1. 

Η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως που υπέβαλε το Oberster Gerichtshof (Ανώτατο δικαστήριο), Αυστρία, αφορά την ερμηνεία του άρθρου 7 της οδηγίας περί σημάτων ( 2 ). Αυτή αποτελεί (όσον αφορά, όχι μεν τους διαδίκους, αλλά πάντως τα ερωτήματα) ακόμη ένα επεισόδιο στο μακρύ χρονικό που περιλαμβάνει, πιο πρόσφατα, τις υποθέσεις C-143/00, Boehringer Ingelheim κ.λπ. (στο εξής: Boehringer I) ( 3 ), και C-348/04, Boehringer Ingelheim κ.λπ. (στο εξής: Boehringer II) ( 4 ).

2. 

Στις υποθέσεις αυτές, το Δικαστήριο παρέσχε πολυάριθμα στοιχεία ως προς τις περιστάσεις υπό τις οποίες ο δικαιούχος σήματος μπορεί να απαγορεύσει σε παράλληλο εισαγωγέα την εμπορία των φαρμακευτικών προϊόντων που φέρουν το σήμα του, αν ο εισαγωγέας έχει ανασυσκευάσει τα προϊόντα.

3. 

Στην παρούσα διαφορά, το αιτούν δικαστήριο δέχεται ότι στο κύριο ερώτημά του δόθηκε απάντηση με την απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση Boehringer II, η οποία εκδόθηκε μετά την κατάθεση της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως. Εντούτοις, κατά την άποψή του, σε δύο ερωτήματα δεν δόθηκε απάντηση με την εν λόγω απόφαση. Τα ερωτήματα αυτά αφορούν την εξωτερική εμφάνιση της επιτραπείσας ανασυσκευασίας και την έκταση της υποχρεώσεως του εισαγωγέα να ειδοποιεί τον δικαιούχο του σήματος για την πρόθεσή του να προβεί σε ανασυσκευασία.

4.

Το άρθρο 7, παράγραφος 1, της οδηγίας περί σημάτων ορίζει ότι το δικαίωμα του δικαιούχου του σήματος να απαγορεύει τη χρήση του σήματος «δεν επιτρέπει στον δικαιούχο να απαγορεύει τη χρήση του σήματος για προϊόντα που έχουν διατεθεί μέσα [στον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο (στο εξής: ΕΟΧ)] ( 5 ) από τον ίδιο τον δικαιούχο ή με τη συγκατάθεσή του».

5.

Το άρθρο 7, παράγραφος 2, προβλέπει ότι το άρθρο 7, παράγραφος 1, «δεν εφαρμόζεται εάν ο δικαιούχος έχει νόμιμους λόγους να αντιταχθεί στη μεταγενέστερη εμπορική εκμετάλλευση των προϊόντων, ιδίως όταν η κατάσταση των προϊόντων μεταβάλλεται ή αλλοιούται μετά τη διάθεσή τους στο εμπόριο».

6.

Το άρθρο 10b, παράγραφοι 1 και 2, του αυστριακού Markenschutzgesetz (νόμου περί προστασίας των σημάτων) μεταφέρει κατά λέξη το άρθρο 7 της οδηγίας.

7.

Η απαρχή της οδηγίας περί σημάτων μπορεί να ανευρεθεί στη νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με τα άρθρα 28 ΕΚ και 30 ΕΚ. Η νομολογία αυτή, όπως και ορισμένος αριθμός αποφάσεων του Δικαστηρίου που αφορούν την οδηγία, έχουν σχολιαστεί ευρέως με τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα F. G. Jacobs στην υπόθεση Boehringer I και με τις προτάσεις μου στην υπόθεση Boehringer II. Συνεπώς, δεν προτείνω να επανεξεταστεί η νομολογία εν γένει. Για τους σκοπούς της παρούσας υποθέσεως, θα περιορισθώ να αναφέρω τις αποφάσεις που εκδόθηκαν επί των υποθέσεων Bristol-Myers Squibb ( 6 ) και Boehringer I και ΙΙ ( 7 ).

8.

Με την απόφαση στην υπόθεση Bristol-Myers Squibb, το Δικαστήριο έκρινε ότι, δυνάμει του άρθρου 7, παράγραφος 2, της οδηγίας, ο δικαιούχος του σήματος μπορεί νομίμως να αντιταχθεί στη μεταγενέστερη εμπορική εκμετάλλευση ενός ανασυσκευασμένου φαρμακευτικού προϊόντος, εκτός εάν:

9.

Στο εξής θα αποκαλώ τις πέντε αυτές προϋποθέσεις «προϋποθέσεις BMS».

10.

Με την απόφαση Boehringer I, το Δικαστήριο έδωσε περαιτέρω οδηγίες ως προς την έννοια της «αναγκαιότητας», στην πρώτη προϋπόθεση BMS, και ως προς την απαίτηση ειδοποιήσεως, στην πέμπτη προϋπόθεση BMS. Αποφάνθηκε (καθόσον αφορά την παρούσα υπόθεση) ότι:

11.

Στην απόφαση Boehringer ΙΙ, απαντώντας σε περαιτέρω ερωτήματα για τη σημασία της λέξεως «αναγκαία», για το βάρος αποδείξεως και για τις συνέπειες της παραλείψεως της προηγουμένης ειδοποιήσεως, το Δικαστήριο αποφάνθηκε (στο μέτρο που τα σημεία αυτά είναι σημαντικά για την παρούσα υπόθεση) ότι:

12.

Τα πραγματικά περιστατικά, καθόσον έχουν σημασία για τα υποβληθέντα στο Δικαστήριο ερωτήματα, μπορούν να εκτεθούν αρκετά συνοπτικώς.

13.

