(1)

Mediante notificación electrónica de 31 de agosto de 2012, registrada ese mismo día, Polonia notificó a la Comisión, con arreglo al artículo 108, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en lo sucesivo, «TFUE»), una ayuda estatal en forma de compensación financiera a Autostrada Wielkopolska S.A (en lo sucesivo, «Autostrada Wielkopolska»). La medida se registró como ayuda estatal número SA.35356.

(2)

Mediante carta de 26 de octubre de 2012, la Comisión solicitó información complementaria sobre la medida notificada. Polonia facilitó la información solicitada mediante carta de 28 de noviembre de 2012.

(3)

Mediante carta de 29 de enero de 2013, la Comisión informó a las autoridades polacas de que trasladaría el asunto al registro de asuntos no notificados, puesto que la compensación notificada a la Comisión ya había sido concedida. Asimismo, la Comisión solicitó información adicional. Polonia presentó la información solicitada mediante cartas de fecha 18 de febrero y 16 de abril de 2013.

(4)

La Comisión y Polonia mantuvieron una reunión el 11 de julio de 2013 para debatir la medida, tras la cual la Comisión solicitó información adicional mediante carta de 22 de agosto de 2013. Polonia facilitó la información solicitada mediante carta de 20 de septiembre de 2013.

(5)

Mediante carta de 25 de junio de 2014, la Comisión comunicó a Polonia su decisión de incoar el procedimiento establecido en el artículo 108, apartado 2, del TFUE con respecto a la medida notificada.

(6)

Mediante carta de 5 de septiembre de 2014, Polonia presentó sus observaciones a la decisión de incoar el procedimiento establecido en el artículo 108, apartado 2, del TFUE.

(7)

La decisión de la Comisión de incoar el procedimiento de investigación formal se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el 20 de septiembre de 2014 (2). La Comisión invitó a los terceros interesados a presentar sus observaciones sobre la medida.

(8)

El 7 de octubre de 2014, la Comisión recibió las observaciones de Autostrada Wielkopolska. Mediante carta de 26 de noviembre de 2014, la Comisión remitió estas observaciones a Polonia, a la que se le dio la oportunidad de expresar su punto de vista al respecto.

(9)

Mediante carta de 5 de diciembre de 2014, Polonia solicitó a la Comisión la traducción al polaco de las observaciones presentadas por Autostrada Wielkopolska. La Comisión facilitó a Polonia la traducción solicitada mediante carta de 23 de enero de 2015.

(10)

Polonia presentó sus observaciones mediante carta de 23 de febrero de 2015.

(11)

Mediante cartas de 26 de junio de 2015 y 20 de abril de 2016, la Comisión solicitó información adicional. Polonia respondió a dichas solicitudes mediante cartas de fecha 10 y 17 de julio de 2015 y 18 de mayo de 2016.

(12)

El 7 de diciembre de 2016, los servicios de la Comisión y las autoridades polacas mantuvieron una teleconferencia. Mediante carta de 12 de mayo de 2017, la Comisión envió a Polonia el proyecto de acta de la teleconferencia. Al mismo tiempo, la Comisión solicitó información adicional a Polonia.

(13)

Polonia confirmó el acta de la teleconferencia y facilitó información adicional mediante carta de 23 de mayo de 2017.

(14)

La medida consiste en la concesión de una indemnización compensatoria por parte de Polonia a Autostrada Wielkopolska (3), empresa concesionaria del tramo de la autopista A2 entre Nowy Tomyśl y Konin, por un cambio legislativo que exime a los vehículos pesados del pago de un peaje por la utilización de la autopista en el período comprendido entre el 1 de septiembre de 2005 y el 30 de junio de 2011.

(15)

La concesión para la construcción y explotación de este tramo de la autopista A2 se adjudicó a Autostrada Wielkopolska el 10 de marzo de 1997 tras un procedimiento de licitación pública. El convenio de concesión se firmó por el ministro competente y Autostrada Wielkopolska el 12 de septiembre de 1997. La concesión se adjudicó por un período de cuarenta años, es decir, hasta el 10 de marzo de 2037.

(16)

En virtud del convenio de concesión, Autostrada Wielkopolska se comprometió a obtener (por su cuenta y riesgo) financiación externa para la construcción, explotación y mantenimiento del tramo de la autopista A2 entre Nowy Tomyśl y Konin. A cambio, Autostrada Wielkopolska recibió el derecho temporal de explotar el tramo construido de la autopista, incluido el derecho a recaudar y quedarse con todos los peajes de todos los usuarios (4).

(17)

Se aplicaban cinco tarifas a los usuarios de la autopista en función de la categoría de vehículo definida por la legislación polaca. En el marco del convenio de concesión, el concesionario podía incrementar las tarifas para maximizar los ingresos, aunque estas no podían superar las tarifas máximas especificadas en el cuadro 1 que figura a continuación.

Cuadro 1

Tarifas máximas del peaje según el anexo P del convenio de concesión [sin IVA (  (5) )]

(18)

Con su adhesión la Unión Europea en 2004, Polonia tenía la obligación de transponer la Directiva 1999/62/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (6) a su Derecho interno. El artículo 7, apartado 3, de dicha Directiva dispone lo siguiente: «[n]o podrá exigirse a ninguna categoría de vehículos el pago simultáneo de peajes y tasas por la utilización del mismo tramo de carretera».

(19)

Por este motivo, el Parlamento polaco aprobó en 2005 una modificación de la Ley de autopistas de peaje y el Fondo Nacional de Carreteras (en lo sucesivo, «Ley de modificación») (7) para que los vehículos pesados (8) no tuvieran que pagar dos veces por utilizar el mismo tramo de carretera. En consecuencia, los vehículos pesados que pagasen la viñeta (tarjeta de peajes) para utilizar las carreteras nacionales quedaban exentos de pagar, a partir del 1 de septiembre de 2005, los peajes en las autopistas cubiertas por convenios de concesión.

(20)

La Ley de modificación preveía que el Fondo Nacional de Carreteras (en lo sucesivo, «FNC») indemnizase a los distintos concesionarios por los ingresos no percibidos.

(21)

El método de compensación (cuyos principios fueron establecidos por el Parlamento) se basó en la introducción de un peaje virtual, a saber, un pago contractual abonado por el Estado a los concesionarios por cada vehículo pesado que utilizase una autopista de peaje.

(22)

En el marco de la Ley de modificación, los concesionarios tenían derecho a percibir un reembolso equivalente al 70 % del importe obtenido multiplicando el número real de desplazamientos de vehículos pesados en la autopista de peaje por los peajes virtuales negociados con los concesionarios para los vehículos pesados en función de su categoría. La reducción de hasta el 70 % de los peajes virtuales se introdujo para compensar el incremento previsto, pero desconocido, en el tráfico de vehículos pesados una vez quedasen exentos del pago de peajes.

(23)

De acuerdo con la Ley de modificación, el método de compensación y los plazos para el reembolso de los fondos habían de especificarse en cada convenio de concesión.

(24)

En el caso de Autostrada Wielkopolska, tras las negociaciones el método de compensación y los peajes virtuales se establecieron en el anexo 6 del convenio de concesión (en lo sucesivo, «el anexo 6»), firmado el 14 de octubre de 2005.

(25)

Polonia explicó que el método de compensación descrito en el anexo 6 se basaba, de conformidad con la Ley de modificación, en el principio de que la situación financiera prevista del concesionario no debía cambiar. Esto significa que, con la compensación, la situación financiera prevista del concesionario no debía ser ni mejor ni peor en comparación con la situación financiera que cabría esperar justo antes del cambio legislativo («escenario contrafáctico»). Según Polonia, se acordó que se cumpliría este objetivo si la tasa interna de rentabilidad prevista (en lo sucesivo, «TIR» (9)) de la inversión de Autostrada Wielkopolska en el tramo en cuestión de la autopista A2 se mantenía al mismo nivel que el que habría tenido justo antes del cambio legislativo (es decir, sin los ingresos no percibidos por la modificación de la Ley).

(26)

Asimismo, las partes acordaron que el cálculo de la compensación al concesionario sería el resultado de un procedimiento en dos fases basado en modelos financieros elaborados por un experto independiente. Los modelos financieros mostrarían el flujo de tesorería actual real así como el flujo de tesorería previsto (es decir, los costes incurridos y que debería asumir el concesionario y los ingresos reales y previstos procedentes de los peajes) y permitirían calcular la TIR de la inversión. En la primera fase del procedimiento, debían negociarse y fijarse las tarifas del peaje (virtual) aplicables a los vehículos pesados que el Estado debía abonar al concesionario (establecimiento de las tarifas del peaje virtual). Tras un período inicial de validez, en una segunda fase estas tarifas debían verificarse y, en su caso, modificarse (verificación de las tarifas del peaje virtual). Estos principios básicos se aplicaron a todas las concesiones de autopistas.

(27)

Con arreglo a las disposiciones de la Ley de modificación, el anexo 6 distinguía entre dos tipos de tarifas:

1.    Tarifas aplicadas : las tarifas aplicables a partir de la fecha de entrada en vigor de la Ley de modificación (1 de septiembre de 2005) a todos los vehículos que utilizasen la autopista. Estas tarifas se establecieron de conformidad con las disposiciones originales del convenio de concesión.

2.    Tarifas AGRi (o tarifas del peaje virtual): las tarifas negociadas para los vehículos pesados con viñeta en el anexo 6, a partir de las cuales se calcula la indemnización que ha de pagarse al concesionario.

(28)

Con arreglo al artículo 3 de la Ley de modificación, las tarifas AGRi para cada categoría de vehículos no podían exceder de las tarifas aplicadas a esta categoría de vehículo. De conformidad con la Ley de modificación, Autostrada Wielkopolska debía recibir el 70 % de la tarifa AGRi por cada vehículo pesado con viñeta que entrase en la autopista explotada, como ya se mencionó anteriormente en el considerando 22 anterior. El anexo 6 del convenio de concesión especifica en su apartado 4, letra c), que las tarifas AGRi son tarifas netas y se incrementarán con el equivalente del impuesto sobre el valor añadido (IVA) aplicable.

(29)

En la primera fase de las negociaciones de la compensación, antes de la introducción efectiva del peaje virtual, Autostrada Wielkopolska presentó tres modelos financieros para justificar su propuesta de tarifas AGRi. La exactitud contable de los modelos fue verificada por el asesor financiero de las autoridades polacas, Ernst & Young Corporate Finance Sp. z o.o. Los tres modelos mostraban los parámetros financieros de la concesión, incluida la TIR en tres escenarios y momentos diferentes:

(30)

Con estos modelos, Autostrada Wielkopolska demostró que, incluso con las tarifas máximas autorizadas del peaje virtual, no se alcanzaría la TIR del […] % del modelo de peaje real. Por este motivo, el concesionario fijó las tarifas AGRi en los niveles máximos permitidos en el convenio de concesión (véase la nota 12 a pie de página) (15). Estos niveles estaban ulteriormente sujetos a indización según las condiciones previstas en el anexo 6.

(31)

A partir del 1 de septiembre de 2005, los vehículos pesados que hubiesen satisfecho las tasas de la viñeta quedaron exentos de los peajes en la autopista A2 y el concesionario comenzó a recibir todos los meses una indemnización calculada en función del número de vehículos pesados con una viñeta que entrasen en la autopista y de la tarifa AGRi acordada.

(32)

En el anexo 6 del convenio de concesión, las partes acordaron verificar las tarifas AGRi el 30 de noviembre de 2007 a más tardar. La finalidad era comprobar cómo había evolucionado el tráfico de vehículos pesados como resultado de la desaparición del pago de peajes y ajustar las tarifas AGRi en consecuencia para evitar que el concesionario recibiese una compensación excesiva o insuficiente. La revisión de las tarifas AGRi era obligatoria y podía requerir una disminución o un incremento de las tarifas AGRI y, por ende, una disminución o un incremento de la indemnización total abonada al concesionario.

(33)

El 1 de julio de 2007 a más tardar, el concesionario debía presentar a la Dirección General de Carreteras y Autopistas Nacionales (Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad; en lo sucesivo, «la GDDKiA») un modelo financiero actualizado («el modelo de verificación») en el que constase el impacto de las tarifas AGRi en los indicadores financieros básicos del convenio de concesión, incluida la TIR (16).

(34)

Si la TIR del modelo de verificación superaba la TIR del modelo de peaje real, las tarifas AGRi habrían de reducirse para neutralizar la tasa de rendimiento excesiva. Igualmente, si la TIR del modelo de verificación era inferior a la prevista en el modelo de peaje real, las tarifas AGRi debían incrementarse. El concesionario debía proponer a la GDDKiA un ajuste de las tarifas AGRi.

(35)

El 15 de octubre de 2007, a más tardar, la GDDKiA debía notificar al concesionario si aceptaba el ajuste de las tasas AGRi propuesto. Si el ajuste de las tarifas AGRi propuesto no se aceptaba antes de esta fecha, las partes debían tomar medidas para acercar las distintas posturas. En caso de que el 30 de noviembre de 2007 no se hubiese alcanzado un acuerdo, el importe de la indemnización que debía pagarse al concesionario se calcularía sobre la base de las tarifas AGRi aplicables hasta ese momento. Las dos partes tenían derecho a remitir la cuestión del ajuste de las tarifas AGRi a un tercero para su resolución de conformidad con el procedimiento estipulado en la cláusula 24.3 del convenio de concesión (es decir, arbitraje).

(36)

Por tanto, se suponía que la verificación de las tarifas AGRi debía basarse en la comparación de la TIR prevista en el modelo de peaje real con la TIR prevista en el modelo de verificación. En 2007, Autostrada Wielkopolska facilitó el modelo de verificación. Este modelo muestra la situación financiera del concesionario imperante a fecha de diciembre de 2006. Se basa en datos reales tanto de vehículos ligeros como pesados, así como en los costes para el período comprendido entre el inicio de la concesión y diciembre de 2006, y en las previsiones de tráfico, ingresos y costes para el período posterior hasta el final de la concesión en 2037. El modelo de verificación presupone que el sistema de peaje virtual sigue vigente hasta el final de la concesión. Calcula que la TIR prevista en junio de 2006 se situará en el […] %.

(37)

El informe de verificación conexo (17) presentado por Autostrada Wielkopolska sugería que las tarifas AGRi deberían incrementarse (aumentando así el importe de las indemnizaciones que debían pagarse a Autostrada Wielkopolska). Los asesores de la GDDKiA no manifestaron reservas de importancia acerca de dicho informe de verificación.

(38)

No obstante, Autostrada Wielkopolska y la GDDKiA no alcanzaron un acuerdo sobre las tarifas AGRi antes del 30 de noviembre de 2007. Por carta de 28 de noviembre de 2007, la GDDKiA informó a Autostrada Wielkopolska de que, en vista de las dudas respecto a la exactitud de las hipótesis asumidas a efectos del anexo 6 —que no podían corregirse como parte del informe de verificación—, la GDDKiA no aceptaba los ajustes de las tarifas AGRi propuestos.

(39)

Con ello comenzaron las desavenencias entre las partes en cuanto a la exactitud de las tarifas AGRi y el nivel de los importes reales de las indemnizaciones que debían abonarse a Autostrada Wielkopolska. No obstante, de acuerdo con las disposiciones del anexo 6 del convenio de concesión, el concesionario siguió recibiendo todos los meses el pago de la compensación sobre la base del peaje virtual.

(40)

Según Polonia, Autostrada Wielkopolska había sobrestimado la tasa de rendimiento prevista en el modelo de peaje real al utilizar previsiones de tráfico y de ingresos obsoletas. Autostrada Wielkopolska ha utilizado el estudio de tráfico e ingresos para la autopista A2 elaborado por la consultora Wilbur Smith Associates (WSA) en 1999 (18) (en lo sucesivo, «el estudio WSA de 1999») en lugar del estudio actualizado de WSA de junio de 2004 (19) (en lo sucesivo, «el estudio WSA de 2004»), disponible en el momento de las negociaciones del anexo 6. El estudio WSA de 2004 predecía un tráfico y unos ingresos considerablemente inferiores a los del estudio WSA de 1999. En consecuencia, la TIR del modelo de peaje real hubiese sido inferior de haberse calculado a partir de los datos actualizados del estudio de 2004 en lugar de a partir del estudio obsoleto de 1999. En otras palabras, según Polonia, Autostrada Wielkopolska había presentado su situación financiera inmediatamente anterior a la entrada en vigor de la Ley de modificación de manera deshonesta, lo que supuso que los importes de la compensación superasen los ingresos que Autostrada Wielkopolska habría podido generar si se hubiese utilizado el estudio de 2004.

(41)

Según un informe (20) encargado por la GDDKiA y el Ministerio de Infraestructuras y elaborado por PricewaterhouseCoopers (en lo sucesivo, «el informe PwC»), al utilizar las hipótesis de tráfico e ingresos del estudio WSA de 2004 en lugar del estudio WSA de 1999 (junto con pequeñas correcciones metodológicas y fiscales) se reduce la TIR del modelo de peaje real de un […] % al […] %.

(42)

El 13 de noviembre de 2008, el Ministerio de Infraestructuras emitió una declaración de anulación (21) del anexo 6 en forma de carta dirigida a AWSA, en la que alegaba, entre otras cosas, que el Ministerio de Infraestructuras había sido inducido a error en el momento de la firma del convenio, puesto que no estaba al tanto de que Autostrada Wielkopolska no había tenido en cuenta las previsiones de tráfico e ingresos para el tramo de la autopista A2 entre Nowy Tomyśl y Konin elaboradas en 2004 y, por ende, más actualizadas que las previsiones elaboradas en este sentido en 1999 y que fueron las utilizadas durante las negociaciones del anexo 6. En opinión del Ministerio, el hecho de que Autostrada Wielkopolska no utilizase los datos más actualizados sobre los niveles de tráfico e ingresos en la fecha de formalización del anexo 6 provocó que este anexo reflejase erróneamente la situación financiera de Autostrada Wielkopolska anterior a que la Ley de modificación introdujese el sistema de peaje virtual y la obligación asociada de compensar al concesionario.

(43)

En opinión del Ministerio, corroborada posteriormente por el informe PwC, Autostrada Wielkopolska recibió una compensación excesiva, El sobrepago correspondiente al período comprendido entre el 1 de septiembre de 2005 y el 30 de junio de 2011 ascendía a 894 956 889 PLN brutos (22) (aproximadamente 224 millones EUR) (en lo sucesivo, «compensación excesiva»).

(44)

Puesto que Autostrada Wielkopolska se negó a devolver la compensación excesiva, el Ministerio y la GDDKiA, mediante carta de 8 de noviembre de 2010, solicitaron a la Fiscalía General del Tesoro (Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa) que iniciase, en nombre del Tesoro Público, acciones judiciales y que ejerciese de representante legal en la recuperación de los importes indebidamente pagados a Autostrada Wielkopolska en concepto de compensación.

(45)

Al mismo tiempo, Autostrada Wielkopolska recurrió la anulación del anexo 6 llevando el caso ante un tribunal de arbitraje.

(46)

En marzo de 2013, el tribunal de arbitraje se pronunció a favor del concesionario, afirmando que el anexo 6 era válido y que el Estado debía respetarlo. En junio de 2013, las autoridades polacas decidieron recurrir el laudo arbitral mediante la interposición de un recurso de anulación ante el tribunal nacional competente. El asunto está pendiente de resolución.

(47)

La necesidad de compensar el peaje virtual cesó el 30 de junio de 2011, momento en el que Polonia introdujo un sistema electrónico de cobro de peajes denominado «via TOLL» que sustituía las viñetas. El sistema via TOLL es obligatorio para todos los vehículos pesados y permite que sus usuarios realicen electrónicamente el pago por el uso de las redes de carreteras de peaje en función de los kilómetros y de la categoría de la carretera.

(48)

El sistema via TOLL comprende únicamente una serie de carreteras seleccionadas y no la totalidad de la red vial de Polonia (como hacían las viñetas), por lo que se elimina la posibilidad de pagar dos veces por el mismo tramo de carretera. Por tanto, a partir del 1 de julio de 2011, los concesionarios podían volver a cobrar a todos los vehículos pesados que entrasen en las autopistas de peaje con arreglo a las normas establecidas en los convenios de concesión.

(49)

En su Decisión de incoar el procedimiento, la Comisión planteó dudas respecto de la compatibilidad de la medida con el mercado interior. En concreto, hizo hincapié en las siguientes cuestiones:

(50)

En opinión de Polonia, Autostrada Wielkopolska tenía derecho a ser indemnizada. En primer lugar, Polonia señala que la Ley de modificación se promulgó porque la Comisión solicitó a Polonia que evitase que los vehículos pesados que utilizasen autopistas de peaje pagasen dos veces por el mismo tramo de carretera. En aras de la correcta aplicación de la Directiva 1999/62/CE, la Ley de modificación debía incluir un mecanismo de compensación para indemnizar a los concesionarios de las autopistas por el lucro cesante derivado de la modificación de la legislación.

(51)

Además de la Ley de modificación, el convenio de concesión, en su cláusula 12.6, también concedía a Autostrada Wielkopolska el derecho a recibir una indemnización. Dicha cláusula dispone que: «El concesionario tendrá derecho a percibir una compensación por parte del Tesoro Público por cualquier lucro cesante en que incurra durante la explotación si, como consecuencia de un cambio en los requisitos o por otras razones, la autoridad pública emprende acciones que le impidan cambiar o ajustar las tarifas del peaje, tal como se prevé en la cláusula 12.6». Por lo que respecta al cambio y ajuste de las tarifas del peaje, la cláusula 12.6 otorga al concesionario el derecho de aumentar o disminuir las tarifas del peaje de la manera que considere oportuna dentro de los límites estipulados en ella (23). Polonia sostiene que la Ley de modificación, que no se preveía en el momento de la firma del convenio de concesión, afecta al concesionario y, como tal, constituye un cambio en los requisitos.

(52)

Polonia sostiene que el derecho de Autostrada Wielkopolska a percibir una compensación está respaldado asimismo por las disposiciones de riesgo del convenio de concesión, que transfieren el riesgo del tráfico y los ingresos procedentes de los peajes al concesionario. A cambio, se otorga al concesionario el derecho a cobrar peajes. Puesto que la Ley de modificación privaba a Autostrada Wielkopolska de su derecho a cobrar peajes a los vehículos pesados, era necesario un mecanismo de compensación para restituir el equilibrio económico del convenio de concesión.

(53)

Polonia concluye señalando que, en la Decisión de diciembre de 2013 relativa al asunto SA. 29584, la Comisión reconoció que el concesionario de la autopista A4 tenía derecho a una indemnización similar, que se originó por la misma Ley de modificación y se calculó de acuerdo con lo dispuesto en ella.

(54)

En relación con la transferencia del riesgo del tráfico de vehículos ligeros entre 2005 y la verificación en 2007, presentada en los considerandos 65 a 75 de la Decisión de incoar el procedimiento de investigación formal, Polonia afirma que el mecanismo utilizado para calcular y verificar el peaje virtual para el concesionario de la autopista A2 era distinto del que aceptó la Comisión en el asunto SA.29584 para el concesionario de la autopista A4.

(55)

Mientras que en el caso de la autopista A4, tras el período durante el cual se verificó el nivel del peaje virtual, solo se actualizaron los datos relativos a los vehículos pesados del modelo financiero aplicable y todos los demás datos (incluidos los referentes a los vehículos ligeros) se mantuvieron sin cambios, en el caso de la autopista A2 tras el período de prueba del peaje virtual se actualizaron todos los datos (incluidos los referentes a los vehículos ligeros).

(56)

Polonia estima que, en el caso de la autopista A2, la aplicación del mecanismo de compensación podría considerarse como una asunción del riesgo del tráfico y los ingresos de los vehículos ligeros durante el período comprendido entre septiembre de 2005 y el 31 de diciembre de 2006, aunque, en su opinión, resultaba necesario porque la metodología adoptada, que debía preservar la situación financiera de Autostrada Wielkopolska, requería que el modelo financiero cubriese el proyecto en su totalidad (es decir, también los vehículos ligeros). Según Polonia, resultaba imposible calcular la TIR del proyecto considerando únicamente los datos correspondientes a los vehículos pesados.

(57)

Por lo que respecta a los considerandos 76 a 81 de la Decisión de incoar el procedimiento de investigación formal, Polonia afirma que el mecanismo de cálculo de la indemnización previsto en la Ley de modificación y aplicado por Polonia es correcto. No obstante, el concesionario recibió una compensación excesiva por el uso de unos datos de partida incorrectos.

(58)

Polonia explica que para calcular la TIR se utilizó un estudio del tráfico y los ingresos de 1999, a pesar de que existía una versión más actualizada de dicho estudio de 31 de diciembre de 2004. Al utilizar el estudio de 2004, la TIR calculada es sustancialmente menor: un […] % en lugar del […] % si se calcula utilizando el estudio de 1999. Polonia sostiene que gracias a esto «se restauró la situación financiera del concesionario existente en 2000 en lugar de la situación que había existido antes de la fecha de entrada en vigor de la Ley de modificación y la fecha del anexo 6 (2005)», por lo que el riesgo comercial de las operaciones entre 2000 y 2005 se transfirió al Estado. No obstante, Polonia no había garantizado que se alcanzaría una TIR específica con la celebración del convenio de concesión.

(59)

Polonia sostiene que dicha cuestión fue analizada en detalle por Scott Wilson Sp. z o.o. (en lo sucesivo, «Scott Wilson»), que, al analizar todas las previsiones de tráfico e ingresos presentadas por Autostrada Wielkopolska en el período comprendido entre 1998 y 2004, llegó a la conclusión de que no resultaba oportuno utilizar el estudio de 1999 dado que existía un estudio más actualizado de 2004, ya que el resultado era una TIR significativamente mayor que si se hubiese utilizado el estudio de 2004.

(60)

Puesto que Autostrada Wielkopolska fue compensada para alcanzar la TIR prevista en 2000 y no la TIR que de manera realista podría haber esperado alcanzar justo antes de la entrada en vigor de la Ley de modificación, Autostrada Wielkopolska se encontró en una situación mejor de la que hubiese gozado sin el cambio legislativo, lo que constituye una ventaja económica.

(61)

Por otro lado, Polonia señala que el convenio de concesión, en su cláusula 25.9, limita la compensación de Autostrada Wielkopolska a aquella que hubiese obtenido sin el cambio legislativo.

(62)

Según Polonia, no existen motivos para considerar la ayuda en cuestión compatible con el mercado interior.

(63)

La Comisión recibió observaciones de Autostrada Wielkopolska en tanto que parte interesada.

(64)

En la introducción, Autostrada Wielkopolska afirma que la notificación de la compensación por parte de Polonia como una ayuda estatal incompatible es una mera maniobra en el litigio comercial, después de que Polonia perdiese en el tribunal de arbitraje, y que ahora también intenta desentenderse del laudo. […]. Autostrada Wielkopolska percibe la notificación a la Comisión como una búsqueda del foro más favorable por parte de Polonia, hecho que no debería apoyarse, ya que contradice el espíritu y la finalidad de la política de ayudas estatales de la UE. Autostrada Wielkopolska estima que iría en contra del interés público si se permitiese a los Estados miembros abusar de las normas sobre las ayudas estatales para anular los acuerdos que firmaron en condiciones de plena competencia y en un entorno comercial.

(65)

Autostrada Wielkopolska considera que, con arreglo al convenio de concesión, tenía derecho a percibir una indemnización tras verse privada del derecho de cobrar peajes a los vehículos pesados y, por tanto, privada de dicha fuente de ingresos.

(66)

Por otro lado, Autostrada Wielkopolska señala que nunca se cuestionó que tuviese derecho a una indemnización ni que esta asumiría la forma de un peaje virtual.

(67)

De acuerdo con Autostrada Wielkopolska, la inclusión del tráfico de vehículos ligeros en el método de verificación del peaje virtual era necesaria para determinar correctamente el importe de la compensación y, por tanto, no crea una ventaja en favor de Autostrada Wielkopolska.

(68)

En primer lugar, la empresa explica que esta situación debe contrastarse con la del concesionario de la autopista A4. La autopista A4 se diferencia de la A2 en que la primera es principalmente una carretera de desplazamientos pendulares en la que únicamente el 20 % del tráfico corresponde a vehículos pesados (que representan el 30 % de los ingresos según los cálculos de Autostrada Wielkopolska). En el caso de la autopista A2, al ser un corredor para exportaciones, un porcentaje mayor de los vehículos, a saber, el […] %, eran vehículos pesados (lo que representa el […] % de todos los ingresos). Todas las partes interesadas tenían claro que la supresión del pago de un peaje real conllevaría un incremento considerable del tráfico de vehículos pesados. En consecuencia, el atractivo de la autopista disminuiría en un escenario en el que el peaje fuese virtual (más congestión, mayores necesidades de mantenimiento que provocarían más obras y una velocidad del tráfico menor), lo que se traduciría en que se optase por otras rutas y una disminución considerable de los flujos de vehículos ligeros en la autopista. El impacto de estos factores es considerablemente mayor en una autopista de un corredor de exportaciones que en una carretera para desplazamientos pendulares. Por tanto, el número de vehículos ligeros debía actualizarse en el caso de la autopista A2.

(69)

En segundo lugar, Autostrada Wielkopolska menciona que tenía la obligación de acometer obras de construcción en función de que se superasen determinados umbrales de tráfico (por ejemplo, un tercer carril en la circunvalación de Poznan), lo que conllevaba un gasto de capital considerable. Verificar únicamente los vehículos pesados habría supuesto pasar por alto las implicaciones de introducir peajes virtuales para el resto del tráfico y los umbrales aplicables a las obras de construcción adicionales en el marco del convenio de concesión.

(70)

En primer lugar, Autostrada Wielkopolska hace hincapié en que cuando se entabló en 2005 la renegociación del convenio de concesión su objetivo era conseguir un nivel de compensación que permitiese alcanzar una previsión de la TIR similar a la del cierre financiero en 2000, que según AW SA ascendía al […] %.

(71)

Si bien las partes acordaron que la tarifa AGRi, tras la verificación de 2007, se fijaría con vistas a alcanzar una TIR del […] %, en opinión de Autostrada Wielkopolska reviste una importancia fundamental que la tarifa AGRi también estuviese sujeta a un límite absoluto en las tarifas del peaje.

(72)

Autostrada Wielkopolska calculó previamente en 2005 que, con el mecanismo de peaje virtual, el límite absoluto en las tarifas del peaje incluido en el anexo 6 limitaba la TIR prevista de Autostrada Wielkopolska al […] % (es decir, muy por debajo del […] %). En 2007, el informe de verificación incrementó la tarifa AGRi cobrada en el período intermedio hasta el límite. En consecuencia, tras la verificación de 2007 la TIR prevista por Autostrada Wielkopolska era del […] %.

(73)

Autostrada Wielkopolska sostiene que el convenio de concesión constituye un contrato de larga duración y especialmente complejo, ya que implica la construcción y explotación de una autopista. Para determinar si la modificación de un convenio tan complejo entre un Estado y una parte privada constituye una ayuda estatal, deberían aplicarse los principios establecidos por la Comisión en el asunto del metropolitano londinense (24). Según tales principios, una modificación no es constitutiva de ayuda estatal si:

(74)

Autostrada Wielkopolska explica que, puesto que la concesión se adjudicó tras una licitación abierta, transparente y no discriminatoria, el convenio de concesión se beneficia de la presunción de haberse celebrado en condiciones de mercado y, por tanto, no constituye una ayuda estatal. En el caso en cuestión, según AW SA la TIR real después de impuestos sobre el capital social (acciones y deuda subordinada) resultante del convenio de concesión inicial era del […] % en el momento del cierre financiero. Puesto que esta era la tasa de rentabilidad prevista implícita en el convenio original, debería considerarse que dicho rendimiento se ajusta al mercado.

(75)

Autostrada Wielkopolska establece una comparación entre la TIR del […] % prevista tras la celebración del anexo 6 y la TIR resultante de la licitación inicial del […] %. Autostrada Wielkopolska explica que el incremento del […] % responde a consideraciones financieras externas, a saber, la sustitución de previsiones presupuestarias por resultados financieros reales y la actualización de las previsiones de inflación y de tipos de cambio. Por tanto, AW SA considera que el incremento estuvo totalmente justificado. Por otro lado, no se produjo ninguna mejora importante en la posición de Autostrada Wielkopolska simplemente como consecuencia del paso de los peajes reales a los peajes virtuales (independientemente de cualquier cambio en la TIR). En concreto, este cambio de un peaje a otro no redujo la exposición de Autostrada Wielkopolska a los riesgos del tráfico.

(76)

Autostrada Wielkopolska alega, asimismo, que incluso aunque la modificación que Autostrada Wielkopolska pretendía pudiese considerarse «importante» en el sentido del asunto del metropolitano londinense (cosa que Autostrada Wielkopolska no reconoce), la tasa de rendimiento prevista por Autostrada Wielkopolska seguiría estando muy lejos de superar las tasas manejadas en el mercado. AW S.A señala que en el asunto N 462/2009 Polonia indicó que la rentabilidad de mercado de los proyectos de autopistas en el país era aproximadamente del […] %, argumento que la Comisión aceptó (25).

(77)

Por otro lado, Autostrada Wielkopolska alega que la TIR del […] %, que según Polonia debería haber sido el nivel de referencia para calcular el peaje virtual, no es una tasa de mercado, ya que ningún inversor privado racional habría aceptado el convenio de concesión en 2005 si la tasa de rentabilidad prevista hubiese sido tan baja como lo es un […] %.

(78)

Según Autostrada Wielkopolska, Polonia parece asumir la postura de que, para cumplir las normas de las ayudas estatales, toda compensación, por ley, debe reflejar necesariamente la situación económica en el momento inmediatamente anterior al acontecimiento que desencadena la compensación. Autostrada Wielkopolska opina que este planteamiento privaría a la parte privada de alcanzar objetivos a largo plazo y podría animar a los Estados miembros a renegociar las asociaciones público-privadas cuando las previsiones empresariales muestren tendencias negativas.

(79)

Asimismo, Autostrada Wielkopolska señala que en el pasado la Comisión evaluó si era necesario y proporcionado un acuerdo entre un Estado y una parte privada. Autostrada Wielkopolska afirma que las medidas acordadas entre Polonia y la empresa fueron proporcionadas, especialmente teniendo en cuenta que el convenio de concesión incluía mecanismos de salvaguardia para evitar que Autostrada Wielkopolska recibiese una compensación excesiva. Dichas medidas se establecieron tanto en el anexo 6 como en el convenio de concesión original. En el anexo 6, las partes acordaron que si el modelo de verificación mostraba que la TIR prevista era superior a la calculada en el modelo de peaje real, la tarifa AGRi se ajustaría a la baja. Asimismo, el anexo 6 contemplaba un límite absoluto de las tarifas del peaje virtual.

(80)

Otras disposiciones del convenio de concesión a las que no afectaba el anexo 6 especificaban que […].

(81)

Asimismo, Autostrada Wielkopolska sostiene que incluso aunque el anexo 6 conllevase una mejora importante, seguiría sin constituir una ayuda estatal, ya que se negoció entre Polonia y Autostrada Wielkopolska con carácter comercial y en condiciones de plena competencia. Además, Polonia aceptó unas condiciones que hubieran resultado aceptables para un inversor privado en la misma situación.

(82)

Autostrada Wielkopolska alega que las observaciones presentadas por el Estado ante la Comisión confunden sistemáticamente la posición inicial que adoptó Autostrada Wielkopolska en las negociaciones de 2005 (un rendimiento previsto del […] %) con el resultado efectivo de las mismas (un rendimiento previsto del […] %).

(83)

En opinión de Autostrada Wielkopolska, el Estado, en ejercicio de su derecho en el contexto de una negociación comercial, no aceptó las condiciones propuestas por Autostrada Wielkopolska, aunque insistió en dos elementos muy importantes del mecanismo de financiación: a) una verificación de los peajes virtuales transcurridos dos años, y b) un límite absoluto de los peajes virtuales sin ningún tipo de ajuste por la inflación o las fluctuaciones del tipo de cambio hasta el final del período de concesión. En otras palabras, las partes acordaron una metodología de cálculo que podría haberse traducido en una TIR prevista máxima del […] % en el momento del ejercicio de verificación de 2007. Sin embargo, desde una perspectiva ex ante, el límite absoluto del peaje virtual hacía que dicho objetivo fuese meramente teórico. De hecho, la TIR en 2005 fue del […] % y en 2007 del […] %. Por tanto, el resultado efectivo de las negociaciones se aproximó más a las demandas de Polonia que a las de Autostrada Wielkopolska.

(84)

Asimismo, Autostrada Wielkopolska hace hincapié en que «el resultado de una negociación entre dos partes con distintos puntos de partida suele encontrarse a medio camino entre los dos puntos de partida». Por tanto, debería evaluarse si el resultado de las negociaciones se encontraba dentro del «rango» de comportamiento razonable compatible con el comportamiento de un hipotético inversor privado. Autostrada Wielkopolska afirma que si el comportamiento de un Estado no se encuentra manifiestamente fuera de dicho rango, en ese caso, de acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-256/97 (26), cabe esperar que un hipotético inversor privado se hubiese comportado de la misma manera.

(85)

Autostrada Wielkopolska afirma que una carta remitida por Ernst & Young a la GDDKiA con fecha de 14 de octubre de 2005, presentada al tribunal de arbitraje, demuestra que durante las negociaciones el Estado tuvo que considerar el riesgo de que Autostrada Wielkopolska no aceptase el anexo 6, lo que habría conllevado la rescisión del convenio y la interposición de una demanda por daños y perjuicios. Este era especialmente el caso, ya que una TIR del […] % no bastaba para amortizar el préstamo del BEI con vencimiento en 2018. Autostrada Wielkopolska sostiene que un operador privado razonable ponderaría el riesgo de tener que encontrar un nuevo inversor a un precio de mercado mucho mayor. Teniendo todo ello en cuenta, aceptar el anexo 6 y la TIR negociados entra dentro del rango de un comportamiento razonable de un hipotético inversor privado.

(86)

Autostrada Wielkopolska critica el planteamiento de Polonia de utilizar el estudio de 2004 como base para los cálculos del anexo 6. Autostrada Wielkopolska firma que no puede haber duda alguna de que los asesores financieros del Estado tenían acceso al estudio de 2004 (y a todos los demás datos pertinentes) y estaban perfectamente al tanto de que la previsión financiera que arrojaba una TIR del […] % estaba basada en el estudio de 1999, hecho confirmado por el tribunal de arbitraje.

(87)

Asimismo, Autostrada Wielkopolska alega que el Estado tenía a su disposición una serie de estudios sobre el tráfico, a saber, los estudios WSA de 1999 y de 2004 del asesor de tráfico de Autostrada Wielkopolska, el estudio SDG de 2005 del asesor de tráfico de las entidades bancarias, y el estudio de 2005 de Faber Maunsell, asesor de tráfico del propio Estado. Además, el Estado tenía a su disposición las cifras de tráfico reales correspondientes a 2005. Según Autostrada Wielkopolska, el hecho de que hubiese estudios y cifras de tráfico más recientes debe ser relevante cuando el argumento del Estado se basa principalmente en la premisa de que el estudio WSA de 2004 es el estudio disponible más reciente.

(88)

Autostrada Wielkopolska también sostiene que el estudio WSA de 2004 se elaboró principalmente como parte de los preparativos de las obras del segundo tramo de la autopista A2 (Swiecko-Nowy Tomyśl) y con vistas a alcanzar el cierre financiero para dicho tramo. Al redactar el estudio entre diciembre de 2003 y la versión preliminar en abril de 2004, WSA fue capaz de calcular las cifras reales del flujo de tráfico únicamente en los dos tramos de la autopista que se habían construido y estaban en funcionamiento en ese momento, es decir, Krzesiny-Wrzesnia y Wrzesnia- Konin, además de la circunvalación de Poznan. El tramo Nowy Tomysl-Komorniki solo se abrió al tráfico en octubre de 2004. Obviamente, esto influyó en la percepción que de la utilidad del estudio tenían las partes y los prestadores a finales de 2005. Por otro lado, Autostrada Wielkopolska señala que las previsiones de tráfico se suelen hacer para períodos de cinco años y no para treinta años, como es el caso del estudio WSA de 2004.

(89)

Autostrada Wielkopolska afirma que si la Comisión, a diferencia de los argumentos de la empresa, concluye que la compensación es una ayuda estatal, esta sería compatible con arreglo al artículo 107, apartado 3, letra c), del TFUE.

(90)

Autostrada Wielkopolska señala que en el asunto N 462/2009 (27), la Comisión estimó que la ayuda estatal concedida a Autostrada Wielkopolska para la construcción y explotación del tramo Swiecko-Nowy Tomysl de la autopista A2 (es decir, la parte adyacente de la autopista A2) era compatible con el mercado interior. Según Autostrada Wielkopolska, la ayuda estatal concedida de conformidad con el anexo 6 debería ser, por tanto, igualmente compatible por razones similares.

(91)

Por otro lado, Autostrada Wielkopolska indica que, puesto que la autopista A2 se ubica en una región amparada por la exención establecida en el artículo 107, apartado 3, letra a), del TFUE, también sería posible justificar la compatibilidad de la ayuda con el mercado interior con arreglo a este artículo. Las Directrices de la Comisión sobre las ayudas estatales de finalidad regional permiten conceder ayudas de funcionamiento en las regiones comprendidas en la exención establecida en el artículo 107, apartado 3, letra a), del TFUE siempre que se cumplan dos criterios: i) se justifique por su aportación al desarrollo regional y por su naturaleza, y ii) sea proporcionada. Autostrada Wielkopolska sostiene que las aportaciones de la autopista al desarrollo regional son múltiples (por ejemplo, desarrollo de empresas de logística alrededor de Poznan y Konin, mayor empleo, etc.).

(92)

En cuanto al criterio de proporcionalidad, AW S.A explica que […].

(93)

Autostrada Wielkopolska explica que en caso de decisión negativa, el préstamo del BEI no podría refinanciarse y el BEI invocaría la garantía del Estado. Puesto que el Estado reclamaría a su vez el importe a Autostrada Wielkopolska, la cual, al no poder pagar, se vería abocada a la quiebra y sus inversores no recibirían ningún tipo de beneficio. Por tanto, en opinión de Autostrada Wielkopolska, la Comisión erró al asumir que los inversores se beneficiaban de los pagos compensatorios, ya que, por el contrario, todo el dinero se destinó a la autopista.

(94)

Polonia informa de que no está de acuerdo con las observaciones de Autostrada Wielkopolska, ni con los hechos ni con la evaluación jurídica.

(95)

Polonia destaca que el laudo arbitral es irrelevante de cara a los procedimientos relativos a ayudas estatales de la Comisión Europea porque: i) se refería únicamente a la validez del anexo 6, ii) solo la Comisión Europea está capacitada para evaluar si una medida constituye una ayuda estatal o no.

(96)

Polonia reitera que Autostrada Wielkopolska tenía derecho a recibir una indemnización por las pérdidas incurridas a consecuencia de la modificación legislativa que eximía a los vehículos pesados del pago de peajes. No obstante, la indemnización no podía colocar al concesionario en una posición mejor de la que hubiese estado de no existir la Ley de modificación.

(97)

En respuesta al argumento de Autostrada Wielkopolska de que el tráfico de vehículos ligeros debía actualizarse porque depende del tráfico de vehículos pesados, cuyo aumento era difícil de prever cuando en 2005 se introdujo el peaje virtual, Polonia sostiene que los datos reales no confirmaron que esta dependencia existiese efectivamente (es decir, si bien se observó un incremento pronunciado del tráfico de vehículos pesados, el tráfico de vehículos ligeros se mantuvo estable durante el mismo período).

(98)

No obstante, Polonia mantiene su postura de que era necesario incluir el tráfico de vehículos ligeros porque «la metodología adoptada requería que el modelo financiero comprendiese el proyecto en su totalidad». Según Polonia, no resultaba posible calcular la TIR del proyecto considerando únicamente el tráfico de vehículos pesados.

(99)

En respuesta al argumento de Autostrada Wielkopolska de que era necesaria una actualización del tráfico de vehículos que no fuesen pesados porque el concesionario estaba obligado a acometer obras en función de que se superasen los umbrales de tráfico (por ejemplo, el tercer carril en la circunvalación de Poznan), Polonia alega que esto es irrelevante, puesto que los costes adicionales previstos ya se habían tenido en cuenta en las hipótesis del modelo financiero de viñeta en el momento de la firma del anexo 6 y no tienen ninguna repercusión sobre las cifras del tráfico de vehículos ligeros.

(100)

Polonia no comparte la opinión de Autostrada Wielkopolska de que el importe de la compensación negociada en septiembre de 2005 debería haberse determinado de tal forma que permitiese a Autostrada Wielkopolska alcanzar la TIR prevista en 2000. Polonia señala, en primer lugar, que la TIR prevista en el momento del cierre financiero, tal y como especificó Autostrada Wielkopolska, se basaba en las estimaciones del concesionario y, en segundo lugar, que Polonia no garantizaba en el convenio de concesión que la parte privada alcanzaría tasa de rendimiento alguna. Por otro lado, durante las negociaciones que precedieron la celebración del anexo 6, Autostrada Wielkopolska no manifestó ninguna expectativa en cuanto a la consecución de la tasa de rendimiento que se preveía en la fecha del cierre financiero de 2000.

(101)

Polonia opina que la situación económica de Autostrada Wielkopolska que existía inmediatamente antes de la entrada en vigor de la Ley de modificación debería utilizarse como referencia para determinar el importe de la indemnización que debía pagarse a Autostrada Wielkopolska.

(102)

Según Polonia, Autostrada Wielkopolska no es coherente, ya que por un lado sostiene que tenía derecho a percibir una compensación que le garantizase la TIR en el momento del cierre financiero ([…] %), mientras que por el otro se mostró voluntariamente de acuerdo con la compensación que le garantizaba la TIR (en 2005) en un nivel de «apenas» el […] % y finalmente (tras el informe de verificación de 2007) a un nivel del […] %. Para Polonia, resulta interesante que: Autostrada Wielkopolska nunca ha reclamado que se le compense por el lucro cesante derivado de la explotación en relación con la diferencia entre el nivel de TIR compensado ([…] %) y el nivel de TIR supuestamente garantizado del […] %. Según Polonia: «Esto se debe al hecho de que en 2005 la tasa de rendimiento prevista calculada a partir de los datos disponibles en ese momento era del […] %, el cual era considerablemente inferior al nivel de TIR del […] % resultante de los desembolsos de la compensación».

(103)

En respuesta al argumento del Metropolitano londinense, Polonia está de acuerdo en que el convenio de concesión original está exento de ayudas estatales. No obstante, Polonia rechaza el argumento de Autostrada Wielkopolska de que solo puede verse una mejora de la situación empresarial de Autostrada Wielkopolska, gracias a la compensación, en el […] % (es decir, en la diferencia entre el […] %, TIR prevista en el cierre financiero en 2000, y el […] %, TIR incluida en el anexo 6), ya que, según Polonia, la mejora radica en la diferencia entre la situación real de Autostrada Wielkopolska (TIR del [....] %) en 2004 y la TIR acordada en el anexo 6 ([…] %). Según Polonia, este incremento no es marginal. Asimismo, Polonia tampoco está de acuerdo en que la TIR del […] % sea la tasa de mercado para los proyectos de autopistas en Polonia, ya que en el pasado la Comisión aprobó el […] % como tasa de mercado. Polonia sostiene que la tasa de mercado es «lo que sucede de verdad» y debería determinarse para «cada caso de manera individual». Por tanto, la tasa de mercado para Autostrada Wielkopolska debería ser del […] %.

(104)

Polonia respalda su argumentación de que Autostrada Wielkopolska disfrutó de una mejora importante en comparación con su situación financiera, tanto antes como después del período de aplicación del peaje virtual, con tres gráficos. Estos gráficos muestran que la aplicación del peaje virtual hizo que los ingresos de Autostrada Wielkopolska fuesen sustancialmente más elevados que los previstos inicialmente y, además, que los ingresos de Autostrada Wielkopolska volvieron al nivel inicialmente previsto tras el fin del peaje virtual.

(105)

Polonia sostiene que un inversor privado solo pagaría las indemnizaciones que esté legalmente obligado a pagar. En este caso, la indemnización comprende los importes que Autostrada Wielkopolska no había obtenido para alcanzar la TIR que habría alcanzado sin la Ley de modificación. Según Polonia, un inversor privado sabría que Autostrada Wielkopolska solo podría reclamar una indemnización por un importe limitado al necesario para reparar la pérdida (que en este caso sería una compensación para alcanzar una TIR del […] %) y no habría llegado a un acuerdo que concediese una indemnización mayor a la otra parte.

(106)

Polonia se opone firmemente al argumento de Autostrada Wielkopolska de que Polonia se vio presionada durante las negociaciones por el riesgo de que el Estado tuviese que encontrar un sustituto para Autostrada Wielkopolska. Según Polonia, de haberse rescindido el contrato con Autostrada Wielkopolska, el propio Tesoro Público podría haber gestionado la autopista o habría encontrado un sustituto, pero con unos costes mucho menores.

(107)

Polonia hace hincapié en que, pese a las alegaciones de Autostrada Wielkopolska, no seleccionó arbitrariamente uno de los estudios de tráfico e ingresos disponibles, ni se abstuvo intencionadamente de informar a la Comisión de otros estudios supuestamente alternativos. Polonia recuerda que había presentado la opinión del asesor de tráfico Scott Wilson, la cual tenía en cuenta todos los estudios de tráfico e ingresos disponibles e indicaba que debería utilizarse el estudio WSA de 2004.

(108)

Según Polonia, debería haberse utilizado el estudio WSA de 2004 en 2005, ya que era el estudio más actualizado. El estudio había sido elaborado a petición de Autostrada Wielkopolska y era una versión actualizada del estudio de 1999, utilizado como base para estimar la TIR aplicable al proyecto en la fecha del cierre financiero.

(109)

Polonia no acepta el argumento de Autostrada Wielkopolska de que no debería utilizarse el estudio WSA de 2004 porque lo habitual es que las previsiones se formulen a cinco años vista y no a treinta años. Polonia señala que, mientras que el estudio WSA de 2004 cubre un período de treinta años, el estudio de 1999, en el que Autostrada Wielkopolska se basó para calcular la TIR, cubre un horizonte de treinta y cinco años.

(110)

Polonia también señala que aunque en el momento en que se elaboró el estudio de 2004 solo se disponía de datos sobre los flujos reales de tráfico de una parte de la autopista, cuando se elaboró el estudio de 1999 ninguno de los tramos de la autopista estaba abierto al tráfico. Por tanto, Polonia opina que era más conveniente utilizar el estudio de 2004 y no el de 1999.

(111)

En respuesta a los argumentos de AW S.A de que en el asunto en cuestión la evaluación de la compatibilidad sería, en líneas generales, la misma que para el asunto N 462/09 (evaluado favorablemente por la Comisión en el pasado), Polonia señala que en ese asunto la ayuda se concedió para facilitar la construcción de la red vial, mientras que en el presente asunto la autopista ya había sido construida e inaugurada en 2004, es decir, antes de la adopción en 2005 de la Ley de modificación. Por ello, Polonia sostiene que no hay ningún efecto incentivador.

(112)

Asimismo, la ayuda estatal concedida a Autostrada Wielkopolska afectó únicamente a la rentabilidad del proyecto y no tuvo ninguna repercusión en la promoción de ninguna actividad económica o región económica. Por tanto, el artículo 107, apartado 3, letra c), del TFUE no resulta de aplicación al asunto que nos ocupa. En opinión de Polonia, puesto que la ayuda no contribuyó al desarrollo regional, tampoco puede considerarse una ayuda estatal compatible al amparo de las Directrices sobre las ayudas estatales de finalidad regional.

(113)

La evaluación de la Comisión en el presente asunto se limita a la indemnización otorgada por Polonia a Autostrada Wielkopolska con arreglo al anexo 6 del convenio de concesión por eximir a los vehículos pesados del pago del peaje por utilizar la autopista A2 entre Nowy Tomyśl y Konin del 1 de septiembre de 2005 al 30 de junio de 2011.

(114)

En virtud del artículo 107, apartado 1, del TFUE, «serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones».

(115)

Los criterios previstos en el artículo 107, apartado 1, del TFUE, son acumulativos. Por tanto, para determinar si la medida en cuestión constituye una ayuda en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE, han de cumplirse todas las condiciones siguientes. En concreto, la ayuda financiera debe:

(116)

Según reiterada jurisprudencia, la Comisión debe establecer en primer lugar si Autostrada Wielkopolska es una empresa en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE. El concepto de empresa abarca cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación (28). Ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado constituye una actividad económica (29).

(117)

A este respecto, la Comisión señala que la autopista A2 entre Nowy Tomyśl y Konin se explota con carácter comercial, ya que cualquier vehículo autorizado a transitar por una autopista puede utilizar la autopista A2 mediante el pago de un peaje que constituye los ingresos del concesionario. De ello se desprende que Autostrada Wielkopolska ofrece sus servicios en el mercado y constituye una empresa a los efectos del artículo 107, apartado 1, del TFUE (30).

(118)

El concepto de ayuda estatal se aplica a cualquier ventaja otorgada mediante fondos estatales por el propio Estado o por cualquier organismo intermediario que actúe en virtud de las facultades que le han sido atribuidas (31).

(119)

En el asunto que nos ocupa, la indemnización fue abonada a Autostrada Wielkopolska por el Fondo Nacional de Carreteras (FNC). El FNC es un fondo estatal constituido dentro del Banco Gospodarstwa Krajowego (en lo sucesivo, «BGK»), el Banco Nacional de Fomento polaco. La principal fuente de financiación del FNC la constituyen los ingresos procedentes del impuesto sobre los combustibles (una tasa parafiscal (32)) con que se gravan los carburantes y el gas introducidos en el mercado polaco (y que pagan los productores e importadores de los carburantes) y los peajes de autopistas recaudados directamente por la GDDKiA, la autoridad de la administración central responsable de la red vial nacional. Por tanto, la Comisión considera que los pagos compensatorios en favor de Autostrada Wielkopolska se financiaron con fondos estatales.

(120)

El FNC fue designado por el Parlamento polaco en la Ley de modificación, como responsable del pago de compensaciones. Asimismo, la Ley de modificación especificaba que los pagos compensatorios del FNC en favor de Autostrada Wielkopolska debían ejecutarse a petición del Director General de Carreteras y Autopistas Nacionales (33). Por ello, la Comisión considera que los pagos compensatorios en favor de Autostrada Wielkopolska son imputables al Estado.

(121)

En esta sección, la Comisión examina y determina en primer lugar el derecho del concesionario a ser compensado por el cambio legislativo. La Comisión reconoce que únicamente una compensación excesiva otorga al concesionario una ventaja indebida. En segundo lugar, la Comisión analiza los modelos facilitados por las partes en el proceso de negociación. En tercer lugar, la Comisión establece que el uso del estudio obsoleto del tráfico conllevó una compensación excesiva. En cuarto lugar, la Comisión examina y aprueba el proceso de verificación de las tarifas AGRi llevado a cabo en 2007. En quinto lugar, el importe de la compensación excesiva se establece sobre la base de un informe de PwC. Asimismo, se tratan algunas de las observaciones planteadas por el concesionario. Por último, se concluye la existencia de una ventaja económica.

(122)

La Comisión señala desde el principio que los peajes constituían la principal fuente de ingresos del concesionario. El concesionario tenía libertad para establecer las tarifas del peaje que considerase oportunas dentro de los límites establecidos por el convenio de concesión.

(123)

Tanto Polonia como Autostrada Wielkopolska indican que el convenio de concesión otorgaba al concesionario el derecho a ser indemnizado por los daños causados por el cambio legislativo en cuestión. El convenio de concesión indica claramente que el Estado ha de indemnizar al concesionario en caso de que el primero emprenda acciones que le impidan cambiar o ajustar las tarifas del peaje (véase la cláusula 12.6 del convenio de concesión citada en el considerando 51 anterior). La Ley de modificación privó al concesionario no solo de la posibilidad de ajustar las tarifas del peaje aplicable a los vehículos pesados (dentro de determinados límites), sino del propio derecho de cobrar a los vehículos pesados un peaje por el uso de la autopista.

(124)

En vista de lo anterior, la Comisión considera que, en las circunstancias específicas del asunto que nos ocupa (entre otras, el hecho de que la concesión fue objeto de licitación), el concesionario tenía derecho a ser indemnizado por el cambio legislativo que le privó de manera drástica del derecho a cobrar peajes.

(125)

La Comisión reconoce, asimismo, que una compensación que meramente restaura los efectos del cambio legislativo no constituye una ayuda estatal como tal. No obstante, considera que una compensación que exceda de lo que normalmente es necesario para restaurar los efectos del cambio legislativo otorga una ventaja selectiva a la empresa.

(126)

En el presente asunto, el derecho a ser indemnizado por los efectos del cambio legislativo implica el derecho del concesionario a recibir del Estado una indemnización que restaure su situación financiera prevista justo antes del cambio legislativo. Sin embargo, si la indemnización contemplada mejoró la situación financiera prevista del concesionario excediendo la compensación vinculada a los efectos directos del cambio legislativo, este recibió una ventaja indebida constitutiva de ayuda estatal en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE (34).

(127)

Para evaluar la cuestión de si el nivel de la compensación pagada a Autostrada Wielkopolska conllevó una ventaja indebida, al mejorar su situación financiera en comparación con la situación imperante sin el cambio legislativo pertinente, la Comisión examinó detenidamente el proceso mediante el que se determinaron los pagos compensatorios así como los modelos financieros utilizados a tales efectos. Dicho análisis se presenta a continuación.

(128)

Un posible indicador de la situación financiera del concesionario es la tasa interna de rentabilidad (TIR) de los flujos de tesorería previstos por el concesionario justo antes del cambio legislativo. Entre los indicadores viables de la TIR, Polonia y Autostrada Wielkopolska acordaron en el anexo 6 del convenio de concesión utilizar el rendimiento anual, total, real para los accionistas del capital y la deuda subordinada expresada en EUR (35). Un método de estimación comúnmente aceptado para determinar la rentabilidad de la inversión consiste en calcular la TIR (36). Por tanto, la Comisión considera razonable el uso de este indicador y, por tanto, no se opone a ello.

(129)

Durante las negociaciones de las tarifas del peaje virtual entre el concesionario y las autoridades polacas, Autostrada Wielkopolska presentó tres modelos financieros (37). Estos son el modelo de base, el modelo de peaje real y el modelo de viñeta expuestos previamente en el considerando 29 anterior.

(130)

El modelo de base presenta la situación financiera del concesionario con una TIR del […] % en el cierre financiero de 2000, tal como se describe en la letra a) del considerando 29 anterior. Sin embargo, la Comisión estima que la TIR que el concesionario podría prever al principio de la concesión no resulta pertinente en este caso, ya que el convenio de concesión no garantiza ningún nivel de TIR durante el período de concesión, sino que transfiere los riesgos financieros y de mercado, así como las oportunidades, al concesionario. Por tanto, la TIR prevista puede ser diferente en cada momento del período de concesión en función de la materialización de los riesgos y las oportunidades. Por este motivo, la Comisión considera que la TIR pertinente en este caso solo puede ser la prevista por el concesionario justo antes del cambio legislativo y la consiguiente introducción en 2005 del mecanismo de peaje virtual. Este rendimiento podía ser superior o inferior al que se podía prever al principio de la concesión.

(131)

El modelo de peaje real (38), tal como se describe en la letra b) del considerando 29 anterior (véase el modelo 1 en el cuadro 2 que figura a continuación para más detalles), utiliza las previsiones de tráfico e ingresos del estudio WSA de 1999 (39) para el período de previsión (desde 2005 hasta el fin de la concesión en 2037). Representa la situación financiera del concesionario a 31 de diciembre de 2004 en la situación contrafáctica sin el cambio legislativo, a saber, el escenario en el que el concesionario cobraría un peaje a todos los vehículos que utilizasen la autopista A2 hasta el fin de la concesión. De acuerdo con este modelo, la TIR prevista era del […] %.

(132)

El modelo de viñeta (40), descrito en la letra c) del considerando 29 anterior (véase el modelo 2 en el cuadro 2 que figura a continuación para más detalles), representa la situación financiera del concesionario con el cambio legislativo, a saber, el escenario en el que los vehículos pesados utilizarían gratuitamente la autopista A2 y el Estado abonaría una compensación del peaje virtual correspondiente al 70 % de las tarifas máximas del peaje permitidas. En este modelo, Autostrada Wielkopolska utilizó sus propias hipótesis de tráfico en las que se reflejaba el uso de la autopista A2 sin que los vehículos pesados con una viñeta válida tuviesen que pagar. Las autoridades polacas alegan que estas hipótesis de tráfico no fueron acordadas por las partes en su momento (41). De acuerdo con este modelo, la TIR prevista es del […] %. Con este modelo, Autostrada Wielkopolska demostró que incluso con las tarifas máximas del peaje permitidas no alcanzaría la TIR del […] % que podría haber esperado alcanzar justo antes del cambio legislativo.

(133)

El modelo de verificación (42), presentado en el considerando 36 anterior (véase asimismo el modelo 5 en el cuadro 2), fue facilitado por Autostrada Wielkopolska en 2007. Se utilizó para la verificación de los peajes virtuales en 2007. En este modelo, Autostrada Wielkopolska utilizó el estudio WSA de 2006 (43) para el período de previsión (44). El modelo de verificación parte de la hipótesis de que el sistema de peaje virtual sigue vigente hasta el final de la concesión. Calculó que la TIR prevista en 2007 se situaría en el […] %. Por tanto, según Autostrada Wielkopolska el modelo de verificación demostró que no se había alcanzado la TIR del […] % previa al cambio legislativo (véase el modelo de peaje real).

(134)

El cuadro 2 que figura a continuación muestra todos los modelos financieros utilizados por las partes durante las negociaciones junto con sus características, así como las versiones de los modelos ajustadas por PwC y utilizadas en su informe para calcular la compensación excesiva (véase el punto 6.1.3.5 a continuación):

Cuadro 2

Modelos financieros utilizados por las partes

(135)

La Comisión señala que, como ya se mencionó anteriormente, el modelo de peaje real utiliza la previsión de tráfico e ingresos del estudio WSA de 1999 en relación con el período 2005-2037 (45). No obstante, ya que se asumió que este modelo representaba la situación financiera del concesionario en el momento inmediatamente anterior al cambio legislativo de 2005 y, como tal, la referencia para establecer el peaje virtual, debería haber utilizado una previsión de tráfico e ingresos contemporánea. Por tanto, la Comisión opina que, en su lugar, Autostrada Wielkopolska debería haber utilizado la previsión actualizada de tráfico e ingresos disponible del estudio WSA de 2004 (46).

(136)

El estudio WSA de 2004 es una versión actualizada del estudio WSA de 1999. El estudio WSA de 1999 sirvió de base para la elaboración del modelo financiero con el que se calculó la TIR aplicable al proyecto en el momento del cierre financiero en 2000. La Comisión coincide con Polonia en que para obtener un nivel actualizado de la TIR prevista en el momento del cambio legislativo conviene utilizar una actualización del estudio de tráfico e ingresos. El estudio de WSA 2004 ofrece tal actualización. Se basa en la experiencia de la evolución del tráfico y los ingresos reales en el tramo inicial de la autopista, así como el desarrollo económico de Polonia hasta este momento. Por tanto, refleja con mayor precisión la realidad del mercado en el momento en que se produce el cambio legislativo. Por este motivo, según la Comisión, el estudio WSA de 2004 representa una previsión más precisa del tráfico y los ingresos para el momento del cambio legislativo que la reflejada en el estudio WSA de 1999.

(137)

En comparación con el estudio WSA de 1999, el estudio de 2004 muestra unas cifras de tráfico ligeramente superiores para los vehículos de la categoría 1 y unas cifras de tráfico considerablemente inferiores para los vehículos de las categorías 2 y 3. En el estudio WSA de 2004, las tarifas óptimas del peaje real previstas para las categorías 2, 3 y 4 son mucho más bajas que las tarifas óptimas del peaje real previstas para estas categorías en el estudio WSA de 1999. Efectivamente, los ingresos óptimos procedentes de los vehículos pesados previstos en el estudio WSA de 2004 son considerablemente inferiores a los ingresos óptimos procedentes de los vehículos pesados previstos en el estudio WSA de 1999. Por tanto, la utilización del estudio WSA de 1999 como base para el modelo de peaje real conlleva una TIR superior a la TIR que se habría alcanzado si en su lugar se hubiese utilizado el estudio WSA de 2004.

(138)

La Comisión señala asimismo, que los dos estudios de 2005 a que se refería Autostrada Wielkopolska no pudieron utilizarse en lugar del estudio WSA de 2004. En primer lugar, el estudio SDG de 2005 (véase el considerando 87 anterior) se elaboró para el escenario del peaje virtual (viñeta) (es decir, el escenario en el que concesionario recibe pagos del peaje virtual por los vehículos pesados), mientras que la evaluación de la situación financiera del concesionario inmediatamente anterior a la entrada en vigor de la Ley de modificación requería utilizar un estudio del escenario de peaje real (es decir, el escenario en el que el concesionario cobra peajes reales a todos los usuarios de la autopista A2 hasta el fin del período de concesión). Por otro lado, Polonia informó a la Comisión de que el estudio Faber Maunsell de 2005 mencionado por Autostrada Wielkopolska en sus observaciones (véase el considerando 87 anterior) se centraba exclusivamente las previsiones de tráfico y no las de ingresos (es decir, no tenía en cuenta la optimización de la tasa para maximizar los ingresos). Por tanto, resultaba inservible a efectos de calcular la TIR del proyecto.

(139)

Por estos motivos, la Comisión estima que recurrir al modelo de peaje real basado en el estudio WSA de 1999 desfasado ha conllevado una TIR superior a la que razonablemente cabría esperar en el momento del cambio legislativo. Ello se ha traducido en una compensación excesiva en forma de pagos por el peaje virtual más elevados.

(140)

Durante las negociaciones de las tarifas del peaje virtual de 2005, las autoridades polacas acordaron con Autostrada Wielkopolska verificar la TIR en 2007 y modificar las tarifas del peaje virtual si no se alcanzaba la TIR perseguida, tal como se explica en el punto 2.5 anterior. La Comisión señala que la verificación se acordó dada la incertidumbre en cuanto a la evolución del tráfico tras la apertura de la autopista A2 sin coste para los vehículos pesados con una viñeta válida.

(141)

En su Decisión de incoación, la Comisión expresó sus dudas en cuanto a si la aplicación del mecanismo de compensación había supuesto que Polonia asumiese, al menos entre el 1 de septiembre de 2005 y el 31 de diciembre de 2006, los riesgos del tráfico y los ingresos, pero únicamente en relación con los vehículos ligeros. La Comisión señala que, mediante la verificación, Polonia asumió efectivamente el riesgo de la evolución del tráfico (y de los ingresos) durante el período comprendido entre la introducción del sistema de peaje virtual y la verificación (un período de, aproximadamente, dieciséis meses). Señala asimismo que, al actuar así, Polonia parecía desviarse de la naturaleza del convenio de concesión inicial, que no garantizaba al concesionario ningún nivel de rentabilidad.

(142)

No obstante, la Comisión acepta la verificación de las tarifas del peaje virtual, ya que permitió al Estado reajustar estas tarifas a un nivel que evitase compensar excesivamente al concesionario por los vehículos pesados. Por otro lado, la verificación se llevó a cabo tras un período de tiempo muy limitado (aproximadamente dieciséis meses: de septiembre de 2005 hasta diciembre de 2006) que permitió a las partes recabar datos reales de tráfico tanto para los vehículos pesados como para los ligeros, elaborar previsiones de tráfico sobre la base de los mismos y fijar las tarifas del peaje virtual en consecuencia. En comparación con los cuarenta años de duración total del convenio de concesión, se trata de un período de tiempo limitado que, de hecho, era razonable, en el sentido de que permitió a las partes recabar los datos de tráfico necesarios y elaborar, sobre la base de los mismos, previsiones de tráfico fiables de cara al futuro.

(143)

En este contexto, resulta importante recordar que el nivel inicial del peaje virtual se fijó sobre la base de las hipótesis del concesionario en cuanto a la evolución futura del tráfico (utilizadas en el modelo de viñeta). La Comisión señala que en ese primer momento no existían datos reales de tráfico para los vehículos pesados que utilizasen la autopista gratuitamente. Por ello, no era posible evaluar con precisión el impacto del cambio legislativo en el tráfico y, por tanto, evaluar la precisión de las hipótesis del concesionario en cuanto a la evolución futura del tráfico.

(144)

La Comisión señala que no se preveían más verificaciones de los peajes virtuales hasta el fin de la concesión o el fin del régimen de peaje virtual. Por este motivo, una vez fijadas las tarifas del peaje virtual a su nivel definitivo tras la verificación de 2007, la rentabilidad del concesionario volvía a estar expuesta a los riesgos de la evolución del tráfico, de manera similar al convenio de concesión inicial.

(145)

La Comisión señala que en el caso de la autopista A2, la proporción del tráfico de vehículos pesados es mayor que la proporción del tráfico de vehículos pesados en la autopista A4. La proporción del tráfico de vehículos pesados en la A2 se estimó en un […] % (47), mientras que la proporción del tráfico de vehículos pesados en la A4 era de apenas el […] %. La Comisión señala asimismo que habida cuenta de la mayor proporción de vehículos pesados en la A2, la interdependencia entre ambos tipos de tráfico puede ser mayor que en el caso de la autopista A4. Si bien el cambio legislativo solo se aplicaba a los vehículos pesados, la Comisión, dadas las circunstancias específicas de este caso, acepta no obstante que la verificación comprenda incluya no solo el tráfico de vehículos pesados, sino también el de vehículos ligeros.

(146)

Como parte de su notificación, las autoridades polacas incluyeron el informe de PwC (véase el considerando 41). En este informe, PwC actualiza el modelo de peaje real de Autostrada Wielkopolska con el tráfico y los ingresos previstos en el estudio WSA de 2004. También introduce algunas correcciones menores (de índole aritmética, lógica y fiscal) en el modelo. Como resultado de estos cambios, la TIR que cabría haber esperado en el momento del cambio legislativo desciende de un […] % a un […] % (48) (véase el modelo de peaje real de PwC en el cuadro 2).

(147)

La Comisión estima que la sustitución de la previsión de tráfico e ingresos introducida por PwC en el modelo de peaje real es razonable, ya que representa adecuadamente las previsiones actualizadas en el momento del cambio legislativo en cuestión. Por tanto, la Comisión está de acuerdo en que el nivel de la TIR del […] % puede considerarse la TIR que el concesionario podría haber esperado justo antes del cambio legislativo.

(148)

En comparación con un […] %, la TIR del […] % defendida por Autostrada Wielkopolska y efectivamente utilizada en la negociación de los pagos compensatorios resulta excesiva. La TIR del modelo de viñeta del […] % también supera el […] %.

(149)

Para establecer el importe de la compensación excesiva del período que va hasta la verificación, PwC utiliza el modelo de viñeta para volver a calcular las tarifas AGRi que deberían haberse aplicado inicialmente, desde septiembre de 2005, para alcanzar la TIR inferior prevista del […] % en lugar de la TIR del […] % incluida en el modelo de viñeta presentado por Autostrada Wielkopolska en 2005 (véase el modelo de viñeta de PwC en el cuadro 2). En su informe, PwC sustituye la TIR del […] % del modelo de viñeta por el […] % y estima las tarifas AGRi que bastarían para alcanzar esta TIR más reducida. El importe de la indemnización debida a Autostrada Wielkopolska por el período comprendido entre septiembre de 2005 y octubre de 2007 basado en las tarifas AGRi nuevamente calculadas se fijó en […] PLN brutos (49). Este importe se comparó con los pagos efectivamente realizados en favor de Autostrada Wielkopolska durante este período, que ascendían a […] PLN brutos (50). Los cálculos muestran que en el período comprendido entre septiembre de 2005 y octubre de 2007, los pagos en exceso estimados ascendieron a […] PLN brutos (51), cifra que representa en torno al […] % de los pagos totales realizados en favor de Autostrada Wielkopolska durante este período.

(150)

Para el período posterior a la verificación (de noviembre de 2007 a junio de 2011), PwC utiliza el modelo de verificación para estimar la compensación excesiva recibida por Autostrada Wielkopolska (52). Para ello, PwC vuelve a calcular las tarifas del peaje virtual de forma que en el modelo de verificación se alcance una TIR del […] % en lugar del […] % (véase el modelo de verificación de PwC (53) en el cuadro 2). El importe de la compensación excesiva se corresponde con la diferencia entre las tarifas del peaje virtual calculadas nuevamente por PwC y las tarifas del peaje virtual efectivamente pagadas a Autostrada Wielkopolska por cada vehículo durante el período de referencia. El importe de la indemnización debida a Autostrada Wielkopolska por el período comprendido entre noviembre de 2007 y junio de 2011, basado en las tarifas del peaje virtual nuevamente calculadas se fijó en […] PLN brutos (54). Este importe se comparó con los pagos efectivamente realizados en favor de Autostrada Wielkopolska durante este período, que ascendían a […] PLN brutos (55). Los cálculos muestran que en el período comprendido entre noviembre de 2007 y junio de 2011, los pagos en exceso estimados ascendieron a […] PLN brutos (56), cifra que representa en torno al […] % de los pagos.

(151)

Autostrada Wielkopolska alegó que, incluso aunque la compensación en cuestión conllevase una mejora importante, fue negociada entre Polonia y Autostrada Wielkopolska con carácter comercial y en condiciones de plena competencia. Por tanto, en este caso se aplicaría y cumpliría el principio del operador privado en una economía de mercado.

(152)

La Comisión considera que la Ley de modificación y el convenio de concesión imponían a Polonia la obligación de indemnizar al concesionario únicamente hasta el importe equivalente al lucro cesante estimado por el cambio legislativo en cuestión. No puede sostenerse que pagar más de lo que era obligatorio con arreglo a la ley y al convenio de concesión sería aceptable para un hipotético operador privado razonable. Además, es muy cuestionable que un operador privado razonable aceptase calcular la compensación utilizando el estudio WSA de tráfico e ingresos de 1999 y no el estudio WSA de 2004, más actualizado. Por tanto, la Comisión no comparte la opinión de que en este caso se haya cumplido el principio del operador privado en una economía de mercado.

(153)

Por otro lado, Autostrada Wielkopolska hizo mención al asunto sobre ayudas estatales de 2002 del metropolitano londinense, en el que la Comisión llegó a la conclusión de que la modificación de un contrato a largo plazo no constituye una ayuda estatal si: i) el contrato original no conllevaba una ayuda estatal, y ii) la modificación no produce una mejora importante para el concesionario o esta se ajusta a lo que marca el mercado (57).

(154)

Si bien la Comisión no dispone de ninguna información que sugiera que el contrato inicial conllevaba una ayuda estatal, el análisis de los modelos financieros presentados anteriormente muestra que los pagos del peaje virtual se tradujeron en una mejora importante para el concesionario, ya que se basaban en unos rendimientos previstos superiores a los que cabría haber esperado antes del cambio legislativo. La Comisión considera que el precio de mercado por la concesión que detenta Autostrada Wielkopolska se estableció en 1997 como resultado del procedimiento de licitación abierta. De acuerdo con las disposiciones del convenio de concesión, al concesionario no se le garantizaba la TIR del proyecto. Si bien la TIR se utiliza en el método de compensación, se utiliza únicamente como referencia que permita calcular la compensación correcta, es decir, la compensación que restituya la situación financiera en la que se habría encontrado el concesionario sin la Ley de modificación. La TIR es apenas un indicador de la situación financiera del concesionario justo antes del cambio legislativo y no un precio pagado a Autostrada Wielkopolska por el Estado por aceptar el anexo 6, por lo que no puede utilizarse para realizar comparativas de precios.

(155)

La Comisión señala asimismo que resulta irrelevante para su evaluación de la existencia de una ventaja económica para el concesionario si esta ventaja fue concedida intencionadamente o no por el Estado miembro.

(156)

Por otro lado, la Comisión señala que ni el procedimiento ni el laudo del tribunal de arbitraje abordan la vertiente relativa a las ayudas estatales del caso (58). En cualquier caso, compete a la Comisión determinar la existencia de ayuda estatal y su compatibilidad con el mercado interior.

(157)

En vista de lo anterior, la Comisión considera que el concesionario ha obtenido una ventaja económica en forma de compensación excesiva por los vehículos pesados correspondiente al período comprendido entre septiembre de 2005 y junio de 2011, fecha en que se puso fin al peaje virtual. La Comisión se muestra de acuerdo con el método para calcular la compensación excesiva utilizado por PwC.

(158)

La Comisión señala que las compensaciones se otorgaron a cada concesionario tras negociaciones individuales entre estos y el Estado. Por tanto, se trata de medidas intrínsecamente específicas adaptadas a cada concesionario. Por ende, estas medidas son selectivas en la medida en que confieren una ventaja al concesionario.

(159)

Puesto que ya ha quedado demostrado que la compensación concedida por Polonia confiere a Autostrada Wielkopolska una ventaja, dicha medida ha de considerarse selectiva en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

(160)

Cuando una ayuda otorgada por un Estado miembro refuerza la posición de una empresa frente a otras empresas que compiten con la primera en el mercado interior, se ha de considerar que estas últimas resultan afectadas por dicha ayuda (59). Basta con que el beneficiario de la ayuda compita con otras empresas en mercados abiertos a la competencia (60).

(161)

La ventaja económica concedida mediante la presente medida a Autostrada Wielkopolska refuerza su posición económica, ya que incrementa los ingresos de la empresa. Además, el mercado de la construcción y explotación de autopistas en Polonia está abierto a cualquier operador económico que desarrolle su actividad en la UE. Por tanto, la ventaja concedida a Autostrada Wielkopolska es susceptible de falsear la competencia y afectar a los intercambios comerciales entre Estados miembros.

(162)

En vista de lo anterior, la Comisión considera que la indemnización abonada a Autostrada Wielkopolska por el cambio legislativo que exime a los vehículos pesados del pago de un peaje por la utilización de la autopista A2 entre Nowy Tomyśl y Konin, durante el período comprendido entre el 1 de septiembre de 2005 y el 30 de junio de 2011, constituye una ayuda estatal en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE, en la medida en que compensó excesivamente a dicha empresa por el lucro cesante resultante de la Ley de modificación.

(163)

Puesto que la compensación se puso a disposición de Autostrada Wielkopolska antes de la notificación, la Comisión estima que Polonia no respetó la prohibición del artículo 108, apartado 3, del TFUE (61). Por tanto, la ayuda estatal concedida por Polonia se considera ilegal.

(164)

Según la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia (62), corresponde al Estado miembro aducir posibles razones de la compatibilidad de la ayuda y demostrar que se cumplen las condiciones de dicha compatibilidad. La Comisión señala que Polonia no presentó ninguna razón que justificase la compatibilidad de la ayuda en cuestión. Por el contrario, Polonia informó a la Comisión de que, a su juicio, la ayuda no es compatible con el mercado interior.

(165)

No obstante, la Comisión ha examinado si la ayuda en cuestión puede considerarse compatible con el mercado interior. El artículo 107, apartado 3, del TFUE contempla determinadas excepciones a la norma general establecida en el artículo 107, apartado 1, de que las ayudas estatales no son compatibles con el mercado interior.

(166)

En primer lugar, la Comisión ha evaluado la ayuda en cuestión respecto de la exención contemplada en el artículo 107, apartado 3, letra c), del TFUE. El artículo 107, apartado 3, letra c), del TFUE establece que podrán considerarse compatibles con el mercado interior «las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común». A este respecto, la Comisión señala asimismo que ninguna de las directrices sobre ayudas estatales se aplica directamente a las infraestructuras de las autopistas y su explotación.

(167)

La Comisión señala que la evaluación de la compatibilidad de una ayuda puede diferir en función de que se clasifique como inversión o como ayuda de funcionamiento.

(168)

La Comisión apunta, por otro lado, que, en el momento en que se concedió la ayuda en cuestión, la totalidad del tramo de la autopista A2 explotado por Autostrada Wielkopolska llevaba abierto prácticamente un año. Por tanto, y a diferencia de la referencia de AW S.A a la Decisión previa de la Comisión sobre la construcción y explotación del tramo adyacente Świecko-Nowy Tomyśl de la autopista A2 (asunto N 462/09), en el asunto que nos ocupa no puede concluirse que se trató de una ayuda de inversión para facilitar la construcción de la infraestructura de carreteras. La ayuda estatal en el asunto N 462/09 se había abonado al beneficiario antes de que comenzasen las obras de construcción y tuvo un efecto incentivador para que el beneficiario emprendiese el proyecto de inversión pertinente. Por el contrario, la Comisión no ha hallado un efecto incentivador en el asunto objeto de la presente Decisión, ya que la construcción de la autopista ya había finalizado. Ni Polonia ni Autostrada Wielkopolska señalaron ningún otro proyecto de inversión al que la ayuda en cuestión pudiese contribuir.

(169)

Además, la Comisión señala que, a diferencia de las ayudas de inversión, la ayuda en el presente asunto no estaba vinculada a los costes de ningún proyecto de inversión, sino que dependía del número de vehículos que utilizasen la autopista y tenía un carácter recurrente. Como tal, no contribuyó a la financiación de ningún proyecto de inversión, sino a los costes de funcionamiento recurrentes del beneficiario. Por tanto, la Comisión estima que la ayuda en cuestión constituye una ayuda de funcionamiento. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (63), esta ayuda de funcionamiento es incompatible, en principio, con el mercado interior.

(170)

No obstante, la Comisión señala que la autopista A2 entre Nowy Tomyśl y Konin está ubicada en una región desfavorecida que abarca la exención establecida en el artículo 107, apartado 3, letra a), del TFUE. Por tanto, la Comisión ha evaluado si la ayuda de funcionamiento en cuestión puede considerarse compatible con arreglo a las Directrices sobre las ayudas estatales de finalidad regional (en lo sucesivo, «DAR»).

(171)

La Comisión ha creído conveniente evaluar la ayuda en cuestión con arreglo a las Directrices en vigor en el momento en que se tomó la decisión de conceder la ayuda en cuestión mediante la firma del anexo 6 del convenio de concesión, a saber, en 2005. Para las ayudas concedidas en esa fecha, son de aplicación las Directrices sobre las ayudas estatales de finalidad regional adoptadas por la Comisión en 1998 (en lo sucesivo, «DAR de 1998») (64).

(172)

Según el punto 4.15 de las DAR de 1998, excepcionalmente podrán concederse las ayudas de funcionamiento que en principio están prohibidas en las regiones acogidas a la excepción del artículo 92, apartado 3, letra a), del TFUE [actual artículo 107, apartado 3, letra a)], siempre y cuando así lo justifiquen su aportación al desarrollo regional y su naturaleza y su importe guarde proporción con las desventajas que se pretenda paliar. Corresponde al Estado miembro demostrar la existencia de tales desventajas y medir su importancia.

(173)

En este contexto, la Comisión señala que Polonia no demostró la existencia de ninguna desventaja que la ayuda en cuestión pudiese paliar. Por el contrario, Polonia opina que la ayuda no contribuyó al desarrollo regional.

(174)

La Comisión estima que la ayuda de funcionamiento en este caso se tradujo exclusivamente en un incremento de la TIR del proyecto para los inversores y, como tal, no contribuye al desarrollo regional de los territorios por los que transcurre la autopista de peaje. Por tanto, la Comisión considera que no se cumplen los criterios establecidos en el punto 4.15 de las DAR.

(175)

Por otro lado, resulta irrelevante a los efectos de la evaluación de la Comisión que la indemnización pagada a AW S.A no se haya utilizado ni se vaya a utilizar como reparto de beneficios (dividendos) entre los accionistas, sino a amortizar el préstamo del BEI. De hecho, la amortización del préstamo del BEI es una obligación del concesionario derivada de los acuerdos financieros que el concesionario tuvo que celebrar para cumplir el convenio de concesión. Si la indemnización abonada a Autostrada Wielkopolska fue tal que permitió a la empresa amortizar sus préstamos antes de lo previsto (es decir, en el caso de que no se hubiese modificado la ley y no hubiese necesidad de compensación), entonces la compensación concedió una ventaja a la empresa, ya que liberó recursos para otras finalidades, como el reparto de dividendos, que no podrían haberse pagado de no ser así. Sin embargo, este reparto de dividendos no aportó nada al desarrollo de la región en que se ubica la autopista.

(176)

La Comisión señala asimismo que los criterios de compatibilidad de las ayudas de funcionamiento incluidas en el punto 76 de las Directrices sobre las ayudas estatales de finalidad regional para el período 2007-2013 (65) (en lo sucesivo, «DAR de 2007»), aplicables desde el 1 de enero de 2007, son los mismos. De esta forma, la evaluación de la compatibilidad de la ayuda en cuestión es la misma conforme a las DAR de 2007.

(177)

La Comisión no ha identificado ninguna otra disposición sobre compatibilidad de las ayudas con el mercado interior que pudiese servir de base para considerar la ayuda en cuestión compatible con el Tratado. Polonia tampoco ha invocado ninguna disposición relativa a la compatibilidad con el mercado interior ni aportado ningún argumento que permitiese a la Comisión considerar la ayuda en cuestión compatible. De igual forma, las observaciones presentadas por el tercero no permiten a la Comisión considerar compatible la ayuda en cuestión.

(178)

Por tanto, la Comisión concluye que la ayuda estatal que Polonia concedió a AW S.A es incompatible con el mercado interior. Polonia ha ejecutado ilegalmente la ayuda en cuestión, infringiendo lo dispuesto en el artículo 108, apartado 3, del TFUE.

(179)

De conformidad con el Tratado y con la jurisprudencia consolidada del Tribunal, la Comisión es competente para decidir si el Estado miembro de que se trate debe suprimir o modificar la ayuda cuando se haya comprobado que resulta incompatible con el mercado interior (66). El Tribunal también ha mantenido de manera reiterada que la obligación de un Estado miembro de suprimir la ayuda que la Comisión considere incompatible con el mercado interior está concebida para restablecer la situación que existía anteriormente (67).

(180)

En este contexto, el Tribunal ha establecido que este objetivo se alcanza una vez que el beneficiario ha reembolsado los importes concedidos en concepto de ayuda ilegal, perdiendo así la ventaja de que había disfrutado sobre sus competidores en el mercado, y se restaura la situación anterior a la concesión de la ayuda (68).

(181)

En la misma línea que la jurisprudencia, el artículo 16, apartado 1, del Reglamento (UE) 2015/1589 del Consejo (69) establece que «[c]uando se adopten decisiones negativas en casos de ayuda ilegal, la Comisión decidirá que el Estado miembro interesado tome todas las medidas necesarias para obtener del beneficiario la recuperación de la ayuda […]».

(182)

La Comisión ha concluido que Polonia ha concedido a AW SA una compensación excesiva durante el período comprendido entre el 1 de septiembre de 2005 y el 30 de junio de 2011. Asimismo, la Comisión ha establecido que dicha compensación excesiva constituye una ayuda ilegal incompatible con el mercado interior. En consecuencia, procede recuperar la ayuda para restablecer la situación que existía en el mercado antes de su concesión.

(183)

Como ya se ha indicado en los considerandos 146 a 150 anteriores (véase asimismo el anexo de la presente Decisión), la Comisión concluye que, durante el período comprendido entre el 1 de septiembre de 2005 y el 30 de junio de 2011, el importe total de la ayuda asciende a 894 956 888,88 PLN (70) brutos (71). La recuperación debe abarcar el período desde que el beneficiario disfrutó de la ventaja, es decir, la fecha en que la ayuda se puso a disposición del beneficiario, y hasta su recuperación efectiva. En consecuencia, el importe total de la ayuda que debe recuperarse incluirá los intereses devengados desde el momento en que se realizaron cada uno de los desembolsos mensuales a que se refieren los considerandos 146 a 150 y el anexo de la Decisión y hasta el momento de su rembolso.

(184)

En la medida en que Autostrada Wielkopolska haya pagado impuestos sobre la ayuda recibida, Polonia, de conformidad con sus normas fiscales nacionales, podrá tener en cuenta los impuestos previamente abonados recuperando solo el importe neto recibido por el Autostrada Wielkopolska (72). En ese caso, no obstante, las autoridades nacionales deben asegurarse de que Autostrada Wielkopolska no pueda disfrutar de otra deducción alegando que el reembolso ha disminuido su renta imponible, puesto que ello significaría que el importe neto de la recuperación sería inferior al importe neto inicialmente recibido.

(185)

Polonia dispone de un plazo de dos meses a contar desde la fecha de adopción de la presente Decisión para facilitar a la Comisión pruebas de todo impuesto liquidado sobre la ayuda recibida y la fecha en que se realizaron los pagos a que se refieren los considerandos 146 a 150 y el anexo de la Decisión. La Comisión considera que a partir de dichas fechas el beneficiario tiene la ayuda a su disposición.