1.   EINFÜHRUNG

1.

Am 15. November 2022 ist die Anmeldung eines geplanten Zusammenschlusses von unionsweiter Bedeutung nach Artikel 4 der Fusionskontrollverordnung (2) bei der Kommission eingegangen, wonach Broadcom, Inc (3). (im Folgenden „Broadcom“ oder „Anmelder“) beabsichtigt, im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Buchstabe b der Fusionskontrollverordnung die alleinige Kontrolle über VMware, Inc (4). (im Folgenden „VMware“ und zusammen mit Broadcom die „Beteiligten“) zu erwerben (im Folgenden „geplanter Zusammenschluss“).

2.   VERFAHREN

2.1.   Beschluss nach Artikel 6 Absatz 1

2.

Am 20. Dezember 2022 erließ die Kommission einen Beschluss zur Einleitung eines Verfahrens nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c der Fusionskontrollverordnung (im Folgenden „Beschluss nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c“), da das Vorprüfverfahren der Kommission Anlass zu ernsten Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit des geplanten Zusammenschlusses mit dem Binnenmarkt gegeben hatte. Ferner stellte die Kommission dem Anmelder am 21. Dezember 2022 wichtige Unterlagen zur Verfügung.

3.

Am 13. Januar 2023 übermittelte der Anmelder seine Stellungnahme zu dem Beschluss nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c.

2.2.   Erste Fristverlängerung

4.

Am 12. Januar 2023 erließ die Kommission zwei Beschlüsse nach Artikel 11 Absatz 3 der Fusionskontrollverordnung, in denen die Beteiligten jeweils aufgefordert wurden, bis zum 23. Januar 2023 Informationen zu übermitteln, die Gegenstand eines vorausgegangenen Auskunftsverlangens gewesen waren (5). Die in Artikel 10 Absatz 3 der Fusionskontrollverordnung genannte Frist wurde vom 24. Januar 2023 bis zum 15. Februar 2023 ausgesetzt (6).

2.3.   Zweite Fristverlängerung

5.

Am 13. März 2023 wurde das Hauptprüfverfahren in Absprache mit dem Anmelder nach Artikel 10 Absatz 3 Unterabsatz 2 der Fusionskontrollverordnung um 10 Arbeitstage verlängert.

2.4.   Mitteilung der Beschwerdepunkte

6.

Am 12. April 2023 erließ die Kommission eine Mitteilung der Beschwerdepunkte, die dem Anmelder am 13. April 2023 förmlich bekannt gegeben wurde, nachdem ihm bereits am 12. April 2023 eine Vorabkopie übermittelt worden war.

7.

Die Frist für Stellungnahmen lief für die Beteiligten bis zum 26. April 2023.

2.5.   Akteneinsicht nach Übermittlung der Mitteilung der Beschwerdepunkte

8.

Der Anmelder erhielt am 13. April 2023 über einen per E-Mail übermittelten verschlüsselten „.zip“-Ordner Akteneinsicht (im Folgenden „erste Akteneinsicht“).

9.

Mit Schreiben vom 20. April 2023 an den Anhörungsbeauftragten stellte Broadcom einen Antrag auf weitere Akteneinsicht nach Artikel 7 des Beschlusses 2011/695/EU (im Folgenden „erster Antrag nach Artikel 7“). Insbesondere beantragte Broadcom für seine externen Berater – mindestens über ein „Clean Team“ oder ein anderes Verfahren für die eingeschränkte Einsichtnahme – Zugang zu i) einer Reihe von Unterlagen, zu denen Broadcom gar keinen Zugang erhalten hatte, ii) bestimmten geschwärzten Teilen von Unterlagen, zu denen Broadcom im Rahmen der ersten Akteneinsicht bereits Zugang erhalten hatte, iii) Antworten auf Multiple-Choice-Fragebögen, die Dritten im Rahmen der Marktuntersuchung zugeschickt worden waren.

10.

Die GD Wettbewerb gab dem Antrag von Broadcom auf mein Ersuchen hin statt und gewährte dem externen Berater von Broadcom am 25. April 2023 über einen Datenraum Einsicht in die unter den Punkten i und ii genannten Unterlagen (7). Ferner ging die GD Wettbewerb auch auf den unter Punkt iii beschriebenen Antrag ein, indem sie Aufschluss über die Antworten auf die Multiple-Choice-Fragebögen gab.