Η The Wellcome Foundation Ltd (στο εξής: Wellcome) είναι δικαιούχος του σήματος ZOVIRAX ( 8 ), το οποίο καταχωρήθηκε στην Αυστρία για φαρμακευτικά προϊόντα και χρησιμοποιείται στο εμπόριο εντός του ΕΟΧ από τη Wellcome ή με τη συγκατάθεσή της. Η Paranova Pharmazeutika Handels GmbH (στο εξής: Paranova) εισήγαγε προϊόντα υπό το σήμα ZOVIRAX από την Ελλάδα, όπου αυτά διατίθενται στο εμπόριο σε κουτιά των 70 δισκίων. Επειδή η Αυστρία απαιτεί να πωλούνται σε κουτιά των 60 δισκίων, η Paranova ανασυσκεύασε τα προϊόντα σε κουτιά που περιέχουν 60 δισκία των 400 mg. Η νέα συσκευασία διαφέρει επίσης από αυτήν του αρχικού προϊόντος υπό την έννοια ότι η μνεία «ανασυσκευασθέν και εισαχθέν από την Paranova» είναι γραμμένη με έντονα και κεφαλαία γράμματα στο μπροστινό μέρος, ο παρασκευαστής αναφέρεται στις πλαϊνές πλευρές και στην πίσω πλευρά με κανονικούς χαρακτήρες και υπάρχει στις άκρες μπλε ταινία, σαν αυτή που χρησιμοποιεί συνήθως η Paranova για τα φαρμακευτικά προϊόντα που διαθέτει στο εμπόριο.

14.

Η Paranova πληροφόρησε τη Wellcome για την πρόθεσή της να διαθέσει στο εμπόριο, στην Αυστρία, ZOVIRAX. Αυτή επισύναψε έγχρωμες φωτοτυπίες της εξωτερικής συσκευασίας, των συσκευασιών blister και των οδηγιών χρήσεως. Η Wellcome ζήτησε, στο εξής, η Paranova να προσθέτει, αφενός, πλήρες δείγμα κάθε τύπου συσκευασίας και, αφετέρου, να αναφέρει το κράτος εξαγωγής και τους ακριβείς λόγους της ανασυσκευασίας. Η Paranova ανέφερε τους λόγους της ανασυσκευασίας (διαφορετικό μέγεθος συσκευασίας) αλλά όχι το κράτος εξαγωγής· αρνήθηκε επίσης να προσκομίσει δείγμα, εκτός εάν η Wellcome αναλάμβανε το κόστος. Της ζητήθηκε εκ νέου να αναφέρει το κράτος εξαγωγής και τους ακριβείς λόγους της ανασυσκευασίας. Η Wellcome εξάλλου προέβαλε αντιρρήσεις για την εξωτερική εμφάνιση της νέας συσκευασίας που αναφέρθηκε πιο πάνω.

15.

Η Wellcome ζήτησε τη λήψη προσωρινών μέτρων για να απαγορευθεί στην Paranova να διαθέτει στο εμπόριο ZOVIRAX σε συσκευασία εμφανίζουσα τα εν λόγω χαρακτηριστικά, χωρίς να την έχει ενημερώσει για το κράτος εξαγωγής και τους ακριβείς λόγους της ανασυσκευασίας. Το Oberster Gerichtshof, το οποίο έχει τώρα επιληφθεί της διαφοράς, υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:

16.

Λόγω της επικαλύψεως των υποβληθέντων ερωτημάτων, η εκδίκαση της παρούσας υποθέσεως ανεστάλη έως τις 26 Απριλίου 2007, ημερομηνία εκδόσεως της αποφάσεως του Δικαστηρίου στην υπόθεση Boehringer II. Με την απόφαση αυτή, το Δικαστήριο πράγματι απάντησε αρνητικά στο ερώτημα 1, στοιχείο α’. Το αιτούν δικαστήριο ανακοίνωσε στο πλαίσιο της παρούσας υποθέσεως ότι εμμένει στα ερωτήματά του 1, στοιχείο β’, και 2, επί των οποίων δεν δόθηκε συγκεκριμένη απάντηση.

17.

Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν η Wellcome, η Paranova, η Ελληνική και η Πορτογαλική Κυβέρνηση, καθώς και η Επιτροπή, όλες δε εκπροσωπήθηκαν κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση.

18.

Με το ερώτημά του 1, στοιχείο β’, το αιτούν δικαστήριο ερωτά αν η εξωτερική εμφάνιση της νέας συσκευασίας πρέπει να εκτιμάται έναντι της αρχής της ελαχίστης δυνατής επεμβάσεως ή (μόνον) σε σχέση με το αν αυτή μπορεί να βλάψει τη φήμη του σήματος ή του δικαιούχου του.

19.

Το αιτούν δικαστήριο διευκρινίζει στην περί παραπομπής διάταξή του ότι ως «αρχή της ελαχίστης δυνατής επεμβάσεως» αντιλαμβάνεται ότι «το πρόσωπο που προβαίνει στην επικόλληση νέας ετικέτας οφείλει να χρησιμοποιεί μέσα που καθιστούν το παράλληλο εμπόριο πραγματοποιήσιμο θίγοντας όσο το δυνατόν λιγότερο το ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος επί του σήματος», όπως αποφάνθηκε το Δικαστήριο με την απόφαση Loendersloot ( 9 ).

20.

Η Wellcome, η Ελλάδα και η Πορτογαλία υποστηρίζουν ότι η εξωτερική εμφάνιση της ανασυσκευασίας δεν πρέπει να εκτιμάται μόνον υπό το πρίσμα του ερωτήματος κατά πόσον αυτή μπορεί να βλάψει τη φήμη του σήματος και τη φήμη του δικαιούχου του, αλλά επίσης σύμφωνα με την εν λόγω αρχή. Η Paranova και η Επιτροπή έχουν αντίθετη γνώμη.

21.

