–

en primer lugar, en errores en la calificación de los comportamientos en cuestión como «infracción única y continua» del artículo 101 TFUE, apartado 1, así como en el alcance de su participación en dicha infracción;

–

en segundo lugar, en errores en la calificación de esta infracción como «restricción por el objeto», y,

–

en tercer lugar, en errores en la determinación del importe de las multas impuestas.

Antes de abordar estas tres series de motivos comunes a ambos recursos, el Tribunal General examina previamente el motivo de Crédit agricole basado en la violación del principio de presunción de inocencia.

Sobre el respeto de la presunción de inocencia

Por lo que se refiere al respeto de la presunción de inocencia, Crédit agricole alegó, por una parte, que la Comisión había presumido erróneamente que los operadores implicados, y, en particular, el suyo, tenían conocimiento de toda la información intercambiada en los foros de debate permanentes a los que estaban conectados, con independencia de su participación activa en dichos intercambios.

El Tribunal General desestima esta imputación y subraya que los foros en cuestión se caracterizaban por la entrega en tiempo real de mensajes a todas las personas conectadas. Habida cuenta de esta particularidad, la Comisión podía legítimamente considerar que Crédit agricole había tenido conocimiento de los debates mantenidos en dichos foros tan pronto como su operador estaba conectado a ellos, aun cuando este último no hubiera participado activamente en tales debates o incluso aunque hubiera tenido a su disposición muchas otras fuentes de información concomitantes. Solo habría podido ser de otro modo si Crédit agricole hubiera demostrado, mediante elementos de prueba ciertos y en los que figurara una marca de tiempo precisa, que su operador no había tenido conocimiento efectivo del o de los mensajes controvertidos. Pues bien, Crédit agricole no aportó tal prueba. En este sentido, las modalidades de los debates en cuestión difieren de las que dieron lugar a la sentencia Eturas y otros. ( 2 )

En cambio, y por otra parte, el Tribunal General declara que la Comisión violó el principio de presunción de inocencia al fijar el punto de partida de la participación de Crédit agricole en la infracción en la fecha en que su operador se conectó por primera vez al foro de debate de que se trata con los identificadores de dicho banco, lo que tuvo lugar el 10 de enero de 2013.

En efecto, para considerar que esta primera conexión constituía una prueba de un comportamiento contrario a la competencia que marcaba el inicio de la participación de Crédit agricole en la infracción, correspondía a la Comisión demostrar que, el mismo día de esta primera conexión, el operador de Crédit agricole había asistido, aunque fuera de manera pasiva, a un debate contrario a la competencia. Pues bien, en el presente asunto, ni de la Decisión impugnada ni de los autos de que dispone el Tribunal General se desprende que se intercambiaran mensajes contrarios a la competencia en el foro de debate en cuestión el 10 de enero de 2013 después de la primera conexión del operador de Crédit agricole.

Sobre la participación de las demandantes en una infracción única y continua

Por lo que respecta a los motivos que cuestionan la calificación de los comportamientos en cuestión de «infracción única y continua» imputable a las demandantes, el Tribunal General observa, en un primer momento, que solo los comportamientos comprendidos en un «plan conjunto» que persigan un objetivo contrario a la competencia único pueden calificarse de infracción única y continua.

En cuanto al carácter único de la infracción, el Tribunal General estima que la Comisión consideró correctamente que el objetivo contrario a la competencia único perseguido por los operadores de los bancos en cuestión era maximizar los ingresos de estos últimos, limitando al mismo tiempo las pérdidas que podían resultar de la incertidumbre ligada a los comportamientos de los demás operadores.

Dado que la Comisión demostró de modo suficiente en Derecho que los comportamientos adoptados por los operadores de los bancos en cuestión entre enero de 2010 y febrero de 2013 formaban parte de un plan conjunto que perseguía ese objetivo contrario a la competencia único, el Tribunal General considera, además, que la prohibición impuesta por Deutsche Bank, en febrero de 2013, a sus operadores de utilizar foros de debate multilaterales permanentes no impidió a los operadores de los bancos en cuestión alcanzar dicho objetivo. A este respecto, el Tribunal General indica que el carácter único de una infracción resulta de la unicidad del objetivo perseguido por los participantes en la práctica colusoria. Pues bien, no se discutía que los operadores de los bancos en cuestión habían eludido la prohibición dirigida a los operadores de Deutsche Bank en febrero de 2013 mediante una red de conversaciones bilaterales, que funcionaban de la misma manera que los foros de debate multilaterales permanentes.

Por lo que respecta al carácter continuado de la infracción, el Tribunal General confirma que el contexto del funcionamiento de la práctica colusoria identificada permite apoyar la conclusión de la Comisión de que los bancos en cuestión habían participado en una infracción continua entre enero de 2010 y marzo de 2015. En efecto, si bien los intercambios entre los operadores de dichos bancos se volvieron menos frecuentes después de febrero de 2013, no es menos cierto que continuaron sus conversaciones de carácter contrario a la competencia de manera recurrente, intercambiando libremente información sobre sus actividades de negociación en curso.

La alegación de Crédit agricole basada en su falta de participación en la infracción durante determinados períodos tampoco puede desvirtuar el carácter continuo de la infracción en su conjunto, ya que las interrupciones invocadas por dicho banco no tienen en cuenta el comportamiento de los demás participantes.

En cuanto a la imputabilidad a las demandantes de la infracción única y continua, el Tribunal General recuerda, en un segundo momento, que esta imputabilidad debe apreciarse a la luz de dos elementos, a saber, en primer lugar, su contribución intencional a los objetivos comunes perseguidos por el conjunto de los bancos en cuestión y, en segundo lugar, su conocimiento de los comportamientos infractores previstos o ejecutados por esos bancos para alcanzar los mismos objetivos o el hecho de que habían podido preverlos razonablemente y estaban dispuestos a asumir el riesgo.

Una vez hecha esta precisión, el Tribunal General desestima todas las alegaciones formuladas por las demandantes para impugnar tanto su contribución intencional al plan conjunto identificado por la Comisión como su conocimiento del conjunto de los comportamientos infractores de que se trata o, en su caso, su capacidad de preverlos.

En este contexto, el Tribunal General observa que la conclusión de la Comisión según la cual Crédit agricole podía, cuando menos, prever razonablemente el conjunto de los comportamientos infractores de los demás bancos queda corroborada, en particular, por el hecho de que, antes de asumir sus funciones en Crédit agricole, su operador, en su condición de operador de otro banco, había participado directamente en los comportamientos infractores en cuestión.

A este respecto, el Tribunal General subraya que los conocimientos adquiridos por un empleado con anterioridad a su llegada al servicio de una nueva empresa y que, de hecho, pone a disposición de ese nuevo empresario pueden considerarse conocimientos compartidos por su nuevo empresario. Además, según reiterada jurisprudencia, la Comisión puede basarse en contactos anteriores o posteriores al período de la infracción para construir una imagen global y mostrar las etapas preparatorias de la práctica colusoria, así como para corroborar la interpretación de determinadas pruebas.

A la luz de lo anterior, el Tribunal General desestima todas las imputaciones de las demandantes que impugnan, por una parte, la calificación de los comportamientos en cuestión de «infracción única y continua» y, por otra parte, la imputabilidad de dicha infracción a las demandantes.

Sobre la calificación de los comportamientos en cuestión de «restricción por el objeto»

Remitiéndose a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal General recuerda que, a efectos de calificar los comportamientos en cuestión de «restricción por el objeto», correspondía a la Comisión demostrar que tales comportamientos no presentaban un umbral extremadamente elevado de nocividad para la competencia, como alegaba Crédit agricole, sino únicamente un grado de nocividad suficiente para ella.

El Tribunal General precisa, además, que la apreciación del grado de nocividad de un comportamiento para la competencia debe efectuarse teniendo en cuenta las características objetivas de dicho comportamiento y sin consideración de la situación particular de cada empresa que participó en él. Así pues, el papel menor de una empresa en una práctica colusoria no puede influir en la calificación de «restricción por el objeto» de dicha práctica colusoria respecto al conjunto de las empresas que participaron en ella. Por las mismas razones, Crédit agricole no puede invocar válidamente, para impugnar la calificación de los comportamientos en cuestión de «restricción por el objeto», el hecho de que no participara en determinados debates.

Habida cuenta de estas precisiones, el Tribunal General desestima a continuación las imputaciones de las demandantes basadas en que la Comisión incurrió en varios errores, en primer término, al apreciar el contexto económico de los comportamientos de que se trata, en segundo término, al apreciar su nocividad para la competencia y, en tercer término, al apreciar su carácter justificado por razón de sus efectos favorables a la competencia.

Por lo que se refiere, en primer lugar, a la apreciación del contexto económico de los comportamientos de que se trata, el Tribunal General observa que, si bien en un mercado complejo, como en el presente asunto, la Comisión no puede limitar su análisis de dicho contexto a lo que resulta estrictamente necesario para concluir que existe una restricción de la competencia por el objeto, las demandantes no han demostrado que el análisis del contexto económico y jurídico efectuado por la Comisión fuera de algún modo insuficiente.

En lo que atañe, en segundo lugar, a la apreciación de la nocividad de los comportamientos de que se trata para la competencia, el Tribunal General confirma la conclusión de la Comisión de que, en el mercado secundario de los bonos SSA, los intercambios de información comercial sensible entre los bancos en cuestión, que eran todos ellos «creadores de mercado», ( 3 ) presentaban un carácter lo suficientemente nocivo para la competencia como para contribuir a la calificación de los comportamientos examinados, en su conjunto, de «restricción por el objeto».

Esta conclusión no queda desvirtuada por la alegación de Crédit agricole basada en el hecho de que el mercado secundario de los bonos SSA es un mercado con una importante asimetría de información entre los creadores de mercado, de modo que el incremento de esta asimetría preexistente como consecuencia de los intercambios de información en cuestión no presenta un grado de nocividad suficiente para la competencia. En efecto, aun suponiendo que esta asimetría de información exista, la alegación de Crédit agricole choca con el efecto útil que debe garantizarse al concepto de «restricción por el objeto» y, más en general, del artículo 101 TFUE.

Por lo que respecta, en tercer lugar, a las alegaciones de las demandantes según las cuales los comportamientos en cuestión están justificados a la luz de sus efectos favorables a la competencia, el Tribunal General recuerda que no procede tener en cuenta los efectos favorables a la competencia alegados por las demandantes, como tales, en la fase de la calificación de los comportamientos en cuestión como «restricción por el objeto».

En cualquier caso, aun suponiendo que los efectos «favorables» alegados de los comportamientos en cuestión puedan o deban tenerse en cuenta, por algún concepto, a efectos de calificarlos de «restricción por el objeto», las demandantes no han demostrado la existencia de implicaciones favorables que puedan poner en entredicho la calificación de «restricción por el objeto» de dichos comportamientos.

En la medida en que las demandantes también presentaban los comportamientos en cuestión como «restricciones accesorias» a la ejecución de su función de creador de mercado de los bonos SSA, el Tribunal General observa que la jurisprudencia relativa a la excepción de las restricciones accesorias a los acuerdos legítimos no es, en cualquier caso, aplicable en el presente asunto, dado que las demandantes no habían demostrado que su actividad de creador de mercado habría sido imposible de no haber existido los comportamientos infractores.

Además, el Tribunal General desestima las alegaciones basadas en el hecho de que los creadores de mercado de los bonos SSA se encuentran sistemáticamente en desventaja desde el punto de vista informativo con respecto a las contrapartes que no garantizaban una presencia permanente en el mercado, de modo que debían compensar este déficit de información recopilando información de un determinado número de fuentes.

En efecto, no puede aceptarse que las empresas intenten paliar los efectos de situaciones de hecho que consideran excesivamente desfavorables, como las posibles asimetrías de riesgos existentes entre los operadores de un mercado, mediante prácticas colusorias que tengan por objeto corregir esas desventajas. Estas situaciones de hecho no pueden legitimar una infracción del artículo 101 TFUE, tanto más cuanto que las demandantes no actuaban en el mercado secundario de los bonos SSA únicamente como creadores de mercado y ejercían esta actividad de manera voluntaria.

Sobre la determinación del importe de las multas impuestas a las demandantes

Para determinar el importe de las multas impuestas a las demandantes, la Comisión siguió fundamentalmente el método previsto en las Directrices de 2006. ( 4 ) Sin embargo, en lo tocante al cálculo de los importes de base, la Comisión decidió utilizar un valor sustitutivo en lugar del valor de las ventas previsto en el punto 13 de dichas Directrices. Como punto de partida para calcular este valor sustitutivo, la Comisión tomó en consideración los volúmenes y los valores nocionales anualizados de los bonos SSA (en lo sucesivo, «importes nocionales anualizados») que los bancos en cuestión intercambiaron durante su período individual de participación en la infracción controvertida. Estos importes nocionales anualizados se multiplicaron posteriormente por un factor de ajuste que la Comisión calculó utilizando treinta y tres categorías de bonos SSA representativas, emitidas por ocho emisores.

En este contexto, las demandantes reprochaban, en particular, a la Comisión haber infringido las Directrices de 2006 al basarse en un conjunto de bonos SSA representativos, y no en los datos de sus propias transacciones, para calcular el factor de ajuste y al utilizar datos públicos procedentes de la plataforma Bloomberg, que inflaban ese factor de ajuste (en lo sucesivo, «datos BGN»).

Credit Suisse reprochaba además a la Comisión haber sobrestimado el valor sustitutivo al incluir en los importes nocionales tomados en consideración respecto a ella las operaciones de compra de liquidez (hedging).

Con carácter preliminar, el Tribunal General observa que, si bien, al adoptar las Directrices de 2006, la Comisión se autolimitó en el ejercicio de la amplia facultad de apreciación de que goza por lo que respecta al método de cálculo de las multas, dispone de la facultad de apartarse de dicho método, siempre que motive y justifique su elección de modo suficiente en Derecho.

No obstante, cuando la Comisión se aparta de las Directrices de 2006 no en su conjunto —como autoriza el punto 37—, sino únicamente, como en el presente asunto, del punto 13, no puede apartarse de los principios rectores y de la lógica subyacente a dichas Directrices. Así, al aplicar la metodología que define, le corresponde, en particular, velar por que se tomen en consideración los mejores datos disponibles, bajo el control exhaustivo, tanto de hecho como de Derecho, del juez de la Unión.

A la luz de estas precisiones, el Tribunal General observa, en primer lugar, que, en la Decisión impugnada, la Comisión motivó y justificó de modo suficiente en Derecho su decisión de apartarse de la metodología prevista en el punto 13 de las Directrices y de basar su cálculo del importe de base en un valor sustitutivo del valor de las ventas, que se elaboró multiplicando los importes nocionales anualizados de cada uno de los bancos en cuestión por un factor de ajuste, calculado sobre la base de la muestra de treinta y tres categorías de bonos SSA.

En este contexto, el Tribunal General desestima las alegaciones de las demandantes según las cuales la Comisión debería haber adoptado una metodología de cálculo del factor de ajuste basada en sus propias transacciones.

A este respecto, el Tribunal General indica que una metodología basada en los datos de transacciones de los bancos en cuestión supondría efectuar cálculos de una complejidad muy superior a los ya complejos efectuados en el presente asunto, a pesar de que el carácter representativo de los bonos SSA tomados en consideración garantiza precisamente que los datos tomados en consideración sigan siendo pertinentes para el cálculo de la multa y permitan reflejar la importancia económica de la infracción controvertida con el grado de precisión exigido por la jurisprudencia. Pues bien, tal metodología alternativa impondría a la Comisión una carga administrativa desproporcionada.

En segundo lugar, el Tribunal General desestima las alegaciones de las demandantes basadas en que los datos BGN que la Comisión había utilizado eran inadecuados para calcular el valor sustitutivo en la medida en que inflaban el factor de ajuste.

Tras recordar que correspondía a la Comisión velar por tomar en consideración los mejores datos disponibles, el Tribunal General señala que, en la Decisión impugnada, la Comisión había desestimado de forma motivada las alegaciones formuladas por los bancos en cuestión durante el procedimiento administrativo para impugnar la utilización de los datos BGN. De ello se deduce que las demandantes no pueden limitarse a alegar ante el Tribunal General que los datos utilizados por la Comisión adolecen de una o varias insuficiencias, sino que, por el contrario, deben demostrar que, en el marco de la metodología que esta institución ha determinado legalmente, existen efectivamente datos mejores que los utilizados por dicha institución y que estos están efectivamente disponibles.

Tras constatar que las demandantes no pudieron presentar datos mejores que los considerados por la Comisión, el Tribunal General rechaza, además, la crítica de Credit Suisse basada en el carácter desconocido del modo de elaboración de los datos BGN. A este respecto, el Tribunal General subraya que los datos BGN constituyen datos de referencia entre los operadores, que son elaborados por un tercero con respecto al procedimiento sobre la base de los precios de varios operadores. Por consiguiente, no puede sostenerse válidamente que, debido al carácter parcialmente desconocido de su modo de elaboración, tales datos de referencia no pueden ser utilizados por la Comisión, especialmente cuando Credit Suisse no ha mencionado en absoluto plataformas de mercado que proporcionen información más exacta o más pertinente que la plataforma Bloomberg.

Según el Tribunal General, tampoco podía oponerse a la Comisión el hecho de haber utilizado datos que no reflejaban en todos los aspectos la situación de Credit Suisse, cuando precisamente dicha institución no disponía de datos exactos suficientemente representativos y, en consecuencia, estaba obligada a recurrir a una metodología que se basaba en datos alternativos necesariamente menos precisos para reconstituir un valor sustitutivo.

En tercer lugar, el Tribunal General desestima la imputación de Credit Suisse de que la Comisión sobreestimó el valor sustitutivo del valor de las ventas al incluir en los importes nocionales tomados en consideración respecto a ella las operaciones relativas a la compra de liquidez.

Sobre este particular, el Tribunal General recuerda que, en el marco de las Directrices de 2006, el concepto de «valor sustitutivo», al igual que el de «valor de las ventas», pretende tomar como punto de partida para el cálculo de la multa impuesta a una empresa un importe que refleje la importancia económica de la infracción controvertida y el peso de esa empresa en dicha infracción. De ello se deduce que la determinación del valor sustitutivo implica considerar todas las operaciones realizadas en el mercado afectado por la infracción, y ello para cada una de las empresas que participaron en la infracción controvertida.

Si bien es cierto que la metodología aplicada por la Comisión lleva a tener en cuenta el importe nocional intercambiado en una operación de compra de liquidez determinada tanto para el vendedor del bono SSA afectado como para su comprador cuando ambos han participado en la infracción controvertida, esta doble toma en consideración se deriva de los propios principios que rigen la determinación de las multas con arreglo a las Directrices de 2006 en el contexto específico del presente asunto. Además, excluir del cálculo del valor sustitutivo una parte de las operaciones comprendidas indiscutiblemente en el ámbito de aplicación de la práctica colusoria reprochada tendría como consecuencia minimizar artificialmente la importancia económica de la infracción controvertida, menoscabando así el objetivo de persecución y sanción efectiva de las infracciones previsto en el artículo 101 TFUE.

Tras validar así los valores sustitutivos tomados en consideración respecto a las demandantes, el Tribunal General desestima, por último, sus alegaciones en las que impugnan el coeficiente multiplicador de gravedad que la Comisión había aplicado a dichos valores conforme a los puntos 20 a 23 de las Directrices de 2006.

Habida cuenta de que este coeficiente multiplicador de gravedad se había fijado en el 16 % para el conjunto de los bancos en cuestión, Crédit agricole alegó, en particular, que la Comisión debería haberle aplicado un coeficiente multiplicador individualizado e inferior.

Dado que Crédit agricole se refería, en apoyo de esta alegación, a sentencias del Tribunal de Justicia anteriores a la fecha de publicación de las Directrices de 2006, el Tribunal General comienza señalando que dichas sentencias no pueden obligar a la Comisión a tomar en consideración elementos distintos de la gravedad intrínseca de la infracción controvertida en la fase de determinación del coeficiente multiplicador de gravedad con arreglo a las Directrices de 2006.

Además, si bien al calcular las multas impuestas sobre la base del artículo 101 TFUE la Comisión no puede dejar de respetar el principio de igualdad de trato, tanto del punto 22 de las Directrices de 2006 como de la jurisprudencia que le afecta se desprende que el coeficiente multiplicador de gravedad refleja, en principio, la gravedad de la infracción controvertida y no la gravedad relativa de la participación en esa infracción de cada una de las empresas afectadas. En este sentido, los puntos 19 a 22 de las Directrices de 2006 contemplan la determinación del coeficiente multiplicador de gravedad para la infracción de que se trate y no para cada empresa que haya participado en ella. Así pues, la apreciación de circunstancias individuales no se realiza, en principio, en el marco de la apreciación de la gravedad de la infracción, es decir, al fijar el importe de base de la multa, sino al ajustar el importe de base en función de circunstancias atenuantes y agravantes.

Señalando, además, que un coeficiente multiplicador de gravedad del 16 % para una infracción como la constatada en la Decisión impugnada no puede considerarse inadecuado o desproporcionado, el Tribunal General desestima las alegaciones formuladas a este respecto por Crédit agricole.

A la luz de todo lo anterior, el Tribunal General desestima el recurso de Crédit Suisse en su totalidad. En cambio, anula la Decisión impugnada en lo que respecta a Crédit agricole en la medida en que, por una parte, declara que Crédit agricole participó en la infracción en el período comprendido entre el 10 de enero de 2013 y el 24 de marzo de 2015, y no en el período comprendido entre el 11 de enero de 2013 y el 24 de marzo de 2015, y, por otra parte, fija el importe de la multa impuesta a Crédit agricole en 3993000 euros. Sin embargo, en el ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, el Tribunal General mantiene el importe de la multa impuesta a Crédit agricole.