1.

Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen des Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) ergeht in einem Rechtsstreit zwischen der Unilever Italia Mkt. Operations Srl (im Folgenden: Unilever) und der Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (im Folgenden: AGCM) ( 2 ) wegen einer Sanktion, die diese Behörde gegen das Unternehmen wegen des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung auf dem italienischen Markt für den Vertrieb von abgepacktem Speiseeis an bestimmte Verkaufsstellen, wie Badeanstalten und Bars, die dieses Eis ihrerseits an Endverbraucher weiterverkaufen, verhängt hat.

2.

In der vorliegenden Rechtssache werden zwei Vorabentscheidungsfragen gestellt, mit denen der Gerichtshof aufgefordert wird, bestimmte Aspekte im Zusammenhang mit der Auslegung und Anwendung von Art. 102 AEUV zu klären.

3.

Die erste Vorlagefrage betrifft die Anwendung des Begriffs „eine einzige wirtschaftliche Einheit“ (im Folgenden: wirtschaftliche Einheit) auf Unternehmen, die nur durch vertragliche Beziehungen verbunden sind. Genauer gesagt ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof, diesen Begriff für die Anwendung von Art. 102 AEUV und insbesondere für seine Anwendung im Rahmen eines ausschließlich auf vertraglicher Grundlage organisierten Vertriebsnetzes genauer zu definieren. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Unternehmensgruppen bietet zwar viele nützliche Hinweise, aber mit der vorliegenden Frage können die Kriterien geklärt werden, die für die Feststellung einer wirtschaftlichen Einheit in Situationen relevant sind, in denen keine Kapitalverflechtungen bestehen ( 3 ). Diese Klärung ist von nicht unerheblicher praktischer Bedeutung, da der Rückgriff auf Franchisesysteme (franchising), Auslagerungen (outsourcing) oder die Vergabe von Unteraufträgen (subcontracting) in bestimmten Vertriebsphasen in den Geschäftspraktiken großer Unternehmen häufig ist, worauf sich Art. 102 AEUV beziehen könnte.

4.

Die zweite Vorlagefrage betrifft die Möglichkeit einer Wettbewerbsbehörde, festzustellen, dass eine Praxis, die darin besteht, dass Ausschließlichkeitsklauseln in Vertriebsverträge aufgenommen werden, ihrer Art nach geeignet ist, den Wettbewerb im Sinne von Art. 102 AEUV zu beschränken, ohne konkret nachweisen zu müssen, dass dies bei den betreffenden Verträgen aufgrund des Kriteriums des „ebenso leistungsfähigen Wettbewerbers“ der Fall ist ( 4 ).

5.

Unilever ist ein Unternehmen, das in der Herstellung und Vermarktung von Massenkonsumgütern tätig ist, dazu gehören im Bereich abgepacktes Speiseeis „Algida“ und „Carte d’Or“. In Italien vertreibt Unilever dieses Eis in Einzelportionspackungen, die für den „Außer-Haus“-Konsum gedacht sind, d. h. in Bars, Cafés, Sportstätten, Schwimmbädern oder anderen Freizeiteinrichtungen (im Folgenden: Verkaufsstellen), über ein Netz von 150 Vertriebshändlern.

6.

Am 3. April 2013 legte ein konkurrierendes Unternehmen, nämlich die La Bomba Snc, bei der AGCM wegen Missbrauchs einer beherrschenden Stellung durch Unilever Beschwerde ein ( 5 ).

7.

Mit Entscheidung vom 31. Oktober 2017 (im Folgenden: streitige Entscheidung) stellte die AGCM fest, dass Unilever ihre beherrschende Stellung auf dem Markt für den Vertrieb und den Verkauf von abgepacktem Speiseeis an Betreiber von „Außer-Haus“-Verkaufsstellen (im Folgenden: relevanter Markt) unter Verstoß gegen Art. 102 AEUV missbraucht habe. Sie verhängte daher gegen Unilever eine Geldbuße in Höhe von 60668850,00 Euro und ordnete zudem die Beendigung der als rechtswidrig angesehenen Verhaltensweisen an.

8.

Nach Ansicht der AGCM verfolgte Unilever auf dem relevanten Markt eine Verdrängungsstrategie, die das Wachstum ihrer Wettbewerber hätte behindern können. Diese Strategie habe hauptsächlich darauf beruht, dass den Betreibern der Verkaufsstellen Ausschließlichkeitsklauseln auferlegt worden seien, die sie dazu verpflichtet hätten, ihren gesamten Bedarf an abgepacktem Speiseeis ausschließlich von Unilever zu beziehen. Neben den Ausschließlichkeitsklauseln habe die Verdrängungsstrategie beinhaltet, dass den Händlern gleichzeitig eine Vielzahl von Rabatten und Provisionen gewährt worden sei, die an Bedingungen geknüpft gewesen seien, wie z. B. dass bestimmte Umsatzziele erreicht werden oder dass die Händler in ihrem Sortiment ein bestimmtes Angebot an Produkten von Unilever bereithalten. Diese Rabatte und Provisionen, die in unterschiedlichen Kombinationen und auf unterschiedliche Weise fast allen Verkaufsstellen gewährt worden seien, hätten dazu gedient, für die Verkaufsstellen einen Anreiz zu schaffen, die Ausschließlichkeit beizubehalten, indem sie sie davon abhielten, ihre Verträge zu kündigen, um sich von den Wettbewerbern von Unilever beliefern zu lassen.

9.

Diese Verhaltensweisen habe Unilever weitgehend über ihr Netz von 150 Vertriebshändlern (im Folgenden: Vertriebshändler) umgesetzt, mit denen Unilever eine Ausschließlichkeitsbeziehung wie folgt unterhalten habe: Zum einen verkaufte Unilever ihre Produkte an einen dieser Vertriebshändler, damit dieser sie in einem bestimmten Gebiet weiterverkaufte, und zum anderen war es diesem Vertriebshändler, der damit Konzessionär im juristischen Sinne war, sowohl untersagt, in Gebieten, die anderen Konzessionären ausschließlich zugeteilt waren, aktiv Verkäufe zu tätigen, als auch, Waren von Wettbewerbern anzubieten oder zu vertreiben. Der Vertriebshändler musste außerdem die Ausstattung für die Lagerung und Präsentation des Speiseeises in den Verkaufsstellen erwerben, sowie Werbematerial, das dann kostenlos an die Betreiber dieser Verkaufsstellen abzugeben war.

10.

Zwei Aspekte der streitigen Entscheidung sind für das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen von Bedeutung.

11.

Zum einen wurde die von der AGCM beanstandete missbräuchliche Verhaltensweise, obwohl sie tatsächlich von den Vertriebshändlern begangen wurde, ausschließlich Unilever mit der Begründung zugerechnet, dass Unilever und die Vertriebshändler eine einzige wirtschaftliche Einheit bildeten, d. h. eine „wirtschaftliche Einheit“. Unilever habe nämlich „bis zu einem gewissen Grad in die Geschäftspolitik der Vertriebshändler eingegriffen“, so dass diese nicht eigenständig gehandelt hätten, als sie sich für eine Geschäftspolitik entschieden, die sich durch Ausschließlichkeitsbedingungen und die Gewährung wirtschaftlicher Anreize auszeichnete, um die Verkaufsstellen zu binden und/oder die Ausschließlichkeit für die Produkte von Unilever zu erlangen, sowie durch die Ausübung von Druck, um diese Ausschließlichkeit zu sichern.

12.

Zum anderen war die AGCM der Ansicht, in Anbetracht der Besonderheiten des relevanten Marktes habe das Verhalten von Unilever die Möglichkeit der Wettbewerber, in einen auf Leistung beruhenden Wettbewerb zu treten, verhindert oder zumindest erschwert. Aufgrund ihrer beherrschenden Stellung habe Unilever die Verkaufsstellen nämlich dazu gebracht, in ihrem Sortiment so lange wie möglich nur die Produkte von Unilever zu führen, wodurch die Gelegenheiten, dass dem Verbraucher verschiedene Marken angeboten werden, eingeschränkt worden seien und verhindert worden sei, dass die Wettbewerber proportional zur „Leistung“ ihres jeweiligen Angebots wachsen.

13.

Unilever reichte gegen die streitige Entscheidung beim Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Verwaltungsgericht für die Region Latium, Italien, im Folgenden: Verwaltungsgericht) in erster Instanz Klage ein. Nachdem das Verwaltungsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen hatte, legte Unilever beim Consiglio di Stato (Staatsrat), dem vorlegenden Gericht, ein Rechtsmittel ein. Zur Stützung des Rechtsmittels machte Unilever insbesondere geltend, das Verwaltungsgericht habe nicht festgestellt, dass die streitige Entscheidung mit Fehlern behaftet sei, die zum einen die Zurechenbarkeit der Verhaltensweisen der Vertriebshändler an Unilever beträfen und zum anderen die Wirkungen der in Rede stehenden Verhaltensweisen, die nach Ansicht von Unilever nicht geeignet waren, den Wettbewerb zu verfälschen.