Συμμερίζομαι την άποψη της Paranova και της Επιτροπής σύμφωνα με την οποία η εξωτερική εμφάνιση της ανασυσκευασίας πρέπει να εκτιμάται μόνο σε σχέση με το αν αυτή μπορεί να βλάψει τη φήμη του σήματος και τη φήμη του δικαιούχου του.

22.

Στην υπόθεση Loendersloot, δικαιούχος σήματος προσπάθησε να απαγορεύσει σε παράλληλο εισαγωγέα ουίσκι υπό το δικό του σήμα, αφενός, να αφαιρεί τις ετικέτες των φιαλών και να τις αντικαθιστά με παρόμοιες ετικέτες από τις οποίες όμως είχε αφαιρεθεί η μνεία «pure» που υπήρχε στις αρχικές ετικέτες και/ή επί των οποίων είχε αντικατασταθεί το όνομα του εγκεκριμένου από τον δικαιούχο του σήματος εισαγωγέα με άλλο όνομα και, αφετέρου, να αφαιρεί τους αριθμούς αναγνωρίσεως που αναγράφονται πάνω στις αρχικές ετικέτες ή κάτω από αυτές καθώς και επί των συσκευασιών.

23.

Η Wellcome, η Ελλάδα και η Πορτογαλία στηρίζονται, σε μεγάλο βαθμό, στη διαπίστωση του Δικαστηρίου στην απόφαση Loendersloot που αναφέρθηκε πιο πάνω στο σημείο 19 των προτάσεών μου. Εντούτοις, δεν είμαι πεπεισμένη ότι η διαπίστωση αυτή είναι πολύ χρήσιμη στο πλαίσιο της παρούσας υποθέσεως.

24.

Πρώτον, πριν από την έκδοση της αποφάσεώς του επί της υποθέσεως Loendersloot, το Δικαστήριο είχε ήδη αποφανθεί με την απόφαση Bristol-Myers Squibb κ.λπ. ότι ο δικαιούχος του σήματος μπορεί να αντιταχθεί στη νέα συσκευασία αν ο παράλληλος εισαγωγέας είναι σε θέση να επαναχρησιμοποιήσει την αρχική συσκευασία για σκοπούς εμπορίας εντός του κράτους μέλους εισαγωγής, τοποθετώντας ετικέτες επί της συσκευασίας αυτής ( 10 ). Εντούτοις, η υπόθεση Bristol-Myers Squibb κ.λπ. αφορούσε φαρμακευτικά προϊόντα που είχαν ανασυσκευασθεί από τον παράλληλο εισαγωγέα (συμπτωματικώς, και πάλι από την Paranova) στο δικό του στυλ ( 11 ). Από κανένα στοιχείο της αποφάσεως αυτής δεν προκύπτει ότι η ανασυσκευασία αποκλειόταν αυτή καθεαυτή. Αντιθέτως, η απόφαση φαίνεται να δέχεται ότι αυτή η ανασυσκευασία είναι νόμιμη εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις που καθορίζονται από την απόφαση.

25.

Δεύτερον, όπως τονίζει η Επιτροπή, το Δικαστήριο είχε εξετάσει στο πλαίσιο της υποθέσεως Loendersloot αν η ανασυσκευασία (υπό ευρεία έννοια, περιλαμβάνουσα την εκ νέου θέση ετικετών) ήταν αναγκαία για την εμπορική εκμετάλλευση του προϊόντος εντός του κράτους μέλους εισαγωγής. Εντούτοις, τώρα προκύπτει σαφώς από την απόφαση Boehringer II ότι «η εν λόγω προϋπόθεση της αναγκαιότητας αφορά μόνον την ανασυσκευασία του προϊόντος —καθώς και την επιλογή μεταξύ νέας συσκευασίας και νέας ετικέτας— προκειμένου να καταστεί δυνατή η διάθεσή του στο εμπόριο στην αγορά του κράτους μέλους εισαγωγής και όχι τον συγκεκριμένο τρόπο και σύστημα αλλαγής με το οποίο αυτή πραγματοποιείται» ( 12 ).

26.

Τρίτον, το Δικαστήριο ρητώς διέκρινε, στην απόφαση Loendersloot, τα είδη που αφορούν φαρμακευτικά προϊόντα από εκείνα που —όπως στην υπόθεση Loendersloot— δεν αφορούν τα εν λόγω προϊόντα ( 13 ).

27.

Τέλος, η διαπίστωση του Δικαστηρίου με την απόφαση Loendersloot, η οποία αναφέρεται εν προκειμένω, αφορά ανασυσκευασία η οποία «αλλοιών[ει] όσο το δυνατό λιγότερο το ειδικό περιεχόμενο του δικαιώματος επί του σήματος».

28.

Όπως διευκρίνισα στις προτάσεις μου στο πλαίσιο της υποθέσεως Boehringer II, από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι το ειδικό αντικείμενο του σήματος έχει δύο πτυχές: το δικαίωμα χρήσεως του σήματος για την πρώτη διάθεση στο εμπόριο εντός του ΕΟΧ των προϊόντων που αυτό προστατεύει, μετά την οποία επέρχεται ανάλωση του δικαιώματος, και το δικαίωμα εναντιώσεως σε κάθε χρησιμοποίηση του σήματος ικανή να αλλοιώσει την εγγύηση προελεύσεως, η οποία περιλαμβάνει την εγγύηση της ταυτότητας προελεύσεως και την εγγύηση της ακεραιότητας του προϊόντος που φέρει το σήμα ( 14 ).

29.

Σε περιπτώσεις όπως η προκείμενη, η οποία αφορά προϊόντα που έχουν ήδη τεθεί στην αγορά εντός του ΕΟΧ από τον δικαιούχο του σήματος ή με τη συγκατάθεσή του, το πρώτο δικαίωμα προδήλως έχει εξαντληθεί.

30.

