permanente, es decir, sistemática, el cliente potencial no percibirá la necesidad de acudir rápidamente a un minorista determinado y no se alcanzará el objetivo.

- Los minoristas que utilizan precios de reclamo para atraer a clientes a sus establecimientos deben ofrecerlos en productos bien identificados, innovadores o de marca. Son precisamente los grandes fabricantes de productos de marca los más capaces de resistir la influencia de los minoristas y negociar condiciones contractuales que prohíban o restrinjan las ventas con pérdidas. Por otro lado, es importante señalar a este respecto que el hecho de que un minorista venda con pérdidas no significa que el fabricante también tenga pérdidas.

- Las ventas con pérdidas no están únicamente reservadas a los grandes minoristas. Por el contrario, pueden ser utilizadas con eficacia por pequeños competidores especializados para el lanzamiento de nuevos productos y servicios en el mercado de las adquisiciones repetidas o con el fin de liquidar existencias; son (al igual que los descuentos) medios de promoción menos costosos que el desarrollo alternativo de marcas reconocibles mediante la publicidad en los medios de comunicación.

- La prohibición de las ventas por debajo del coste es difícil de aplicar porque es fácil de eludir. Un revendedor que se encuentre respecto a su proveedor en una posición dominante debido, por ejemplo, a un gran contrato exclusivo de suministro, puede eludir una prohibición legal de las ventas por debajo del coste imponiendo durante un corto periodo un precio de compra facturado que no le resulte rentable. De hecho, estas prohibiciones pueden ser contraproducentes porque reducen la transparencia en el mercado final y, en consecuencia, pueden provocar una desestabilización del mismo.

De todo ello se deduce que siempre que las ventas por debajo del coste sean transparentes, cualquier riesgo de abuso de posición dominante deberá gestionarse mediante una aplicación eficaz de las normas de competencia y no mediante prohibiciones desproporcionadas. Por tanto, es necesario sustituir estas prohibiciones ineficaces de las ventas con pérdidas por disposiciones reforzadas en materia de transparencia que mejoren la calidad de la protección del proveedor.

Para protegerse de cualquier perjuicio, los proveedores o fabricantes introducen con frecuencia cláusulas en sus contratos. En consecuencia, una condición de transparencia que obligue a los revendedores en virtud del contrato a informar a sus proveedores de su intención de llevar a cabo una venta por debajo del coste será más eficaz que una prohibición para garantizar la competencia leal entre los diferentes agentes del mercado. Igualmente, para evitar que el cliente tenga la impresión de que compra un producto o servicio a un precio viable (y, por tanto, sostenible) cuando se trata de una venta con pérdidas, el cliente potencial deberá conocer el valor real del bien o servicio. El promotor estará obligado por tanto a indicar en la comunicación comercial pertinente si dicha venta representa una venta con pérdidas. Esta obligación facilitará también la aplicación de las leyes antimonopolio, puesto que permitirá detectar más fácilmente las ventas sistemáticas por debajo del coste que puedan atribuirse a un abuso de posición dominante. Estas condiciones de transparencia son más adecuadas y menos restrictivas que las prohibiciones, que además son difíciles de aplicar.

Prohibición de supeditar a una compra la participación en juegos. A diferencia de los concursos, los Estados miembros aplican disposiciones estrictas en lo que respecta a los juegos promocionales. En particular, algunas normas prevén que la participación sea gratuita, sin estar supeditada a la compra de un determinado producto o servicio. Estas restricciones se consideran necesarias para evitar que los consumidores adquieran productos o servicios que no necesitan, simplemente para participar en el juego. Estas restricciones no se aplican a los concursos, ya que la adjudicación de premios en los mismos se basa principalmente en habilidades más que en la suerte.

La idea de que los consumidores comprarán varias unidades del producto o servicio promocionado para poder participar en un juego y ganar un premio no parece sostenible habida cuenta de las probabilidades de ganar [24]. La parte económica de estos juegos requiere una mezcla de habilidades y suerte. Por tanto, es difícil aplicar restricciones que sólo afectan a la participación gratuita en juegos de azar y no a la participación en concursos basados en habilidades, puesto que no existe una frontera clara entre ambas categorías de promociones. En consecuencia, las restricciones no son eficaces por la facilidad con que pueden eludirse ofreciendo concursos en los que, de hecho, interviene básicamente la suerte.