14.

Vor diesem Hintergrund hat der Consiglio di Stato (Staatsrat) Zweifel hinsichtlich der Auslegung des Unionsrechts, was die beiden genannten Rechtsmittelgründe angeht, und hat daher beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

15.

Unilever, die AGCM, die italienische und die griechische Regierung sowie die Europäische Kommission haben beim Gerichtshof schriftliche Erklärungen eingereicht. Die Verfahrensbeteiligten haben außerdem in der Sitzung vom 3. März 2022 mündliche Ausführungen gemacht.

16.

Mit seiner ersten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht wissen, welche strukturelle Verbindung zwischen dem Hersteller und den selbständigen Absatzmittlern bestehen muss, damit sie als eine „wirtschaftliche Einheit“ im Sinne des Wettbewerbsrechts der Union angesehen werden können. Genauer gesagt stellt das vorlegende Gericht im Wesentlichen die Frage, ob ein Hersteller und seine Vertriebshändler, wenn zwischen ihnen keine Kapitalverflechtungen bestehen, eine solche „wirtschaftliche Einheit“ i) bloß wegen „eines gewissen Grades von Eingriffen“ des Herstellers „in die geschäftlichen Entscheidungen“ seiner Vertriebshändler bilden können oder ii) ob hierfür eine „hierarchische Verbindung“ bestehen muss, aufgrund derer der Hersteller seine Vertriebshändler durch „eine systematische und kontinuierliche Reihe von Anleitungsmaßnahmen“, die geeignet sind, „die strategischen und operativen Entscheidungen“ zu beeinflussen, unterwirft.

17.

Die AGCM und die italienische Regierung halten die erste Frage für unzulässig, da das Vorabentscheidungsersuchen nicht die erforderliche Genauigkeit aufweise. Sie machen auch geltend, diese Frage beziehe sich auf Art. 101 AEUV, obwohl die AGCM diese Vorschrift nicht angewandt habe.

18.

Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung die Notwendigkeit, zu einer dem nationalen Gericht dienlichen Auslegung des Unionsrechts zu gelangen, es erforderlich macht, dass dieses Gericht den tatsächlichen und rechtlichen Rahmen, in dem sich seine Fragen stellen, darlegt oder zumindest die tatsächlichen Annahmen erläutert, auf denen die Fragen beruhen. Dieses Erfordernis gilt ganz besonders im Bereich des Wettbewerbs, der durch komplexe tatsächliche und rechtliche Verhältnisse gekennzeichnet ist ( 6 ).

19.

Im vorliegenden Fall bin ich zum einen der Ansicht, dass die in der Vorlageentscheidung enthaltenen Informationen zwar knapp sind, jedoch ausreichen, um die tatsächliche Annahme zu erläutern, auf der die erste Vorlagefrage beruht, nämlich die Anwendung des Begriffs „wirtschaftliche Einheit“ auf ein Vertriebsnetz, das aus Unternehmen gebildet wird, die mit dem marktbeherrschenden Unternehmen keine Kapitalverflechtungen aufweisen ( 7 ). Zum anderen ändert meines Erachtens der Umstand, dass das vorlegende Gericht in der Formulierung der ersten Vorlagefrage neben Art. 102 AEUV auch Art. 101 AEUV nennt, nichts an den vorstehenden Ausführungen, zumal der Begriff „wirtschaftliche Einheit“, auf den sich diese Frage bezieht, sowohl von Art. 101 AEUV als auch von Art. 102 AEUV erfasst wird.

20.

Ich schlage daher vor, die erste Vorlagefrage als zulässig anzusehen.

21.

Zum besseren Verständnis der vom vorlegenden Gericht aufgeworfenen Problematik erinnere ich daran, dass die AGCM die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Handlungen ausschließlich Unilever zugerechnet hat, obwohl sie in Wirklichkeit von den Vertriebshändlern begangen wurden. Sie war nämlich der Auffassung, dass Unilever und diese Vertriebshändler eine „wirtschaftliche Einheit“ bildeten, insbesondere weil Unilever bis zu einem gewissen Grad in die Geschäftspolitik der Vertriebshändler eingegriffen habe. Dem hält Unilever ihrerseits im Wesentlichen entgegen, dass die Vertriebshändler selbständige Unternehmer seien – Unilever sei weder an ihrem Kapital beteiligt noch in ihren Führungsgremien vertreten –, die ihre Geschäftspolitik für ihren eigenen Bereich frei festlegten und die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Risiken selbst trügen, so dass Unilever das missbräuchliche Verhalten nicht zugerechnet werden könne ( 8 ).

22.

Vor diesem Hintergrund möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, welche Kriterien in Fällen, in denen keine Kapitalverflechtungen bestehen, für die Feststellung relevant sind, ob die vertragliche Koordinierung zwischen einem Hersteller und seinen Absatzmittlern zu einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne der Art. 101 und 102 AEUV führt. Insbesondere hat das vorlegende Gericht Schwierigkeiten bei der Auslegung und Anwendung des Begriffs „wirtschaftliche Einheit“ in Bezug auf die Art und die Bedeutung der Indizien, die auf die strukturelle Verbindung hinweisen, die zwischen einem Hersteller und seinen Vertriebshändlern bestehen muss, damit zwischen ihnen ein einziges Entscheidungszentrum mit der Folge entsteht, dass die Handlungen des einen auch dem anderen zugerechnet werden können.

23.

Für die Beantwortung dieser Frage sind zunächst die Begriffe „Unternehmen“ und „wirtschaftliche Einheit“ zu klären, auf denen die Logik der Zurechenbarkeit der Verantwortlichkeit für eine Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln beruht ( 9 ) (Abschnitt b). Anschließend ist zu erläutern, wie der Begriff „wirtschaftliche Einheit“ im Rahmen der Zurechenbarkeit beim Bestehen von Kapitalverflechtungen angewandt wurde (Abschnitt c). Die sich aus dieser Rechtsprechung ergebenden Grundsätze können meines Erachtens auch in Situationen angewandt werden, in denen es keine Kapitalverflechtungen gibt, wie es im Ausgangsverfahren der Fall ist, insbesondere weil die Rechtsprechung des Gerichtshofs nur wenige Beispiele für die Anwendung des Begriffs „wirtschaftliche Einheit“ beim Bestehen von vertraglichen Beziehungen bietet (Abschnitt d).

24.

Der in den Art. 101 und 102 AEUV verwendete Begriff „Unternehmen“ spiegelt die Entscheidung der Verfasser der Verträge wider, einen autonomen Begriff zu verwenden, um den Urheber einer Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsrecht zu bestimmen, der sich von den sonstigen im AEU-Vertrag vorhandenen Begriffen unterscheidet ( 10 ). Der Begriff „Unternehmen“ wird zwar im Vertrag nicht definiert, sein Inhalt wurde jedoch nach und nach durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs herausgearbeitet. Nach dieser Rechtsprechung umfasst der Begriff „Unternehmen“ jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit personeller, materieller und immaterieller Mittel, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung ( 11 ).

25.

Ausgehend von einem funktionalen Ansatz hat der Gerichtshof außerdem ausgeführt, dass der Begriff „Unternehmen“ eine wirtschaftliche Einheit bezeichnet, auch wenn diese aus rechtlicher Sicht aus mehreren natürlichen oder juristischen Personen besteht. Indem das Wettbewerbsrecht der Union auf die Tätigkeiten von Unternehmen abstellt, legt es nämlich als entscheidendes Kriterium das Vorhandensein eines einheitlichen Verhaltens auf dem Markt fest, ohne dass die formale Trennung zwischen verschiedenen Unternehmen, die sich aus der Verschiedenheit ihrer Rechtspersönlichkeiten ergibt, eine solche Einheit für die Anwendung der Wettbewerbsregeln ausschließen kann ( 12 ).

26.

Der Begriff „wirtschaftliche Einheit“ wurde im Hinblick auf eine doppelte Zielsetzung entwickelt und herangezogen: zum einen um Vereinbarungen zwischen Einheiten, die demselben Unternehmen angehören (z. B. innerhalb derselben Unternehmensgruppe), vom Anwendungsbereich des Art. 101 AEUV auszunehmen, da Art. 101 Abs. 1 AEUV Beziehungen zwischen zwei oder mehr wirtschaftlichen Einheiten meint, die zueinander in Wettbewerb treten können ( 13 ), und zum anderen um innerhalb einer Unternehmensgruppe das wettbewerbswidrige Verhalten einer Tochtergesellschaft der Muttergesellschaft zuzurechnen.

27.

Zwar ist der Begriff „wirtschaftliche Einheit“ für die Verfolgung des ersten Ziels grundsätzlich eng auszulegen, da es sich um eine Ausnahme handelt, die den Anwendungsbereich von Art. 101 AEUV einschränkt ( 14 ), es stellt sich jedoch die Frage, ob dieser Begriff für die Zwecke der Zurechnung eines Verhaltens nicht weiter gefasst werden könnte, da der Begriff „wirtschaftliche Einheit“ in erster Linie darauf abzielt, die nützliche Wirkung der Wettbewerbsregeln zu verstärken und ihre abschreckende und präventive Wirkung zu erhöhen ( 15 ).