Όσον αφορά το δεύτερο δικαίωμα, το οποίο είναι σύνθετο, θεωρώ ότι τα δύο στοιχεία της εν λόγω εγγυήσεως διαφυλάσσονται επαρκώς χωρίς την επιβολή του πρόσθετου περιορισμού που επιθυμεί η Wellcome.

31.

Η δεύτερη προϋπόθεση BMS απαιτεί ρητώς να διαφυλαχθεί η εγγύηση της ακεραιότητας του προϊόντος που φέρει το σήμα.

32.

Επομένως, αυτό που μένει είναι η εγγύηση της ταυτότητας προελεύσεως. Στην υπόθεση Boehringer II, το Δικαστήριο είχε επιληφθεί του ερωτήματος κατά πόσον η προσθήκη σήματος έβλαπτε κατ’ ανάγκην τη φήμη του σήματος ή αν η βλάβη της φήμης ήταν πραγματικό ζήτημα. Το ζήτημα αυτό είχε ανακύψει λόγω του ότι το αιτούν δικαστήριο είχε κρίνει ότι, σε ορισμένες περιπτώσεις, η προσθήκη σήματος ήταν δυνατόν να προκαλέσει αυτή τη ζημία, για παράδειγμα, αν δημιουργούσε την εντύπωση ότι ο δικαιούχος του προστεθέντος σήματος ήταν ο παρασκευαστής ή ότι ο εισαγωγέας και ο παρασκευαστής αποτελούσαν κατά κάποιο τρόπο κοινή επιχείρηση. Το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι «όπως ακριβώς το ζήτημα αν μια διαφήμιση μπορεί να δώσει την εντύπωση ότι υπάρχει εμπορική σχέση μεταξύ του μεταπωλητή και του δικαιούχου του σήματος και, ως εκ τούτου, να αποτελέσει νόμιμο λόγο υπό την έννοια του άρθρου 7, παράγραφος 2, της οδηγίας [περί σημάτων] […], το ζήτημα αν [το γεγονός ότι ένας παράλληλος εισαγωγέας προβαίνει σε προσθήκη σήματος] μπορ[εί] να βλάψ[ει] τη φήμη του σήματος είναι πραγματικό γεγονός και εναπόκειται στον εθνικό δικαστή να το εκτιμήσει σε σχέση με τις κατά περίπτωση περιστάσεις» ( 15 ). Φαίνεται σαφές, επομένως, ότι το Δικαστήριο αντιμετώπισε το ζήτημα της εγγυήσεως της ταυτότητας προελεύσεως στο πλαίσιο της προσθήκης σήματος ως πτυχή της φήμης. Αν είχε εφαρμοστεί η αρχή της ελαχίστης δυνατής επεμβάσεως, αυτή η προσέγγιση θα ήταν περιττή. Θα αρκούσε η διαπίστωση ότι η προσθήκη σήματος ήταν παράνομη αυτή καθεαυτή.

33.

Μου φαίνεται λίαν αμφίβολο ότι το Δικαστήριο —σιωπηρώς και εμμέσως— υποστήριξε την άποψη ότι η εξωτερική εμφάνιση της νέας συσκευασίας πρέπει να εκτιμάται έναντι της αρχής της ελαχίστης επεμβάσεως, με τη διαπίστωσή του στην απόφαση Boehringer II ότι «η εν λόγω προϋπόθεση της αναγκαιότητας αφορά μόνον την ανασυσκευασία του προϊόντος —καθώς και την επιλογή μεταξύ νέας συσκευασίας και νέας ετικέτας— προκειμένου να καταστεί δυνατή η διάθεσή του στο εμπόριο στην αγορά του κράτους μέλους εισαγωγής και όχι τον συγκεκριμένο τρόπο και σύστημα αλλαγής με το οποίο αυτή πραγματοποιείται (βλ., επίσης, απόφαση του Δικαστηρίου ΕΖΕΣ της 8ης Ιουλίου 2003, Paranova κατά Merck, E-3/02, EFTA Court Report 2004, σ. 1, σκέψεις 41 έως 45» ( 16 ).

34.

Στην υπόθεση Paranova κατά Merck, το Δικαστήριο ΕΖΕΣ κλήθηκε να απαντήσει, μεταξύ άλλων, στο ερώτημα αν το κριτήριο περί αναγκαιότητας, το οποίο εφάρμοσε το Δικαστήριο κατά την ερμηνεία των «νόμιμων λόγων», υπό την έννοια του άρθρου 7, παράγραφος 2, της οδηγίας περί σημάτων, είχε εφαρμογή και στον ειδικότερο σχεδιασμό της συσκευασίας ή αν ο ειδικότερος σχεδιασμός της συσκευασίας έπρεπε να εκτιμηθεί μόνο σε σχέση με την προϋπόθεση ότι η ανασυσκευασία δεν πρέπει να βλάπτει τη φήμη του δικαιούχου του σήματος ή του ίδιου του σήματος.

35.