[24] El abogado general Tesauro señaló lo siguiente en sus conclusiones sobre el asunto Familiapress, que no rebatió la sentencia posterior (véase la nota 27):

Por otro lado, siempre que existan disposiciones de transparencia adecuadas que permitan calcular fácilmente las posibilidades de ganar, las restricciones pueden considerarse desproporcionadas. Deberían sustituirse por requisitos de transparencia más adecuados y eficaces que permitan al consumidor decidir si participa en un juego, conociendo perfectamente las condiciones de participación y las posibilidades de ganar.

Prohibición de la comunicación de promociones de ventas. Para justificar las restricciones en la comunicación de promociones de venta en cualquier medio de comunicación exterior al punto de venta, una minoría de los miembros del grupo de expertos señaló la necesidad de proteger a los consumidores contra incitaciones excesivas al consumo. No obstante, el análisis de proporcionalidad (véase la sección 3.16 del Informe Analítico) muestra que prohibir las comunicaciones comerciales de las promociones de ventas probablemente favorecería las compras impulsivas en el establecimiento, puesto que las promociones de ventas dentro del punto de venta están en general permitidas en todos los Estados miembros. Si una promoción se comunica fuera de una tienda, el consumidor puede comprobar las diferentes ofertas de otros establecimientos antes de decidir acudir a uno de ellos y beneficiarse de una oferta específica. Si, por el contrario, se entera de la promoción únicamente al entrar en una tienda y ya ha empleado tiempo y esfuerzo en visitar esa tienda concreta, estará menos dispuesto a comparar los precios con otros establecimientos antes de comprar. Este sistema favorece a los grandes establecimientos con múltiples productos frente a los especializados, ya que aquellos pueden prever visitas más frecuentes de los consumidores por cuestiones prácticas (menos tiempo para comprar y un mayor surtido de productos).

Por tanto, estas restricciones tienen un efecto contraproducente, tanto desde el punto de vista de la protección de los consumidores como de la lucha contra la competencia desleal. Asimismo, representan claramente un obstáculo importante para los operadores extranjeros que deciden introducirse en un mercado. La evaluación de proporcionalidad muestra que esta prohibición de comunicar las promociones de ventas en el exterior del establecimiento debería sustituirse por disposiciones detalladas sobre transparencia.

Limitación del valor de las promociones de ventas

Algunos Estados miembros limitan el valor de los descuentos y obsequios, alegando objetivos de interés público, como la protección de los consumidores y la lucha contra la competencia desleal.

Limitación del valor de los descuentos. Algunos Estados miembros fijan un límite superior para el valor de los descuentos con el objetivo principal de proteger a los consumidores contra la competencia desleal. Estos Estados miembros alegan que únicamente los grandes operadores pueden ofrecer descuentos importantes merced a la influencia que pueden ejercer en los proveedores o a su capacidad, como minoristas, de realizar financiaciones cruzadas en las líneas de productos que ofrecen. En algunos Estados miembros este límite constituye un valor específico, mientras que en otros corresponde a las ventas por debajo del coste, que están prohibidas con independencia de que vayan ligadas a un abuso de posición dominante. El análisis de proporcionalidad pone de manifiesto (véase la sección 3.5 del Informe Analítico) que, en la medida en que se cumplan los requisitos de transparencia, estas limitaciones del valor de los descuentos son desproporcionadas y deben ser sustituidas por determinados requisitos de información.

Limitación del valor de los obsequios. Los obsequios son regalos que se ofrecen al consumidor sin obligación de compra. Son abonados por los minoristas u otros promotores con el fin de promocionar un determinado bien o servicio. Pueden consistir en muestras u obsequios simbólicos distribuidos en un acto promocional de un producto o servicio. Algunos Estados miembros imponen límites al valor de dichos obsequios para garantizar que el mercado de los productos correspondientes no se vea desestabilizado, puesto que los clientes podrían considerar que carecen de valor. Por las mismas razones que se expusieron anteriormente para los descuentos y las ventas con pérdidas, el análisis considera que estas restricciones son inadecuadas y contraproducentes respecto a su objetivo de luchar contra los abusos de posición dominante. El análisis de proporcionalidad (véase la sección 3.5 del Informe Analítico) muestra que, en la medida en que los requisitos de transparencia se cumplan, estas restricciones son desproporcionadas y deberían ser sustituidas por determinados requisitos de información.

Limitación del valor de las primas. Las primas se distinguen de los descuentos porque constituyen un producto o servicio diferente del que es objeto de la promoción. Asimismo, se diferencias de los obsequios porque están supeditados a la compra (es decir, el consumidor no recibe la prima si no compra o se compromete a comprar el producto o servicio promocionado). Algunos Estados miembros establecen límites máximos para las primas. Los objetivos de interés público que alegan son la protección de los consumidores y la lucha contra la competencia desleal. En el primer caso, se aduce que la oferta puede resultar demasiado atractiva para el consumidor y éste compra el producto o servicio promocionado únicamente para poder beneficiarse de la prima. Este razonamiento carece de fundamento, puesto que el valor de la prima debe ser inferior al del producto o servicio; de lo contrario, la promoción no sería viable. Asimismo, parece lógico suponer [25] que si otras formas de promoción de ventas (por ejemplo, los descuentos o los obsequios) no están sometidas a las mismas restricciones, limitar el valor de las primas no conseguirá su objetivo de proteger a los consumidores contra las ofertas «abiertamente atractivas». Si solamente se restringe el valor de las primas, los presupuestos de márketing se concentrarán en la oferta de otras formas de promoción que resultarán entonces incluso más atractivas (por ejemplo, el nivel de los descuentos ofrecidos será superior al que se habría ofrecido si se hubiera recurrido a una mezcla de descuentos y primas). Limitar el valor de las primas tiene por tanto un efecto contraproducente desde el punto de vista de la protección de los consumidores (véase la sección 3.4 del Informe Analítico).

[25] El abogado general Tesauro adoptó este razonamiento en sus conclusiones de 13 de marzo de 1997, que no fueron rebatidas por la sentencia posterior. Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH contra Heinrich Bauer Verlag. Referencia de la petición de decisión prejudicial: Handelsgericht Wien - Austria. Medidas de efecto equivalente - Difusión de publicaciones periódicas - Juegos y concursos - Prohibición nacional. Asunto C-368/95.REC 1997 página I-3689.

En cuanto a la competencia desleal, siempre que las primas se comuniquen de una manera transparente y que su valor pueda evaluarse debidamente, el efecto de desestabilización del mercado no se producirá. De hecho, las primas son herramientas clave de márketing para las PYME y los minoristas especializados (véase la sección anterior sobre las prohibiciones de las primas). Estas restricciones de valor se consideran por tanto desproporcionadas cuando están previstos determinados requisitos de información.

Limitación del valor de los premios en los concursos y juegos de azar. Los concursos y los juegos de azar se distinguen por el hecho de que, en el primer caso, los resultados y la concesión de premios dependen básicamente de las habilidades de los participantes, mientras que en el último caso es la suerte la que determina el ganador. Algunos Estados miembros limitan el valor de los premios atribuidos en este tipo de concursos y juegos para proteger a los consumidores. En cuanto a la participación gratuita en dichos juegos (véase más arriba), defienden la necesidad de limitar el valor de los premios para evitar que el consumidor compre el producto o servicio promocionado para participar en el juego. El establecimiento de un límite máximo en el valor de los premios tiene por objeto responder al interés general de la protección de los consumidores, así como luchar contra la competencia desleal, al asumir que los agentes del mercado más importantes podrán ofrecer los premios más valiosos. Por último, algunos plantean indirectamente la necesidad de proteger la cultura y los deportes como justificación de la limitación del valor de estas promociones, para evitar la competencia con las loterías del Estado, que son una fuente principal de ingresos para los proyectos culturales y deportivos nacionales. El análisis de proporcionalidad (véase la sección 3.14 del Informe Analítico) muestra que estas restricciones deben considerarse desproporcionadas. A diferencia de las primas, el valor del premio como tal probablemente será superior al del producto o servicio promocionado. No obstante, si el valor del premio se multiplica por las probabilidades estimadas o anunciadas de ganar, el valor real de la oferta se situará por debajo del coste del producto o servicio promocionado. De otra forma, la promoción no sería viable. Así pues, por los mismos motivos que en el caso de las primas, el argumento de que los consumidores podrían comprar un producto únicamente para poder participar en un juego carece de validez, siempre que existan disposiciones de transparencia que permitan a los consumidores evaluar el valor de la promoción de ventas. Estos límites de valor deberán por tanto sustituirse por requisitos de información detallada que permitan a los consumidores apreciar el valor real de los premios ofrecidos, teniendo en cuenta las probabilidades de ganar en el concurso o juego en cuestión.

Limitación de los descuentos que preceden a los periodos de rebajas de fin de temporada

Algunos Estados miembros prohíben los descuentos durante un periodo específico anterior a las rebajas de temporada, alegando la necesidad de proteger a los consumidores y de luchar contra la competencia desleal. Estas prohibiciones existen para que los consumidores puedan distinguir claramente entre el periodo anterior a las rebajas (en el que no se anuncian descuentos) y el periodo de rebajas de fin de temporada (con importantes descuentos). No obstante, la evaluación de la proporcionalidad (véase la sección 3.9 del Informe Analítico) muestra que estas prohibiciones incrementan el riesgo de una subida excesiva de los precios antes del periodo de rebajas e incitan a los grandes operadores a adoptar un comportamiento anticompetitivo. En particular, el riesgo de que los pequeños fabricantes y minoristas se vean perjudicados por tales restricciones puede provocar que el consumidor disponga de un surtido más reducido, precios menos competitivos en general y descuentos artificialmente elevados durante los periodos de rebajas. Por otro lado, estas restricciones pueden eludirse gracias, por ejemplo, a las excepciones que permiten las ferias locales, etc. Por ello, resultan contraproducentes de cara a la protección de los objetivos citados de interés público y deberían sustituirse por disposiciones de transparencia claras sobre los descuentos.

Autorización previa de las promociones de ventas o requisitos con efecto equivalente

Algunas formas de promociones de ventas están sujetas a una autorización previa en varios Estados miembros (véase la sección 3.10 del Informe Analítico). Dicha autorización constituye un obstáculo importante a la comunicación transfronteriza de las promociones de ventas. La solicitud de una autorización puede añadir costes muy importantes a una campaña, lo que puede perjudicar a los nuevos participantes, que deberán hacer frente a un largo procedimiento administrativo fuera de su país de establecimiento.

Además de la recaudación de impuestos, la protección de los consumidores contra sistemas fraudulentos parece ser la justificación principal de la obligación de esta autorización. Los expertos nacionales también han mencionado la lucha contra la competencia desleal, señalando que estas autorizaciones previas sirven para conceder excepciones de las prohibiciones generales de ciertos tipos de promociones de ventas y permitir así que las empresas nacionales compitan en el mercado internacional en el que sí se autorizan dichas promociones. No obstante, en la medida en que sólo los operadores establecidos a nivel nacional pueden solicitar la concesión de excepciones, resultan incompatibles con el Tratado CE.

Por otro lado, existen medios menos desproporcionados para obtener ingresos fiscales. Por último, unos requisitos detallados de transparencia junto con posibilidades reales de recurso representan un planteamiento más eficaz para garantizar la protección de los consumidores. Estos sistemas constituyen obstáculos innecesarios para la entrada en el mercado y podrían sustituirse por disposiciones claras sobre transparencia.

4.3. Restricciones que requieren la aplicación del reconocimiento mutuo

En este tercer conjunto de restricciones se incluyen los obstáculos a la libre circulación de servicios procedentes de otros Estados miembros que, según el análisis, resultan claramente desproporcionados en la medida que se imponen requisitos de transparencia eficaces. La evaluación muestra que estas restricciones pueden mantenerse a nivel nacional siempre que no se apliquen para limitar las importaciones de servicios. Por tanto, deben estar sujetas al principio de reconocimiento mutuo.

Restricciones derivadas de la aplicación de una cláusula general de comportamiento correcto en el mercado. De acuerdo con la metodología aplicada por el grupo de expertos, se aceptó que el reconocimiento mutuo debería aplicarse en este ámbito. Ello no afecta a las conclusiones del Libro Verde ni a cualquier futura consideración comunitaria de las cláusulas relativas a la lealtad en las transacciones comerciales.

Restricciones a los límites de valor de las promociones de ventas ofrecidas a menores. Una minoría de expertos propuso la armonización de las restricciones a los límites de valor para las promociones ofrecidas a menores. El argumento para el mantenimiento de dichas restricciones es que las promociones incitan más a los menores a comprar el producto o servicio promocionado debido a su menor capacidad de discernimiento de la naturaleza comercial de este tipo de promociones. La evaluación de proporcionalidad muestra que reducir a niveles muy bajos el valor de las ofertas destinadas a los niños hace que los grandes fabricantes de productos de marca las sustituyan por la participación gratuita en juegos y concursos sin premios. Por consiguiente, el resultado no es proporcionado (véase la sección 3.13 del Informe Analítico).

Restricciones a la utilización de las promociones de ventas para promocionar medios de comunicación. Algunos Estados miembros justifican las restricciones a la utilización de algunas promociones de ventas por determinados medios de comunicación por la necesidad de luchar contra la competencia desleal y proteger el pluralismo. Sin embargo, una vez más, el análisis de proporcionalidad muestra que estas restricciones (véase la sección 3.17 del Informe Analítico) no resultan eficaces ni proporcionadas. Los motivos son que estos medios de promoción:

1. son más asequibles para los pequeños operadores que otras formas de comunicación comercial; en consecuencia, la posición competitiva de las PYMEs frente a sus rivales de mayor tamaño se ve negativamente afectada por estas restricciones;

2. pueden sustituirse fácilmente por otras formas de promociones de venta que sí están autorizadas en el Estado miembro de que se trate, de forma que pueden eludirse fácilmente y por tanto no cumplen su objetivo;

3. conducirán de hecho a una discriminación entre los medios de comunicación, si las restricciones existen en un determinado medio y no en otro, lo que irá en detrimento del pluralismo.

Restricciones relativas a la utilización de las promociones de ventas de medicamentos que se venden sin receta. Algunos Estados miembros van más allá del acervo comunitario en el ámbito de la publicidad de los medicamentos [26] y prohiben las promociones de ventas de medicamentos que pueden dispensarse sin receta médica, para proteger a las pequeñas farmacias de la competencia desleal. Aluden a la necesidad de que las pequeñas farmacias mantengan un suministro adecuado por motivos de salud pública. Así se llega en Europa a una situación en la que en algunos Estados miembros pueden utilizarse promociones de ventas (aunque con restricciones) para promocionar medicamentos que no necesitan receta, mientras que en otros se prohibe. Sin embargo, el análisis muestra que (véase la sección 3.19 del Informe Analítico) las restricciones a las promociones de ventas de estos productos, que van más allá de las que establece el acervo comunitario, no resultan adecuadas. Ello también se refleja en la directiva de televisión sin fronteras y en la directiva de comercio electrónico, que imponen la aplicación del principio de reconocimiento mutuo para las comunicaciones comerciales en general y no prevén excepciones para los medicamentos.

[26] Directiva 92/28/CEE del Consejo, de 31 de marzo de 1992, relativa a la publicidad de los medicamentos para uso humano, DO L 113, de 30.4.1992, p. 13-18.

El análisis de proporcionalidad demuestra que las restricciones derivadas de la existencia de diferentes niveles de limitación de las promociones de ventas para medicamentos que no precisan receta en los Estados miembros favorecen la competencia desleal en lugar de combatirla. Ante el acervo comunitario existente, resulta adecuado imponer el reconocimiento mutuo a las promociones de ventas de estos productos a nivel europeo.

Restricciones relativas a otros sectores. Varios expertos plantearon la existencia de otras restricciones sectoriales a la utilización, valor (por ejemplo, los libros) y comunicación de promociones de ventas, defendiendo la armonización de las mismas. En algunos casos, no se identificaron las restricciones nacionales. En otros, las restricciones señaladas eran idénticas a las restricciones horizontales a las que se ha hecho referencia anteriormente y se demostró que no eran proporcionadas para cumplir los objetivos citados de interés general de protección de los consumidores y de lucha contra la competencia desleal. En las secciones 3.20, 3.21, 3.23, 3.24 y 3.25 del Informe Analítico figuran las explicaciones y análisis correspondientes. Por tanto, en todos estos casos debería aplicarse el principio del reconocimiento mutuo, de forma que estas restricciones no puedan imponerse a las promociones de ventas procedentes de otros Estados miembros.

Dado que el uso y la comunicación comercial de las promociones de ventas relativas a productos del tabaco ya se abordan en la propuesta de Directiva relativa a la publicidad y patrocinio de los productos del tabaco [27], no es necesario incluir una disposición específica sobre esta cuestión en la presente propuesta. En la letra b) del artículo 2 de la propuesta de Directiva relativa a la publicidad y patrocinio de los productos del tabaco, se define la publicidad como «toda forma de comunicación comercial cuyo objetivo o efecto directo o indirecto sea la promoción de un producto del tabaco», por lo que las restricciones previstas en los artículos 3 y 4 de dicha propuesta son aplicables a la inmensa mayoría de las promociones de ventas.

[27] COM(2001) 283 final.

En consecuencia, la medida propuesta debe incorporar los tres tipos de acciones señaladas anteriormente para cada uno de los tres tipos de restricciones identificadas.