28.

Erstens kann nämlich die Anwendung des Begriffs „wirtschaftliche Einheit“ automatisch zu einer gesamtschuldnerischen Haftung der Einheiten führen, die zum Zeitpunkt der Begehung der Zuwiderhandlung die betreffende wirtschaftliche Einheit bildeten ( 16 ). In der Vergangenheit wurde im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 101 AEUV und insbesondere bei Kartellen auf den Begriff „wirtschaftliche Einheit“ zurückgegriffen, denn dieser Begriff erlaubte es, das Verhalten von im Gebiet der Union tätigen Tochtergesellschaften einer außerhalb der Union ansässigen Muttergesellschaft zuzurechnen, so dass Letztere nach den Bestimmungen des Wettbewerbsrechts der Union bestraft werden konnte ( 17 ). Mit dieser Methode der Zurechnung der Haftung mittels des Begriffs „wirtschaftliche Einheit“ soll verhindert werden, dass Unternehmen sowohl Art. 101 AEUV als auch Art. 102 AEUV umgehen können. Ein marktbeherrschendes Unternehmen könnte z. B. eine interne Umstrukturierung vornehmen, indem es seine Tätigkeiten auf verschiedene (nicht marktbeherrschende) Tochtergesellschaften verteilt, um den Marktanteil jeder einzelnen juristischen Einheit zu verringern, ohne dass ein Tätigwerden nach Art. 102 AEUV möglich wäre. Wenn das Verhalten der Tochtergesellschaften nicht dem beherrschenden Unternehmen zugerechnet werden könnte, könnte das beherrschende Unternehmen das in Art. 102 AEUV vorgesehene Verbot leicht umgehen.

29.

Zweitens bietet der Begriff „wirtschaftliche Einheit“ die Möglichkeit, die Höhe der Geldbuße deutlich anzuheben und damit ihre abschreckende Wirkung erheblich zu steigern. Denn durch den Rückgriff auf die wirtschaftliche Einheit kann der in Art. 23 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 ( 18 ) vorgesehene Höchstbetrag der Geldbuße, nämlich 10 % des Umsatzes, auf der Grundlage des Umsatzes der Einheiten, die die wirtschaftliche Einheit bilden, berechnet werden und nicht nur auf der Grundlage des Umsatzes der Einheit, die den Verstoß tatsächlich begangen hat. Außerdem erlaubt dieser Begriff, den Grundbetrag der Geldbuße zu erhöhen, und er erleichtert es, den Betrag wegen erschwerender Umstände, z. B. ein erneutes Begehen, oder zum Zwecke der Abschreckung anzuheben ( 19 ).

30.

Drittens kann auf der Ebene der privaten Durchsetzung des Wettbewerbsrechts (private enforcement) ein Opfer einer wettbewerbswidrigen Verhaltensweise eine Schadensersatzklage gegen jedes Unternehmen erheben, das der wirtschaftlichen Einheit angehört ( 20 ).

31.

Bedeutet der Umstand, dass der Begriff „wirtschaftliche Einheit“ je nach der verfolgten Zielsetzung eng oder weit ausgelegt werden könnte, dass dem Begriff eine „variable“ Bedeutung zugesprochen werden sollte?

32.

Dies ist meines Erachtens zu verneinen.

33.

Zunächst erscheint es mir unter dem Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit und der Rechtssicherheit schwierig, eine solche „Variabilität“ des Begriffs „wirtschaftliche Einheit“ zu rechtfertigen, die im Übrigen in der bisherigen Rechtsprechung keine Stütze findet. Weiter geht aus Nr. 25 der vorliegenden Schlussanträge hervor, dass das entscheidende Kriterium das Vorhandensein eines „einheitlichen Verhaltens auf dem Markt“ ist und diesem Ansatz sowohl bei der Anwendbarkeit von Art. 101 AEUV als auch bei der Zurechnung des Verhaltens gefolgt werden sollte. Mit Blick auf die Zukunft könnte außerdem eine zu weite Fassung des Begriffs „wirtschaftliche Einheit“ die Gefahr bergen, dass nicht nur horizontale, sondern auch vertikale wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen von der Anwendung des Art. 101 AEUV ausgenommen würden ( 21 ).

34.

Daher darf, auch wenn die hier aufgeworfene Frage in erster Linie eine Untersuchung in Bezug auf die Zurechnung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens erfordert, nicht aus den Augen verloren werden, dass die Einstufung als wirtschaftliche Einheit im Rahmen dieser Zurechnung zwangsläufig bedeutet, dass Art. 101 Abs. 1 AEUV zwischen den Einheiten, die diese wirtschaftliche Einheit bilden, nicht anwendbar ist.

35.

Der Begriff „wirtschaftliche Einheit“ wurde vor allem auf Unternehmen angewandt, die an Kartellen beteiligt waren und einer Unternehmensgruppe angehörten. Der Gerichtshof hat in Bezug auf solche Unternehmensgruppen festgestellt, dass die Muttergesellschaft für das Verhalten der Tochtergesellschaft verantwortlich gemacht werden kann, wenn die Tochtergesellschaft ihr Marktverhalten nicht eigenständig bestimmt, sondern im Wesentlichen Weisungen der Muttergesellschaft befolgt, und zwar vor allem wegen der wirtschaftlichen, organisatorischen und rechtlichen Bindungen, die die beiden Rechtssubjekte verbinden ( 22 ). Damit eine Unternehmensgruppe als eine wirtschaftliche Einheit angesehen und somit der Muttergesellschaft das Verhalten der Tochtergesellschaft zugerechnet werden kann, müssen daher zwei kumulative Bedingungen erfüllt sein: Die Muttergesellschaft muss in der Lage sein, einen bestimmenden Einfluss auf die Tochtergesellschaft auszuüben, und vor allem muss sie diesen Einfluss tatsächlich ausgeübt haben ( 23 ).

36.

Für die Anwendung der Regeln der Zurechenbarkeit bei Kapitalverflechtungen sind zwei Fälle denkbar: entweder hält die Muttergesellschaft das gesamte oder nahezu das gesamte Kapital der Tochtergesellschaft oder die Muttergesellschaft hält eine geringere Beteiligung am Kapital der Tochtergesellschaft, die nicht dasselbe Maß an Kontrolle verleiht.

37.

Im ersten Fall, wenn die Muttergesellschaft (unmittelbar oder mittelbar) das gesamte oder nahezu das gesamte Kapital der Tochtergesellschaft hält, die gegen die Wettbewerbsregeln der Union verstoßen hat, kann zum einen diese Muttergesellschaft einen bestimmenden Einfluss auf das Verhalten der Tochtergesellschaft ausüben und besteht zum anderen eine widerlegliche Vermutung, dass diese Muttergesellschaft tatsächlich einen solchen Einfluss ausübt, es sei denn, die Muttergesellschaft beweist das Gegenteil ( 24 ). Diese Vermutung eines bestimmenden Einflusses beruht auf der Prämisse, dass das Innehaben der vollständigen Kontrolle über eine Tochtergesellschaft notwendigerweise die (wirtschaftliche) Fähigkeit zur Ausübung eines solchen Einflusses indiziert. Der Gerichtshof hat nämlich festgestellt, dass nicht etwa das bloße Halten des Kapitals der Tochtergesellschaft als solches diese Vermutung begründet, sondern das Ausmaß der mit diesem Kapitalbesitz einhergehenden Kontrolle ( 25 ). Eine solche Vermutung impliziert, sofern sie nicht widerlegt wird, indem ausreichende Beweise dafür erbracht werden, dass die Tochtergesellschaft auf dem Markt eigenständig auftritt ( 26 ), dass die tatsächliche Ausübung eines bestimmenden Einflusses der Muttergesellschaft auf ihre Tochtergesellschaft als erwiesen gilt, und berechtigt, die Muttergesellschaft für das Verhalten der Tochtergesellschaft zur Verantwortung zu ziehen, ohne zusätzliche Beweise beibringen zu müssen ( 27 ).

38.

Im zweiten Fall muss die Wettbewerbsbehörde, ohne Anwendung dieser Vermutung, die Haftung auf andere konkrete Hinweise auf einen bestimmenden Einfluss stützen. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs sind bei der Prüfung der Frage, ob die Muttergesellschaft einen bestimmenden Einfluss auf das Marktverhalten ihrer Tochtergesellschaft ausüben kann, sämtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Hinblick auf die wirtschaftlichen, organisatorischen und rechtlichen Bindungen der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft relevant sind, d. h. es ist auf die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse abzustellen. Auch wenn die das Marktverhalten der Tochtergesellschaft beeinflussenden Weisungen der Muttergesellschaft ausreichende Beweise für einen solchen bestimmenden Einfluss sein können, handelt es sich dabei nicht um die einzigen Beweise, die in Betracht kommen. Die tatsächliche Ausübung eines bestimmenden Einflusses der Muttergesellschaft auf das Verhalten der Tochtergesellschaft kann auch aus einem Bündel übereinstimmender Umstände hergeleitet werden, auch wenn keiner dieser Umstände für sich allein genügt, um die Existenz eines solchen Einflusses zu belegen ( 28 ). Genau dieser Ansatz ist meines Erachtens mutatis mutandis auf Unternehmen anzuwenden, zwischen denen vertragliche Beziehungen bestehen.