Το Δικαστήριο ΕΖΕΣ εξέτασε τη νομολογία του Δικαστηρίου και ιδίως τις προϋποθέσεις BMS. Εκτίμησε ότι βάσει της πρώτης προϋποθέσεως πρέπει «να καθοριστεί αν ο παράλληλος εισαγωγέας έχει δικαίωμα ανασυσκευασίας του προϊόντος και επιθέσεως εκ νέου του σήματος του κατασκευαστή, εφόσον τα άλλα κριτήρια χρησιμεύουν για να καθορίζονται οι προϋποθέσεις της ασκήσεως του δικαιώματος αυτού για την εξασφάλιση των νομίμων συμφερόντων του δικαιούχου του σήματος.» Παραθέτοντας τις αποφάσεις Bristol-Myers Squibb κ.λπ., Merck Sharpe & Dohme ( 17 ), Boehringer I και Pharmacia & Upjohn ( 18 ), το Δικαστήριο ΕΖΕΣ αποφάνθηκε ότι «το να επιτρέπονται οι παράλληλες εισαγωγές και η ανασυσκευασία είναι μέσα που σκοπεύουν στην εξασφάλιση της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων. […] Το δικαίωμα του παράλληλου εισαγωγέα να ανασυσκευάζει είναι, με άλλα λόγια, δικαιολογημένο διότι συμβάλλει σημαντικά στην παρεμπόδιση της στεγανοποίησης μεταξύ των εθνικών συνόρων της αγοράς του ΕΟΧ. Το Δικαστήριο καθιέρωσε το κριτήριο της αναγκαιότητας στο πλαίσιο αυτό […]. Επομένως, [το κριτήριο αυτό] αφορά το θέμα του καθορισμού του δικαιώματος του παράλληλου εισαγωγέα να ανασυσκευάζει όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου του σήματος και πραγματικά ή νομικά εμπόδια παρακωλύουν την πρόσβαση στην αγορά του κράτους εισαγωγής. Όταν […] δεν υπάρχει αμφιβολία για το δικαίωμα του παράλληλου εισαγωγέα να ανασυσκευάζει και όταν ο παράλληλος εισαγωγέας, ασκώντας το δικαίωμα αυτό, επιτυγχάνει αποτελεσματική πρόσβαση στην αγορά, η προϋπόθεση της αναγκαιότητας δεν μπορεί να έχει καθοριστική σημασία για την ερμηνεία του όρου «νόμιμοι λόγοι» του άρθρου 7, παράγραφος 2, της οδηγίας. […] Η εφαρμογή του κριτηρίου της αναγκαιότητας στη συμπεριφορά στην αγορά του παράλληλου εισαγωγέα μετά την αποτελεσματική πρόσβασή του στην αγορά, ιδίως δε η εφαρμογή στη στρατηγική του που αφορά την παρουσίαση του προϊόντος, όπως η διαφήμιση ή ο σχεδιασμός της συσκευασίας, θα αποτελούσε δυσανάλογο περιορισμό στην ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων» ( 19 ).

36.

Θεωρώ ότι η διαπίστωση αυτή του Δικαστηρίου ΕΖΕΣ —και συνεπώς η σιωπηρή υποστήριξή της από το Δικαστήριο με την απόφαση Boehringer II— δεν έχει νόημα αν η ανασυσκευασία που βαίνει πέραν της ελαχίστης δυνατής επεμβάσεως είναι αυτομάτως παράνομη.

37.

Επιπλέον, είναι σκόπιμο να υπομνηστεί ότι, στην απόφαση Merck, Sharpe & Dohme κ.λπ. ( 20 ), το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι «το προδικαστικό ερώτημα αφορά περίπτωση στην οποία ο δικαιούχος του σήματος αντιτάχθηκε σε ανασυσκευασία που συνίστατο σε αντικατάσταση της αρχικής συσκευασίας με νέα συσκευασία, που είχε επινοηθεί από τον εισαγωγέα, και απαίτησε να περιοριστεί ο εισαγωγέας αυτός στην επικόλληση αυτοκόλλητων ετικετών» ( 21 ). Το Δικαστήριο ανέφερε στη συνέχεια ότι η «αντικατάσταση των συσκευασιών είναι αντικειμενικά αναγκαία, υπό την έννοια της νομολογίας του Δικαστηρίου, αν πρέπει να γίνει δεκτό ότι, χωρίς αυτή, παρακωλύεται πράγματι η πρόσβαση στη σχετική αγορά ή σε σημαντικό τμήμα της λόγω της έντονης δυσπιστίας ενός σημαντικού ποσοστού καταναλωτών σε σχέση με τα φάρμακα που φέρουν νέα ετικέτα» ( 22 ). Με τη διαπίστωση αυτή, το Δικαστήριο δεν παρέπεμψε πλέον στο ερώτημα αν ο παράλληλος εισαγωγέας είχε χρησιμοποιήσει νέα συσκευασία δικής του επινοήσεως. Επομένως, φαίνεται εύλογο να υποτεθεί ότι το Δικαστήριο δεν έκρινε ένα τέτοιο περιστατικό ως αποκλειόμενο αυτό καθεαυτό.

38.

Τέλος, η Wellcome υποστηρίζει ότι, αν η εξωτερική εμφάνιση της ανασυσκευασίας δεν υπόκειται στην αρχή της ελαχίστης δυνατής επεμβάσεως, ο παράλληλος εισαγωγέας θα μπορεί να ανασυσκευάζει με μόνο σκοπό την επίτευξη εμπορικού πλεονεκτήματος. Μόνον αν η εξωτερική εμφάνιση της ανασυσκευασίας υπόκειται στην αρχή της ελαχίστης δυνατής επεμβάσεως θα είναι δυνατόν να βρεθεί η σωστή ισορροπία μεταξύ των νομίμων συμφερόντων του δικαιούχου του σήματος και εκείνων του παραλλήλου εισαγωγέα και να διασφαλιστεί ότι ο παράλληλος εισαγωγέας δεν επωφελείται από το καλό όνομα και τη φήμη του σήματος.

39.

Εντούτοις, θεωρώ ότι το επιχείρημα αυτό στηρίζεται σε δύο εσφαλμένες υποθέσεις.

40.

Πρώτον, το Δικαστήριο διευκρίνισε σαφώς ότι η προϋπόθεση της αναγκαιότητας οπωσδήποτε δεν πληρούται, όταν η ανασυσκευασία του προϊόντος οφείλεται αποκλειστικώς στην επιδίωξη του παράλληλου εισαγωγέα να εξασφαλίσει εμπορικό πλεονέκτημα ( 23 ). Συνεπώς, ανασυσκευασία αποσκοπούσα μόνο σε εμπορικό πλεονέκτημα δεν θα είναι περισσότερο επιτρεπτή αν, για την εκτίμηση του επιτρεπτού της συγκεκριμένης ανασυσκευασίας, εφαρμοστεί ως κριτήριο η αρχή της ελαχίστης δυνατής επεμβάσεως. Αυτή η ανασυσκευασία είναι εν πάση περιπτώσει ανεπίτρεπτη.