2.6.   Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte

11.

Am 26. April 2023 übermittelte der Anmelder seine Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte innerhalb der von der GD Wettbewerb gesetzten Frist. Darin beantragte er eine förmliche mündliche Anhörung.

2.7.   Betroffene Dritte

12.

Im Laufe des Verfahrens habe ich nach Artikel 5 des Beschlusses 2011/695/EU zwei Unternehmen als betroffene Dritte zugelassen. Ihnen wurde eine nichtvertrauliche Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte übermittelt.

13.

Eines der Unternehmen äußerte Interesse an der Teilnahme an einer etwaigen mündlichen Anhörung und wurde dazu nach Artikel 6 Absatz 2 des Beschlusses 2011/695/EU am 28. April 2023 förmlich eingeladen. Das Unternehmen zog den Antrag auf Teilnahme an der mündlichen Anhörung am 3. Mai 2023 jedoch wieder zurück. Das andere Unternehmen äußerte ebenfalls Interesse an der Teilnahme an der mündlichen Anhörung, doch habe ich diesen Antrag vor allem wegen der späten Antragstellung abgelehnt (8).

3.   MÜNDLICHE ANHÖRUNG UND VERFAHREN NACH DER MÜNDLICHEN ANHÖRUNG

14.

Am 5. Mai 2023 fand eine förmliche mündliche Anhörung statt.

15.

Im Sitzungssaal waren Vertreter der Beteiligten, der Kommission und der zuständigen Behörde eines Mitgliedstaats anwesend. Weitere Vertreter der Beteiligten, der zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten und der Kommission wurden online zugeschaltet.

3.1.   Akteneinsicht nach der mündlichen Anhörung

16.

Nach der mündlichen Anhörung übermittelte der Rechtsbeistand von Broadcom am Abend des 8. Mai 2023 einen weiteren, zusätzlichen Antrag nach Artikel 7 (im Folgenden „zweiter Antrag nach Artikel 7“). In diesem zweiten Antrag nach Artikel 7 beantragte Broadcom weiteren Zugang zu i) der nichtvertraulichen Fassung des Datenraumberichts, da die nichtvertrauliche Fassung des Berichts an zu vielen Stellen geschwärzt worden sei, ii) einer Reihe von Antworten auf einen der Markttest-Fragebögen (9), der Dritten im Rahmen der Marktuntersuchung zugeschickt worden war, und iii) Kopien aller Entwürfe der Anrufprotokolle, die zwischen der Kommission und Dritten ausgetauscht worden waren, da die „vereinbarten Protokolle“ der Gespräche mit Dritten in der Akte der Kommission keine genauen Aufzeichnungen der Aussagen der Dritten darstellten und die Akte der Kommission grundsätzlich Aufzeichnungen und/oder wörtliche Niederschriften dieser Anrufe umfassen sollte.

17.

Angesichts der vorgenannten Feststellungen vertrat ich die Auffassung, dass die GD Wettbewerb dem ersten Antrag nach Artikel 7 bereits teilweise nachgekommen war (siehe Randnummer 10) und dieser Antrag teilweise durch den zweiten Antrag nach Artikel 7 ersetzt wurde, und informierte Broadcom am 25. Mai 2023 entsprechend.

18.

Was den zweiten Antrag nach Artikel 7 angeht, so erließ ich am 23. Juni einen ablehnenden Beschluss nach Artikel 7 des Beschlusses 2011/695/EU. Ich setzte Broadcom am 24. Juni 2023 davon in Kenntnis.

19.

Wie unter Randnummer 16 dargelegt, betonte Broadcom im zweiten Antrag nach Artikel 7, dass die Akte der Kommission keine „wörtlichen Niederschriften“ und/oder Aufzeichnungen der Anrufe zwischen der Kommission und den Marktteilnehmern umfasse, sondern nur vereinbarte Protokolle. Broadcom gab an, diese vereinbarten Protokolle würden keine genauen Aufzeichnungen der tatsächlichen Aussagen der Dritten darstellen, und beantragte für eine Reihe von Anrufen Einsicht in Kopien aller Entwürfe der Anrufprotokolle, die zwischen der Kommission und Dritten ausgetauscht worden waren.

20.

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates (10) und Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 der Kommission (11) in mehreren Urteilen (12) ausgelegt und den Umfang der Pflicht der Kommission, Aussagen aufzuzeichnen, die im Rahmen von Befragungen zur Einholung von Informationen bei Untersuchungen gemacht werden, näher bestimmt. Der Antrag von Broadcom ging über das hinaus, wozu die Kommission gemäß der Rechtsprechung verpflichtet ist, die nicht unmittelbar auf Verfahren nach der Fusionskontrollverordnung anwendbar ist (13).

21.

Ich vertrete die Auffassung, dass es keine Grundlage dafür gibt, in Fusionskontrollverfahren „wörtliche Niederschriften“ oder komplette Tonaufnahmen von Befragungen oder Anrufen anzufordern. Auch sehe ich keinen Grund, weshalb im Rahmen von Fusionskontrollverfahren strengere Anforderungen gelten sollten als in Verfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1/2003. Solange die Kommission auf Antrag des Adressaten der Mitteilung der Beschwerdepunkte Zugang zu einer zuverlässigen und hinreichend ausführlichen Aufzeichnung des Inhalts eines Treffens oder eines Anrufs gewährt, um Informationen einzuholen, die für die Untersuchung relevant sind (z. B. Zugang zu einem vereinbarten Protokoll des Gesprächs), so werden die Verteidigungsrechte grundsätzlich hinreichend gewahrt.

22.

Ich lehnte den Antrag auf Zugang zu allen Bestandteilen des Austauschs in Bezug auf die Vorbereitung vereinbarter Protokolle u. a. aus nachstehenden Gründen ab: die offensichtlich vertrauliche Natur des Austauschs (in dem es hauptsächlich um Anträge auf vertrauliche Behandlung ging, die von Dritten nach Artikel 18 der Verordnung (EG) Nr. 802/2004 der Kommission (14) gestellt worden waren), das Fehlen jeglicher Hinweise darauf, dass die vereinbarten Protokolle in irgend einer Weise irreführend oder ungenau gewesen wären, die Tatsache, dass Broadcom für die meisten Anrufe nicht nur zum vereinbarten Protokoll, sondern auch zu der Tagesordnung, die die GD Wettbewerb den Dritten jeweils vor dem Anruf übermittelte, Zugang hatte.

3.2.   Dritte Fristverlängerung

23.

Am 12. Mai 2023 wurde das Hauptprüfverfahren auf Antrag des Anmelders und im Einvernehmen mit ihm nach Artikel 10 Absatz 3 Unterabsatz 2 Satz 1 der Fusionskontrollverordnung um 3 Arbeitstage verlängert.

4.   ANGEBOTENE VERPFLICHTUNGEN UND MARKTTEST

24.

Am 16. Mai 2023 unterbreitete der Anmelder Verpflichtungsangebote nach Artikel 8 Absatz 2 der Fusionskontrollverordnung, um den geplanten Zusammenschluss mit dem Binnenmarkt und dem Funktionieren des EWR-Abkommens vereinbar zu machen (im Folgenden „ursprüngliche Verpflichtungsangebote“).

25.

Am 23. Mai 2023 leitete die Kommission einen Markttest zu den vom Anmelder vorgelegten ursprünglichen Verpflichtungsangeboten ein.

26.

Die Kommission unterrichtete den Anmelder am 8. Juni 2023 im Detail über die Ergebnisse des Markttests.

27.

Am 14. Juni 2023 legte der Anmelder auf die Stellungnahme der Kommission zu den ursprünglichen Verpflichtungsangeboten hin nach Artikel 8 Absatz 2 der Fusionskontrollverordnung geänderte Verpflichtungsangebote vor, die besser geeignet waren, die von der Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte geäußerten wettbewerbsrechtlichen Bedenken auszuräumen (im Folgenden „endgültige Verpflichtungen“).

4.1.   Akteneinsicht nach Vorlage der endgültigen Verpflichtungen

28.

Am 29. Juni 2023, dem Tag vor der Sitzung des Beratenden Ausschusses, gewährte die GD Wettbewerb den Beteiligten mittels eines per E-Mail übermittelten verschlüsselten „.zip“-Folders Einsicht in drei weitere Dokumente.

5.   BESCHLUSSENTWURF

29.

Mit dem als Entwurf vorliegenden Beschluss wird der geplante Zusammenschluss vorbehaltlich der vollständigen Einhaltung der endgültigen Verpflichtungen für mit dem Binnenmarkt und dem EWR-Abkommen vereinbar erklärt.

30.

Nach Artikel 16 Absatz 1 des Beschlusses 2011/695 wird im Abschlussbericht festgestellt, ob den Beteiligten Gelegenheit gegeben wurde, zu allen in dem Beschlussentwurf behandelten Beschwerdepunkten Stellung zu nehmen.

31.

Nach Prüfung des Beschlussentwurfs komme ich zu dem Ergebnis, dass dies der Fall ist.

6.   SCHLUSSFOLGERUNG

32.

Daher bin ich der Auffassung, dass die Verfahrensrechte aller Beteiligten in dieser Sache wirksam gewahrt wurden.

---

(1)  Nach den Artikeln 16 und 17 des Beschlusses 2011/695/EU des Präsidenten der Europäischen Kommission vom 13. Oktober 2011 über Funktion und Mandat des Anhörungsbeauftragten in bestimmten Wettbewerbsverfahren (ABl. L 275 vom 20.10.2011, S. 29) (im Folgenden „Beschluss 2011/695/EU“).

(2)  Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“) (ABl. L 24 vom 29.1.2004, S. 1) (im Folgenden „Fusionskontrollverordnung“).

(3)  Broadcom ist ein global aufgestelltes Unternehmen, das u. a. Netzwerkkarten (Network Interface Cards – „NICs“), Fibre-Channel-Host-Bus-Adapter („FC-HBAs“) sowie Speicheradapter anbietet und seine Tätigkeit auf Softwaremärkte ausgeweitet hat (insbesondere auf Sicherheits- und Mainframe-Anwendungen).

(4)  VMware ist ein global aufgestelltes Virtualisierungssoftwareunternehmen, das u. a. Servervirtualisierungssoftware in On-Premises- und Private-Cloud-Umgebungen anbietet. Es besteht Interoperabilität zwischen dieser Software und einer breitgefächerten Hardwarepalette, einschließlich NICs, FC-HBAs und Speicheradaptern.

(5)  Den Beteiligten am 22. Dezember übermittelte Auskunftsverlangen.

(6)  Die Beteiligten legten die angeforderten Informationen am 23. Januar 2023 vor. Broadcom übermittelte jedoch am 27. Januar eine überarbeitete LPP-log-Datei und ein zusätzliches Bündel Dokumente. Daher beschloss die Kommission, die Frist rückwirkend ab dem 24. Januar 2023 auszusetzen, und teilte dies Broadcom per E-Mail mit.

(7)  Mit der Zustimmung des Bereitstellers der Daten wurden an unterschiedlichen Tagen (25., 26. und 28. April sowie 2. und 3. Mai 2023) Dokumente in den Datenraum hochgeladen. Ursprünglich wurde bis zum 28. April 2023 Zugang zu dem Datenraum gewährt, doch wurde diese Frist am 28. April 2023 bis zum 3. Mai 2023 verlängert.

(8)  Der Antrag auf Teilnahme an der mündlichen Anhörung wurde am 2. Mai 2023 gestellt, als die Tagesordnung für die mündliche Anhörung bereits beinahe endgültig feststand und es kaum mehr möglich war, weitere Teilnehmer zuzulassen.

(9)  Fragebogen 4 des Vorprüfverfahrens.

(10)  Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. L 1 vom 4.1.2003, S. 1).

(11)  Verordnung (EG) Nr. 773/2004 der Kommission vom 7. April 2004 über die Durchführung von Verfahren auf der Grundlage der Artikel 81 und 82 EG-Vertrag durch die Kommission (ABl. L 123 vom 27.4.2004, S. 18).

(12)  Siehe z. B. Urteil des Gerichtshofs vom 6. September 2017, Intel Corp./Kommission, C-413/14 P, ECLI:EU:C:2017:632, Rn. 84-87 und 90-91, sowie Urteil des Gerichts vom 15. Juni 2022, Qualcomm Inc./Kommission, T-235/18, ECLI:EU:T:2022:358, Rn. 184-185 und 190-199.

(13)  Anders als in Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 ist in Artikel 11 Absatz 7 der Fusionskontrollverordnung nicht die Rede von einer „Aufzeichnung“ von Anrufen oder ähnlichen Kontakten.

(14)  Verordnung (EG) Nr. 802/2004 der Kommission vom 7. April 2004 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 133 vom 30.4.2004, S. 1).