39.

Zwar ist der Begriff „wirtschaftliche Einheit“ im Hinblick auf die Beziehungen zwischen einer Muttergesellschaft und ihren Tochtergesellschaften entwickelt worden, die den „typischen“ Kontext für das Bestehen einer solchen Einheit bilden, er kann jedoch auch außerhalb des Bereichs der Unternehmensgruppen angewandt werden ( 29 ). Wie das Gericht bestätigt hat, ist das Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit nicht auf Fälle beschränkt, in denen zwischen den Unternehmen Kapitalverflechtungen bestehen, sondern betrifft unter bestimmten Umständen auch die Beziehungen zwischen einem Unternehmen und seinem Handelsvertreter oder zwischen einem Geschäftsherrn und dem Beauftragten ( 30 ).

40.

Als Erstes wurde die Frage, ob ein Geschäftsherr und sein Mittler eine wirtschaftliche Einheit bilden, bei der Letzterer ein in das Unternehmen des Ersteren eingegliedertes Hilfsorgan ist, gestellt, um festzustellen, ob ein Verhalten in den Anwendungsbereich von Art. 101 AEUV oder von Art. 102 AEUV fällt. Wie der Gerichtshof im Urteil Suiker Unie u. a./Kommission entschieden hat, kann ein Absatzmittler, wenn er „für seinen Geschäftsherrn tätig [wird,] grundsätzlich als ein in dessen Unternehmen eingegliedertes Hilfsorgan angesehen werden, das den Weisungen des Geschäftsherrn zu folgen hat und sonach mit dem betroffenen Unternehmen ebenso wie ein Handlungsgehilfe eine wirtschaftliche Einheit bildet“ ( 31 ). Hieraus folgt, dass ein selbständiger Absatzmittler mit dem beauftragenden Unternehmen eine wirtschaftliche Einheit bilden kann, wenn er für Letzteres tätig wird ( 32 ).

41.

In dieser Hinsicht hat das Gericht im Urteil Minoan Lines bei der Prüfung der Frage, ob eine wirtschaftliche Einheit besteht, im Wesentlichen auf zwei Kriterien abgestellt: zum einen darauf, ob der Mittler ein wirtschaftliches Risiko zu tragen hat oder nicht, und zum anderen darauf, ob der Mittler Dienstleistungen mit Ausschließlichkeitscharakter erbringt oder nicht ( 33 ).

42.

Zur Tragung des wirtschaftlichen Risikos hat der Gerichtshof im Urteil Suiker Unie festgestellt, dass ein Absatzmittler nicht als ein in das Unternehmen des Geschäftsherrn eingegliedertes Hilfsorgan angesehen werden kann, wenn ihm aufgrund der zwischen ihm und dem Geschäftsherrn getroffenen Abmachung Aufgaben erwachsen oder verbleiben, die aus wirtschaftlicher Sicht insofern denen eines Eigenhändlers ähneln, als der Absatzmittler die finanziellen Risiken des Absatzes bzw. der Abwicklung der mit Dritten geschlossenen Verträge zu tragen hat ( 34 ). Wenn also ein Händler die finanziellen Risiken des Absatzes trägt, indem er z. B. die Waren und das Eigentumsrecht an ihnen erwirbt, um sie dann auf eigenes Risiko weiterzuverkaufen, handelt dieser Händler grundsätzlich weder als ein in das Unternehmen des Herstellers eingegliedertes Hilfsorgan, noch bildet er daher mit diesem eine wirtschaftliche Einheit ( 35 ).

43.

Zum Ausschließlichkeitscharakter der Dienstleistungen, die der Absatzmittler erbracht hat, hat der Gerichtshof festgestellt, dass es nicht für eine wirtschaftliche Einheit spricht, wenn der Absatzmittler neben seiner für Rechnung des Geschäftsherrn ausgeübten Tätigkeit in beträchtlichem Umfang eine eigene Geschäftstätigkeit als Eigenhändler auf dem relevanten Produkt- oder Dienstleistungsmarkt entfaltet ( 36 ).

44.

Der Gerichtshof hat im Wesentlichen die Untersuchung des Gerichts im Urteil Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio bestätigt, in dem er festgestellt hat, dass ein Dienstleister seine Eigenschaft als selbständiger Wirtschaftsteilnehmer verlieren kann, wenn er sein Verhalten auf dem Markt nicht eigenständig bestimmt, sondern vollständig von seinem Geschäftsherrn abhängig ist, weil er keines der finanziellen und kommerziellen Risiken aus der Tätigkeit des Geschäftsherrn trägt und als Hilfsorgan in das Unternehmen des Geschäftsherrn eingegliedert ist ( 37 ). Diese beiden Kriterien können jedoch weder abschließend noch für sich allein entscheidend für die Feststellung sein, ob das wettbewerbswidrige Verhalten eines Beauftragten seinem Geschäftsherrn zugerechnet werden kann ( 38 ).

45.

Als Zweites sah sich der Gerichtshof im Urteil Remonts ( 39 ) veranlasst, den Begriff „wirtschaftliche Einheit“ im Zusammenhang mit dem Fehlverhalten eines selbständigen Dienstleisters, der für ein Unternehmen Leistungen erbringt, allgemeiner zu prüfen. Dieses Urteil erging zwar in einem anderen tatsächlichen Kontext als dem des Ausgangsverfahrens, nämlich zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Rahmen einer Ausschreibung (bid rigging), es lassen sich jedoch nützliche Kriterien herausarbeiten, die sich mit den bereits festgestellten Kriterien teilweise überschneiden. In dieser Rechtssache hat der Gerichtshof entschieden, dass ein Unternehmen grundsätzlich nur dann aufgrund des Fehlverhaltens eines selbständigen Dienstleisters, der für das Unternehmen Leistungen erbringt, für eine abgestimmte Verhaltensweise verantwortlich gemacht werden kann, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist: Entweder war der Dienstleister in Wirklichkeit unter der Leitung oder der Kontrolle des beschuldigten Unternehmens tätig ( 40 ) oder das Unternehmen hatte Kenntnis von den wettbewerbswidrigen Zielen seiner Konkurrenten und des Dienstleisters und wollte durch sein eigenes Verhalten dazu beitragen ( 41 ) oder das Unternehmen konnte das wettbewerbswidrige Verhalten seiner Konkurrenten und des Dienstleisters vernünftigerweise vorhersehen und war bereit, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen ( 42 ).

46.

Im Licht dieser Erwägungen sind dem vorlegenden Gericht unter Berücksichtigung der Besonderheiten der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Verhaltensweisen Hinweise für eine Beantwortung zu geben.

47.

In diesem Zusammenhang stelle ich fest, dass sich der Gerichtshof nach meiner Kenntnis noch nicht mit Verhaltensweisen selbständiger Vertriebshändler befassen musste, die dem marktbeherrschenden Unternehmen für die Anwendung von Art. 102 AEUV zugerechnet werden können. Der Begriff „wirtschaftliche Einheit“ hängt jedoch in Fällen, in denen keine Kapitalverflechtungen bestehen, notwendigerweise vom tatsächlichen Kontext der vertraglichen Beziehung ab. Es ist daher nicht möglich, im Voraus und abstrakt Faktoren zu ermitteln, anhand deren festgestellt werden könnte, dass eine bestimmte vertragliche Konstellation unter den Begriff „wirtschaftliche Einheit“ fällt. Unbeschadet der Beurteilung, die dem vorlegenden Gericht obliegt, das allein für die Würdigung des Sachverhalts des Ausgangsverfahrens zuständig ist, halte ich folgende Aspekte für hilfreich.

48.