41.

Δεύτερον, από την οικονομία της οδηγίας περί σημάτων προκύπτει σαφώς ότι ο δικαιούχος του σήματος δεν έχει οπωσδήποτε το δικαίωμα να απαγορεύει σε τρίτον να χρησιμοποιεί το σήμα του όταν η χρήση αυτού «χωρίς νόμιμη αιτία επιφέρει, αχρεωστήτως, όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του σήματος ή είναι βλαπτική για τον εν λόγω διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη.» Αυτό το δικαίωμα δεν περιλαμβάνεται μεταξύ εκείνων που απονέμει το άρθρο 5α, παράγραφος 1, της οδηγίας. Θα υφίσταται μόνον αν το οικείο κράτος μέλος έκανε χρήση της προτεινόμενης από το άρθρο 5, παράγραφος 2, δυνατότητας.

42.

Επιπλέον, σε μια τέτοια περίπτωση όπως η προκείμενη, πρέπει οπωσδήποτε να λαμβάνεται ως βάση το γεγονός ότι ο δικαιούχος του σήματος έχει εξαντλήσει τα δικαιώματα που αυτός διέθετε. Μόνο στην περίπτωση που υφίστανται «νόμιμοι λόγοι» για να αντιταχθεί ο δικαιούχος σε μεταγενέστερη εμπορική εκμετάλλευση κατά την έννοια του άρθρου 7, παράγραφος 2, τα δικαιώματα αυτά αναβιώνουν.

43.

Με το δεύτερο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ερωτά κατ’ ουσίαν αν το άρθρο 7 της οδηγίας περί σημάτων απαιτεί την εκ μέρους του παράλληλου εισαγωγέα γνωστοποίηση προς τον δικαιούχο του σήματος, αφενός, του κράτους εξαγωγής και, αφετέρου, των ακριβών λόγων της ανασυσκευασίας.

44.

Η Wellcome και η Πορτογαλία υποστηρίζουν ότι στο ερώτημα αυτό πρέπει να δοθεί καταφατική απάντηση· η Paranova και η Ελλάδα υποστηρίζουν το αντίθετο. Η Επιτροπή είναι λιγότερο κατηγορηματική.

45.

Η απαίτηση προειδοποιήσεως χρονολογείται από την απόφαση Hoffmann-La Roche ( 24 ). Το Δικαστήριο ανέφερε στην απόφαση αυτή ότι, λαμβάνοντας υπόψη το συμφέρον του δικαιούχου να μην παραπλανάται ο καταναλωτής ως προς την προέλευση του προϊόντος, στον επιχειρηματία πρέπει να αναγνωρίζεται το δικαίωμα να πωλεί το ανασυσκευασμένο προϊόν μόνον υπό την προϋπόθεση ότι θα έχει ειδοποιήσει προηγουμένως τον δικαιούχο. Με την απόφαση Bristol-Myers Squibb κ.λπ., το Δικαστήριο προσέθεσε ότι ο δικαιούχος μπορεί να απαιτήσει να του παραδώσει ο εισαγωγέας ένα δείγμα του επανασυσκευασμένου προϊόντος πριν από τη διάθεση προς πώληση, ώστε να μπορεί να εξακριβώσει ότι η επανασυσκευασία δεν πραγματοποιήθηκε κατά τρόπο που επηρεάζει άμεσα ή έμμεσα την αρχική κατάσταση του προϊόντος και ότι η παρουσίαση μετά την επανασυσκευασία δεν μπορεί να βλάψει τη φήμη του σήματος, και ότι η απαίτηση αυτή παρέχει στον δικαιούχο του σήματος τη δυνατότητα να προστατεύεται καλύτερα από το ενδεχόμενο παραποιήσεως του σήματος ( 25 ).

46.

Το Δικαστήριο διαπίστωσε εξάλλου με την απόφαση Boehringer I ότι «[οι όροι αυτοί] αποσκοπούν στη διασφάλιση των εννόμων συμφερόντων των σηματούχων. […] η τήρηση των προϋποθέσεων αυτών δεν δημιουργεί στην πράξη κανένα ουσιαστικό πρόβλημα στους παράλληλους εισαγωγείς, εφόσον βέβαια οι σηματούχοι αντιδρούν εντός ευλόγου χρόνου από την ειδοποίηση. Η εύρυθμη λειτουργία του συστήματος ειδοποιήσεως προϋποθέτει πράγματι ότι καθένας από τους ενδιαφερόμενους καταβάλλει κάθε δυνατή προσπάθεια για να σεβαστεί τα έννομα συμφέροντα του άλλου.» ( 26 )

47.

Στο πλαίσιο αυτό, από την απόφαση Bristol-Myers Squibb κ.λπ. προκύπτει σαφώς ότι τα έννομα συμφέροντα του δικαιούχου του σήματος στα οποία αναφέρεται το Δικαστήριο είναι i) να μην πλανηθεί ο καταναλωτής ως προς την προέλευση του προϊόντος, ii) η ανασυσκευασία να μην επηρεάσει την αρχική κατάσταση του προϊόντος, iii) η μετά την ανασυσκευασία εξωτερική εμφάνιση να μην μπορεί να βλάψει τη φήμη του σήματος και iv) το προς εμπορία προϊόν να μην παραποιηθεί ( 27 ). Πρέπει να υπομνηστεί ότι ο δικαιούχος του σήματος όχι μόνον έχει το δικαίωμα να ειδοποιηθεί προηγουμένως, αλλά, επίσης, να απαιτήσει δείγμα του ανασυσκευασμένου προϊόντος πριν από τη διάθεσή του προς πώληση. Στο πλαίσιο αυτό, συμμερίζομαι την άποψη της Paranova, της Ελλάδας και της Επιτροπής ότι κανένα από τα συμφέροντα αυτά δεν εξυπηρετείται με την απαίτηση να γνωστοποιεί ο παράλληλος εισαγωγέας το κράτος εξαγωγής.

48.

Η Wellcome ισχυρίζεται ότι οι πληροφορίες αυτές είναι αναγκαίες για να μπορεί ο δικαιούχος του σήματος να ελέγχει αν η ανασυσκευασία είναι πράγματι αναγκαία. Μόνον αν γνωρίζει το κράτος εξαγωγής μπορεί να εκτιμήσει αν το μέγεθος και μόνον των κουτιών εντός των οποίων διατίθεται το προϊόν διαφέρει από εκείνα τα μεγέθη κουτιών που επιτρέπονται εντός του κράτους εισαγωγής.

49.

Το επιχείρημα αυτό δεν με πείθει. Το Δικαστήριο αποφάνθηκε με την απόφαση Bristol-Myers Squibb κ.λπ. ότι «σε περίπτωση κατά την οποία, σύμφωνα με τους κανόνες και τις πρακτικές που ισχύουν στο κράτος μέλος εισαγωγής, ο δικαιούχος χρησιμοποιεί σ’ αυτό το κράτος πλείονα διαφορετικά μεγέθη συσκευασίας, δεν αρκεί να διαπιστωθεί ότι ένα από τα μεγέθη αυτά διατίθεται επίσης στην αγορά του κράτους μέλους εξαγωγής για να συναχθεί ότι δεν απαιτείται η επανασυσκευασία του προϊόντος. Συγκεκριμένα, θα υφίστατο στεγανοποίηση των αγορών αν ο εισαγωγέας δεν μπορούσε να διαθέσει το προϊόν παρά μόνο σε ένα περιορισμένο μέρος της αγοράς του κράτους μέλους εισαγωγής» ( 28 ).

50.

Συνεπώς, το γεγονός ότι τα μεγέθη των κουτιών και μόνο, εντός των οποίων διατίθεται το προϊόν εντός του κράτους εξαγωγής, διαφέρουν από εκείνα που επιτρέπονται εντός του κράτους εισαγωγής δεν έχει αποφασιστική σημασία. Ακόμη και αν το «σωστό» μέγεθος κουτιού υφίσταται εντός του κράτους εξαγωγής, αυτό δεν σημαίνει κατ’ ανάγκην ότι ο εισαγωγέας δεν μπορεί να προβεί σε ανασυσκευασία όποιες και αν είναι οι περιστάσεις.

51.

Η Paranova υποστηρίζει ότι, αν ο παράλληλος εισαγωγέας ήταν υποχρεωμένος να ειδοποιεί τον δικαιούχο του σήματος για το κράτος εξαγωγής, αυτό θα επέτρεπε στον δικαιούχο του σήματος να επιβάλει ποσοστώσεις επί των παραδόσεων των φαρμακευτικών του προϊόντων στο εν λόγω κράτος, πράγμα το οποίο θα εμπόδιζε τον ανταγωνισμό.

52.

Στις 16 Σεπτεμβρίου 2008, το Δικαστήριο εξέδωσε την απόφασή του στην υπόθεση Σωτ. Λέλος και Σία ( 29 ). Το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι, αν και το άρθρο 82 ΕΚ εφαρμόζεται στις πρακτικές φαρμακευτικής επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση, με τις οποίες αυτή επιδιώκει να αποφύγει οιαδήποτε παράλληλη εξαγωγή από ένα κράτος μέλος προς άλλα κράτη μέλη, η επιχείρηση αυτή πρέπει εντούτοις να είναι σε θέση να λάβει τα μέτρα που είναι κατάλληλα και ανάλογα προς την ανάγκη προασπίσεως των εμπορικών της συμφερόντων ( 30 ). Είναι σκόπιμο να υπομνηστεί ότι το Δικαστήριο αποφάνθηκε με την απόφαση Loendersloot (η οποία, βεβαίως, δεν αφορούσε τα φαρμακευτικά προϊόντα) ότι, όταν αποδεικνύεται ότι οι αριθμοί αναγνωρίσεως έχουν τεθεί από τον δικαιούχο του σήματος επί της συσκευασίας ή επί των ετικετών των προϊόντων του που φέρουν το εν λόγω σήμα για θεμιτούς σκοπούς από πλευράς κοινοτικού δικαίου (μεταξύ άλλων για να συμμορφωθούν με νόμιμη υποχρέωση, να διευκολύνουν την απόσυρση ελαττωματικών προϊόντων ή την πάταξη της παραποιήσεως), αλλ’ ότι χρησιμοποιούνται επίσης από τον δικαιούχο του σήματος για να του επιτρέπουν να διαπιστώνει κενά στο σύστημα οργανώσεως των πωλήσεών του και να πατάσσει κατά τον τρόπο αυτό την παράλληλη εμπορία των προϊόντων του, οι μετέχοντες στην παράλληλη εμπορία μπορούν να προστατευθούν από τις πράξεις αυτές στο πλαίσιο των σχετικών με τον ανταγωνισμό κανόνων της Συνθήκης ( 31 ).

53.

Ως προς την απαίτηση να αναφέρονται στην ειδοποίηση του παράλληλου εισαγωγέα προς τον δικαιούχο του σήματος οι ακριβείς λόγοι της ανασυσκευασίας, το Δικαστήριο αποφάνθηκε με την απόφαση Boehringer II ότι στους παράλληλους εισαγωγείς εναπόκειται να αποδείξουν την ύπαρξη των πέντε προϋποθέσεων BMS ( 32 ).

54.

Η πρώτη από τις προϋποθέσεις αυτές (όπως διατυπώθηκε εκ νέου από το Δικαστήριο στην υπόθεση Boehringer II) είναι η άσκηση του δικαιώματος επί του σήματος από τον δικαιούχο του, με σκοπό να απαγορευθεί η εμπορία των ανασυσκευασμένων προϊόντων υπ’ αυτό το σήμα, να συνέτεινε στην τεχνητή στεγανοποίηση των αγορών μεταξύ των κρατών μελών.

55.

Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, ο σηματούχος που ασκεί τα δικαιώματά του εκ του σήματος για να εμποδίσει τον παράλληλο εισαγωγέα να προβεί σε ανασυσκευασία που είναι αναγκαία για την εμπορία των οικείων φαρμάκων εντός του κράτους εισαγωγής συντείνει στην τεχνητή στεγανοποίηση των αγορών μεταξύ των κρατών μελών, κατά παράβαση του κοινοτικού δικαίου. Η εναντίωση του σηματούχου στην ανασυσκευασία δεν δικαιολογείται, αν εμποδίζει όντως την πρόσβαση του εισαγόμενου προϊόντος στην αγορά του κράτους αυτού ( 33 ).

56.

Συνεπώς, πρώτον, στον παράλληλο εισαγωγέα εναπόκειται να αποδείξει ότι η άσκηση του δικαιώματος εκ του σήματος από τον δικαιούχο του με σκοπό να απαγορευθεί η εμπορία των ανασυσκευασμένων προϊόντων υπ’ αυτό το σήμα θα συνέτεινε στην τεχνητή στεγανοποίηση των αγορών μεταξύ των κρατών μελών και, δεύτερον, αυτή η άσκηση θα συνέτεινε σε τεχνητή στεγανοποίηση των αγορών εφόσον η ανασυσκευασία είναι αναγκαία για να διασφαλιστεί όντως πρόσβαση στην αγορά.

57.

Είναι λογικό να συναχθεί εξ αυτού ότι στον παράλληλο εισαγωγέα απόκειται να αποδείξει την αναγκαιότητα.

58.

Το εν λόγω συμπέρασμα, εντούτοις, προέρχεται από τη νομολογία που ανέπτυξε το Δικαστήριο απαντώντας στα ερωτήματα που έχουν υποβληθεί στο πλαίσιο δικαστικών διαδικασιών που έχουν ήδη κινηθεί. Δεν θεωρώ προφανές ότι αυτή μπορεί να χρησιμοποιηθεί για να επεκταθεί το περιεχόμενο της υποχρεώσεως του παράλληλου εισαγωγέα να ειδοποιήσει προηγουμένως τον δικαιούχο του σήματος για την πρόθεσή του να θέσει στο εμπόριο ανασυσκευασμένο προϊόν.

59.

Επιπλέον, επιμένω στο γεγονός ότι από την απόφαση Boehringer II προκύπτει σαφώς ότι η προϋπόθεση της αναγκαιότητας της ανασυσκευασίας του φαρμακευτικού προϊόντος αφορά μόνο το γεγονός της ανασυσκευασίας και όχι τον τρόπο ή το στυλ της εν λόγω ανασυσκευασίας.

60.

Κατά τη γνώμη μου, στον παράλληλο εισαγωγέα απόκειται να προσκομίσει επαρκώς λεπτομερείς πληροφορίες στον δικαιούχο του σήματος, για να αποδείξει την αναγκαιότητα. Ο παράλληλος εισαγωγέας μπορεί να το πράξει αυτό, ανάλογα με τις περιστάσεις, με οιοδήποτε συνδυασμό πληροφοριών αποδεικνύοντας, αντικειμενικώς, ότι η ανασυσκευασία είναι αναγκαία για να μπορέσει να διαθέσει στο εμπόριο τα προϊόντα εντός του κράτους εισαγωγής. Οι πληροφορίες που ο παράλληλος εισαγωγέας παρέχει στον δικαιούχο του σήματος θα αποτελέσουν τη νομική βάση των διεκδικήσεών του.

61.

Ακολούθως, στον δικαιούχο του σήματος απόκειται να αποφασίσει αν δέχεται, βάσει των παρασχεθεισών πληροφοριών, ότι η ανασυσκευασία είναι αναγκαία, ή να κινήσει διαδικασία κατά του παράλληλου εισαγωγέα για να του απαγορεύσει την εμπορία των ανασυσκευασμένων προϊόντων. Σε περίπτωση που ο δικαιούχος του σήματος κινεί δικαστική διαδικασία, το ζήτημα αν ο παράλληλος εισαγωγέας απέδειξε την ύπαρξη αναγκαιότητας πρέπει να εκτιμηθεί βάσει της αποδεικτικής ισχύος των παρασχεθέντων στον δικαιούχο του σήματος στοιχείων. Ο παράλληλος εισαγωγέας δεν θα πρέπει, στο στάδιο αυτό, να έχει τη δυνατότητα να μεταβάλει τη θέση του.

62.

Αν το εθνικό δικαστήριο που έχει επιληφθεί της διαδικασίας αυτής θεωρεί ότι η αναγκαιότητα αποδείχθηκε αντικειμενικώς, δεν θα απαγορεύσει στον παράλληλο εισαγγελέα την εμπορία των ανασυσκευασμένων προϊόντων. Αν, αντιθέτως, ο παράλληλος εισαγωγέας δεν έχει αποδείξει την αναγκαιότητα, το εθνικό δικαστήριο θα αποφασίσει την εν λόγω απαγόρευση.

63.

Για τους προεκτεθέντες λόγους, θεωρώ ότι στα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το Oberster Gerichtshof πρέπει να δοθεί η εξής απάντηση: