–

en nombre del Sr. Rasool, por los Sres. S. Kauder, R. Steiner y R. Karpenstein, Rechtsanwälte;

–

en nombre de Rasool Entertainment GmbH, por el Sr. S. Keck, Rechtsanwalt;

–

en nombre del Gobierno belga, por las Sras. M. Jacobs y L. Van den Broeck, en calidad de agentes, asistidas por los Sres. P. Vlaemminck R. Verbeke y J. Van den Bon, advocaten;

–

en nombre de la Comisión Europea, por el Sr. T. Scharf y la Sra. H. Tserepa-Lacombe, en calidad de agentes;

1

La petición de decisión prejudicial se refiere a la interpretación de los artículos 3, letras e) y o), y 4, punto 3, de la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior, por la que se modifican las Directivas 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE y 2006/48/CE y por la que se deroga la Directiva 97/5/CE (DO 2007, L 319, p. 1), en relación con el punto 2 de su anexo, así como del artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

2

Esta petición se ha presentado en el marco de un proceso penal incoado contra el Sr. Faiz Rasool, en su condición de administrador de la sociedad Rasool Entertainment GmbH (en lo sucesivo, «RE»), por haber instalado, en las salas de juego explotadas por dicha sociedad, cajeros multifuncionales que permiten la retirada de dinero en metálico, sin disponer de la autorización para la prestación de servicios de pago establecida por la legislación alemana de transposición de la Directiva 2007/64.

3

La Directiva 2007/64 fue derogada y sustituida por la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, sobre servicios de pago en el mercado interior y por la que se modifican las Directivas 2002/65/CE, 2009/110/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.o 1093/2010 y se deroga la Directiva 2007/64/CE (DO 2015, L 337, p. 35), con efectos desde el 13 de enero de 2018. No obstante, habida cuenta de la fecha de los hechos de que se trata en el litigio principal, debe tomarse en consideración la Directiva 2007/64. Según los considerandos 6, 20, 22, 26, 36 y 54 de esta Directiva:

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

4

El artículo 1, apartado 1, de la mencionada Directiva dispone lo siguiente:

«La presente Directiva establece las normas con arreglo a las cuales los Estados miembros distinguirán las seis categorías siguientes de proveedores de servicios de pago:

[…]

[…]»,

5

El artículo 3 de dicha Directiva disponía, respectivamente en sus letras e) y o), que esta no se aplicaría a «los servicios en los que el beneficiario proporciona dinero en efectivo al ordenante como parte de una operación de pago, a instancia expresa del usuario del servicio de pago inmediatamente antes de la ejecución de una operación de pago mediante pago destinado a la compra de bienes o servicios», ni a «los servicios de proveedores de retirada de dinero en cajeros automáticos que actúen en nombre de uno o varios expedidores de tarjetas, que no sean parte del contrato marco con el consumidor que retire dinero de una cuenta de pago, siempre y cuando dichos proveedores no realicen otros servicios de pago contemplados en el anexo».

6

El artículo 4, punto 3, de la misma Directiva precisaba que, a efectos de esta norma, se entenderá por «servicio de pago»«cualquiera de las actividades comerciales contempladas en el anexo».

7

Con arreglo al artículo 4, punto 4, de la Directiva 2007/64, una «entidad de pago» es «una persona jurídica a la cual se haya otorgado autorización, de conformidad con el artículo 10, para prestar y ejecutar servicios de pago en toda la [Unión]».

8

El artículo 4, punto 14, de esta Directiva establecía que una «cuenta de pago» es «una cuenta a nombre de uno o varios usuarios de servicios de pago y utilizada para la ejecución de operaciones de pago».

9

En virtud del artículo 10, apartado 1, de dicha Directiva, los Estados miembros dispondrán que las entidades de pago que pretendan prestar servicios de pago obtengan autorización como entidades de pago antes de poder comenzar a prestar tales servicios de pago.

10

El punto 2 del anexo de la Directiva 2007/64 calificaba de «servicios de pago», en particular, los servicios que «permiten la retirada de efectivo de una cuenta de pago y todas las operaciones necesarias para la gestión de una cuenta de pago».

11

Lo dispuesto en la Directiva 2007/64 fue incorporado al Derecho alemán, en particular, mediante la Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (en lo sucesivo: «Ley de supervisión de los servicios de pago»), de 25 de junio de 2009. El artículo 1, apartado 1, de esta Ley denomina «prestadores de servicios de pago» a las entidades de crédito, las entidades de moneda electrónica, el Estado federal, los Länder, los municipios, el Banco Central Europeo, el Banco Federal alemán y los demás bancos centrales de la Unión Europea. De conformidad con el punto 5 del apartado 1 de dicho artículo, las empresas que, aun cuando no estén comprendidas entre estas entidades, presten servicios de pago con carácter profesional o en un volumen que requiera de la existencia de una empresa organizada de forma mercantil también son prestadores de servicios de pago. Estas empresas son consideradas «entidades de pago».

12

Con arreglo al artículo 1, apartado 10, de dicha Ley, una actividad a raíz de la cual «el beneficiario proporciona dinero en efectivo al ordenante como parte de una operación de pago, a instancia expresa del usuario del servicio de pago inmediatamente antes de la ejecución de una operación de pago mediante pago destinado a la compra de bienes o servicios» no es un servicio de pago. La excepción establecida en el artículo 3, letra o), de la Directiva 2007/64 figura, por lo demás, en términos equivalentes, en el artículo 1, apartado 10, punto 14, de la misma Ley.

13

Con arreglo al artículo 8, apartado 1, primera frase, de la Ley de supervisión de los servicios de pago, la entidad de pago debe obtener una autorización por escrito de la Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Oficina Federal de Supervisión de los Servicios Financieros, Alemania) con objeto de poder prestar servicios de pago en territorio alemán.

14

De conformidad con el artículo 31, apartado 1, de dicha Ley, todo aquel que preste servicios de pago sin haber obtenido la autorización establecida en su artículo 8, apartado 1, quedará sujeto a sanciones penales.

15

El artículo 73 del Strafgesetzbuch (Código Penal) establece lo siguiente:

«1.   Cuando se haya cometido un acto ilícito y su autor o cómplice hayan obtenido alguna cosa con objeto de cometer dicho acto o como producto de este, el juez acordará su decomiso, salvo que el citado acto haya hecho nacer en favor de la parte perjudicada una acción cuyo ejercicio privaría al autor o al cómplice de la ganancia obtenida mediante ese acto.

2.   La orden de decomiso alcanza a los frutos percibidos. También puede alcanzar a las cosas que el autor o el cómplice hayan adquirido mediante la enajenación de la cosa obtenida o en sustitución de esta a raíz de su destrucción, deterioro, desposesión o como consecuencia de un derecho adquirido.»

16

El Sr. Rasool es el administrador de RE, cuya actividad consiste en la explotación, en Alemania, de dos salas de juego con máquinas tragaperras. Hasta concluir el año 2012, RE ponía a disposición de los clientes de las salas de juego cajeros multifuncionales que les permitían cambiar billetes de banco por monedas y asimismo retirar dinero en efectivo mediante su tarjeta bancaria y el Personal Identification Number (código PIN) asociado a esta, facilitados por su banco.

17

La gestión de las operaciones y transacciones efectuadas desde esos cajeros era realizada por la sociedad «Telecash», que actuaba en calidad de prestador de servicios externo (en lo sucesivo, «administrador de red»). El administrador de red era el propietario de los cajeros multifuncionales y los alquilaba a RE.

18

Hasta el mes de mayo de 2011, el modo de prestación del servicio de reintegro era el siguiente. El administrador de red, una vez transmitido el código PIN, comprobaba que la cuenta bancaria del cliente tuviera fondos suficientes y, en caso afirmativo, permitía el reintegro en efectivo. El administrador de red también se ocupaba de que RE fuera reembolsada en cada ocasión por los importes correspondientes a las sumas retiradas por los clientes. Por su parte, RE no percibía remuneración alguna en contraprestación de la puesta a disposición de los cajeros multifuncionales y abonaba al administrador de red un importe de 0,13 euros por cada operación, además de un pago fijo mensual de 48 euros. En definitiva, la única actividad de RE consistía en proveer de efectivo a los cajeros multifuncionales.

19

A partir del mes de junio de 2011, tras una modificación de la legislación nacional, y con objeto de poder continuar prestando el servicio de reintegro de dinero sin ser titular de una autorización como prestador de servicios de pago, RE modificó en parte el modo de funcionamiento de los cajeros multifuncionales instalados en las salas de juego, de tal modo que ofrecían una opción denominada «cash back». Según este sistema, los clientes ya solo podían retirar dinero de los cajeros multifuncionales si al mismo tiempo adquirían un vale de 20 euros que permitía insertar monedas en las máquinas tragaperras. Este importe era consignado en el debe de las cuentas de los clientes por su banco respectivo, además del importe entregado en efectivo.

20

Al considerar que, incluso con este sistema de funcionamiento, RE debía ser calificada como «entidad de pago», sujeta por lo tanto a autorización, la Staatsanwaltschaft Stuttgart (Fiscalía de Stuttgart, Alemania) inició diligencias penales contra el Sr. Rasool, en su condición de administrador de RE, por haber proporcionado servicios de pago intencionadamente y sin autorización, infringiendo así el artículo 8 de la Ley de supervisión de los servicios de pago. Basándose en lo dispuesto en el artículo 73 del Código Penal, dicha autoridad instó el decomiso de todas las sumas giradas a RE por los bancos que habían efectuado reintegros a sus clientes respectivos. Este importe ascendía a 1096290 euros. Mediante sentencia de 11 de marzo de 2015, el tribunal remitente, que es el Amtsgericht Nürtingen (Tribunal de lo Civil y Penal de Nürtingen, Alemania), absolvió al Sr. Rasool, al considerar que este no prestaba servicios de pago a efectos de la Ley de supervisión de los servicios de pago.

21

La Fiscalía de Stuttgart formalizó un recurso de casación contra dicha sentencia ante el Oberlandesgericht Stuttgart (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Stuttgart, Alemania), el cual, mediante sentencia de 18 de marzo de 2016, anuló la sentencia dictada el 11 de marzo de 2015 por el tribunal remitente, debido a que, en particular, aun cuando la explotación de los cajeros multifuncionales no era la actividad principal de RE, esta empresa no podía eludir la obligación de obtener una autorización, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8, apartado 1, de la Ley de supervisión de los servicios de pago. Por consiguiente, el asunto fue devuelto al tribunal remitente.

22

En tales circunstancias, el tribunal remitente entiende, en primer lugar, que la actividad que ejerce RE está incluida en la excepción establecida en el artículo 3, letra o), de la Directiva 2007/64, en concreto porque dicha sociedad, por un lado, no era «parte del contrato marco con el consumidor que retire dinero de una cuenta de pago», a efectos de ese precepto, y porque no había celebrado contrato alguno con los bancos de sus clientes que utilizaban los cajeros multifuncionales para retirar dinero. Por otro lado, dicho tribunal considera que ninguna exigencia ligada a la protección de los consumidores parece justificar la obligación de RE de obtener una autorización para la prestación de servicios de pago, puesto que su única actividad consistía en proveer de efectivo a los cajeros multifuncionales.

23

En segundo lugar, el tribunal remitente considera que, en cualquier caso, la actividad de RE —después de pasar al sistema de «cash back»— queda dentro del ámbito de aplicación del artículo 3, letra e), de la Directiva 2007/64 y que, por consiguiente, esta actividad no precisa de autorización.

24

En tercer lugar, el tribunal remitente pregunta al Tribunal de Justicia, por una parte, si el servicio ofrecido por RE puede calificarse como «servicio de pago», en particular en la medida en que las actividades de esta sociedad permiten retirar dinero en efectivo de una cuenta de pago, en el sentido expresado en el punto 2 del anexo de la Directiva 2007/64.

25

Señala a este respecto que, ciertamente, la provisión de efectivo a los cajeros multifuncionales llevada a cabo por RE facilitaba a los clientes de las salas de juego la posibilidad práctica de retirar dinero en metálico. No obstante, según el tribunal remitente, la expresión «que permiten» incluida en el punto 2 del anexo de la Directiva 2007/64 no puede comprender las actividades —como la ejercida en este caso por RE— de carácter meramente accesorio en relación con los servicios de pago prestados por un banco, esto es, los que permiten abrir una cuenta y efectuar operaciones desde esta por medio de una tarjeta bancaria, y por una sociedad, como el administrador de red, que conecta los cajeros multifuncionales con las cuentas bancarias de los clientes.

26

Por otra parte, el tribunal remitente se plantea si es posible calificar la actividad reprochada a RE como «servicio de pago», pues se trataba de un servicio prestado gratuitamente a los clientes de las salas de juego. A su entender, ese servicio gratuito es meramente accesorio en relación con la actividad principal de RE, es decir, la explotación de las salas de juego, de tal modo que no cumple el requisito, establecido en el artículo 4, punto 3, de la Directiva 2007/64, consistente en que la actividad del prestador sea una actividad comercial.

27

En cuarto lugar, el tribunal remitente se pregunta si el procedimiento incoado por la Fiscalía de Stuttgart ha vulnerado los principios asentados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia con arreglo a los cuales las intervenciones estatales en el ámbito de los juegos de azar no están justificadas cuando el Estado miembro de que se trate no mantiene una política sistemática y coherente, que obedezca a una exigencia imperativa, como la protección del consumidor. Además, entiende que esas actuaciones fueron arbitrarias, ya que la prestación ilegal de un servicio de reintegro de dinero, como el que al parecer ofrecía RE, solo en raras ocasiones es objeto de diligencias penales.

28

En quinto y último lugar, el tribunal remitente se pregunta si, atendiendo al principio de seguridad jurídica garantizado por el Derecho de la Unión, la Fiscalía de Stuttgart estaba facultada para, basándose en lo dispuesto en el artículo 73 del Código penal, instar el decomiso de todas las sumas entregadas a los clientes de las salas de juego a través de los cajeros multifuncionales.

29

En estas circunstancias, el Amtsgericht Nürtingen (Tribunal de lo Civil y Penal de Nürtingen) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

En caso de que el Tribunal de Justicia considere que la actividad descrita es un servicio de pago que requiere autorización:

En caso de respuesta negativa también a la cuarta cuestión:

30

Mediante su tercera cuestión prejudicial, que procede examinar en primer lugar, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si el artículo 4, punto 3, de la Directiva 2007/64, en relación con el punto 2 de su anexo, debe interpretarse en el sentido de que un servicio de retirada de efectivo, ofrecido a sus clientes por un explotador de salas de juego mediante cajeros multifuncionales allí instalados, es un «servicio de pago», a efectos de esta Directiva, cuando el explotador presta el servicio gratuitamente, no efectúa operación alguna en las cuentas de pago de dichos clientes y sus actividades al respecto se reducen a mantener los cajeros disponibles y a proveerlos de efectivo.

31

En este sentido, el artículo 4, punto 3, de la Directiva 2007/64, en relación con el punto 2 de su anexo, califica como «servicio de pago» cualquier actividad mercantil que permita la retirada de efectivo de una cuenta de pago y todas las operaciones necesarias para la gestión de una cuenta de pago.

32

En el caso de autos, sin que sea preciso acreditar si el servicio en cuestión en el proceso principal era o no, debido a su supuesta gratuidad, una actividad mercantil ejercida por RE, debe señalarse que, de acuerdo con la resolución de remisión, dicha sociedad se limitaba a tomar en alquiler e instalar en sus salas de juego los cajeros multifuncionales y a proveerlos de efectivo.

33

Pues bien, aun cuando esos actos eran gestiones previas ligadas a las operaciones efectuadas en las cuentas de pago de los clientes de las salas de juego, se desprende de la resolución de remisión que tales operaciones eran realizadas por un prestador de servicios externo, esto es, por el administrador de red. En efecto, este es el que ejecutaba la vinculación entre los cajeros multifuncionales y la cuenta bancaria de dichos clientes, mediante el reconocimiento de su tarjeta bancaria y de su código PIN, haciendo así posible la retirada de efectivo.

34

En estas circunstancias, no cabe entender que un servicio como el ofrecido por RE por medio de los cajeros multifuncionales permita la «retirada de efectivo de una cuenta de pago», en el sentido expresado en el punto 2 del anexo de la Directiva 2007/64. Por lo demás, el Tribunal de Justicia no dispone de información alguna que demuestre que dicha sociedad realizaba, con ocasión de este servicio, «todas las operaciones necesarias para la gestión de una cuenta de pago», en el sentido del mismo precepto.

35

Esta consideración se ve corroborada, en primer término, por la interpretación del contexto en que se inscriben el artículo 4, punto 3, de la Directiva 2007/64 y el punto 2 de su anexo.

36

En efecto, de su considerando 6 se desprende que la Directiva no lleva a cabo una armonización total en el ámbito de los servicios de pago. Por lo tanto, a tenor de dicho considerando, la Directiva 2007/64 debe limitarse a los proveedores de servicios de pago cuya «actividad principal» sea la prestación de servicios de pago a los usuarios de dichos servicios.

37

Pues bien, sin perjuicio de la valoración que efectúe el tribunal remitente a este respecto, se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia que la actividad principal de RE era la explotación de salas de juego y que, en este ámbito, las operaciones en relación con los cajeros multifuncionales formaban parte de un servicio meramente accesorio a dicha actividad.

38

En segundo término, puesto que RE no llevaba a cabo ninguna operación respecto a las cuentas de los clientes de las salas de juego, las exigencias de protección del consumidor, como destinatario de servicios de pago, según se desprende de los considerandos 20, 22, 26, 36 y 54 de la Directiva 2007/64, no justifican la calificación como «servicio de pago», a efectos de esta Directiva, de un servicio de retirada de efectivo como el ofrecido por RE.

39

Habida cuenta de las consideraciones efectuadas, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 4, punto 3, de la Directiva 2007/64, en relación con el punto 2 de su anexo, debe interpretarse en el sentido de que un servicio de retirada de efectivo, ofrecido a sus clientes por un explotador de salas de juego por medio de cajeros multifuncionales allí instalados, no es un «servicio de pago», a efectos de esta Directiva, cuando el explotador no efectúa operación alguna en las cuentas de pago de dichos clientes y sus actividades al respecto se reducen a mantener disponibles los cajeros y a proveerlos de efectivo.

40

A la vista de la respuesta dada a la tercera cuestión prejudicial, no procede responder a las cuestiones prejudiciales primera, segunda, cuarta y quinta.

41

Dado que el procedimiento tiene, para las partes del proceso principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del proceso principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara:

El artículo 4, punto 3, de la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior, por la que se modifican las Directivas 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE y 2006/48/CE y por la que se deroga la Directiva 97/5/CE, en relación con el punto 2 de su anexo, debe interpretarse en el sentido de que un servicio de retirada de efectivo, ofrecido a sus clientes por un explotador de salas de juego por medio de cajeros multifuncionales allí instalados, no es un «servicio de pago», a efectos de esta Directiva, cuando el explotador no efectúa operación alguna en las cuentas de pago de dichos clientes y sus actividades al respecto se reducen a mantener disponibles los cajeros y a proveerlos de efectivo.