Als Erstes stelle ich fest, dass der Begriff „wirtschaftliche Einheit“ in der Praxis im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 102 AEUV seltener verwendet wird, was erklärt, weshalb Fragen der Zurechenbarkeit nur selten von den Unionsgerichten geprüft wurden ( 43 ). Dies liegt zum Teil daran, dass eine solche Einstufung nicht immer notwendig ist. Meines Erachtens kann nämlich in dem Fall, dass das missbräuchliche Verhalten faktisch durch einen externen Vertriebshändler begangen wurde, dieses Verhalten sehr wohl dem beherrschenden Unternehmen zugerechnet werden, wenn sich herausstellt, dass das fragliche Verhalten von dem Vertriebshändler gemäß den spezifischen Weisungen dieses Unternehmens und damit zur Umsetzung einer einheitlichen Geschäftspolitik verrichtet wurde. Denn wäre dies nicht möglich, könnte ein beherrschendes Unternehmen das Verbot des Art. 102 AEUV leicht umgehen, indem es bestimmte missbräuchliche Verhaltensweisen, wie diejenigen, die im Ausgangsverfahren von der AGCM beanstandet werden, an seine Vertriebshändler oder andere selbständige Absatzmittler delegiert, die seinen Weisungen folgen müssen. Das Unternehmen in beherrschender Stellung (und nicht seine Vertriebshändler) trägt nämlich eine besondere Verantwortung dafür, dass es durch sein Verhalten einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf dem Binnenmarkt nicht beeinträchtigt, sei es unmittelbar durch ein eigenes missbräuchliches Verhalten oder mittelbar durch Verhaltensweisen, die es selbständigen Wirtschaftsteilnehmern überlassen hat, die seinen Weisungen folgen müssen ( 44 ). Im Übrigen ist in entsprechender Anwendung des Kriteriums, das der Gerichtshof im Urteil Remonts entwickelt hat, zu prüfen, ob das beherrschende Unternehmen das wettbewerbswidrige Verhalten seiner Vertriebshändler vernünftigerweise vorhersehen konnte und bereit war, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen ( 45 ).

49.

Als Zweites muss, wenn die Behörde der Auffassung ist, dass die Verantwortlichkeit angesichts der in Nr. 38 der vorliegenden Schlussanträge angeführten Rechtsprechung dennoch auch den Vertriebshändlern zuzurechnen ist, die Beurteilung des Bestehens einer wirtschaftlichen Einheit im Licht der wirtschaftlichen, organisatorischen und rechtlichen Bindungen zwischen dem Hersteller und diesen Vertriebshändlern erfolgen, um auf der Grundlage eines Bündels von Indizien festzustellen, dass der Hersteller tatsächlich einen bestimmenden Einfluss auf die Vertriebshändler ausgeübt hat, so dass nachgewiesen werden kann, dass die Vertriebshändler im Wesentlichen als verlängerter Arm des Herstellers gehandelt haben. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Vertriebshändler dazu veranlasst werden oder sich dazu veranlasst sehen, die vom Hersteller konzipierten und angewandten Verdrängungspraktiken gegenüber den Betreibern der Verkaufsstellen zu übernehmen.

50.

Was hierbei erstens die wirtschaftlichen Bindungen anbelangt, können, insbesondere im Rahmen der Beziehungen zwischen dem beherrschenden Unternehmen und seinen Vertriebshändlern, auch Aspekte relevant sein, die das wirtschaftliche Kräftegleichgewicht betreffen. In diesem Zusammenhang können folgende Punkte genannt werden: i) der Umfang der marktbeherrschenden Stellung des Herstellers, da dieser bei dem Vertriebshändler zu Recht die Befürchtung hervorrufen kann, dass er außerhalb seiner Beziehung zu diesem Hersteller nur schwer einen anderen Hersteller finden kann, um den Vertrieb der Produkte zu ermöglichen, ii) der Anteil, den der mit dem Verkauf der Produkte des marktbeherrschenden Herstellers erzielte Umsatz am Gesamtumsatz des Vertriebshändlers ausmacht, so dass dieser zu Recht befürchten kann, dass er einen erheblichen Teil seines Gesamtumsatzes verlieren wird, wenn er die Beziehungen zu diesem Hersteller beendet, und iii) der wirtschaftliche Wert der Anreize, wie die vom Hersteller dem Vertriebshändler gewährten Rabatte oder Boni, die dazu führen, dass sich der Vertriebshändler bei seinen Entscheidungen von der Befürchtung leiten lässt, dass ihm diese Leistungen verweigert oder gekürzt werden als Strafe dafür, dass er die vom Hersteller auferlegten Ausschließlichkeitsklauseln missachtet oder die vom Hersteller zuvor festgelegten Klauseln und/oder anderen Verdrängungspraktiken (wie z. B. Treuerabatte) nicht ebenfalls auf die Betreiber angewandt hat. Daneben ist der Wettbewerbsdruck des beherrschenden Unternehmens zu berücksichtigen und insbesondere, wenn die Vertriebshändler in der Lage sind, sich ohne Probleme anderen Herstellern zuzuwenden, auch die gegengewichtige Marktmacht dieser Vertriebshändler (vor allem wenn es sich um Großhändler handelt).

51.

Was zweitens die organisatorischen Bindungen betrifft, ist es meines Erachtens für die Beurteilung des Bestehens einer Einheit wichtig, zu prüfen, ob der Hersteller vor Ort oder auf andere Weise möglicherweise Kontrollmaßnahmen (monitoring) durchführt, um die Einhaltung der Ausschließlichkeitsklauseln und der anderen Verdrängungspraktiken (wie Treuerabatte oder Kündigungsbedingungen) in den Beziehungen zwischen den Vertriebshändlern und den Betreibern zu kontrollieren.

52.

Was drittens die rechtlichen Bindungen angeht, können folgende Punkte relevant sein: i) die vorherige Erstellung durch den Hersteller von Standardverträgen, die der Vertriebshändler gegenüber den Betreibern zwingend verwenden muss, und ii) die vorherige Festlegung durch den Hersteller von besonderen Verkaufsbedingungen gegenüber den Betreibern. In diesem Zusammenhang sind zwei Anmerkungen angebracht.

53.

Zum einen halte ich es nicht für erforderlich, das Bestehen einer „hierarchischen Unterwerfung“ (um die Worte der Vorlagefrage aufzugreifen) zwischen dem marktbeherrschenden Unternehmen und seinen Vertriebshändlern nachzuweisen, die darin besteht, dass das beherrschende Unternehmen die Vertriebshändler durch eine „systematische und kontinuierliche Reihe von Anleitungsmaßnahmen“, die deren „strategische und operative Entscheidungen“ beeinflussen können, unterwirft. Zwar impliziert das Bestehen einer solchen hierarchischen Verbindung, dass der Vertriebshändler zweifellos unter dem bestimmenden Einfluss des Herstellers steht, von Bedeutung ist jedoch, dass der Vertriebshändler, unabhängig von einem durch Weisungen formalisierten hierarchischen Verhältnis, nicht frei über Angelegenheiten entscheiden kann, die die Wirksamkeit der vom marktbeherrschenden Hersteller im Voraus festgelegten Verdrängungspraktiken beeinträchtigen könnten, und zwar deshalb, weil er zu Recht nachteilige wirtschaftliche Konsequenzen fürchtet, wenn er die Verhaltensweisen nicht systematisch unterstützt.

54.

Zum anderen ist zum „Grad der Eingriffe“ festzustellen, dass alle vertikalen Beziehungen das Bestehen einer Vereinbarung voraussetzen, die dem Geschäftsherrn ein gewisses Maß an Einfluss auf den anderen Akteur gewährt. Dieser Grad an Einflussnahme kann hoch sein und sich auf viele Aspekte der Geschäftstätigkeiten erstrecken, die Gegenstand der vertraglichen Beziehung sind, aber dies reicht allein nicht aus, um eine wirtschaftliche Einheit zu begründen. Denn die bloße Koordinierung oder Beeinflussung der Entscheidungen eines anderen Akteurs ist, selbst wenn sie umfangreich ist und ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten im Sinne von Art. 101 AEUV sein könnte, für sich genommen kein Hinweis darauf, dass der Vertriebshändler nicht eigenständig handelt.

55.

In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die erste Vorlagefrage zu antworten, dass die Art. 101 und 102 AEUV dahin auszulegen sind, dass in Fällen, in denen keine Kapitalverflechtungen bestehen, eine vertragliche Koordinierung zwischen einem Hersteller und seinen Vertriebsmittlern zu einer „wirtschaftlichen Einheit“ im Sinne dieser Artikel führt, wenn angesichts der wirtschaftlichen, organisatorischen und rechtlichen Bindungen zwischen dem Hersteller und seinen Vertriebshändlern dieser Hersteller einen bestimmenden Einfluss auf diese Vertriebshändler ausübt, so dass diese sich veranlasst sehen, das von dem Hersteller konzipierte und angewandte Verhalten zu übernehmen, da sie ihr Marktverhalten nicht eigenständig bestimmen können. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Vertriebshändler aufgrund der vertraglichen Koordinierung zum einen nicht die finanziellen Risiken des Absatzes der Waren dieses Herstellers tragen oder zum anderen mit diesem Hersteller Exklusivverträge abschließen.

56.

Mit seiner zweiten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob eine Wettbewerbsbehörde im Fall von Ausschließlichkeitsklauseln oder Verhaltensweisen, die durch eine Vielzahl von Praktiken (insbesondere Rabatte und Ausschließlichkeitsklauseln) gekennzeichnet sind, verpflichtet ist, die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 102 AEUV auf das Kriterium des ebenso leistungsfähigen Wettbewerbers zu stützen und die vom beherrschenden Unternehmen gegebenenfalls vorgelegten wirtschaftlichen Analysen zur „konkreten“ Fähigkeit der in Rede stehenden Verhaltensweisen, ebenso effiziente Wettbewerber vom Markt auszuschließen, eingehend zu prüfen. Aus der Begründung der Vorlageentscheidung geht hervor, dass diese Frage vor allem auf Auslegungszweifel des vorlegenden Gerichts hinsichtlich des Geltungsbereichs der sich aus dem Urteil Intel ergebenden Grundsätze zurückzuführen ist.

57.

Zur Verdeutlichung des Hintergrunds der Bedenken des vorlegenden Gerichts erinnere ich daran, dass die AGCM im Laufe ihrer Untersuchung der Ansicht war, dass sie die wirtschaftlichen Analysen, die Unilever vorgelegt hatte, um nachzuweisen, dass die in Rede stehenden Verhaltensweisen nicht geeignet waren, die ebenso leistungsfähigen Wettbewerber vom Markt auszuschließen, nicht prüfen müsse, da diese Analysen für die Feststellung der fraglichen Zuwiderhandlung völlig irrelevant seien ( 46 ). Das Verwaltungsgericht hatte sich der Beurteilung der AGCM angeschlossen und entschieden, dass die sich aus dem Urteil Intel ergebenden Grundsätze nur im Fall von Ausschließlichkeitsrabatten anwendbar seien, nicht aber bei Ausschließlichkeitsverpflichtungen in Kombination mit verschiedenen Rabatten. Das Verwaltungsgericht kam daher zu dem Schluss, dass die von Unilever vorgelegten Analysen nicht berücksichtigt werden müssten.

58.

Die vom vorlegenden Gericht gestellte Frage besteht aus zwei Teilen:

59.

Bevor ich auf diese beiden Teilfragen eingehe, halte ich es für sinnvoll, darauf hinzuweisen, dass die vorliegende Vorlagefrage die direkte Fortsetzung der dritten Vorlagefrage ist, die dasselbe Gericht in der Rechtssache, in der das Urteil SEN ergangen ist, gestellt hat. Diese Frage bestand darin, ob für die Feststellung der Missbräuchlichkeit eines Verhaltens eines beherrschenden Unternehmens die von diesem Unternehmen vorgelegten Nachweise, mit denen dargetan werden soll, dass das Verhalten, obwohl es abstrakt geeignet ist, beschränkende Wirkung zu haben, keine konkrete beschränkte Wirkung hatte, als relevant anzusehen sind, und, bejahendenfalls, ob die Wettbewerbsbehörde verpflichtet ist, diese Nachweise eingehend zu prüfen ( 47 ).

60.

Die in der Rechtssache SEN gestellte Frage war zwar allgemeinerer Art, aber die Untersuchung, die ich in meinen Schlussanträgen in dieser Rechtssache vorgenommen habe, erlaubt es in Verbindung mit den Erkenntnissen aus dem Urteil SEN, die vorliegende Vorlagefrage in den Regelungsbereich von Art. 102 AEUV einzuordnen und die Unklarheiten des vorlegenden Gerichts teilweise zu beseitigen.

61.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs für die Feststellung der Missbräuchlichkeit des Verhaltens eines Unternehmens in beherrschender Stellung nicht erforderlich ist, nachzuweisen, dass das fragliche Verhalten tatsächlich wettbewerbswidrige Auswirkungen hatte. Die Wettbewerbsbehörde muss nur die potenzielle Schädlichkeit (die Eignung zur Schädigung) des vorgeworfenen Verhaltens nachweisen, unabhängig davon, ob die wettbewerbswidrigen Auswirkungen tatsächlich eingetreten sind. Es würde nämlich der Logik widersprechen, die Art. 102 AEUV, der auch präventiv und auf die Zukunft gerichtet ist, innewohnt, wenn abgewartet werden müsste, bis die wettbewerbswidrigen Auswirkungen eintreten, um den Missbrauch rechtmäßig feststellen zu können ( 48 ).

62.

Daher können von einem Unternehmen vorgelegte Beweise für das Ausbleiben wettbewerbswidriger Auswirkungen, wie wirtschaftliche Analysen, keine entlastende Wirkung haben und auch nicht die Beweislast auf die Wettbewerbsbehörde verlagern, so dass diese die konkrete Verwirklichung des aus dem beanstandeten Verhalten resultierenden Schadens nachweisen müsste. Im Übrigen ist die Wettbewerbswidrigkeit eines Verhaltens bezogen auf den Zeitpunkt zu beurteilen, zu dem es stattgefunden hat, was mit dem allgemeinen Grundsatz der Rechtssicherheit im Einklang steht, da das beherrschende Unternehmen die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens auf der Grundlage bereits vorhandener Faktoren beurteilen können muss ( 49 ).

63.

Der Gerichtshof hat jedoch auch entschieden, dass die Frage, ob ein Verhalten geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken und insbesondere die beanstandeten Verdrängungswirkungen zu erzeugen, unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Umstände des betreffenden Verhaltens zu beurteilen ist, was meines Erachtens auch die Nachweise einschließt, die das beherrschende Unternehmen vorgelegt hat, um darzutun, dass das fragliche Verhalten, obwohl es abstrakt geeignet war, beschränkende Wirkung zu haben, tatsächlich keine solche Wirkung hatte. Außerdem setzt die Wahrung der Verteidigungsrechte und insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör voraus, dass solche Beweise aus verfahrensrechtlicher Sicht unbestreitbar zulässig sind ( 50 ).

64.

Der Beweiswert dieser Art von Beweisen ist je nach dem tatsächlichen Kontext unterschiedlich. Wirtschaftliche Beweise, die nach Beendigung des beanstandeten Verhaltens das Ausbleiben von Verdrängungswirkungen belegen, könnten z. B. den rein hypothetischen Charakter des Verhaltens bestätigen. Ein solches rein hypothetisches Verhalten könnte jedoch nicht als missbräuchlich im Sinne von Art. 102 AEUV angesehen werden ( 51 ). Unter diesem Blickwinkel war der Gerichtshof im Urteil SEN der Ansicht, dass Beweise für das Fehlen konkreter Verdrängungswirkungen „ein Indiz dafür sein [können], dass das fragliche Verhalten nicht geeignet war, die behaupteten Verdrängungswirkungen zu entfalten“, und dass „[dieser] Ansatz eines Beweises … jedoch vom betroffenen Unternehmen um Angaben ergänzt werden [muss], die belegen sollen, dass das Fehlen konkreter Wirkungen die Folge dessen war, dass dieses Verhalten nicht geeignet war, solche Wirkungen zu entfalten“ ( 52 ).

65.

Mit dem ersten Teil möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob eine Wettbewerbsbehörde im Anschluss an das Urteil Intel verpflichtet ist, auch im Fall einer Ausschließlichkeitsklausel zu prüfen, ob diese Klausel geeignet ist, Wettbewerber, die mindestens ebenso leistungsfähig sind wie das beherrschende Unternehmen, vom Markt auszuschließen.

66.

Um diese Frage besser zu verstehen, sollen der Sachverhalt und die in der Rechtssache, die zu dem Urteil Intel geführt hat, aufgeworfenen Fragen kurz in Erinnerung gerufen werden.

67.

Im Jahr 2009 erließ die Kommission eine an Intel gerichtete Entscheidung, nach der Intel zwischen Oktober 2002 und Dezember 2007 einen einheitlichen und fortgesetzten Verstoß gegen Art. 102 AEUV begangen habe, indem das Unternehmen eine Strategie angewandt habe, deren Ziel es gewesen sei, einen Wettbewerber, nämlich Advanced Micro Devices (AMD), vom Markt für Prozessoren (x86-Prozessoren) auszuschließen. In dieser Entscheidung wurden zwei Arten von Verhaltensweisen von Intel gegenüber ihren Geschäftspartnern beschrieben, nämlich bedingte Rabatte und „reine Beschränkungen“. Die erste Verhaltensweise, die für die vorliegende Untersuchung relevant ist, bestand darin, dass Intel vier Computerherstellern, nämlich Dell, Lenovo, HP und NEC, Rabatte unter der Bedingung gewährte, dass sie von Intel alle oder nahezu alle x86-Prozessoren beziehen. Außerdem habe Intel Zahlungen an die im Handel mit Bürocomputern europaweit führende Media-Saturn-Holding (MSH) unter der Bedingung geleistet, dass diese ausschließlich Computer mit x86-Prozessoren von Intel verkaufe. Nach Ansicht der Kommission handelte es sich bei den von Intel gewährten bedingten Rabatten um Treuerabatte und der wirtschaftliche Mechanismus der bedingten Zahlungen von Intel an MSH entsprach dem der bedingten Rabatte, die den Computerherstellern gewährt wurden. Die Kommission hatte in der angefochtenen Entscheidung auch eine wirtschaftliche Analyse der Frage vorgenommen, ob ein Wettbewerber, der ebenso effizient ist wie Intel, jedoch keine beherrschende Stellung innehat, durch die Rabatte vom Wettbewerb hätte ausgeschlossen werden können ( 53 ).

68.

Intel hatte sich vor dem Gericht gegen die Analyse der Kommission gewandt. Das Gericht hat die Klage abgewiesen ( 54 ) und im Wesentlichen entschieden, dass es sich bei den gewährten Rabatten um Ausschließlichkeitsrabatte gehandelt habe, da sie unter der Bedingung gewährt worden seien, dass der Abnehmer seinen Bedarf an x86-Prozessoren ganz oder zu einem beträchtlichen Teil bei Intel decke. Es hat entschieden, dass die Einstufung eines solchen Rabatts als „missbräuchlich“ nicht voraussetze, dass im Einzelfall geprüft werde, dass er geeignet sei, den Wettbewerb zu beschränken ( 55 ). Im Rahmen von Hilfserwägungen hat das Gericht angenommen, dass die Kommission aufgrund einer Prüfung der Umstände des Einzelfalls rechtlich hinreichend nachgewiesen habe, dass die gewährten Ausschließlichkeitsrabatte und -zahlungen geeignet gewesen seien, den Wettbewerb zu beschränken ( 56 ).

69.

Intel hatte beim Gerichtshof ein Rechtsmittel eingelegt und geltend gemacht, dass das Gericht rechtsfehlerhaft insbesondere die streitigen Rabatte nicht unter Berücksichtigung sämtlicher relevanten Umstände geprüft habe (erster Rechtsmittelgrund). Mit dem Urteil Intel hat der Gerichtshof diesem Rechtsmittelgrund stattgegeben, das erste Urteil aufgehoben und die Sache an das Gericht zurückverwiesen, das mit einem neuen Urteil die Entscheidung der Kommission teilweise für nichtig erklärt hat ( 57 ). Im Rahmen seiner Prüfung des ersten Rechtsmittelgrundes hat der Gerichtshof im Wesentlichen klargestellt, dass für den Fall, dass das betroffene Unternehmen im Verwaltungsverfahren, gestützt auf Beweise, geltend macht, dass sein Verhalten nicht geeignet gewesen sei, den Wettbewerb zu beschränken und insbesondere die beanstandeten Verdrängungswirkungen zu erzeugen, die zuständige Wettbewerbsbehörde verpflichtet ist, insbesondere zu prüfen, ob die Verhaltensweisen, die Gegenstand der Untersuchung sind, tatsächlich geeignet sind, mindestens ebenso leistungsfähige Wettbewerber vom Markt auszuschließen ( 58 ).

70.

Die Tragweite dieses Grundsatzes ist der Gegenstand der vorliegenden Vorlagefrage. Das vorlegende Gericht möchte nämlich im Grunde wissen, ob dieser Grundsatz nur in den Fällen gilt, in denen die Untersuchung Ausschließlichkeitsrabatte betrifft, oder ob er auch in den Fällen Anwendung findet, in denen das beanstandete Verhalten weiter gefasst ist und sowohl Ausschließlichkeitsverpflichtungen als auch andere Arten von Rabatten und „Treueprämie“ genannten Ausgleichszahlungen umfasst.

71.

Aus den nachstehend dargelegten Gründen und wie ich bereits in Nr. 63 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt habe, bin ich der Ansicht, dass dieser Grundsatz generell und unabhängig von der Art der Beschränkung gilt, wenn ein beherrschendes Unternehmen Beweise dafür vorlegt, dass das fragliche Verhalten nicht geeignet war, solche Wirkungen zu entfalten.

72.

Als Erstes geht dies aus dem Wortlaut der Rn. 137 bis 140 des Urteils Intel hervor.

73.

Zum einen hat das Gericht in Rn. 137 dieses Urteils betont, dass „ein Unternehmen, das auf einem Markt eine beherrschende Stellung einnimmt und Abnehmer, sei es auch auf deren Wunsch, durch die Verpflichtung oder Zusage, ihren gesamten Bedarf oder einen beträchtlichen Teil desselben ausschließlich bei ihm zu beziehen, an sich bindet, seine Stellung im Sinne von Art. 102 AEUV missbräuchlich ausnutzt, ohne dass es darauf ankäme, ob die Verpflichtung ohne Weiteres oder gegen Gewährung eines Rabatts eingegangen worden ist. Das Gleiche gilt, wenn ein solches Unternehmen, ohne die Abnehmer durch eine förmliche Verpflichtung zu binden, kraft Vereinbarung mit ihnen oder aber einseitig ein System von Treuerabatten anwendet, also Nachlässe, die daran gebunden sind, dass der Abnehmer, unabhängig im Übrigen vom Umfang seiner Käufe, seinen Gesamtbedarf oder einen wesentlichen Teil hiervon ausschließlich bei dem Unternehmen in beherrschender Stellung deckt“ ( 59 ). Damit hat der Gerichtshof zwei Kategorien von „potenziell missbräuchlichen Klauseln“ festgelegt, nämlich reine Ausschließlichkeitsverpflichtungen und an eine Ausschließlichkeitsverpflichtung gebundene Rabatte, ohne eine Unterscheidung in Bezug auf die Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu treffen.

74.

Zum anderen hat der Gerichtshof in Rn. 138 des Urteils Intel ausgeführt, dass „[diese] Rechtsprechung … jedoch der Konkretisierung für den Fall [bedarf], dass das betroffene Unternehmen im Verwaltungsverfahren, gestützt auf Beweise, geltend macht, dass sein Verhalten nicht geeignet gewesen sei, den Wettbewerb zu beschränken und insbesondere die beanstandeten Verdrängungswirkungen zu erzeugen“ ( 60 ). Damit hat der Gerichtshof festgestellt, dass die in den folgenden Randnummern des Urteils vorgenommene Präzisierung für jedes Unternehmen gilt, das im Verwaltungsverfahren geltend macht, dass sein Verhalten nicht geeignet war, den Wettbewerb zu beschränken, unabhängig von der Art des fraglichen Verhaltens. Diese Präzisierung gilt selbstverständlich für beide in der vorherigen Randnummer dieses Urteils genannten Arten von Verhaltensweisen.

75.

In Rn. 139 des Urteils Intel hat der Gerichtshof daher entschieden, dass „[in] diesem Fall … die Kommission nicht nur verpflichtet [ist], das Ausmaß der beherrschenden Stellung des Unternehmens auf dem maßgeblichen Markt und den Umfang der Markterfassung durch die beanstandete Praxis sowie die Bedingungen und Modalitäten der in Rede stehenden Rabattgewährung, die Dauer und die Höhe dieser Rabatte zu prüfen, sondern [dass] sie … außerdem verpflichtet [ist], das Vorliegen einer eventuellen Strategie zur Verdrängung der mindestens ebenso leistungsfähigen Wettbewerber zu prüfen“ ( 61 ). Der Gerichtshof ist damit auf die Analyse eingegangen, die die Kommission als Antwort auf das Vorbringen des betroffenen Unternehmens durchführen muss, dass das fragliche Verhalten nicht geeignet sei, den Wettbewerb zu beschränken. Dies gilt eindeutig sowohl für Ausschließlichkeitsverpflichtungen als auch für an eine Ausschließlichkeitsverpflichtung gebundene Rabatte.

76.

Zudem hat der Gerichtshof in Rn. 140 des Urteils Intel ergänzt, dass „[die] Analyse der Eignung zur Verdrängung … ebenfalls maßgeblich [ist] für die Beurteilung der Frage, ob sich ein Rabattsystem, das grundsätzlich unter das Verbot von Art. 102 AEUV fällt, objektiv rechtfertigen lässt. Außerdem kann die für den Wettbewerb nachteilige Verdrängungswirkung eines Rabattsystems durch Effizienzvorteile ausgeglichen oder sogar übertroffen werden, die auch dem Verbraucher zugutekommen … Eine solche Abwägung der für den Wettbewerb vorteilhaften und nachteiligen Auswirkungen der beanstandeten Praxis kann in der Kommissionsentscheidung nur im Anschluss an eine Analyse der dieser Praxis innewohnenden Eignung zur Verdrängung mindestens ebenso leistungsfähiger Wettbewerber vorgenommen werden“ ( 62 ). Mit anderen Worten hat der Gerichtshof klargestellt, dass die Beurteilung der vom marktbeherrschenden Unternehmen zu seiner Verteidigung vorgetragenen Argumente, nämlich objektive Rechtfertigungsgründe oder Effizienzvorteile, nur nach einer Analyse der Eignung zur Verdrängung mindestens ebenso leistungsfähiger Wettbewerber vorgenommen werden kann. Auch wenn der Gerichtshof ausdrücklich auf Rabatte Bezug genommen hat, besteht die Ratio dieser Randnummer des Urteils Intel darin, dass solche Argumente zu prüfen sind, wenn feststeht, dass das fragliche Verhalten geeignet ist, mindestens ebenso leistungsfähige Wettbewerber zu verdrängen, was unabhängig von der Art des fraglichen Verhaltens gilt.

77.

Als Zweites wird die wörtliche Auslegung dieser Randnummern des Urteils Intel von der teleologischen Auslegung von Art. 102 AEUV gestützt. In den Rn. 133 und 134 dieses Urteils hat der Gerichtshof nämlich bestätigt, dass „Art. 102 AEUV keineswegs zum Ziel hat, zu verhindern, dass ein Unternehmen auf einem Markt aus eigener Kraft eine beherrschende Stellung einnimmt. Ebenso wenig soll diese Vorschrift gewährleisten, dass sich Wettbewerber, die weniger effizient als das Unternehmen in beherrschender Stellung sind, weiterhin auf dem Markt halten … Der Wettbewerb wird also nicht unbedingt durch jede Verdrängungswirkung verzerrt. Leistungswettbewerb kann definitionsgemäß dazu führen, dass Wettbewerber, die weniger leistungsfähig und daher für die Verbraucher im Hinblick insbesondere auf Preise, Auswahl, Qualität oder Innovation weniger interessant sind, vom Markt verschwinden oder bedeutungslos werden“ ( 63 ).

78.

Diese zwei Randnummern erfordern zwei Anmerkungen. Zum einen knüpft, wie ich dies in den Schlussanträgen in der Rechtssache SEN näher untersucht habe, der Begriff „Leistungswettbewerb“, auf den sich der Gerichtshof bezieht, nicht an eine bestimmte Form von Verhaltensweisen an. Er bleibt abstrakt und kann nicht so definiert werden, dass im Vorfeld festgestellt werden könnte, ob ein Verhalten zu einem solchen Wettbewerb gehört oder nicht. Der Begriff „Leistungswettbewerb“ ist nämlich Ausdruck eines wirtschaftlichen Ideals vor dem Hintergrund der Tendenz des Wettbewerbsrechts der Union, eine Untersuchung der wettbewerbswidrigen Auswirkungen eines Verhaltens einer auf dessen Form beruhenden Untersuchung vorzuziehen ( 64 ), zumal mittlerweile anerkannt ist, dass Treuerabatte nicht zwangsläufig wettbewerbsschädlich sind ( 65 ).

79.

Zum anderen geht genauer gesagt aus den Rn. 138 bis 140 des Urteils Intel hervor, dass Art. 102 AEUV als eine Bestimmung zu verstehen ist, die darauf gerichtet ist, ein beherrschendes Unternehmen daran zu hindern, Verhaltensweisen umzusetzen, die geeignet sind, Wettbewerber, die in Bezug auf Qualität, Innovation und Auswahl der angebotenen Waren mindestens ebenso leistungsfähig sind, vom Markt auszuschließen, und dass sich das in dieser Bestimmung enthaltene Verbot nicht nur auf preisbezogene Verhaltensweisen bezieht, wie Ausschließlichkeitsrabatte, sondern auch auf alle anderen, nicht preisbezogenen Geschäftspraktiken, wie Ausschließlichkeitsverpflichtungen, da die Frage der Missbräuchlichkeit eines solchen Verhaltens nach seiner Schädlichkeit und nicht nach seiner Form beurteilt wird.

80.

Mit dem zweiten Teil möchte das vorlegende Gericht wissen, ob eine Wettbewerbsbehörde im Rahmen der Untersuchung der Auswirkungen der Ausschließlichkeitsklauseln verpflichtet ist, die von dem beherrschenden Unternehmen vorgelegten wirtschaftlichen Analysen zur konkreten Fähigkeit der in Rede stehenden Verhaltensweisen, ebenso leistungsfähige Wettbewerber vom Markt auszuschließen, eingehend zu prüfen.

81.

Wie aus Nr. 63 der vorliegenden Schlussanträge hervorgeht, setzt die Wahrung der Verteidigungsrechte und insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör voraus, dass solche Beweise aus verfahrensrechtlicher Sicht unbestreitbar zulässig sind. Daher sind die Wettbewerbsbehörden, da die Beweislast für wettbewerbswidrige Verdrängungswirkungen bei ihnen liegt, verpflichtet, die von dem beherrschenden Unternehmen vorgelegten Beweise gebührend zu berücksichtigen, wenn dieses nachweisen möchte, dass das fragliche Verhalten, obwohl es (angeblich) abstrakt geeignet war, beschränkende Wirkung zu haben, tatsächlich keine solchen Wirkungen erzeugt hat ( 66 ).

82.

Zur Klärung verschiedener praktischer Aspekte des Umfangs dieser Verpflichtung der Wettbewerbsbehörden halte ich folgende Erläuterungen für angebracht.

83.

Als Erstes ist die zuständige Wettbewerbsbehörde, wenn ein Unternehmen in beherrschender Stellung auf der Grundlage konkreter Beweise geltend macht, dass sein Verhalten, gestützt auf einen AEC‑Test, nicht geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken, nach Art. 102 AEUV verpflichtet, eine Untersuchung durchzuführen, um festzustellen, ob dies der Fall ist ( 67 ). Diese Untersuchung muss sich auf greifbare Beweise stützen ( 68 ) und eine beschränkende Wirkung feststellen, die nicht nur rein hypothetisch ist ( 69 ). Wenn nach Abschluss einer solchen Untersuchung festgestellt wird, dass das in Rede stehende Verhalten nicht geeignet ist, Wettbewerber, die mindestens ebenso leistungsfähig sind wie das beherrschende Unternehmen, vom Markt auszuschließen, muss die Wettbewerbsbehörde zu dem Ergebnis kommen, dass kein Verstoß gegen Art. 102 AEUV vorliegt. Wird hingegen festgestellt, dass das Verhalten geeignet ist, ebenso leistungsfähige Wettbewerber wie das beherrschende Unternehmen auszuschließen, muss die Wettbewerbsbehörde mögliche Beweise berücksichtigen, die das betroffene Unternehmen zu seiner Verteidigung vorlegt, um nachzuweisen, dass die beanstandeten Verhaltensweisen objektiv gerechtfertigt sind oder dass die hieraus folgenden beschränkenden Wirkungen durch Effizienzvorteile zugunsten der Verbraucher ausgeglichen oder sogar übertroffen werden ( 70 ).

84.

Als Zweites und erst recht darf eine Wettbewerbsbehörde wirtschaftliche Beweise, die das beherrschende Unternehmen vorlegt, um nachzuweisen, dass seine Verhaltensweisen nicht geeignet waren, ebenso leistungsfähige Wettbewerber auszuschließen, nicht ignorieren. Wie in den Nrn. 74 und 75 der vorliegenden Schlussanträge angegeben, lässt nämlich gerade die Vorlage von Beweisen für das Fehlen beschränkender Wirkungen die Verpflichtung der Wettbewerbsbehörde entstehen, diese Beweise im Zusammenhang mit den Ausschließlichkeitsverpflichtungen und Rabattabsprachen zu prüfen. Unter diesen Umständen muss die Wettbewerbsbehörde die von dem Unternehmen im Laufe der Untersuchung vorgelegten wirtschaftlichen Beweise beurteilen und sie im Rahmen ihrer Prüfung der Möglichkeit, dass die in Rede stehenden Verhaltensweisen Wettbewerber, die ebenso leistungsfähig sind wie das beherrschende Unternehmen, vom Markt ausschließen könnten, berücksichtigen.

85.

Selbst wenn die Wettbewerbsbehörde, wie im vorliegenden Fall, die für die wirtschaftliche Untersuchung angewandte Methode nicht für wesentlich hält, kann sie die Relevanz einer solchen Untersuchung nicht von vornherein ausschließen, es sei denn, sie gibt in der Entscheidung, mit der sie ein Verhalten als „missbräuchlich“ einstuft, die Gründe an, weshalb sie der Ansicht ist, dass die Methode, auf die sich diese Untersuchung stützt, nicht dazu beitragen kann, nachzuweisen, dass die beanstandeten Verhaltensweisen nicht geeignet sind, ebenso leistungsfähige Wettbewerber auszuschließen.

86.

In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die zweite Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 102 AEUV dahin auszulegen ist, dass eine Wettbewerbsbehörde für die Feststellung des Vorliegens eines Missbrauchs einer beherrschenden Stellung unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände und insbesondere unter Berücksichtigung der von dem beherrschenden Unternehmen vorgebrachten Beweise nachweisen muss, dass das Verhalten dieses Unternehmens geeignet war, den Wettbewerb zu beschränken, wobei sie gegebenenfalls hierzu auch die von dem Unternehmen vorgelegten Beweise untersuchen muss, denen zufolge das betreffende Verhalten auf dem relevanten Markt keine wettbewerbswidrigen Auswirkungen gehabt habe. Diese Verpflichtung gilt sowohl für Ausschließlichkeitsklauseln als auch für Verhaltensweisen, die durch eine Vielzahl von Praktiken gekennzeichnet sind, und sie legt der Wettbewerbsbehörde eine Begründungspflicht auf, wenn sie der Ansicht ist, dass diese Beweise nicht geeignet waren, den Ausschluss von ebenso leistungsfähigen Wettbewerbern wie dem beherrschenden Unternehmen von diesem Markt zu belegen.

87.

Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Vorlagefragen des Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) wie folgt zu antworten: